ECLI:NL:PHR:2019:427

[verdachte] Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 20 oktober 2017 het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 januari 2017 bevestigd, waarbij de verdachte ter zake van het feit onder parketnummer 10-006755-15 wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming” en ter zake van het feit onder parketnummer 10-098298-15 wegens “eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts zijn de vorderingen van de drie benadeelde partijen in de zaak met parketnummer 10-006755-15 toegewezen tot bedragen van respectievelijk € 338,-, € 275,- en € 275,-, waarvan telkens € 275,- ter vergoeding van geleden immateriële schade. Tot dezelfde bedragen is aan de verdachte telkens tevens de schadevergoedingsmaatregel bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals in de uitspraak vermeld. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. Waar het in deze zaak om gaat 3. De verdachte is veroordeeld wegens het samen met een ander begaan van een woninginbraak in Brielle op 11 januari 2015. Daarbij zijn onder meer sieraden en een geldbedrag buitgemaakt. De bewoners van de woning, een echtpaar en hun meerderjarige zoon, waren op het moment van de inbraak niet thuis. De drie bewoners hebben zich in het strafproces gevoegd als benadeelde partij en ieder van hen vordert van de verdachte vergoeding van immateriële schade, dus smartengeld, ter hoogte van € 275,- per persoon. De rechtbank en het hof hebben deze vorderingen toegewezen. Daartegen wordt namens de verdachte in cassatie opgekomen. In deze conclusie staat centraal de rechtsvraag of en, zo ja, in hoeverre immateriële schade die is veroorzaakt door een woninginbraak in afwezigheid van de bewoner(s), in het strafgeding voor vergoeding in aanmerking komt. Het middel 4. Het middel keert zich tegen de toewijzing van de vorderingen van de drie benadeelde partijen ten aanzien van immateriële schade en tegen de oplegging van schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van deze personen. Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de drie benadeelde partijen ten gevolge van het in de zaak met parketnummer 10-006755-15 bewezenverklaarde feit voor vergoeding in aanmerking komende immateriële schade hebben geleden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende met redenen is omkleed. Relevante stukken van het geding 5. Ten laste van de verdachte heeft het hof, het vonnis bevestigend, in de zaak met parketnummer 10-006755-15 bewezenverklaard dat: “hij op 11 januari 2015 te Brielle tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning, gelegen aan de [a-straat 1] , heeft weggenomen - vijf horloges, en - zeven gouden kettingen en - een broche en - drie ringen en - een etui en - een map en - een geldbedrag, toebehorende aan [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] en/of [benadeelde 3] , waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak en inklimming;” 6. Uit de voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen, in het bijzonder bewijsmiddel 7, blijkt dat de verdachte en zijn mededader met behulp van een schroevendraaier een raam hebben opengebroken. Eenmaal de woning binnengedrongen, hebben zij de gehele woning bekeken. Uit de bestreden uitspraak blijkt niet dat ten tijde van de inbraak de benadeelde partijen in de woning aanwezig waren. De schadevergoedingsformulieren en bijlagen daarbij houden in dat de bewoners toen niet thuis waren. 7. Door het vonnis te bevestigen, heeft het hof de volgende overwegingen van de rechtbank over de vorderingen van de benadeelde partijen en de schadevergoedingsmaatregelen tot de zijne gemaakt: “Vorderingen benadeelde partijen/schadevergoedingsmaatregelen (parketnummer 10-006755-15) Als benadeelde partij heeft zich in het geding gevoegd [benadeelde 3] ter zake van het ten laste gelegde feit. Deze benadeelde partij vordert een vergoeding van € 19.235,- aan materiële schade en een vergoeding van € 275,- aan immateriële schade. Als benadeelde partij heeft zich tevens in het geding gevoegd [benadeelde 2] ter zake van het laste gelegde feit. Deze benadeelde partij vordert een vergoeding van € 275,- aan immateriële schade. Als benadeelde partij heeft zich daarnaast in het geding gevoegd [benadeelde 1] ter zake van het ten laste gelegde feit. Deze benadeelde partij vordert een vergoeding van € 275,- aan immateriële schade. De officier van justitie heeft gevorderd de door de benadeelde partij [benadeelde 3] gevorderde, betaalde eigen bijdrage voor de verzekering ad € 63,- en de gevorderde immateriële schade toe te wijzen en deze vordering voor het overige niet ontvankelijk te verklaren. Verder heeft zij gevorderd de door benadeelde partijen [benadeelde 2] en [benadeelde 1] gevorderde immateriële schade toe te wijzen en voor alle benadeelde partijen de schadevergoedingsmaatregel toe te passen. De verdediging heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank voor wat betreft de gevorderde immateriële schade en gepleit tot afwijzing van het overige. Nu is komen vast te staan dat de verdachte het bewezen verklaarde strafbare feit heeft begaan, staat daarmee tevens vast dat hij jegens de benadeelden onrechtmatig heeft gehandeld. [benadeelde 3] heeft zijn materiële schade als gevolg van dat onrechtmatige handelen van de verdachte onderbouwd met onder andere een taxatielijst van diverse sieraden, opgesteld in 2014 door een juwelier, kennelijk ter vaststelling van de verzekeringswaarde. De omschrijving van de sieraden op deze lijst komt slechts ten dele overeen met de als gestolen opgegeven goederen, en ook het aantal verschilt. Ook beeldmateriaal ter vergelijking ontbreekt. Bovendien is niet duidelijk wat met verzekeringswaarde wordt bedoeld, vervangingswaarde, aanschafwaarde of het verzekerd bedrag. Gelet hierop is de vordering ter zake de geleden materiële schade voor zover het betreft de sieraden onvoldoende onderbouwd. Omdat nader onderzoek naar de omvang van de schade ter zake de gestolen sieraden een onevenredige belasting van het strafgeding vormt, zal [benadeelde 3] in dit deel van zijn vordering niet ontvankelijk worden verklaard. Hij kan zich ten aanzien hiervan wenden tot de burgerlijke rechter. De gevorderde schadevergoeding ter zake de eigen bijdrage van € 63,-- zal worden toegewezen, nu deze genoegzaam is onderbouwd en door de verdachte niet gemotiveerd is weersproken. De immateriële schade van [benadeelde 3] , [benadeelde 2] en [benadeelde 1] als gevolg van inbraak in hun woning en het verlies van sieraden met een emotionele waarde, wordt voor allen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vastgesteld op € 275,-, en zal voor dat bedrag worden toegewezen. Nu de verdachte het strafbare feit ter zake waarvan schadevergoedingen zullen worden toegekend samen met een mededader heeft gepleegd, zijn zij daarvoor ieder hoofdelijk aansprakelijk. Indien en voor zover de mededader de benadeelde partijen betaalt, is de verdachte in zoverre jegens de benadeelde partijen van zijn betalingsverplichting bevrijd. De benadeelde partijen hebben gevorderd de te vergoeden bedragen te vermeerderen met wettelijke rente.

28. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft de vorderingen tot vergoeding van immateriële schade voor toewijzing vatbaar geacht. Daaraan heeft het niet expliciet ten grondslag gelegd van oordeel te zijn dat is voldaan aan de voorwaarden voor een aantasting in de persoon op andere wijze, als bedoeld in art. 6:106, eerste lid, BW. Het hof heeft, het vonnis bevestigend, niet méér overwogen dan dat de immateriële schade “als gevolg van inbraak in hun woning en het verlies van sieraden met een emotionele waarde, [...] voor allen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid [wordt] vastgesteld op € 275,-.” Deze motivering van de beslissing heeft betrekking op de naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen omvang van het schadebedrag. Als eerder gezegd (zie randnummer 12) heeft de rechter in dat opzicht veel vrijheid. 29. De vraag is of het impliciete oordeel van het hof dat de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor de benadeelde partij zodanig zijn dat zich hier een “aantasting in de persoon op andere wijze” voordoet, zonder enige (nadere) motivering begrijpelijk is. Voor een bevestigend antwoord pleit dat de benadeelde partijen de gevolgen die het feit voor ieder van hen heeft gehad in hun schadevergoedingsformulieren in zoveel woorden hebben beschreven. Alle drie stellen zij dat de woninginbraak binnen het gezin “voor veel onrust” heeft gezorgd, dat “de schok bij aanblik van het overhoop gehaalde huis” groot was, dat zij de wetenschap dat vreemden in hun huis zijn geweest “als een forse inbreuk op hun privacy ervaren” hebben en dat het opruimen van het huis “heel confronterend” was. Voorts wordt nader ingegaan op de emotionele waarde die de weggenomen sieraden voor hen vertegenwoordigen. In aanvulling daarop beschrijft de moeder wat de sieraden voor haar betekenen en dat zij boosheid voelt. Daarnaast vermeldt zij dat zij ten gevolge van de woninginbraak “helemaal ontregeld van de stress” was en dat zij last had van hoge bloeddruk, hartkloppingen en slapeloosheid. De vader voert aan dat hij het moeilijk vond zijn vrouw zo duidelijk van slag te zien, dat hij zich “niet meer helemaal veilig” voelt in zijn eigen woning en dat gevoelens van boosheid en onbegrip nog altijd aanwezig zijn. De zoon stelt het moeilijk te hebben gevonden om zijn ouders zo ontredderd te zien. De eerste tijd na het voorval was hij erg alert. Hij is bevreesd dat het nog een keer zal gebeuren. Ook hij ervaart gevoelens van boosheid en frustratie. 30. Door of namens de verdachte zijn in eerste aanleg en in hoger beroep de vorderingen van de benadeelde partijen op het punt van de immateriële schade niet betwist. In eerste aanleg heeft de raadsman van de verdachte zich ten aanzien van het immateriële deel van de vorderingen gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. In hoger beroep vond de behandeling van de zaak bij verstek plaats, zodat daaruit al volgt dat aldaar de vordering niet is weersproken door de verdediging. In civilibus is bij niet-betwisting van een schadevergoedingsvordering een andere beslissing dan toewijzing van die vordering nauwelijks denkbaar. Vindt berechting bij verstek plaats, dan dient de rechter de vordering toe te wijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Tegen onverkorte toepassing van deze zeer beperkte ruimte de vordering niet toe te wijzen bij niet-betwisting en verstek zijn zowel praktische als meer principiële argumenten te bedenken. Wat daarvan echter ook zij, duidelijk is wel dat ook in strafzaken de mate waarin de vordering is betwist een factor van (groot) belang is bij de beoordeling van de toewijsbaarheid daarvan en van de vraag of de motivering ervan niet onbegrijpelijk of ontoereikend is. 31. Het gaat hier om een grensgeval, maar al met al meen ik dat de vorderingen van de vader ( [benadeelde 3] ) en de zoon ( [benadeelde 2] ) ontoereikend gemotiveerd zijn toegewezen. Daarbij stel ik voorop dat naar mijn inzicht zich hier niet voordoet het door de civiele kamer van de Hoge Raad bedoelde geval dat de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan zo voor de hand liggen dat een “aantasting in de persoon op andere wijze” zonder meer kan worden aangenomen. Dat betekent dat de benadeelde partij de gestelde “aantasting in de persoon op andere wijze” met voldoende concrete gegevens zal moeten onderbouwen. Het komt mij voor dat de gestelde emotionele waarde (dierbaarheid) van de sieraden geen “aantasting in de persoon op andere wijze” kan opleveren. In de civielrechtelijke literatuur wordt algemeen aangenomen dat emotionele waarde van goederen niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het impliciete oordeel van het hof dat hetgeen de vader en zoon overigens naar voren hebben gebracht over de door hen ervaren boosheid, frustratie, en zorgen om zijn vrouw respectievelijk zijn ouders, een “aantasting van de persoon op andere wijze” oplevert, behoeft mijns inziens nadere motivering. Zonder die motivering is dat oordeel niet voldoende met redenen omkleed. 32. Anders ligt het, denk ik, voor de moeder ( [benadeelde 4] ). Zij heeft – niet betwist – gesteld ten gevolge van de woninginbraak last te hebben gehad van hoge bloeddruk, hartkloppingen, slapeloosheid en stress. Het impliciete oordeel van het hof dat gelet op de ernst van de normschending de gevolgen voor déze benadeelde partij zodanig zijn geweest dat sprake is van “aantasting in haar persoon op andere wijze” in de zin van art. 6:106, eerste lid, BW acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 33. Het middel slaagt ten dele. 34. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde 2] en de vordering van de benadeelde partij [benadeelde 3] en de ten behoeve van elk van hen opgelegde schadevergoedingsmaatregel, en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Daarnaast heeft één van de benadeelde partijen, [benadeelde 3] , ook nog materiële schade opgegeven. Wat dat betreft is zijn vordering voor het bedrag van € 63,- (eigen bijdrage) toegewezen. Kamerstukken II 1992/93, 21345, nr. 36, p. 1-2. Vgl. ook HR 3 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3559. J. Candido & S.D. Lindenbergh, ‘Strafrechter en smartengeld. De civiele vordering in het strafproces als aanjager van een rechtsontwikkeling’, NtBR, 2014/21, stellen dat het veelvuldig gebruik van de strafrechtelijke procedure door benadeelde partijen ertoe heeft geleid dat de strafrechter over de toepassing van art. 6:106 BW “veel vaker” beslist dan de civiele rechter en de rechtsontwikkeling op dit terrein sterk beïnvloedt (“aanjaagt”). Candido & Lindenbergh 2014, t.a.p., par. 4. Stb. 2018, 132, i.w.tr. 1 januari 2019 (Stb. 2018/339). Wel zijn in art. 6:107, eerste lid aanhef en onder b, BW en art. 6:108, derde lid, BW nieuwe (bijzondere) gronden voor vergoeding van immateriële schade ingevoerd. Deze zijn in de onderhavige zaak niet van toepassing. Ten behoeve van de leesbaarheid van deze conclusie, verwijs ik naar de op dit moment geldende (nummering van de) wetsartikelen, ook al konden in de voorliggende zaak de nieuwe bepalingen nog niet worden toegepast. De (bijzondere) wet kent op sommige plaatsen een bijzondere regeling voor vergoeding van ander nadeel; zie bijv. art. 16 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Zo ook Asser/Sieburgh, De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte (6-II), Deventer: Kluwer 2017, nr. 142. Vgl.: C.J. van Zeben e.a.(red.), Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 6 algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981, p.

De rechtbank bepaalt dat de te vergoeden schadebedragen vermeerderd worden met wettelijke rente vanaf de datum van het onrechtmatige handelen, te weten 11 januari 2015. Nu de vorderingen van de benadeelde partijen gedeeltelijk zullen worden toegewezen, zal de verdachte worden veroordeeld in de kosten voor wat betreft de procedure met betrekking tot de vorderingen van de benadeelde partijen, tot op heden aan de zijde van de benadeelde partijen begroot op nihil, en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken. Tevens wordt oplegging van de hierna te noemen maatregelen als bedoeld in artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht passend en geboden geacht.” 8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 oktober 2017 houdt onder meer in dat de verdachte aldaar niet is verschenen, dat de aanwezige raadsvrouw niet uitdrukkelijk was gemachtigd de verdediging te voeren, en dat het hof tegen de niet-verschenen verdachte verstek heeft verleend. Algemene opmerkingen over vergoeding van immateriële schade in het onderhavige verband 9. Zoals bekend dient de strafrechter de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij te beoordelen naar materieel burgerlijk recht. Dat betekent dat hij een beslissing op de vordering behoort te nemen met inachtneming van de wetgeving en de rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad over het aansprakelijkheidsrecht. Ter verkrijging van de vergoeding waarop het aansprakelijkheidsrecht hem recht geeft, voegt de door een strafbaar feit benadeelde persoon zich tegenwoordig evenwel veelal als benadeelde partij in het strafproces. Hierdoor is onder andere de vraag onder welke omstandigheden een slachtoffer van een gepleegd strafbaar feit in aanmerking komt voor vergoeding van immateriële schade inmiddels niet meer een kwestie waarover uitsluitend de civiele rechter zich bekreunt. Enkele jaren geleden hebben Candido & Lindenbergh erop gewezen dat naar hun mening de strafrechtspraak op het terrein van de toekenning van smartengeld (de vergoeding van immateriële schade dus) een eigen, van de civiele rechtspraak afwijkende, koers vaart. In het bijzonder zien zij dat de strafrechter “andere accenten” lijkt te leggen waar het gaat om de gevallen waarin vorderingen tot immateriële schadevergoeding kunnen worden toegewezen. Kenmerkend zijn volgens hen de gevallen waarin bij bepaalde delicten zoals bedreiging en woninginbraak een vordering tot vergoeding van immateriële schade – ondanks het ontbreken van fysiek of geestelijk letsel – wordt toegewezen. De toewijsbaarheid van een dergelijke vordering in een civiele procedure is in hun ogen kennelijk geen uitgemaakte zaak. Zelf constateer ik – zo kondig ik hier alvast aan – mét hen dat in de gepubliceerde feitenrechtspraak toewijzingen van immateriële schadevergoedingsvorderingen voorkomen, waarvan de toewijsbaarheid naar burgerlijk recht op het eerste gezicht niet evident is, of in elk geval niet (in zoveel woorden) uit de gegeven motivering blijkt. Van een eigenstandige, strafrechtelijke koers is naar mijn inzicht evenwel geen sprake. Zie ik het goed, dan kan enkel worden vastgesteld dat binnen de strafrechtelijke feitenrechtspraak geen duidelijkheid en overeenstemming bestaat over de vraag of en in hoeverre het aansprakelijkheidsrecht ruimte biedt om in een geval als het onderhavige een vordering tot immateriële schadevergoeding toe te wijzen (daarover hierna nrs. 26 en 27). Vooral dit ogenschijnlijke tekort aan rechtseenheid binnen de strafrechtelijke feitenrechtspraak geeft mij aanleiding bij de wettelijke regeling en de rechtspraak van zowel de civiele kamer als van de strafkamer van de Hoge Raad in deze conclusie stil te staan. 10. Voordat ik toekom aan bespreking van de wettelijke regeling, merk ik op dat zij recent is herzien. Bij de per 1 januari 2019 inwerking getreden “Wet van 11 april 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht teneinde de vergoeding van affectieschade mogelijk te maken en het verhaal daarvan alsmede het verhaal van verplaatste schade door derden in het strafproces te bevorderen”, zijn de voor de beoordeling van het middel relevante bepalingen uit het BW gewijzigd. Deze wet illustreert de hiervoor reeds aangestipte vervlechting tussen het strafrecht en het aansprakelijkheidsrecht op dit onderwerp: de wens van de wetgever om naasten van het slachtoffer van een misdrijf aanspraak te geven op vergoeding van door hen geleden (affectie)schade, heeft voor een belangrijk deel beslag gekregen in afdeling 1.10 van het zesde boek van het Burgerlijk Wetboek. Bij de jongste wetswijziging is voor zover hier van belang de wettelijke regeling van de vergoeding van immateriële schade inhoudelijk evenwel onaangeroerd gebleven. Wel is daarin vernummering opgetreden. 11. Art. 6:95, eerste lid, BW is de grondbepaling van het civiele schadevergoedingsrecht. Zij houdt in dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. In de nadere – algemene – uitwerking van dit ander nadeel (immateriële schade) voorziet art. 6:106 BW, dat thans, voor zover hier van belang, als volgt luidt: “Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding: a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen; b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast; [...]” 12. Art. 6:106 BW draagt de rechter op voor ander nadeel dan vermogensschade een schadevergoeding naar billijkheid vast te stellen in enig van de limitatief opgesomde gevallen. Bij het bepalen van de omvang van deze vergoeding, geniet de rechter grote vrijheid. De vaststelling van de schadevergoeding “naar billijkheid” geeft ruimte rekening te houden met alle relevante omstandigheden van het geval. Wat betreft de gevallen waarin ander nadeel voor vergoeding in aanmerking komt, stond de wetgever een restrictiever stelsel voor ogen. Met de limitatieve opsomming van die gevallen in art. 6:106 BW is, in de woorden van de civiele kamer van de Hoge Raad, “beoogd vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade slechts in beperkte mate mogelijk te maken”. 13. Het in art. 6:106, aanhef en onder a, BW omschreven geval doet zich niet licht voor. De tekst van de wet brengt mee dat het oogmerk betrekking dient te hebben op het toebrengen van de immateriële schade. De bepaling strekt ertoe om het geschokte rechtsgevoel te bevredigen in die bijzondere gevallen waarin de aangesprokene heeft beoogd de gelaedeerde de immateriële schade toe te brengen. Een tragisch voorbeeld uit de civiele cassatierechtspraak betreft een man die kort voor de ontbinding van zijn huwelijk de uit dat huwelijk geboren zevenjarige zoon doodt, met het oogmerk zijn echtgenote daarmee leed toe te brengen. In geval van een woninginbraak laat het oogmerk van de dader op het toebrengen van immateriële schade aan één of meer slachtoffers daarvan zich in de regel niet vaststellen. Uitzonderingen daargelaten, is het de dader niet zozeer te doen om de (immateriële) schade die het slachtoffer lijdt, maar om verbetering van zijn eigen vermogenspositie. Dat blijkt ook uit de motivering van de op te leggen straf in de onderhavige zaak: “De verdachte heeft uitsluitend uit eigen gewin gehandeld en kennelijk de gevolgen die hij heeft veroorzaakt voor lief genomen.” 14. Ingevolge art. 6:106, aanhef en onder b, BW bestaat daarnaast recht op vergoeding van immateriële schade indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Wanneer, in welke gevallen, sprake is van lichamelijk letsel, dan wel van beschadiging van de eer of goede naam van de benadeelde, laat ik hier rusten.

377; HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8358, NJ 2001/215, m.nt. Bloembergen; en HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2740, NJ 2015/3, m.nt. Lindenbergh. Aldus uitdrukkelijk HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010/387 (rov. 3.5), m.nt. Vranken. Vgl. in dezelfde zin ook bijv. A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 32-33. Zie o.a.: Van Zeben e.a., Parlementaire geschiedenis Boek 6, a.w., p. 377-378; S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1998, p. 96 e.v.; Asser/Sieburgh 2017, a.w., nr. 145. HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2775, NJ 2002/216 (rov. 3.3.2), m.nt. Vranken, onder verwijzing naar Parlementaire geschiedenis Boek 6, a.w., p. 380. HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2775, NJ 2002/216, m.nt. Vranken. Zie vonnis, blad 4. In het strafgeding wordt gesproken van benadeelde partij. Zie daarover bijv. S.D. Lindenbergh, ‘Burgerlijk Wetboek Boek 6, artikel 106’, in: A.T. Bolt (red.) Groene Serie Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2018, aant. 2.4 en 2.6. Vgl. Lindenbergh (diss.) 1998, a.w. p. 96; Verheij 2002, a.w. p. 34 en Lindenbergh 2018, a.w., aant. 2.8.1. Aldus Lindenbergh 2018, a.w., aant. 2.8.1. Ook Sieburgh spreekt van “door de wet gestelde, vrij nauwe grenzen”; zie Asser/Sieburgh, 6-II, nr. 139. Zie o.a. HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1608, NJ 1997/366 (rov. 5), m.nt. Brunner en HR 21 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2286, NJ 1999/145 (rov. 3.14), m.nt. Brunner. Aldus HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240 (rov. 4.3), m.nt. Vranken en HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010/387 (rov. 3.5), m.nt. Vranken. Vgl. ook de strafkamer: HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201, NJ 2017/88, m.nt. Lindenbergh en HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2241, NJ 2017/89, m.nt. Lindenbergh. HR 9 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4606, NJ 2005/168 (rov. 5.2.3), m.nt. Asser en HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7053, NJ 2004/348 (rov. 5.2.3). Bijv. Lindenbergh (diss.) 1998, a.w., p. 101 e.v. (p. 150); J.B.M. Vranken, annotatie bij: HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721, NJ 2005/391, onderdeel 4; Lindenbergh 2018, a.w., aant. 2.8.5. Vgl. ook onderdeel 2.15 van de conclusie van A-G Wijsman vóór het arrest: “Om voor een vergoeding voor immateriële schade wegens aantasting in persoon in aanmerking te kunnen komen moet in ieder geval mede zijn gebleken dat immateriële schade is geleden waarvoor de wet een billijke vergoeding toelaat. Hiervoor zijn van belang zowel de aard van de geleden schade (pijn, smart, gederfde levensvreugd, gekrenkt (rechts)gevoel e.d. en de bron van een en ander) als ook de mate waarin die schade is/wordt geleden. Dit betekent dat de toewijsbaarheid van een vordering tot vergoeding van immateriële schade sterk afhangt van wat ten aanzien van de schade is aangevoerd.” Van Zeben e.a., Parlementaire geschiedenis Boek 6, a.w., p. 379, p. 380 en p. 382-383. Vgl. J.B.M. Vranken, annotatie (onderdeel 5) bij HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721, NJ 2005/391. HR 1 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0393, NJ 1992/58 (rov. 3.5) onder verwijzing naar HR 30 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0034, NJ 1988/277, m.nt. Wichers Hoeth. P-G Hartkamp in zijn conclusie (onderdeel 11) voorafgaand aan HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721, NJ 2005/391, m.nt. Vranken. Zie bijv. HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201, NJ 2017/88, m.nt. Lindenbergh en HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2241, NJ 2017/89, m.nt. Lindenbergh over toegewezen vergoeding voor shockschade aan nabestaanden. Vgl. de conclusie van mijn toenmalig ambtgenoot Machielse vóór het arrest (ECLI:NL:PHR:2016:1013). Hij legt het derde middel van de verdachte zo uit dat het zich tevens richt tegen de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel en concludeert dat de daartegen gerichte klacht dat geen voor vergoeding in aanmerking komende immateriële schade is geleden, slaagt. De Hoge Raad vernietigde het arrest óók wat betreft de aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregel. Of en hoe vaak dit thema aan de orde is gesteld in zaken die op de voet van art. 80a RO worden afgedaan, heb ik niet kunnen achterhalen. In HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3094, NJ 2015/86, m.nt. Keulen, achtte mijn toenmalig ambtgenoot Vellinga de toewijzing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade aan de slachtoffers van diefstallen ontoereikend gemotiveerd. Vanwege het slagen van een ander middel, kwam de Hoge Raad aan bespreking ervan niet toe. Zie HR 19 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:253. Vgl. ook HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5856, waarin fysiek letsel was vastgesteld. HR 12 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:906, HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2013 en HR 19 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:253. Zo leid ik af uit de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken in die zaak. Zie bijv. Hof Amsterdam 7 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2182. Vgl. voorts Hof Den Haag 20 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:4173 en Hof Den Haag 15 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3401. Bijv. uitdrukkelijk Hof Amsterdam 3 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1061. Vgl. Hof Den Bosch 28 mei 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1684 (woning geheel doorzocht); Hof Amsterdam 7 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2182 (verdachte niet in de woning geweest); en Hof Arnhem-Leeuwarden 1 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4914 (bewoners liggen in de woning te slapen). Zie bijv. Hof Den Bosch 3 augustus 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3394. Vgl. de toewijzingen in bijv. de onderhavige zaak, Hof Amsterdam 28 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:138, Hof Amsterdam 3 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1061, Hof Den Bosch 28 mei 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1684, Hof Den Haag 3 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:639 en Hof Amsterdam 31 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2829 met de niet-ontvankelijkheden/afwijzingen in bijv. Hof Den Bosch 21 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2581, Hof Den Haag 15 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3401, Hof Den Haag 20 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:4173, Hof Amsterdam 24 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:185, Hof Amsterdam 7 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2182 en Hof Amsterdam 20 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4498. Hof Den Bosch 21 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2581. Hof Amsterdam 28 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:138. Art. 139 Rv luidt: “Indien de gedaagde niet op de eerste of op een door de rechter nader bepaalde roldatum in het geding verschijnt dan wel verzuimt advocaat te stellen of, indien verschuldigd, het griffierecht niet tijdig voldoet hoewel hem dat bij dagvaarding was aangezegd, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, verleent de rechter verstek tegen hem en wijst hij de vordering toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt.” Te denken valt aan verschillen in de regels met betrekking tot de betekening van de dagvaarding en oproeping van de verdachte respectievelijk gedaagde, de regels ten aanzien van aanhouding/verplaatsing van het onderzoek ter terechtzitting en de wijze waarop die afwegingen in de praktijk uitvallen, alsook aan de afwezigheid van een met het civielrechtelijk verzet vergelijkbaar rechtsmiddel in het strafrecht. De civielrechtelijke uitgangspunten van stellen en betwisten kunnen bijvoorbeeld het zwijgrecht van de verdachte doorkruisen. Ook kan de met betrekking tot de strafzaak gekozen proceshouding van bijvoorbeeld oprechte wroeging zich niet goed verhouden tot de ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij gewenste strategie van betwisting op juridische gronden. De verdachte heeft in voorkomende gevallen méér dan de civiele gedaagde er belang bij niet ter terechtzitting te verschijnen. Toewijzing van ook in feite niet-gegronde vorderingen, is daarop wellicht niet de geëigende sanctie; zie J. Candido e.a.

Van het één, noch het ander blijkt namelijk in de onderhavige zaak. Het komt mij bovendien voor dat in de rechtspraktijk meer in het algemeen het derde in art. 6:106, aanhef en onder b, BW genoemde geval, de strafrechter voor de meeste, en ook de meest complexe, vragen stelt. Dat de benadeelde “op andere wijze in zijn persoon is aangetast”, vormt de meest open geformuleerde grond voor vergoeding van immateriële schade op de voet van art. 6:106 BW. Deze (rest)categorie maakt dat het stelsel voor toekenning van immateriële schade niet volstrekt gesloten is. Zij verschaft rek voor rechtsontwikkeling op dit terrein. Dat neemt intussen niet weg hetgeen de wetgever voor ogen stond: een in beginsel gesloten stelsel van een beperkt aantal gevallen waarin een verplichting tot vergoeding van immateriële schade kan worden aangenomen. De rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad 15. In de rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad is aan de laatste grond van art. 6:106, aanhef en onder b, BW nader invulling gegeven. Op andere wijze in zijn persoon aangetast, is de benadeelde (in de eerste plaats) wanneer hij geestelijk letsel heeft opgelopen. Een meer of minder sterk psychisch onbehagen volstaat daartoe niet. Vereist is dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte wordt vastgesteld. Dat zal in het algemeen slechts het geval zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. De partij die zich op een dergelijke aantasting van de persoon beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval een psychische beschadiging is ontstaan, waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel is of had kunnen zijn vastgesteld. 16. Niettemin (en in de tweede plaats), ook wanneer de benadeelde geen psychisch letsel heeft opgelopen, of als dat letsel zich niet afdoende laat vaststellen, kan sprake zijn van een andere wijze van aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW. Deze categorie van gevallen wordt in de literatuur wel aangeduid als de aantasting van de benadeelde in één van diens ‘persoonlijkheidsrechten’. Uit HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1519, NJ 2012/410 lijkt te kunnen worden afgeleid dat hiervoor slechts in meer bijzondere gevallen plaats is. In die zaak overwoog de Hoge Raad: “Voor de toewijsbaarheid van een hierop gerichte vordering is uitgangspunt dat de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Weliswaar is niet in alle gevallen uitgesloten dat een uitzondering op dit uitgangspunt wordt aanvaard in verband met de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer, maar in het onderhavige geval heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat daartoe onvoldoende is gesteld.” De wetgever dacht in dit verband in elk geval aan inbreuken op de privacy, zo blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling. 17. De rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad over aantasting in deze persoonlijkheidsrechten is in beweging, maar uitgekristalliseerd is zij niet. Nog onder de vigeur van het oude Burgerlijk Wetboek oordeelde de Hoge Raad dat een aantasting van de persoon die gelegen is in een “ernstige schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer” als bedoeld in art. 8 EVRM een zelfstandige grond vormt voor toekenning van een vergoeding voor immateriële schade. Uit drie latere uitspraken van de civiele kamer van de Hoge Raad leid ik voorzichtig af dat inbreuk op fundamentele rechten in het algemeen, en op de persoonlijke levenssfeer in het bijzonder, een eigen grondslag voor immateriële schadevergoeding kan bieden, terwijl intussen niet iedere inbreuk op die levenssfeer voldoende is om te spreken van een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106, aanhef en onder b, BW. Deze drie uitspraken verdienen hier aandacht. 18. In HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721, NJ 2005/391, m.nt. Vranken hadden de gelaedeerde en zijn echtgenote een aantal uren in een zeer bedreigende situatie verkeerd; gedurende oudejaarsnacht belaagde een groep jongeren hun woning driemaal en bracht deze groep vernielingen aan de woning toe. Het echtpaar had uren tevergeefs moeten wachten op bijstand en hulp van de politie. Zij spraken de gemeente Groningen aan tot vergoeding van onder meer immateriële schade. Dat deed ook hun thuiswonende zoon die op de bewuste avond elders was. In cassatie kwam de gemeente Groningen (onder andere) op tegen de toewijzing van de immateriële schadevergoeding aan de drie bewoners. Toenmalig P-G Hartkamp stelt in zijn conclusie onder verwijzing naar het standpunt van de wetgever dat “vaststaat dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, waartoe ook een schending van het recht op eerbiediging van de woning kan worden gerekend, een grond kan opleveren voor vergoeding van immateriële schade als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW.” Hij wijst erop dat in de literatuur aan de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wel nadere eisen worden gesteld vooraleer deze een aantasting in de persoon oplevert. Die nadere eisen hebben zijns inziens echter vooral betrekking op ‘gewone’ verstoringen van het woongenot, zoals lawaai en stank, waarvan het verband met de persoonlijke integriteit onvoldoende direct is. Van slechts een ‘gewone’ verstoring is bij deze oudjaarsnachtrellen echter geen sprake en hij concludeert dan ook tot verwerping van het beroep. Ten aanzien van het echtpaar is de Hoge Raad hetzelfde oordeel toegedaan: “Op grond van de aard en de ernst van deze nalatigheid, die naar het kennelijke oordeel van de rechtbank leidde tot een zeer ernstige inbreuk op de integriteit van hun persoon en de veiligheid van hun woning, heeft zij kunnen oordelen dat van aantasting van de persoon van [de gelaedeerde] en zijn echtgenote sprake is geweest.” Over de vordering van de zoon des huizes beslist de Hoge Raad echter anders. Alhoewel het belaagde woonhuis ook zijn woning is en hij zich grote zorgen zal hebben gemaakt om zijn ouders, heeft hij zich op het moment zelf niet in een bedreigde situatie bevonden. Voor zover in de bestreden uitspraak het oordeel besloten ligt dat het enkele feit dat iemands woning is belaagd, meebrengt dat deze is aangetast in zijn persoon, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Zo niet, dan bestaat een motiveringsgebrek, omdat zonder nadere redengeving niet valt in te zien waarom bij de zoon van aantasting van de persoon sprake is geweest door het enkele feit dat het ook zijn woning was die werd belaagd, aldus de Hoge Raad (rov. 3.11). Alhoewel de (veiligheid van de) woning behoort tot de persoonlijke levenssfeer, geeft schending van louter die veiligheid kennelijk nog niet zonder meer recht op immateriële schadevergoeding, zo constateert ook Vranken in onderdeel 5 van zijn NJ-annotatie bij het arrest. 19. In de tweede uitspraak – het betreft het arrest van HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213, NJ 2006/606, m.nt. Vranken over Baby Kelly, Wrongful life – klinkt eveneens door dat krenkingen in de sfeer van art. 8 EVRM een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 BW kunnen opleveren, maar dat niet iedere onrechtmatige inperking van die grondrechtelijke bepaling daarvoor voldoende is. De Hoge Raad oordeelde in dat arrest dat zowel de moeder als de vader van een gehandicapt geboren kind jegens (de werkgever van) een verloskundige die heeft nagelaten noodzakelijk prenataal onderzoek te verrichten, aanspraak maakt op vergoeding van immateriële schade. De vordering van beide ouders was toewijsbaar, nu de uitoefening van het keuzerecht tot afbreking van een zwangerschap aan de ouders is onthouden en zij bijgevolg niet ervoor hebben kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen. Daarmee wordt een ernstige inbreuk gemaakt op hun zelfbeschikkingsrecht.

Een zo ingrijpende aantasting van een zo fundamenteel recht als in dit geval aan de orde, moet naar het oordeel van de Hoge Raad worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106, aanhef en onder b, BW zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld. Maar voor zover de vordering van de vader erop berust dat zijn (gezins)leven langdurig zal worden overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind met zich brengt, heeft het hof hem deze vordering terecht ontzegd. Voor toewijzing van de vordering ook in dat opzicht, zou geestelijk letsel van de vader als gevolg van de gemaakte fout zijn vereist (rov. 4.8 en 4.9). De aantasting van zijn “family life” was in zoverre kennelijk niet voldoende voor een aantasting in de persoon. 20. De derde zaak die ik wil noemen, heeft geleid tot HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:851, NJ 2013/479. De redactie van dagblad Het Parool had een foto van een verdachte van een (dodelijk) geweldsmisdrijf in de krant geplaatst. Het gerechtshof had geoordeeld dat deze inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene zwaarder woog dan de vrijheid van meningsuiting van Het Parool. Waarnemend A-G Hammerstein meent in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest (onderdeel 2.19) dat de toewijsbaarheid van de vordering tot immateriële schadevergoeding van de afgebeelde persoon hiermee is gegeven. De Hoge Raad komt tot een vergelijkbaar oordeel, maar nuanceert dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer “kan” worden aangemerkt als een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW die aanspraak geeft op vergoeding van immateriële schade. In het oordeel van het hof dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in dit geval zwaarder dient te wegen dan het recht op vrijheid van meningsuiting, ligt besloten dat de publicatie van het portret inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer. Daarmee is in “een geval als het onderhavige — een onrechtmatige perspublicatie — de aanspraak op schadevergoeding wegens aantasting in de persoon in de zin van die bepaling gegeven”, zo overweegt de Hoge Raad (rov. 3.4.2). Het oordeel van het hof dat aanspraak op vergoeding van immateriële schade kon worden gemaakt, is dus juist; in het verlengde van eerdere uitspraken wordt de mogelijkheid opengelaten dat niet elke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer het oordeel kan dragen dat de benadeelde in zijn persoon is aangetast. 21. Recentelijk heeft de civiele kamer van de Hoge Raad zich in het arrest van 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 opnieuw uitgelaten over de ruimte voor toewijzing van immateriële schade wegens “aantasting in de persoon op andere wijze”. De gelaedeerde in deze zaak is één van de verdachten in het Passageproces, die naar moet worden aangenomen, ten onrechte in de EBI-gevangenis gedetineerd is geweest. Hij spreekt de Staat der Nederlanden aan ter zake van de door hem als gevolg van dit te zware detentieregime geleden immateriële schade. In de uitspraak heeft de Hoge Raad zijn eigen rechtspraak over de “aantasting van een persoon op andere wijze” als volgt samengevat: “4.2.1 Als de schade die het gevolg is van een onrechtmatige daad nadeel omvat dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde ingevolge art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien hij lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast.Van de in art. 6:106 lid 1, onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon op andere wijze is in ieder geval sprake indien de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan, waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld (vgl. HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2551, rov. 3.4).Daarnaast kunnen de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106 lid 1, onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon op andere wijze sprake is (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 379 en p. 380). HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1519 (Blauw oog) moet ook aldus worden verstaan.In beginsel zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. In voorkomend geval kunnen de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. In HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721 (Oudejaarsrellen) was die aantasting gelegen in de gevoelens van angst, onveiligheid en onzekerheid met betrekking tot het lijf en goed van de benadeelden die een aantal uren in hun woning in een zeer bedreigende situatie verkeerden, terwijl een reactie op hun verzoek om hulp en bijstand van de politie uitbleef. En in HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213 (Wrongful life) bestond die aantasting in de ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder waardoor zij niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen.4.2.2 Van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in art. 6:106 lid 1, onder b, BW, is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.” 22. De toepassing van deze uitgangspunten in dit concrete geval toont vooral dat de benadeelde voldoende zal moeten concretiseren welk ander nadeel hij heeft geleden. In de laatstgenoemde zaak heeft de gelaedeerde niet geconcretiseerd welk nadeel hij heeft geleden en heeft hij niet uiteengezet wat in zijn geval gedurende de relevante periode het verschil in regime zou zijn geweest als niet het EBI-regime maar het geëigende (GVM-)regime zou zijn toegepast. De afwijzing van de vordering tot (hogere) schadevergoeding blijft dan ook in stand. De vergoeding van immateriële schade in de strafrechtspraak 23. De strafkamer van de Hoge Raad heeft zich tot op heden slechts incidenteel expliciet uitgesproken over het toepassingsbereik van art. 6:106, aanhef en onder b, BW. Een arrest waarin nadere invulling wordt gegeven aan het begrip “aantasting in de persoon op andere wijze”, heb ik niet aangetroffen. Meest in de buurt komt de in HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2923 te lezen instructie aan het hof waarnaar de zaak wordt teruggewezen. Het hof had de verdachte veroordeeld wegens diefstal door middel van een valse sleutel. Bewezenverklaard was onder meer dat de verdachte onbevoegd een geldbedrag toebehorende aan de benadeelde partij door middel van internetbankieren had overgeboekt. In eerste aanleg was de vordering van deze benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen, waarvan € 500,- betrekking had op immateriële schade. De namens de verdachte voorgestelde cassatiemiddelen konden niet tot cassatie leiden. Ambtshalve vernietigde de Hoge Raad de bestreden uitspraak evenwel ten dele, omdat het hof had verzuimd te beslissen op de vordering van de benadeelde partij, voor zover deze in eerste aanleg was toegewezen. Alvorens om die reden de zaak partieel terug te wijzen, wees de Hoge Raad nog uitdrukkelijk op de inhoud van art. 6:106, eerste lid, BW (oud) en haalde hij deze bepaling aan. Dat laat zich mijns inziens moeilijk anders begrijpen dan als een vingerwijzing aan de na terugwijzing oordelende rechter om op dit punt de restrictieve wettelijke regeling uit het BW in acht te nemen bij de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij aangaande de vergoeding van immateriële schade. Voor zover het zich door de cassatierechter liet beoordelen, lag toewijzing van dit onderdeel van de vordering kennelijk niet zonder meer voor de hand. 24.

In andere – meer of minder recente – strafzaken waarin een lid van het strafparket bij de Hoge Raad in een conclusie de toewijzing van een immateriële schadevergoeding heeft besproken, is de Hoge Raad vrijwel steeds onder verwijzing naar art. 81, eerste lid, RO tot het oordeel gekomen dat het tegen die toewijzing gerichte cassatiemiddel niet tot cassatie kan leiden. In deze zaken ging het evenwel om delicten die een (ernstige) inbreuk op de lichamelijke integriteit van de benadeelde partij opleverden, zoals verkrachting, en/of waarin de conclusie van de advocaat-generaal inhield dat aan de in de civiele rechtspraak gestelde voorwaarden voor “geestelijk letsel” was voldaan. Wanneer ook zonder zulk geestelijk letsel een “aantasting in de persoon op andere wijze” kan worden aangenomen, kwam in die zaken derhalve niet aan de orde. Alleen HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:412 zou mogelijk enig aanknopingspunt kunnen geven voor de gedachte dat in strafzaken bij de toepassing van art. 6:106 BW aan de gestelde aantasting in de persoon niet al te strenge eisen worden gesteld, maar daarbij dient onmiddellijk te worden aangetekend dat aan deze uitspraak evenwel ook weer geen verstrekkende conclusies kunnen worden verbonden, nu de Hoge Raad het cassatieberoep verwierp met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het door de benadeelde partij gestelde psychisch onbehagen (angst, schrik, enz.) als (rechtstreeks) gevolg van een poging tot zware mishandeling, maar zonder fysiek letsel, komt mij echter niet voor als een zodanige normschending dat de civiele rechter reeds op grond van vastgesteld geestelijk letsel (dus zonder nadere onderbouwing) een aantasting in de persoon zou vaststellen. Een duidelijke en ernstige aantasting in een persoonlijkheidsrecht komt uit de in de conclusie geciteerde stukken evenmin naar voren. 25. De rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad geeft mij geen reden te veronderstellen dat in het strafrecht ruimte bestaat bij de uitleg van art. 6:106, aanhef en onder b, BW een eigen koers te varen of wezenlijk andere accenten te leggen dan de civiele rechter doet. 26. Ten behoeve van deze conclusie heb ik bekeken hoe gerechtshoven in met de onderhavige zaak vergelijkbare gevallen plegen te oordelen over de vordering tot immateriële schadevergoeding. Algemene conclusies over de toewijsbaarheid van een vordering tot vergoeding van immateriële schade bij woninginbraak, waarvan in de onderhavige zaak sprake is, laten zich daaruit niet zonder meer trekken. Dat is ook begrijpelijk indien wordt bedacht dat bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van zo een vordering meer factoren van belang zijn dan uitsluitend het bewezenverklaarde feit. Als de benadeelde partij haar immateriële schade onvoldoende heeft gesteld of onderbouwd, kan dat immers op zichzelf al een reden vormen om de vordering niet toe te wijzen. In andere gevallen wordt in het strafgeding ter onderbouwing van de toewijzing van de vordering volstaan met de overweging dat de verdediging de vordering van smartengeld niet (genoegzaam) heeft betwist. Voorts is de mate van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer niet bij iedere woninginbraak gelijk; onder meer kan van belang worden geacht of het slachtoffer ten tijde van het feit thuis was, of de verdachte daadwerkelijk binnen is geweest en in welke ruimtes de verdachte zich heeft opgehouden. Nog een relevante factor is de ernst van de gevolgen voor de benadeelde partij in concreto. Ook waar geestelijk letsel niet is vast te stellen, spelen bij de beoordeling of sprake is van een aantasting in de persoon de gevolgen voor de benadeelde partij een rol, waaronder soms ook wordt begrepen het door de benadeelde partij ondervonden psychisch onbehagen (angstklachten, vermoeidheid, hartkloppingen en een verlies van het gevoel van veiligheid). 27. Dat scherpe en algemene conclusies zich dus vanwege het casuïstische karakter van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij niet goed laten formuleren, neemt niet weg dat naar mijn indruk strafrechters over de betekenis van het begrip “aantasting van de persoon op andere wijze” zeker niet altijd eensluidende rechtsopvattingen op nahouden. Moeilijk met elkaar te verenigen zijn enerzijds beslissingen tot niet-ontvankelijkverklaring of afwijzing van vorderingen op de grond dat het hof geen aanleiding ziet voor een uitzondering op het uitgangspunt dat de benadeelde partij geestelijk letsel moet hebben opgelopen om voor een toewijzing in aanmerking te komen, en anderzijds toewijzende beslissingen die in het geheel niet zijn gemotiveerd of waaraan weinig meer ten grondslag wordt gelegd dan het bewezenverklaarde delict. In één geval was een bejaarde, kwetsbare vrouw thuis ten tijde van het feit en was tegen haar geweld gebruikt, maar dat achtte het hof voor een aantasting van de benadeelde in haar persoon onvoldoende, omdat naar zijn oordeel daarvoor nodig is dat er sprake is van geestelijk letsel dan wel een zeer ernstige inbreuk op de integriteit van de persoon. Daarentegen wees een ander hof de vordering tot vergoeding van door hem geleden immateriële schade toe omdat de weggenomen sieraden een grote emotionele waarde voor de benadeelde partij vertegenwoordigden.