ECLI:NL:PHR:2019:342

[verdachte] 1Inleiding 1.1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 11 oktober 2017 wegens “opzettelijk niet voldoen aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast”, kortgezegd de overtreding van een opgelegd gebiedsverbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 dagen. Het hof heeft daarnaast een vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van 5 weken afgewezen. 1.2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. 2Het middel 2.1. Het middel komt op tegen de afwijzing door het hof van het namens de verdachte gedane aanhoudingsverzoek. Geklaagd wordt dat het hof in zijn beslissing geen blijk heeft gegeven de vereiste belangenafweging te hebben gemaakt, omdat het hof zich er niet van vergewist heeft of sprake is van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan het belang van een behoorlijke strafvordering dient te prevaleren boven het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Daarbij wordt onder andere aangevoerd dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de verdachte zelf van de zitting op de hoogte was en dat het aanwezigheidsrecht hierdoor “wegvalt”.

2.2. Voor de beoordeling van het middel zijn de navolgende feiten en omstandigheden van belang. 2.2.1. Uit de gedingstukken komt naar voren dat tweemaal een onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden, op 7 juli en 27 september 2017. De dagvaarding om voor de eerste zitting te verschijnen is aan de verdachte in persoon betekend. De oproeping om voor de tweede zitting te verschijnen is aan een huisgenoot van de verdachte betekend (art. 588 lid 3 onder a Sv). 2.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 juli 2017 bevat het volgende: ‘’De verdachte (…) is - hoewel behoorlijk gedagvaard - niet verschenen. Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J.C.B. Dionisius, advocaat te Breda. De raadsman deelt mede door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren. Het hof stemt daarmee in. (…) De advocaat-generaal deelt mede: (…) Voorts is mij uit de systemen van het openbaar ministerie nog gebleken dat op 4 juli 2017 via snelrecht door de politierechter te Breda vonnis is gewezen ten aanzien van een feit met als pleegdatum 27 juni 2017. De raadsman deelt hierop mede: Op grond van de informatie die zojuist door de advocaat-generaal is verstrekt, wil ik het hof verzoeken om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen. Hoewel ik door mijn cliënt ben gemachtigd, had ik gehoopt hem vandaag hier te treffen. Ik heb voorafgaande aan de zitting geprobeerd om verdachte te bereiken, ten einde hem te bewegen vandaag ter terechtzitting te verschijnen. Dit met name omdat ik geen toelichting kan geven op zijn persoonlijke omstandigheden. Ik beschik daarvoor over te weinig informatie. Ik heb ook telefonisch contact gezocht met het openbaar ministerie met de vraag of mijn cliënt van zijn vrijheid was beroofd en mij werd medegedeeld dat dit niet het geval was. Nu begrijp ik uit de informatie die zojuist door de advocaat-generaal is verstrekt dat er onlangs een behandeling van een strafzaak tegen mijn cliënt heeft plaatsgevonden. Mogelijk is hij in verband met die zaak van zijn vrijheid beroofd en kan ik alsnog contact met hem krijgen om te zorgen dat hij hier voor het hof verschijnt. Ik acht dit in belang van de gehele behandeling van de strafzaak en in het bijzonder voor een eventuele strafmaat. De voorzitter onderbreekt het onderzoek en het hof trekt zich terug voor beraad. Na hervatting deelt de voorzitter mede: Op grond van de informatie die de advocaat-generaal zojuist heeft verstrekt, bestaat er een reële mogelijkheid dat verdachte thans is gedetineerd. Het hof zal derhalve het verzoek van de raadsman toewijzen.’’ 2.2.3. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2017 blijkt met betrekking tot het in het middel bedoelde aanhoudingsverzoek het volgende: ‘’De verdachte (…) is, hoewel behoorlijk gedagvaard, niet verschenen. Als raadsvrouwe van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. F.L.C. Schoolderman, advocate te 's-Hertogenbosch. De raadsvrouwe: Voor zover ik weet, is cliënt niet op de hoogte van de zitting. Ik zeg u ook meteen dat ik niet gemachtigd ben. Ik heb de zaak overgenomen van mr. Dionisius. Dat is ook de reden dat ik weer moet vragen om aanhouding. De voorzitter: De oproeping van verdachte is op 19 augustus 2017 betekend aan een huisgenoot op de [a-straat 1] te Breda , [betrokkene 1] , die zich bereid heeft verklaard de brief aan te nemen en aan verdachte te doen toekomen. Kennelijk is dit een familielid. [a-straat 1] te Breda is vanaf 13 april 2015 het GBA-adres van verdachte. Op 19 augustus 2017 was dit adres nog actueel. Naderhand is er wellicht wel wat veranderd, maar de oproeping is correct. Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte. De raadsvrouwe: Ik verzoek om aanhouding van de zaak. Ik besef dat het zonde is van de zittingsruimte, maar het is wel belangrijk dat mijn cliënt aanwezig is. Met name omdat er een verstekvonnis is uitgereikt aan verdachte, waarin staat dat de vordering na voorwaardelijke veroordeling wordt afgewezen, maar in de aantekening van het mondeling vonnis staat dat die is toegewezen. Het is voor mij niet duidelijk of hij nu weet waartegen hij hoger beroep heeft ingesteld. Het gaat immers om 5 weken gevangenisstraf. Over de vordering tenuitvoerlegging is op de vorige zitting ook gesproken, maar helaas is de overdracht van de zaak niet vlekkeloos verlopen. Ik werd gisteren om half vier door mr. Dionisius gebeld met de vraag of ik van de zitting wist, maar dat wist ik dus niet. Ik ben geen kantoorgenoot van mr. Dionisius. Ik heb de zaak rond 8 augustus 2017 overgenomen. U houdt mij voor dat er een mail is van mr. Dionisius van 27 juli 2017, waarin staat dat hij beschikbaar zou zijn voor de zitting van vandaag. Nogmaals, ik wist niet eerder van de zitting dan gisteren en ik heb geprobeerd mijn cliënt te bereiken, maar dat is gewoon niet gelukt. Het is belangrijk dat hij hier is, ook als ik kijk naar wat er op de vorige zitting is gebeurd. Op de vraag of mijn cliënt mij bij het overnemen van de zaak niet heeft gezegd dat de zaak vandaag op zitting stond en of ik dit niet via een stelbrief had kunnen vernemen, zeg ik u dat dit inderdaad scheef is gegaan. Ik was in afwachting van het dossier en dat ging allemaal niet zo snel. De aanwezigheid van mijn cliënt bij de inhoudelijke behandeling is zo relevant, omdat ik niet weet of hij weet waartegen hij hoger beroep heeft ingesteld. Ik heb hem ook niet kunnen informeren over de zitting. Een uitreiking aan een huisgenoot is niet in persoon, dus ik weet niet of hij op de hoogte is van de zitting. (…) De voorzitter: Ik begrijp van de raadsvrouwe dat het met name om de beslissing op de vordering tenuitvoerlegging gaat. In het Uittreksel Justitiële Documentatie zie ik dat bij het vonnis met parketnummer 02-091271-13, waarbij 5 weken voorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd, is vermeld dat de voorwaardelijke straf volledig ten uitvoer is gelegd bij vonnis met parketnummer 02-160342-13. Ook blijkt dat die andere zaak reeds onherroepelijk is. Dat zou betekenen dat deze voorwaardelijke straf niet bij het vonnis dat thans in hoger beroep aan de orde is ten uitvoer gelegd had kunnen worden. Dat zou misschien het belang verminderen om de zaak aan te houden, omdat er wellicht gevorderd zal worden om de vordering tenuitvoerlegging af te wijzen. De advocaat-generaal deelt mede dat dit inderdaad de intentie is. De raadsvrouwe: Ik geloof u vanzelfsprekend, maar ik heb de stukken niet en ik ben niet gemachtigd. Ik kan het niet bevestigen. Ik blijf dan ook bij mijn verzoek om aanhouding. De advocaat-generaal zegt dat er vaak verstek wordt verleend, maar ik ken mijn cliënt anders en hij wil graag schoon schip maken. Ik denk dat het aanwezigheidsrecht nog steeds belangrijk is, mede gelet op de opgelegde gevangenisstraf. Hij moet zelf zijn situatie op zitting kunnen komen toelichten. Cliënt mag in mijn ogen niet de dupe worden van de advocaatwissel. Na korte onderbreking van het onderzoek voor beraad in raadkamer deelt de voorzitter de beslissing van het hof mede. Het hof wijst het verzoek om aanhouding af. Het belang ervan is in zoverre beperkt nu het probleem met de vordering tenuitvoerlegging is opgelost.

2.5. Het middel bevat twee deelklachten. Ten eerste heeft het hof volgens de stellers van het middel niet (kenbaar) de vereiste belangenafweging gemaakt en verder wordt gesteld dat het oordeel van het hof dat de verdachte afwist van de zitting onbegrijpelijk is. Het feit dat de dagvaarding aan een vermoedelijk familielid is uitgereikt is voor dat oordeel namelijk ontoereikend. 2.6. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2017 is aan het door de raadsvrouw gedane aanhoudingsverzoek kennelijk niet alleen het aanwezigheidsrecht van de verdachte maar ook het alsnog verkrijgen van een machtiging als bedoeld in art. 279 Sv ten grondslag gelegd. In het kader daarvan heeft de raadsvrouw aangevoerd dat zij de zaak van mr. Dionisius heeft overgenomen, niet eerder van de zitting wist dan de dag ervoor, voor zover zij weet de verdachte niet op de hoogte is van de zitting en zij de verdachte tevergeefs heeft proberen te bereiken en niet over de zitting kon informeren, zij niet de stukken heeft en de verdachte niet de dupe mag worden van de advocatenwissel. Ook heeft zij erop gewezen dat er vragen rijzen omtrent de vordering tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf, zodat voor haar niet duidelijk is of de verdachte weet waartegen hij hoger beroep heeft ingesteld. 2.7. Uit het proces-verbaal blijkt tevens dat de raadsvrouw de zaak heeft overgenomen van de vorige raadsman, nadat die raadsman na een toegewezen verzoek om aanhouding op 27 juli 2017 had ingestemd met de nieuwe zittingsdatum van 27 september 2017. Het hof heeft het aanhoudingsverzoek afgewezen op de gronden dat de oproeping correct aan de verdachte is betekend, de raadsvrouw via een stelbrief had kunnen informeren naar de zittingsdatum en de stukken had kunnen krijgen, het belang van de verdachte bij aanhouding in zoverre beperkt is nu ‘’het probleem met de vordering tenuitvoerlegging is opgelost’’ en de verdachte op de hoogte was van de zitting waardoor het aanwezigheidsrecht ‘’wegvalt nu duidelijk was dat de zitting vandaag zou zijn”. 2.8. Hieruit blijkt dat het hof is ingegaan op hetgeen aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag is gelegd en uitdrukkelijk en gemotiveerd een belangenafweging heeft gemaakt waarin het aanwezigheidsrecht en het recht op effectieve rechtsbijstand van de verdachte is betrokken. Voor zover in het middel daarover wordt geklaagd, mist het feitelijke grondslag. De vraag is echter of het hof daarbij terecht ervan uit is gegaan dat de verdachte van het tijdstip van de zitting op de hoogte was en zijn aanwezigheidsrecht heeft prijsgegeven. 2.9. Ik ben het met de stellers van het middel eens dat de laatste zinnen van de motivering van het hof: “Verdachte is op de hoogte gesteld van de zitting. Het hof hecht eraan de zaak af te doen. Het aanwezigheidsrecht is een groot goed, maar valt in dit geval weg, nu duidelijk was dat de zitting vandaag zou zijn.” moeilijk anders kunnen worden uitgelegd dan dat het hof er kennelijk van uit is gegaan dat niet alleen de oproeping correct is betekend, maar ook dat de verdachte van de zitting op 27 september 2017 op de hoogte was en dus hiervan “wist” zoals de stellers van het middel dat uitdrukken. Gelet op de omstandigheid dat de oproeping voor de zitting niet in persoon is betekend (zie hiervoor onder 2.2.1), het ook niet gaat om een geval dat daarmee gelijk kan worden gesteld en het hof evenmin heeft gewezen op een andere omstandigheid op grond waarvan kan worden aangenomen dat de verdachte van de zitting van 27 september 2017 op de hoogte was, is de klacht dat deze vaststelling van het hof onbegrijpelijk is, gegrond. 2.10. De vervolgvraag is dan, of dit tot cassatie moet leiden. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een verdachte die niet op de zitting is verschenen, ook als hij van zijn aanwezigheidsrecht geen afstand heeft gedaan, niet altijd aanspraak maken op een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting. Van een verdachte die hoger beroep heeft ingesteld mag worden gevergd dat hij zich op de hoogte houdt van de voortgang van de behandeling en zich in dat verband bereikbaar houdt voor zijn raadsman. Opgemerkt moet wel worden dat het in deze jurisprudentie steeds gaat om gevallen waarbij noch de verdachte, noch een raadsman ter zitting is verschenen. Hoe dan ook is het van belang na te gaan of de overige overwegingen van het hof de afwijzing van het aanhoudingsverzoek zelfstandig kunnen dragen. 2.11. Het hof heeft in zijn belangenafweging ook betrokken: - dat het belang van aanhouding in zoverre beperkt is, omdat de onduidelijkheid over de vordering tot ten uitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf op de zitting is weggenomen; - dat de oproeping voor de zitting correct is betekend en - dat het op de weg van de verdediging had gelegen een stelbrief te sturen en te informeren naar de zittingsdatum, zodat de door de raadsvrouw benodigde informatie tijdig had kunnen worden verstrekt. 2.12. Naar mijn mening leggen de eerste twee aspecten onvoldoende gewicht in de schaal om het belang van strafvordering te laten prevaleren boven het aanwezigheidsrecht. Waar het op aankomt is, of de door de raadsvrouw toegegeven fouten en omissies aan haar kant bij de overdracht van de zaak, voor rekening van de verdachte kunnen komen. 2.13. Op zichzelf mag een opvolgende raadsman worden gehouden aan de na overleg met de vorige raadsman vastgestelde zittingsdatum. Dit aspect, dat zich ook in onderhavige zaak voordoet, heeft het hof echter niet kenbaar in zijn motivering betrokken, zodat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt of dit bij de afwijzing van het aanhoudingsverzoek een rol heeft gespeeld. 2.14. Het komt er dus op neer of de omissie van de raadsvrouw een stelbrief te sturen en eerder in actie te komen, de doorslag kan geven voor de afwijzing van het aanhoudingsverzoek. De verdachte kan moeilijk een verwijt worden gemaakt dat hij geen contact heeft onderhouden met zijn raadsvrouw, nu de raadsvrouw zelf gesteld heeft pas op de dag voor de zitting hiervan op de hoogte te zijn gesteld door de vorige raadsman en dat het haar niet gelukt is vervolgens contact met de verdachte te krijgen. Het hof heeft niet overwogen dat de door de raadsvrouw toegelichte omstandigheden rondom de overname van de zaak niet aannemelijk zijn. Wel dat de raadsvrouw deze problemen had kunnen voorkomen door adequater te handelen. 2.15. Ik geef toe dat ik deze zaak een twijfelgeval vind. Als ik de knoop zou moeten doorhakken dan geeft voor mij de doorslag, dat het hof bij zijn motivering wél heeft betrokken dat de verdachte op de hoogte was van de zitting en afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht door niet te verschijnen. Ik veronderstel dat dit in de belangenafweging zwaar heeft gewogen. Nu die vaststelling van het hof, gelet op de onderliggende feiten en omstandigheden onbegrijpelijk is, ben ik van mening dat het middel tot cassatie moet leiden omdat de overige door het hof bij zijn beslissing betrokken aspecten zoals hiervoor onder 2.11. vermeld, de afwijzing van het aanhoudingsverzoek niet zonder meer zelfstandig kunnen dragen. Uit hetgeen de raadsvrouw naar voren heeft gebracht kunnen immers duidelijke aanwijzingen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Maar ik kan me voorstellen dat de Hoge Raad een andere afweging maakt. 2.16. Het middel slaagt.

3.1. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 3.2. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 23 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4727, rov. 4.8 en HR 23 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8860, rov. 3.2. Zie onder meer HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, rov. 2.1; HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4453, NJ 2011/142, m.nt. Schalken; HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3421, NJ 2015/39, m.nt. Schalken; HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3027, rov. 2.3. Zie reeds HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294 en recent HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, rov. 2.5. HR 18 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6127, rov. 2.4; HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:972, rov. 2.4. Zie ook E.T. Luining, ‘Het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting en de afwijzing daarvan’, TWPS 2018/2. HR 16 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6130. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, rov. 2.4. Zie art. 450 lid 5 Sv en HR 16 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6130. Zie HR 12 maart 2002, ECLI:NL: HR:2002:AD5163, NJ 2002/317, rov. 3.33-3.40 en HR 12 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2315, rov. 2.3. Zie bijv. EHRM 23 februari 1999, nr. 34966/97 (De Groot/Nederland), NJ 1999/641, m.nt. Knigge en E.T. Luining, ‘Het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting en de afwijzing daarvan’, TWPS 2018/2, p. 6. Vgl. HR 9 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:826 en zie conclusie AG Spronken bij HR 11 juli 2017, ECLI:NL:PHR:2017:607, onder 3.7-3.8. HR 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0191.