ECLI:NL:PHR:2019:337

Zaaknr: 18/02435 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 5 april 2019 Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

3. [eiser 3]

tegen

[verweerder]

Het gaat in dit kort geding achtereenvolgens over (i) de bewijskracht van de considerans van de tussen partijen opgemaakte notariële akte, (ii) de vraag of deze notariële akte kan worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst, en (iii) de maatstaf die dient te worden gehanteerd bij een beroep op dwaling in het geval van een vaststellingsovereenkomst.

en procesverloop

1.1 Eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1] ) heeft in 1988 samen met zijn broer (hierna: [betrokkene 1] ) een aantal schilderijen gekocht. Het betreft:

- het schilderij van Vincent van Gogh, genaamd ‘ [schilderij 1] ’;

- het schilderij van Bernardo Strozzi, genaamd ‘ [schilderij 2] ’;

- het schilderij van Jan van Balen (Rubens), genaamd ‘ [schilderij 3] ’.

Deze schilderijen zullen hierna worden aangeduid als ‘de schilderijen’.

1.2 Ter zake van de eigendom van de schilderijen (ieder voor de onverdeelde helft) en de financiering van de schilderijen en een aantal andere kunststukken hebben [eiser 1] en [betrokkene 1] hun onderlinge verhoudingen in een op 31 augustus 1994 ondertekende onderhandse akte vastgelegd.

1.3 Op 25 november 2009 hebben [eiser 1] en [betrokkene 1] een beheersovereenkomst gesloten met betrekking tot de schilderijen, waarin zij (nogmaals) hebben opgenomen dat zij ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van de schilderijen zijn en dat [eiser 1] het beheer van de schilderijen op zich zal nemen en deze in een geschikte, brandveilige ruimte zal opslaan.

1.4 Op 18 december 2010 is [betrokkene 1] overleden. Sinds zijn overlijden zijn eisers tot cassatie onder 2 en 3 (hierna: de erven) naast [eiser 1] voor de onverdeelde helft eigenaar van de schilderijen. [eiser 1] en de erven worden hierna gezamenlijk ook als [eisers] aangeduid.

1.5 In een notariële akte van geldlening van 4 juli 2011 (hierna: de akte van geldlening) hebben (de gevolmachtigde van) [eiser 1] , verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ) en de erven een regeling getroffen met betrekking tot door [betrokkene 1] van [verweerder] geleende gelden.

1.6 In de akte van geldlening is – voor zover in cassatie van belang – het volgende opgenomen:

“(…)

In aanmerking nemende dat:

1. door de overledene [ [betrokkene 1] ] in de periode tussen één januari negentienhonderdachtentachtig en eenendertig december negentienhonderdachtennegentig als schuldenaar in privé diverse leningen zijn aangegaan met schuldeiser [ [verweerder] ], welke leningen zijn weergegeven in een aan deze akte te hechten overzicht (overzicht I), op grond van welk overzicht schuldenaar [ [betrokkene 1] ] op één januari tweeduizend elf in totaal inclusief rente schuldig is aan schuldeiser een bedrag groot een miljoen vierenveertigduizend zevenhonderd negenentwintig euro (€ 1.044.729,00);

2. a. door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BV als schuldenaar op negentien december negentienhonderdnegenenzeventig een overeenkomst van geldlening is gesloten met Makelaarskantoor [B] , gevestigd te [vestigingsplaats] , (...), in welke akte schuldenaar verklaarde schuldig te zijn aan de schuldeiser een bedrag groot (...) (€ 113.898,83);

b. voormelde vennootschap is opgeheven en schuldeiser met de toenmalig aandeelhouders van voormelde vennootschap, zijnde de comparant sub 3 [ [verweerder] ] en de overledene, mondeling is overeengekomen dat voormelde schuld in het kader van vereffening voor de helft zou worden overgenomen door de overledene in privé en voor de andere helft door de comparant sub 3;

c. de sub 2.a. gemelde lening is weergegeven in een aan deze akte te hechten overzicht (…), op grond van welk overzicht schuldenaar op één januari tweeduizend elf in totaal inclusief rente schuldig is aan schuldeiser een bedrag groot driehonderd achtenveertigduizend eenhonderd achtennegentig euro (€ 348.198,00);

3. a. voormelde geleende bedragen zijn aangewend onder meer ter financiering van na te melden schilderijen;

b. na te melden schilderijen voor eenhonderd procent (100%) zijn gefinancierd door schuldenaar;

c. de schuldenaar en de volmachtgever van de comparante sub 4 [ [eiser 1] ] beiden, ieder voor de helft eigenaar zijn van na te melden schilderijen; en

d. dat door schuldenaar aan de volmachtgever van de comparante sub 4 geldleningen zijn verstrekt, welke aan de erven en de volmachtgever van de comparante sub 4 genoegzaam bekend zijn.

4. schuldenaar op één januari tweeduizend elf derhalve in totaal schuldig is aan schuldeiser een bedrag groot een miljoen driehonderd tweeënnegentigduizend negenhonderd zevenentwintig euro (€ 1.392.927,00):

(…)

c. schuldeiser [ [verweerder] , toev. A-G] en de comparanten 1, 2 en 4, handelend als gemeld, de comparanten sub 1 en 2 [de erven, toev. A-G] en de volmachtgever van de comparante sub 4 [ [eiser 1] , toev. A-G] hierna tezamen te noemen: "de schuldenaar", bij wege van schuldvernieuwing zijn overeengekomen dat de schuldenaar aan schuldeiser per één januari tweeduizend elf uit hoofde van geldlening schuldig is, en wel de comparanten sub 1 en 2 [de erven], hoofdelijk, voor de ene helft en de volmachtgever van de comparante sub 4 [ [eiser 1] , toev. A-G] voor de andere helft, een bedrag groot een miljoen driehonderd tweeënnegentigduizend negenhonderd zevenentwintig euro (€ 1.392.927,00).

Met betrekking tot deze geldlening verklaren de comparanten, handelend als

gemeld, overeen te komen als volgt:

Rente

1. De vanaf één januari tweeduizend elf door de schuldenaar aan de schuldeiser te betalen rente over het geleende bedrag of niet afgeloste gedeelte daarvan bedraagt zes procent (6%) per jaar.

(...)

Aflossing

2. De hoofdsom dient voor zover mogelijk te worden afgelost op het moment dat één of meerdere van na te noemen schilderijen worden verkocht en geleverd.

Het betreft de navolgende

SCHILDERIJEN:

[genoemd zijn de schilderijen]

(...)

Verhoging/verlaging hoofdsom

4. Indien de netto opbrengst van alle schilderijen tezamen hoger blijkt te zijn dan voormelde hoofdsom ten tijde van de verkoop en levering van de laatste van de schilderijen heeft de schuldeiser recht op vijftig procent (50%) van het aandeel van de comparanten sub 1 en 2, als rechtsopvolgers onder algemene titel van de overledene, in deze meeropbrengst, zulks echter met een maximum van een miljoen euro (€ 1.000.00[0],00) te vermeerderen met de eventuele door de schuldeiser verschuldigde/betaalde belasting betreffende zijn vordering.

5. Indien de netto opbrengst van alle schilderijen tezamen lager blijkt te zijn dan de voormelde hoofdsom ten tijde van de verkoop en levering van de laatste van de schilderijen doet schuldeiser reeds nu voor alsdan afstand van zijn vorderingsrecht op dat moment, welke afstand bij deze door de comparanten sub 1, 2 en 4 handelend als gemeld, reeds nu voor alsdan wordt aanvaard

Opeisbaarheid

6. De hoofdsom of het restant daarvan alsmede de daarover verschuldigde nog niet bijgeschreven rente zijn terstond opeisbaar, zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn:

a. ingeval van nalatigheid in de terugbetaling op de hiervoor bepaalde tijd en wijze en bij niet-nakoming of overtreding van één of meer van de in deze overeenkomst toepasselijk verklaarde bepalingen;

b. bij inbeslagneming of eigendomsoverdracht van de schilderijen of één daarvan;

c. bij vestiging van beperkte rechten op de schilderijen zonder schriftelijke toestemming van de schuldeiser;

d. bij (brand)schade aan de schilderijen;

e. bij aanvrage tot surséance van betaling of bij faillissement van de schuldenaren of één hunner, aanbieding van enig akkoord aan crediteuren, onder curatelestelling, bij verlies van de vrije beschikking over hun/haar/zijn gehele vermogen of een gedeelte daarvan, bij emigratie van de schuldenaren of één hunner;

f. indien de schuldenaren of één hunner zonder schriftelijke toestemming van de schuldeiser de schilderijen verhuurt, verpacht of op enige andere wijze in gebruik geeft;

g. indien de schuldenaren of één hunner de schilderijen niet verzekert tegen die gevaren waarvoor het doen gebruikelijk is een verzekering af te sluiten.

(…).”

1.7 Bij exploot van 18 juni 2012 is een grosse van de akte van geldlening op verzoek van [verweerder] aan [eiser 1] betekend en is [eiser 1] gesommeerd tot betaling van de in de akte van geldlening genoemde hoofdsom, vermeerderd met rente en kosten, over te gaan.

1.8 Op 3 augustus 2015 zijn de schilderijen in strafvorderlijk beslag genomen. De schilderijen bevonden zich ten tijde van het vonnis van de voorzieningenrechter onder de Staat, bij de Dienst Domeinen Roerende Zaken, locatie Rijswijk. Bij beslissingen van 29 april 2016 heeft de rechtbank Oost-Brabant, sector strafrecht, de tegen het beslag op de schilderijen gerichte klaagschriften van de erven ongegrond verklaard.

1.9 Op verzoek van [verweerder] is op 11 mei 2016 ten laste van [eiser 1] executoriaal beslag gelegd op de schilderijen in het kader van de tenuitvoerlegging van de akte van geldlening. Bij exploot van 17 mei 2016 is [eiser 1] gesommeerd de in de akte van geldlening genoemde vordering van € 1.044.729,-- aan [verweerder] te voldoen, bij gebreke waarvan de schilderijen executoriaal zullen worden verkocht.

1.10 [eiser 1] heeft op 17 mei 2016 ten laste van – onder meer – de erven conservatoir beslag tot afgifte doen leggen op de schilderijen.

1.11 Bij aangetekende brief van 24 juni 2016 heeft de advocaat van [eiser 1] – voor zover hier van belang – het volgende aan [verweerder] meegedeeld:

“(…)

De akte van geldlening en de daarin opgenomen schuldvernieuwing is derhalve gebaseerd op onjuiste gegevens/niet bestaande schulden.

Ter zake van de andere beweerde schuld van € 1.044.729 behoudt cliënt zich alle rechten voor.

Gezien het vorenstaande is cliënt van mening dat u ten onrechte aanspraak heeft gemaakt op [het] in de akte vermelde bedrag van € 348.198 en mogelijk op het bedrag van € 1.044.729, alsmede de gevorderd rente.

Cliënt vernietigt de afspraken zoals vervat in de akte van geldlening van 4 juli 2011 op de voet van artikel 3:49 jo artikel 3:44 BW en artikel 6:228 jo artikel 6:229 BW. Naar de mening van cliënt is sprake van bedrog en/of misbruik van omstandigheden en hebben de schuldenaren, in ieder geval cliënt, gedwaald over de verplichtingen van de overledene vóór 4 juli 2011.

Nu de akte op basis waarvan u executoriaal beslag heeft gelegd is vernietigd, dient de executie alleen al op deze grond onmiddellijk te worden gestaakt en moet het beslag omgaand worden opgeheven. In dit verband wijs ik er ten overvloede nog op dat de akte van geldlening van 4 juli 2011 sowieso geen executoriale kracht heeft en geen sprake is van niet-nakoming van de akte, zodat ook op die gronden executie en executoriaal beslag niet mogelijk is.

(…)”.

[verweerder] is tevens gesommeerd het beslag op de schilderijen op te heffen en is daarbij aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser 1] heeft geleden.

1.12 [eiser 1] heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 8 november 2016 gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag en heeft daarbij – samengevat – gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld om de executie te staken en gestaakt te houden, alsmede het beslag op de schilderijen op te heffen, op straffe van een dwangsom.

1.13 De erven hebben gevorderd zich in de procedure te mogen voegen aan de zijde van [eiser 1] . Zij zijn door de voorzieningenrechter toegelaten als gevoegde partij.

1.14 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [eisers] bij kortgedingvonnis van 29 december 2016 afgewezen en hen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld.

1.15 [eisers] zijn, onder aanvoering van vijf grieven, van dit kortgedingvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Zij hebben daarbij – zakelijk weergegeven – gevorderd dat het hof dit vonnis vernietigt en de afgewezen vorderingen alsnog toewijst.

1.16 [verweerder] heeft de grieven bestreden en producties overgelegd.

[eisers] hebben bij akte op deze producties gereageerd en hun eis vermeerderd met de vordering dat [verweerder] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de door hen betaalde kosten van de eerste aanleg, vermeerderd met wettelijke rente, vanaf de dag dat deze kosten door [eisers] zijn voldaan.

[verweerder] heeft een antwoordakte genomen.

1.17 Het hof heeft bij arrest van 10 april 2018 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

1.18 [eisers] hebben tegen dit arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

[eisers] hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en diverse subonderdelen.

2.2 Onderdeel I, dat uit drie subonderdelen bestaat, richt zich tegen rov. 8 en 9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“8. [eisers] betogen voorts dat [verweerder] de notariële akte niet ten uitvoer kan leggen omdat (i) de oude vorderingsrechten van [verweerder] niet bestonden en daarom niet door middel van schuldvernieuwing konden worden omgezet in de nieuwe vorderingsrechten (grief 1) en (ii) de overeenkomst tussen partijen, waarvan de akte een vastlegging is, vernietigbaar en vernietigd is vanwege wilsgebreken (grief 3).

9. Het hof stelt voorop dat uit de akte volgt dat partijen hebben verklaard dat [verweerder] de in het geding zijnde “oude vorderingsrechten” had, zoals weergegeven in art. 1 en 2 van de considerans. De akte heeft in dit opzicht dwingende bewijskracht (art. 157 lid 1 Rv).

Uit deze verklaringen volgt dat [verweerder] – in beginsel – recht heeft op de in de akte vastgelegde nieuwe vorderingsrechten.”

2.3 Het onderdeel klaagt meer in het bijzonder over de toekenning door het hof in rov. 9 van dwingende bewijskracht aan de in de considerans van de akte van geldlening van 4 juli 2011 weergegeven verklaringen van partijen.

2.4 Alvorens op de subonderdelen in te gaan, stel ik het volgende voorop.

Dwingende bewijskracht van notariële akte

2.5 Akten zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen (art. 156 lid 1 Rv). De wet onderscheidt authentieke en onderhandse akten. Authentieke akten zijn akten in de vereiste vorm en bevoegdelijk opgemaakt door ambtenaren, aan wie bij of krachtens de wet is opgedragen op die wijze te doen blijken van door hen gedane waarnemingen of verrichtingen (art. 156 lid 2 Rv).

2.6 Het gaat in deze zaak om de – hiervoor onder 1.6 (gedeeltelijk) geciteerde – akte van geldlening die op 4 juli 2011 is verleden. Dat is een notariële akte tevens notariële partijakte aangezien de akte naast waarnemingen van de notaris, ook (en vooral) verklaringen van partijen bevat. Ervan uitgaande dat de akte in de vereiste vorm en bevoegdelijk door de notaris is opgemaakt, is sprake van een authentieke akte.

2.7 De bewijskracht van akten wordt onderscheiden in drie vormen: (i) uitwendige bewijskracht; (ii) formele bewijskracht; en (iii) materiële bewijskracht. Alleen authentieke akten hebben uitwendige bewijskracht (art. 159 lid 1 Rv) en formele bewijskracht.

2.8 De uitwendige bewijskracht gaat over de verschijningsvorm van een akte. Art. 159 lid 1 Rv bepaalt dat een geschrift dat het uiterlijk heeft van een authentieke akte, geldt als zodanig behoudens het bewijs van het tegendeel. Dit houdt in dat de rechter verplicht is het stuk dat zich aandient als authentieke akte als zodanig te beschouwen, totdat iemand erin slaagt aan te tonen dat bijvoorbeeld de handtekening van de betreffende ambtenaar is vervalst.

2.9 Bij formele bewijskracht staat vast dát verklaard is conform hetgeen in de akte (boven de handtekening) staat. De formele bewijskracht van een akte waarin A verklaart van B te hebben geleend, betreft dus de vraag in hoeverre deze akte dwingend bewijst dát A heeft verklaard van B te hebben geleend.

2.10 Art. 157 lid 1 Rv ziet op de formele bewijskracht en bepaalt dat authentieke akten tegen een ieder dwingend bewijs opleveren van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn eigen waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard, zoals het feit dat partijen voor hem zijn verschenen, de datum waarop en de plaats, dat partijen verklaringen hebben afgelegd, en dat zij de akte hebben ondertekend. Het waarheidsgehalte van de inhoud van de door partijen afgelegde verklaringen blijft echter buiten beschouwing.

Uit een vermelding in een notariële akte dat de comparant handelde als mondeling gevolmachtigde van een ander, kan niet worden afgeleid dat de notaris op grond van eigen waarneming heeft vastgesteld dat het bestaan van de volmacht is komen vast te staan. Omtrent dit punt komt aan de akte dan ook geen dwingende bewijskracht toe. Dit is slechts anders indien de volmachtverlening zelf wordt gedekt door de waarneming van de notaris.

2.11 Materiële bewijskracht houdt in dat ervan wordt uitgegaan dat het waar is wát de ondertekenaar – hetzij een partij (art. 157 lid 2 Rv), hetzij een ambtenaar (art. 157 lid 1 Rv) – in de akte heeft verklaard. Rutgers noemt dit de bewijskracht waar het in wezen om is te doen. Dus in het onder 2.9 gegeven voorbeeld: hééft A inderdaad van B geleend?

2.12 Art. 157 lid 2 Rv ziet op de materiële bewijskracht van partijverklaringen in akten. Volgens dit artikellid levert een authentieke (of onderhandse) akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, – alleen – tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring (tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat).

De bedoeling waarmee de akte is opgemaakt is bepalend voor het antwoord op de vraag of de akte is bestemd om tot bewijs te dienen van een bepaalde daarin opgenomen verklaring. De bewijsbestemming van de akte zal in de regel kunnen worden afgeleid uit de inhoud en de ondertekening, omdat in het algemeen een schriftelijke vastlegging zal zijn bedoeld om tot bewijs te dienen. In sommige gevallen moet dit echter worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval.

2.13 Onder partij wordt volgens de tweede zin van art. 157 lid 2 Rv mede begrepen de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte.

2.14 Tegen het dwingend bewijs ingevolge het tweede lid van art. 157 Rv staat op grond van art. 151 lid 2 Rv tegenbewijs open. Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het door de andere partij geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd.

2.15 M.i. heeft het hof in rov. 9 het oog gehad op de materiële bewijskracht van de verklaring van partijen in de akte van 4 juli 2011 in de zin van art. 157 lid 2 Rv ondanks de verwijzing naar art. 157 lid 1 Rv dat gaat over formele bewijskracht.

Behandeling onderdelen

2.16 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof miskent dat op de voet van art. 157 lid 2 Rv een authentieke akte (slechts) ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring. Een authentieke akte levert volgens het subonderdeel geen dwingend bewijs op ten aanzien van de (in een considerans neergelegde feitelijke) uitgangspunten die aan de afgelegde verklaring ten grondslag liggen.

2.17 Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, is het oordeel van het hof volgens subonderdeel 1.2 in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat de akte het bestaan van de oude vorderingsrechten enkel tot feitelijk uitgangspunt neemt en zonder nadere, ontbrekende, motivering niet valt in te zien dat de akte (zich aldus laat uitleggen dat zij) ook bestemd is om het bestaan van oude vorderingsrechten te bewijzen. [eisers] wijzen hierbij op het expliciet in de akte gemaakte onderscheid tussen de in de considerans genoemde oude vorderingsrechten (onder het kopje “In aanmerking nemende dat”, onder 1-4), die het hof zelf in rov. 8 ook als considerans betitelt, en de daaropvolgende afspraken over de nieuwe vorderingsrechten alsmede de schuldvernieuwing (onder het kopje “verklaren, handelend als gemeld, dat”, onder a.-c.), en de door [eisers] in dat verband betrokken stellingen.

[eisers] wijzen erop dat zij in dit kader in de appeldagvaarding hebben aangevoerd dat:

(i) zij destijds – naar inmiddels blijkt ten onrechte – van de juistheid van de oude vorderingsrechten uitgingen op basis van de informatie die [verweerder] hen daarover verstrekte; en

(ii) de notaris daarom enkel constateert dat partijen aan hem hebben verklaard dat de oude vorderingsrechten bestonden; en

(iii) de akte er uitgaande van het bestaan van de oude vorderingsrechten toe strekt de nieuwe vorderingsrechten en schuldvernieuwing te bewijzen.

2.18 Ter ondersteuning van hun stelling dat een considerans niet datgene vormt waarvan partijen ten behoeve van de wederpartij de waarheid willen bewijzen, hebben [eisers] in de schriftelijke toelichting naar voren gebracht dat een considerans er enkel is om duidelijk te maken wat de beweegredenen zijn geweest om de akte op te maken en dat in het algemeen wordt aangenomen dat de considerans als zodanig geen onderdeel vormt van de overeenkomst, met als voorbeeld de considerans in huwelijkse voorwaarden.

2.19 Dit voorbeeld is ontleend aan Mellema-Kranenburg, die het standpunt inneemt dat de considerans geen onderdeel vormt van de huwelijkse voorwaarden, maar nog eens in andere woorden zegt wat partijen over en weer van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden mogen verwachten. “Uiteraard”, aldus Mellema-Kranenburg, “moeten huwelijkse voorwaarden helder zijn, maar toch kan het raadzaam zijn voorafgaande aan de huwelijksvoorwaarden de overwegingen van partijen op te nemen waarom ze juist nu voor deze voorwaarden gekozen hebben en hoe deze voorwaarden uitgelegd moeten worden.”

2.20 M.i. is voor beantwoording van de vraag of aan een considerans materiële bewijskracht kan worden toegekend, niet doorslaggevend of een considerans onderdeel is van de overeenkomst.

Ik acht niet uitgesloten dat partijen datgene wat zij in een considerans hebben opgenomen als hun (feitelijke) uitgangspunten en redengeving voor de afgelegde verklaring, hebben willen vastleggen met het oog op de bewijskracht jegens elkaar. De in subonderdeel 1.1 verwoorde regel dat een authentieke akte nooit dwingend bewijs kan opleveren ten aanzien van hetgeen in een considerans is neergelegd, kan m.i. dan ook niet in algemene zin als juist worden aanvaard.

2.21 Voor zover thans van belang is in de onderhavige akte het volgende opgenomen:

“De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden als volgt:

In aanmerking nemende dat:

1. door de overledene [ [betrokkene 1] , toev. A-G] in de periode tussen één januari negentienhonderdachtentachtig en eenendertig december negentienhonderdachtennegentig als schuldenaar in privé diverse leningen zijn aangegaan met schuldeiser [ [verweerder] , toev. A-G], welke leningen zijn weergegeven in een aan deze akte te hechten overzicht (overzicht I), op grond van welk overzicht schuldenaar [ [betrokkene 1] , toev. A-G] op één januari tweeduizend elf in totaal inclusief rente schuldig is aan schuldeiser een bedrag groot een miljoen vierenveertigduizend zevenhonderd negenentwintig euro (€ 1.044.729,00);

2. a. door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BV als schuldenaar op negentien december negentienhonderdnegenenzeventig een overeenkomst van geldlening is gesloten met Makelaarskantoor [B] , gevestigd te [vestigingsplaats] , (...), in welke akte schuldenaar verklaarde schuldig te zijn aan de schuldeiser een bedrag groot (...) (€ 113.898,83);

b. voormelde vennootschap is opgeheven en schuldeiser met de toenmalige

aandeelhouders van voormelde vennootschap, zijnde de comparant sub 3 [ [verweerder] ] en de overledene, mondeling is overeengekomen dat voormelde schuld in het kader van vereffening voor de helft zou worden overgenomen door de overledene in privé en voor de andere helft door de comparant sub 3;

c. de sub 2.a. gemelde lening is weergegeven in een aan deze akte te hechten overzicht (overzicht II), op grond van welk overzicht schuldenaar op één januari tweeduizend elf in totaal inclusief rente schuldig is aan schuldeiser een bedrag groot driehonderd achtenveertigduizend eenhonderd achtennegentig euro (€ 348.198,00); (…)”

2.22 Gelet op deze inhoud van de considerans en het feit dat zowel [verweerder] als de erfgenamen van [betrokkene 1] partij zijn bij deze notariële akte, is het oordeel van hof dat uit de akte (zoals weergegeven in art. 1 en 2 van de considerans) volgt dat partijen hebben verklaard dat [verweerder] de in het geding zijnde ‘oude vorderingsrechten’ had en de akte in dat opzicht dwingende bewijskracht heeft, niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.23 De subonderdelen 1.1 en 1.2 falen mitsdien.

2.24 Volgens subonderdeel 1.3 geldt het voorgaande temeer/in ieder geval nu

(a) het hof in rov. 12.2 vaststelt dat het bestaan van de oude vorderingsrechten “als zeker aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag is gelegd”, wat eveneens impliceert dat de akte er niet toe strekt het bestaan van die oude vorderingsrechten te bewijzen, maar dat enkel tot feitelijk uitgangspunt neemt; en

(b) het hof in rov. 12.1 oordeelt dat partijen met de akte hebben beoogd een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Een vaststellingsovereenkomst veronderstelt dat partijen beogen een bestaande of toekomstige onzekerheid of geschil omtrent de schuldverhouding te beëindigen of te voorkomen. Met die veronderstelde onzekerheid is volgens het subonderdeel niet, althans niet zonder nadere motivering, verenigbaar dat diezelfde akte het bestaan van de oude vorderingsrechten bewijst.

2.25 In de door het subonderdeel genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt overwogen:

“12.1. Uit de considerans en de inhoud van de notariële akte volgt dat partijen daarmee een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten in de zin van art. 7:900 BW. Het gaat hier om schuldverhoudingen (i) tussen [verweerder] en de erven en (ii) tussen de erven en [eiser 1] . Het doel van de akte is “voornoemde schuldverhoudingen opnieuw en voor alle partijen eenduidig [...] vast te leggen” (considerans, onder 14). Dit tegen de achtergrond van de door [betrokkene 1] aan [verweerder] verleende zekerheden (considerans, onder 5) en de erfopvolging na het overlijden van [betrokkene 1] (considerans, onder 6 tot en met 14). Bij de akte is om baat afstand gedaan van vorderingsrechten en zijn bij wege van schuldvernieuwing nieuwe en andere schuldverhoudingen tot stand gebracht. Met een dergelijke (in dit geval notarieel vastgelegde) overeenkomst wordt (onder meer) beoogd om onzekerheid of geschil over wat tussen partijen rechtens voortaan geldt te voorkomen. Dat partijen in dit geval een ander oogmerk hadden, is in dit kort geding niet aannemelijk geworden.

12.2 Voor de vaststellingsovereenkomst is geen aparte dwalingsregeling opgenomen, zodat teruggevallen dient te worden op de regeling in de artt. 6:228 en 6:229 BW. De rechter dient deze regeling echter met terughoudendheid toe te passen. Dit neemt niet weg dat een beroep op dwaling wel mogelijk is met betrekking tot wat als zeker aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag is gelegd, te weten de (oude) schuldverhoudingen, zoals weergegeven in de bij de akte gevoegde overzichten 1 en 2, in het bijzonder als sprake is van een onjuiste inlichting of een geschonden mededelingsplicht. Gelet op het gestelde oogmerk van de vaststellingsovereenkomst – voorkomen van onzekerheid of geschil over wat tussen partijen rechtens voortaan geldt – dienen aan (het slagen van) een beroep op dwaling hoge eisen te worden gesteld.”

2.26 De klacht onder a ligt in het verlengde van subonderdeel 1.1. Zoals ik bij de behandeling van dat subonderdeel heb opgemerkt, is m.i.

niet uitgesloten dat partijen datgene wat zij in een considerans van een akte hebben opgenomen als hun (feitelijke) uitgangspunten en redengeving voor de afgelegde verklaring, hebben willen vastleggen met het oog op de bewijskracht jegens elkaar.

2.27 De onder b omschreven klacht dat met de door de aard van de vaststellingsovereenkomst veronderstelde onzekerheid niet, althans niet zonder nadere motivering, verenigbaar is dat diezelfde akte het bestaan van de oude vorderingsrechten bewijst, ziet eraan voorbij dat het hof ten aanzien van de oude vorderingsrechten geen onzekerheid heeft verondersteld. Bij een vaststellingsovereenkomst kan onderscheid worden gemaakt tussen hetgeen waarover door partijen werd getwist of onzekerheid bestond en hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag hebben gelegd (zie hierna ook de bespreking van onderdeel 3). Uit rov. 12.2 van het bestreden arrest van het hof volgt dat het hof de (oude) schuldverhoudingen juist beschouwt als hetgeen wat als zeker aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag is gelegd.

2.28 Onderdeel 1 faalt mitsdien in zijn geheel.

2.29 Onderdeel 2 is gericht tegen de hiervoor geciteerde rov. 12.1 waarin het hof, ter inleiding op zijn beoordeling van het dwalingsberoep van [eisers] , de akte als een vaststellingsovereenkomst heeft gekwalificeerd.

2.30 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof miskent dat art. 7:900 lid 1 BW voor de kwalificatie als vaststellingsovereenkomst vereist dat partijen zich ter voorkoming of ter beëindiging van een tussen partijen bestaande of toekomstige onzekerheid of geschil binden omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. Volgens [eisers] is een overeenkomst die alleen tot doel heeft de tussen partijen wenselijke rechtsverhouding vast te leggen, geen vaststellingsovereenkomst omdat dan geen sprake is van beëindiging van een onzekerheid of een geschil.

Vaststellingsovereenkomst

2.31 Het eerste lid van art. 7:900 BW bepaalt dat bij een vaststellingsovereenkomst partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.

2.32 In de Toelichting-Meijers is over de kwalificatie als vaststellingsovereenkomst het volgende opgemerkt:

“Uit de formulering van het artikel blijkt dat geen objectieve onzekerheid of goede reden voor een geschil vereist is. Voldoende is dat partijen feitelijk onzeker zijn of een geschil hebben, dan wel dit voor de toekomst vrezen. Wèl is nodig dat de onzekerheid of het geschil betrekking heeft op hetgeen tussen partijen rechtens geldt. Indien partijen voor onzekerheid of geschil omtrent de wenselijkheid van de tussen hen bestaande rechtsverhouding een oplossing zoeken in een nieuwe regeling of een beslissing daaromtrent, gaan zij over tot een wijziging van hun rechtsverhouding, waarbij in juridisch opzicht niet onzekerheid door zekerheid wordt vervangen, maar de ene zekerheid door de andere wordt vervangen.”

2.33 Van Schaick, naar wie het subonderdeel ook verwijst, merkt op dat een vaststellingsovereenkomst naar haar aard ten minste een bestaand of sluimerend verschil van inzicht over een rechtsverhouding veronderstelt, welk verschil van inzicht zich tot een geschil dreigt te of zou kunnen ontwikkelen. Het moet het doel van de overeenkomst zijn om dat verschil van inzicht te beëindigen, of te voorkomen dat het tot wasdom komt. Ondanks de ruime beschrijving in art. 7:900 lid 1 BW blijft het dan ook zaak de vaststellingsovereenkomst te benaderen vanuit een geschil, en de onzekerheid in art. 7:900 lid 1 BW te denken als een voorportaal daarvan. Z.i. volstaat voor de kwalificatie van een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst een subjectieve onzekerheid. De onzekerheid kan z.i. zowel een feitelijk als een juridisch karakter hebben. Zij kan betrekking hebben op de rechtsverhouding als zodanig, maar ook op een detail van een rechtsverhouding waarover voor het overige geen meningsverschil bestaat, zoals over de vraag of een schuld opeisbaar is respectievelijk of daarover wettelijke rente verschuldigd is.

2.34 Volgens Van Schaick nemen de meeste schrijvers aan dat partijen een vaststellingsovereenkomst kunnen aangaan voor het geval in de toekomst tussen hen een onzekerheid mocht ontstaan, waarbij kan worden gedacht aan de voortaxatie van art. 7:960 BW. Een vaststellingsovereenkomst kan ook rechtsgeldig worden gesloten ter voorkoming van een toekomstig geschil.

2.35 Of sprake is van een vaststellingsovereenkomst, is volgens de Hoge Raad een vraag van uitleg van de individuele overeenkomst. Bovendien is het een feitelijk oordeel. Zo overwoog de Hoge Raad in een arrest van 10 april 2009 over een geheimhoudingsovereenkomst dat het ter beoordeling staat van de rechter die over de feiten oordeelt of sprake is van een bewijsovereenkomst. Partijen hebben het dus niet in hun macht om te bepalen dat hun overeenkomst, als die ertoe strekt om onzekerheid of geschil te voorkomen, géén vaststellingsovereenkomst is in de zin van art. 7:900 lid 1 BW of omgekeerd.

2.36 Het hof heeft in rov. 12.1 uit de considerans en de inhoud van de notariële akte afgeleid dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarmee is beoogd om onzekerheid of geschil over wat tussen partijen rechtens voortaan geldt te voorkomen. Niet valt in te zien dat deze omschrijving buiten het in art. 7:900 lid 1 BW omschreven vereiste doel van de vaststellingsovereenkomst valt (“ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt”). Het gaat niet om de vastlegging van een wenselijke rechtsverhouding maar om vastlegging van hetgeen voortaan tussen partijen rechtens geldt, ter voorkoming van een (toekomstig) geschil.

Subonderdeel 2.1 faalt mitsdien.

2.37 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof in ieder geval onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat:

(i) het hof niet vaststelt welke bestaande of toekomstige onzekerheid omtrent hetgeen tussen [eisers] en [verweerder] rechtens geldt, partijen zouden hebben willen beëindigen of voorkomen;

(ii) tussen partijen niet in geschil is dat zij ten tijde van het tot stand komen van de akte van het bestaan van de oude vorderingsrechten en schuldverhoudingen tussen partijen uitgingen en daarover (dus) geen onzekerheid bestond;

(iii) partijen enkel het oogmerk hadden die schuldverhoudingen tussen de erven en [verweerder] enerzijds en [eiser 1] en de erven anderzijds in een nieuwe overeenkomst te regelen (dus: zonder daarbij de hoogte van de vorderingen te willen wijzigen); en

(iv) [eisers] zich in dat verband door middel van schuldvernieuwing jegens [verweerder] tot (nieuwe) schuldenaren van de oude schuldvorderingen verklaarden.

Het subonderdeel betoogt daartoe dat partijen enkel de verschillende op dat moment niet betwiste of onzekere (oude) vorderingsrechten en schuldverhoudingen tussen [verweerder] en de erven enerzijds en [eiser 1] en de erven anderzijds door middel van schuldvernieuwing in één eenvoudige regeling hebben willen vangen. Dat hebben partijen tot uitdrukking gebracht met de zinsnede onder 14 van de akte dat zij de schuldverhoudingen "opnieuw en voor alle partijen eenduidig" wensen vast te leggen.

Het hof heeft daarom volgens subonderdeel 2.2 in ieder geval aan die zinsnede een onbegrijpelijke uitleg gegeven voor zover het daarin leest dat partijen een bestaande of toekomstige onzekerheid hebben willen beëindigen.

2.38 Voor zijn oordeel dat uit de considerans en de inhoud van de notariële akte volgt dat partijen daarmee een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten in de zin van art. 7:900 BW, heeft het hof de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:

(i) het doel van de akte is om de schuldverhoudingen tussen [verweerder] en de erven en tussen de erven en [eiser 1] “opnieuw en voor alle partijen eenduidig” vast te leggen,

- tegen de achtergrond van de door [betrokkene 1] aan [verweerder] verleende zekerheden (considerans, onder 5); en

- tegen de achtergrond van de erfopvolging na het overlijden van [betrokkene 1] (considerans, onder 6 tot en met 14) en

(ii) bij de akte is om baat afstand gedaan van vorderingsrechten en zijn bij wege van schuldvernieuwing nieuwe en andere schuldverhoudingen tot stand gebracht.

2.39 Gelet op het onder (i) verwoorde doel, tegen de achtergrond van vooral het feit dat schuldenaar [betrokkene 1] in de tussentijd is overleden en zijn erfgenamen - van rechtswege - schuldenaar zijn geworden, heeft het hof m.i voldoende begrijpelijk geoordeeld dat partijen hebben beoogd een (toekomstig) geschil ten aanzien van de schuldverhoudingen te voorkomen. Daarbij betrek ik ook de aard van de procedure, te weten een kort geding.

Ook subonderdeel 2.2 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.40 Subonderdeel 2.3 komt zekerheidshalve op tegen de eventuele gevolgtrekking uit de aanduiding door het hof van [eiser 3] als ‘ [eiser 1] ’ bij de partijweergave op het voorblad van het arrest, dat een oude schuldverhouding zou bestaan tussen de erven en [eiser 3] . In voetnoot 13 van de procesinleiding wordt gemeld dat [eisers] ervan uitgaan dat genoemde aanduiding een kennelijke fout is. Aangezien het hof uitgaat van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, en uit rov. 3.4 van het vonnis in kort geding en de daarin geciteerde tekst uit de notariële akte volgt dat de in dit verband bedoelde schuldverhouding bestaat tussen de erven en [eiser 1] , lees ik het ook zo dat het hof met ‘ [eiser 1] ’ in rov. 12.1 ‘ [eiser 1] ’ bedoelt.

De klacht is mitsdien terecht voorgesteld, maar leidt niet tot cassatie nu een en ander verbeterd kan worden gelezen.

2.41 Subonderdeel 2.4, dat een voortbouwklacht behelst, deelt in het lot van de subonderdelen 2.1 en 2.2.

2.42 Onderdeel 3 richt zich in het eerste subonderdeel tegen rov. 12.2-12.3, waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik nogmaals de hiervoor onder 2.25 al weergegeven rov. 12.2):

“12.2 Voor de vaststellingsovereenkomst is geen aparte dwalingsregeling opgenomen, zodat teruggevallen dient te worden op de regeling in de artt. 6:228 en 6:229 BW. De rechter dient deze regeling echter met terughoudendheid toe te passen. Dit neemt niet weg dat een beroep op dwaling wel mogelijk is met betrekking tot wat als zeker aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag is gelegd, te weten de (oude) schuldverhoudingen, zoals weergegeven in de bij de akte gevoegde overzichten 1 en 2, in het bijzonder als sprake is van een onjuiste inlichting of een geschonden mededelingsplicht. Gelet op het gestelde oogmerk van de vaststellingsovereenkomst – voorkomen van onzekerheid of geschil over wat tussen partijen rechtens voortaan geldt – dienen aan (het slagen van) een beroep op dwaling hoge eisen te worden gesteld.

12.3. In dat kader overweegt het hof als volgt.

12.3.1 Bij memorie van grieven sub 24 en 56 stellen [eisers] zonder voorbehoud of voorwaarde dat kennelijk alle partijen ten aanzien van deze vorderingen gedwaald hebben. Dit is een beroep op wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 aanhef en onder c BW) en dat is onverenigbaar met de gestelde schending van de mededelingsplicht van [verweerder] . Reeds hierom is het beroep op wederzijdse dwaling onvoldoende onderbouwd. Het beroep op wederzijdse dwaling faalt evenzeer, nu [verweerder] heeft gesteld dat hij niet heeft gedwaald en [eisers] dit onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken.

12.3.2 [verweerder] heeft gesteld dat hij bij de totstandkoming van de notariële akte op het punt van de informatievoorziening lijdelijk is geweest en heeft vertrouwd op wat [eiser 1] , de broer van [betrokkene 1] , administratief – de overzichten 1 en 2 – met betrekking tot de schuldverhoudingen heeft aangeleverd. Voorts heeft [verweerder] gesteld dat [eiser 1] vanaf het begin van de schuldverhoudingen tussen [verweerder] en [betrokkene 1] , als boekhouder van [betrokkene 1] , de schulden steeds heeft geadministreerd en bijgehouden en dat daarop de overzichten zijn gebaseerd. Dit sluit ook aan op de door [verweerder] overgelegde schriftelijke verklaring van [eiser 1] (productie 22). Deze gang van zaken is door [eisers] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof acht in dit kort geding voorshands aannemelijk dat [eiser 1] de juistheid van zijn overzichten – waarop [verweerder] heeft vertrouwd – zelf heeft geverifieerd, gezien zijn rol als boekhouder van [betrokkene 1] . Dat [eiser 1] niet ter zake kundig is (geweest) of zijn werk niet goed heeft uitgevoerd, is niet gesteld of gebleken.

12.3.3 Voor zover [eisers] stellen dat de overzichten door manipulatie van [verweerder] tot stand zijn gekomen is dat onvoldoende onderbouwd. Bij deze stand van zaken zal het hof er daarom - in beginsel - van uitgaan dat de overzichten juist zijn.

12.3.4 Uit het voorgaande volgt dat in dit kort geding niet kan worden geoordeeld dat [verweerder] , om dwaling aan de zijde van [eisers] te voorkomen, [eisers] had moeten inlichten over onjuistheden in de overzichten 1 en 2. Het beroep van [eisers] op dwaling faalt.”

2.43 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof met zijn uitgangspunten in rov. 12.2 dat de rechter bij een beroep op dwaling ten aanzien van een vaststellingsovereenkomst steeds terughoudend moet optreden en dat aan een dwalingsberoep hoge eisen moeten worden gesteld, miskent dat voor een dergelijk dwalingsberoep geen andere eisen gelden dan in het algemeen voor een dwalingsberoep gelden en dat hierbij dan ook geen grond is voor (bijzondere) terughoudendheid of voor het stellen van (bijzonder) hoge eisen.

(Maatstaf voor) dwaling bij een vaststellingsovereenkomst

2.44 Hoewel aanvankelijk in art. 7.15.6 van het Ontwerp-Meijers een speciale dwalingsregeling voor de vaststellingsovereenkomst was opgenomen, heeft de wetgever deze uiteindelijk niet overgenomen. Dit betekent dat de gewone regels van de art. 6:228 en 6:229 BW van toepassing zijn.

2.45 Uit de ontstaansgeschiedenis blijkt dat een beroep op dwaling in het kader van een vaststellingsovereenkomst alleen mogelijk is ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun vaststellingsovereenkomst ten grondslag hebben gelegd. In de memorie van toelichting is in dit verband het volgende opgemerkt:

“ (…) dient de rechter in geval van een vaststellingsovereenkomst de regeling van de artikelen 6.5.2.11 en 12 toe te passen. Het eerste dat daarbij van belang is is dat juist de onzekerheid of het geschil dat partijen tot hun vaststellingsovereenkomst heeft gebracht, zal meebrengen dat partijen in beginsel geen beroep kunnen doen op dwaling ter zake van hetgeen waarover getwist werd of dat onzeker was. Juist daarover bestond tussen partijen immers twijfel, een twijfel die men definitief heeft willen oplossen en die in het licht van artikel 6.5.2.11 lid 2 met een beroep op dwaling te dier zake niet te verenigen is. Zo zullen ook partijen die bij hun overeenkomst een einde maakten aan de onzekerheid of tussen hen al of niet een bepaalde rechtsverhouding bestond, de mogelijkheid van het niet-bestaan daarvan voor hun rekening hebben genomen en zich dus niet op artikel 6.5.2.12 kunnen beroepen.

Het kan zich evenwel voordoen dat anders moet worden geoordeeld, bij voorbeeld indien een partij over zoveel betere informatie beschikt of op zo onbehoorlijke wijze zelf informatie verstrekte dat zij zich een beroep door de wederpartij op dwaling of op het ontbreken van de onder invloed daarvan als uitgangspunt genomen rechtsverhouding moet laten welgevallen. Voor wat op dit punt geldt, is echter moeilijk een algemene regel te geven, mede omdat de vaststellingsovereenkomst een zeer ruim gebied bestrijkt en derhalve met vele uiteenlopende situaties rekening moet worden gehouden.”

2.46 In beginsel is dus geen beroep op dwaling mogelijk ter zake van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond, oftewel in de bewoordingen van Numann in het kader van de opvatting van Drion: “de dwaling eindigt waar de twijfel begint”.

Over welke aspecten wordt getwijfeld is een kwestie van uitleg van de precieze inhoud en strekking van de vaststellingsovereenkomst.

2.47 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt verder dat de omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uitsluit. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling als gevolg van een onjuiste inlichting (art. 6:228 lid 1, onder a BW) of schending van een mededelingsplicht (art. 6:228 lid 1, onder b BW). Ingeval van een onjuiste inlichting van de wederpartij staat aan een succesvol beroep op dwaling niet in de weg dat die inlichting niet rechtstreeks aan de dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt.

2.48 In de onderhavige zaak heeft het hof in rov. 12.2 geoordeeld dat het dwalingsberoep betrekking heeft op datgene wat als zeker aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag is gelegd, te weten: de (oude) schuldverhoudingen, zoals weergegeven in de bij de akte gevoegde overzichten 1 en 2.

Dit oordeel is feitelijk.

2.49 Daarnaast heeft het hof in rov. 12.2 overwogen dat:

(i) voor de vaststellingsovereenkomst geen aparte dwalingsregeling opgenomen, zodat teruggevallen dient te worden op de regeling in de art. 6:228 en 6:229 BW;

(ii) de rechter deze dwalingsregeling echter met terughoudendheid dient toe te passen;

(iii) een beroep op dwaling wel mogelijk is met betrekking tot wat als zeker aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag is gelegd, te weten de (oude) schuldverhoudingen, zoals weergegeven in de bij de akte gevoegde overzichten 1 en 2, in het bijzonder als sprake is van een onjuiste inlichting of een geschonden mededelingsplicht;

(iv) gelet op het gestelde oogmerk van de vaststellingsovereenkomst – voorkomen van onzekerheid of geschil over wat tussen partijen rechtens voortaan geldt – aan (het slagen van) een beroep op dwaling hoge eisen dienen te worden gesteld.

2.50 M.i. gaat het hof in de hiervoor onder (i) tot en met (iii) opgenomen overwegingen uit van een juiste rechtsopvatting ter zake van de mogelijkheden van een beroep op dwaling bij een vaststellingsovereenkomst. De onder (ii) genoemde terughoudendheid kan m.i. worden teruggevoerd op het hiervoor gemaakte onderscheid tussen dwaling ter zake van hetgeen waarover onzekerheid bestaat en datgene wat als zeker aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag is gelegd.

2.51 Voor zover het hof met de onder (iv) opgenomen overweging bedoelt dat aan een dwalingsberoep bij een vaststellingsovereenkomst andere of hogere eisen dienen te worden gesteld dan die voor een ‘gewoon’ dwalingsberoep gelden, klaagt het subonderdeel terecht dat een dergelijke rechtsopvatting onjuist is.

Echter, uit de beoordeling van het dwalingsberoep van [eisers] in rov. 12.3.1 tot en met 12.3.4 volgt niet dat het hof dat heeft gedaan.

Subonderdeel 3.1 faalt dan ook bij gebrek aan belang.

2.52 Subonderdeel 3.2 klaagt tot slot dat het hof met zijn uitgangspunt dat [eisers] zich op schending van een mededelingsplicht hebben beroepen, een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de processtukken, nu [eisers] dat nergens in de processtukken hebben gedaan. Volgens het subonderdeel hebben [eisers] wel gesteld dat [verweerder] een onjuiste mededeling heeft gedaan omtrent het bestaan van de oude vorderingsrechten. In de schriftelijke toelichting wordt in dit verband verwezen naar de memorie van grieven onder 10 en 11.

2.53 Het subonderdeel is aldus gericht tegen (de slotzin van) rov. 11, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“11. Bij memorie van grieven sub 10 en 11 stellen [eisers] dat zij bij de totstandkoming van de akte niet zijn uitgegaan “van eigen kennis over de beweerde schulden” maar op “de mededelingen die [verweerder] en [eiser 1] daarover gedaan hebben”. Daaraan voegen zij bij akte van 21 maart 2017 sub 10 toe dat [verweerder] bij het opstellen van de akte informatie heeft achtergehouden en welbewust onjuistheden in de akte heeft doen opnemen. Het hof begrijpt de stellingen van [eisers] aldus dat [verweerder] in verband met hetgeen hij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, [eisers] had behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW).”

2.54 Ik stel voorop dat het hof tot het in de laatste volzin weergegeven oordeel over de grondslag van het dwalingsberoep (art. 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW) is gekomen door uitleg van de processtukken. Een dergelijk oordeel is feitelijk en in cassatie slechts zeer beperkt toetsbaar.

2.55 Het hof heeft bij die uitleg allereerst acht geslagen op hetgeen [eisers] in de appeldagvaarding hebben gesteld. Daarin zijn [eisers] , na een inleiding en een weergave van het verloop van de mondelinge toelichting, in § 7 tot en met § 15 ingegaan op de aard en inhoud van de akte en de bewijskracht. In dat verband is onder 10 en 11 het volgende opgemerkt:

“10. Daarbij is van belang dat de in de akte vermelde oorspronkelijke schuldenaar, [betrokkene 1] (hierna ook “ [betrokkene 1] ”) in december 2010 is overleden en ten tijde van het opstellen van de akte, niet zelf kon verklaren over de aard en omvang van de schulden. [eiser 1] en de erven hadden geen inzicht in de schuldverhoudingen tussen [verweerder] en [betrokkene 1] en moesten dus afgaan op de informatie die [verweerder] daarover verstrekte. Zij hebben daarbij ook vertrouwd op hetgeen [eiser 1] heeft genoteerd over de schulden (de overzichten I en II bij de akte).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie het arrest van het gerechtshof Den Haag van 10 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:653 (hierna: het bestreden arrest), rov. 1, waarin het hof de (niet bestreden) door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten overneemt.

Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 29 december 2016, rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het arrest van het gerechtshof Den Haag van 10 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:653, onder het kopje ‘Het geding’.

Zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding. De in de onder 1.6 geciteerde tekst tussen [] geplaatste toevoegingen zijn afkomstig van de voorzieningenrechter, tenzij anders aangegeven.

Zie rov. 3 van het betreden arrest.

Zie rov. 2.1 van het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter van 29 december 2016.

Gerechtshof Den Haag 10 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:653, Prg. 2018/175 en RN 2018/56.

De procesinleiding in cassatie is op 5 juni 2018, aldus binnen de geldende cassatietermijn van acht weken na de uitspraak (art. 402 lid 2 Rv in verbinding met art. 339 lid 2 Rv), ingediend in het portaal van de Hoge Raad.

Literatuur (chronologisch): F.G. Scheltema, Nederlandsch Burgerlijk Bewijsrecht, voltooid door H.J. Scheltema, Zwolle 1939; C.A. Kraan, De authentieke akte, diss. 1984; Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken, deel 2, Bewijs door geschriften door H.W. Wiersma en K. Wiersma, 1988; Pitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs; H.L.G. Wieten, Bewijs, Deventer: Kluwer 2014; Asser Procesrecht/Asser 3 2017.

Zie ook hierna onder 2.21.

Art. 37 lid 1 Wet op het Notarisambt. Zie over de notariële partijakte: Melis/Waaijer, De Notariswet, 2012, hoofdstuk 7.

Zie ook art. 2 van de Wet op het Notarisambt, waarvan lid 1 als volgt luidt: “Het ambt van notaris houdt de bevoegdheid in om authentieke akten te verlijden in de gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt of een partij zulks van hem verlangt en andere in de wet aan hem opgedragen werkzaamheden te verrichten.”

Zie mijn conclusie in zaaknummer 18/01064 (vindplaats conclusie ECLI:NL:PHR:2018:1423), onder 2.13, met verwijzing naar Pitlo/Rutgers & Krans, a.w., nr. 74; Wieten, a.w., p. 46.

Pitlo/Rutgers & Krans, a.w., nr. 74.

Pitlo/Rutgers & Krans, a.w., nr. 74; Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 157 Rv, aant. 3 (bijgewerkt tot en met 6 december 2012); Melis/Waaijer, a.w., hoofdstuk 8.

Zie art. 151 lid 1 Rv dat bepaalt: “Dwingend bewijs houdt in dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen dan wel verplicht is de bewijskracht te erkennen die de wet aan bepaalde gegevens verbindt.”

D.J. Beenders, T&C Rv, art. 157 Rv, aant. 2; Melis/Waaijer, a.w., § 8.2.

Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 157 Rv, aant. 7.1 (bijgewerkt tot en met 6 december 2012)

Zie HR 1 juni 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4826, NJ 1984/630, rov. 3.2.

Zie Pitlo/Rutgers & Krans, a.w., nr. 85.

Pitlo/Rutgers & Krans, a.w., nr. 74.

Asser Procesrecht/Asser 3 2017/259: art. 157 lid 2 Rv betreft de dwingende bewijskracht tussen partijen.

Zie mijn conclusie vóór HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:566, NJ 2017/166, onder 2.5 met verwijzing naar Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 157 Rv, aant. 9 en naar Asser Procesrecht/Asser 3 2017/159 en Veegens-Wiersma/Wiersma & Wiersma 2 1988, p. 19.

Zie voor een nadere bepaling van het begrip wederpartij in dit verband HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3701, NJ 2004/75, rov. 3.4. De Hoge Raad overwoog in dat arrest dat de inhoud en de strekking van art. 157 Rv en de eisen van het rechtsverkeer meebrengen dat een akte slechts dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de wederpartij (en haar rechtverkrijgenden), dat wil zeggen degene die in de akte als zodanig is aangewezen of degene te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden. Zie ook HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3100, NJ 2012/260 m.nt. L.C.A. Verstappen.

Zie mijn conclusie vóór HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:849, RvdW 2016/616, onder 2.10 met verwijzing naar HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0613, NJ 2008/219 m.nt. C.J.M. Klaassen, rov 3.5.

Zie subonderdeel 1.2 en de s.t. onder 2.3.4 en 2.3.6.

Zie subonderdeel 1.2 en de s.t. onder 2.3.5, waarin wordt verwezen naar de appeldagvaarding onder 10-13.

Zie de s.t. onder 2.3.2.

T.J. Mellema-Kranenburg, ‘Hoe flexibel moeten huwelijkse voorwaarden zijn?’, in: H.J. Snijders & P.C.J. de Tavernier (red.), Onvoorziene omstandigheden, verstoring en herstel van contractueel evenwicht. Algemene beschouwingen en beschouwingen op deelterreinen van het privaatrecht, Antwerpen: Maklu 2013, p. 128.

Zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding.

Zie de s.t. onder 3.2.4. Daarin wordt verwezen naar Kamerstukken II 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 1135. Bedoeld zal zijn: T-M, Vierde gedeelte, Boek 7, p. 1135.

T-M, Vierde gedeelte, Boek 7, p. 1135.

Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/142.

Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/144.

HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39, NJ 2015/156 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.5.

HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1696, NJ 1995/681 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.4.1.

HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, NJ 2010/471 m.nt. C.J.M. Klaassen, rov. 3.3.

Art. 7:900 lid 3 BW bepaalt dat een bewijsovereenkomst met een vaststellingsovereenkomst gelijk staat voor zover zij een uitsluiting van tegenbewijs meebrengt.

Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/135.

Zie ook Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/142, die als voorbeeld van een vaststellingsovereenkomst ter voorkoming van een onzekerheid die nog geen geschil is, de overeenkomst tot taxatie van een te verdelen zaak noemt waarvan partijen de waarde simpelweg niet kennen, terwijl geen enkele partij onverplicht een (eventuele) schatting van de ander voor juist wil houden.

In subonderdeel 2.2 wordt bij deze opsomming verwezen naar de appeldagvaarding onder 17-19 en de memorie van antwoord onder 8.10-8.11.

Rov. 1 van het thans bestreden arrest in verbinding met rov. 3.1 tot en met 3.9 van het kortgedingvonnis van 29 december 2016.

Het hof merkt op het voorblad van het arrest overigens ook ten onrechte [eiser 1] en [eiseres 2] als ‘de erven’ aan in plaats van [eiseres 2] en [eiser 3] .

Zie de toelichting hierop in Kamerstukken II 1982/83, 17 779, 3, p. 35.

Kamerstukken II 1982/83, 17 779, 3, p. 35. Zie ook Kamerstukken II 1991/92, 17 779, 8, p. 15-16.

De huidige art. 6:228 en 6:229 BW.

E.J. Numann, Aantasting van vaststellingsovereenkomsten wegens dwaling, in: P. Abas e.a. (red.), Non sine causa (G.J. Scholten-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1979, p. 286. Zie verder o.a. Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/160-162; B. Wessels, Bijzondere overeenkomsten (Studiereeks Burgerlijk Recht), 2016, nr. 461; C.Th.I.M. van den Heuvel & M.M. Maclean, GS Bijzondere overeenkomsten, regeling Boek 7:900 BW, aant. 2 (bijgewerkt tot en met 9 augustus 2006) en Broekema-Engelen, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:900 BW, aant. 2 onder e. Zie ook de noot van E.M. Meijers bij HR 7 februari 1941, ECLI:NL:HR:1941:45, NJ 1941/934 en HR 15 november 1985, ECLI:NL:PHR:1985:AC4400, NJ 1986/228 m.nt. W.C.L. van der Grinten, rov. 3.3.

Zie daarover Van Schaick, a.w. 2018/161 en Wessels, a.w., nr. 461.

Zie HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129, NJ 2013/84, rov. 3.4.1.

Vgl. Broekema-Engelen, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:900 BW, aant. 2 onder e.

In de s.t.