ECLI:NL:PHR:2019:290

[verdachte] Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 3 oktober 2017 wegens “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam , hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte tegenstrijdige en daarom ongeloofwaardige verklaringen heeft afgelegd, onbegrijpelijk is, als gevolg waarvan de verwerping van het verweer van de verdediging en de bewezenverklaring onvoldoende met redenen zijn omkleed. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat: “hij op 28 september 2015 te Rotterdam , openlijk, in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten in een portiek van een flat gevestigd aan de [a straat] , in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer] , welk geweld bestond uit het meermalen stompen tegen het gezicht van die [slachtoffer] (waarbij die [slachtoffer] werd vastgehouden).” 5. Het hof heeft arrest gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 2 mei 2016 blijkt dat de verdachte daar onder meer het volgende heeft verklaard: “U vraagt aan mij wat [betrokkene 1] gedaan heeft. Dat kan ik u niet vertellen. Ik weet het allemaal niet meer. Ik heb het niet duidelijk gezien. U geeft aan dat door [slachtoffer] mij het verwijt wordt gemaakt dat ik hem heb vastgehouden zodat hij zich niet kon losrukken. Dit heb ik niet gedaan. Ik heb hem alleen bij zijn zij vastgepakt.” 6. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 19 september 2017 blijkt dat de verdachte daar het volgende heeft verklaard: “Mijn moeder was er ook bij, ook bij het begin van de vechtpartij. Zij raakten met elkaar in gevecht. (…) U houdt mij voor dat de buurman wel de volle laag kreeg toen ik hem vasthield. Toen ik hem tegenhield. Ik hield de buurman vast. Ik pakte hem bij zijn zij, om zijn buik heen [opmerking griffier: de verdachte doet voor hoe hij de buurman vasthield met zijn handen bij diens middel]. Ik kon niet zien wat er gebeurde, want ik stond er tussen.” 7. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt verder dat de advocaat-generaal vrijspraak van het ten laste gelegde heeft gevorderd en dat de raadsvrouw van de verdachte vrijspraak heeft bepleit. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de verdachte geen significante bijdrage aan het geweld heeft geleverd, maar uitsluitend heeft geprobeerd de ruzie te stoppen door via de zijkant de buurman bij zijn middel te pakken en naar achteren te trekken. Dit vastpakken duurde volgens haar hooguit enkele seconden. 8. Het hof is tot een bewezenverklaring gekomen en heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende overwogen over het bewijs van ten laste gelegde. “Anders dan de advocaat-generaal en de raadsvrouw acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte samen met de medeverdachte openlijk geweld heeft gepleegd tegen het slachtoffer. Het hof gaat er anders dan de advocaat-generaal en de raadsvrouw dan ook vanuit dat het niet zo is geweest dat de verdachte slechts heeft getracht de aangever en de medeverdachte in de vechtpartij te scheiden, maar dat hij aan die vechtpartij een significante bijdrage heeft geleverd. Het hof overweegt hiertoe als volgt. (…) De verdachte heeft verklaard - althans, zo begrijpt het hof de door hem afgelegde verklaringen - dat hij de buurman van achteren, bij zijn middel heeft vastgepakt, en hem achteruit wilde trekken. Hij heeft ook verklaard dat hij de buurman wilde tegenhouden. Hij heeft steeds ontkend de armen van de buurman te hebben vastgepakt. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte deze verklaring herhaald, om daaraan later toe te voegen dat hij tussen de buurman en de medeverdachte in stond, waardoor hij niet heeft gezien wat er gebeurde. Dit laatste had de verdachte niet eerder verklaard en staat ook haaks op de door hem eerder afgelegde verklaringen. In zoverre heeft de verdachte niet eenduidig verklaard. (…) De verklaringen van de, verdachte en zijn moeder zijn naar het oordeel van het hof zowel innerlijk als onderling tegenstrijdig. Het hof acht deze verklaringen daarom ongeloofwaardig. Het hof ziet voorts geen redenen om te twijfelen aan de verklaring van de aangever en acht het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.” 9. In de toelichting op het middel wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de verdachte niet eenduidig heeft verklaard omdat zijn toevoeging dat hij niet heeft gezien wat er gebeurde haaks staat op zijn eerder afgelegde verklaringen. De stellers van het middel voeren aan dat niet begrijpelijk is dat het hof spreekt van een tegenstrijdigheid. De verdachte heeft volgens hen immers ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep eensluidend verklaard dat hij het slachtoffer niet van achteren, maar van de zijkant heeft vastgepakt, zodat de verklaring dat hij tussen het slachtoffer en zijn medeverdachte in stond niet onbegrijpelijk is of tegenstrijdig met eerdere verklaringen, maar veeleer nieuwe informatie bevat. 10. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte aan de linkerkant van het slachtoffer stond en hem vastpakte (bewijsmiddel 2) en dat het slachtoffer van achteren werd vastgehouden door één van de twee in het zwart geklede mannen (bewijsmiddel 3). Hierin ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verdachte linksachter het slachtoffer stond en hem vanuit die positie heeft vastgepakt. Die vaststelling is niet in strijd met de ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep afgelegde verklaringen van de verdachte, inhoudende dat hij het slachtoffer bij zijn zij heeft vastgepakt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de verdachte het slachtoffer heeft vastgepakt met zijn gezicht in de richting van de medeverdachte. Deze uitleg is, gelet op de hiervoor genoemde bewijsmiddelen – in het bijzonder de omstandigheid dat de verdachte linksachter het slachtoffer stond – niet onbegrijpelijk. Aldus gelezen, is ook het oordeel van het hof dat er een tegenstrijdigheid bestaat tussen de verklaring van de verdachte dat hij niets heeft gezien omdat hij tussen de medeverdachte en het slachtoffer in stond en zijn eerder afgelegde verklaringen niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing van deze waarderingen van feitelijke aard is in cassatie geen plaats. De verwerping van het verweer behoede geen nadere motivering, terwijl de bewezenverklaring in zoverre voldoende met redenen is omkleed. 11. Het middel faalt. 12. Het tweede middel behelst de klacht dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan openlijke geweldpleging, omdat de hal van een flatgebouw niet kan worden aangemerkt als een voor het publiek toegankelijke plaats. 13. Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte openlijk, te weten in een portiek van een flat gevestigd aan de [a straat] in Rotterdam , in vereniging geweld heeft gepleegd. De bewezenverklaring berust, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen: “3. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 28 september 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2015345787-8. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 28 e.v.): als de op 28 september 2015 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] : (…) In de hal op de begane grond zag ik twee in het zwart geklede mannen worstelen met [slachtoffer] . Ik zag dat [slachtoffer] tussen beide mannen stond.

Ik zag dat [slachtoffer] door de langste van deze twee van achteren werd vastgehouden. (…) 4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 28 september 2018 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2015345787-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 23 e.v.): Op 28 september 2015 waren wij, verbalisanten, naar aanleiding van een melding omstreeks 01:19 uur ter plaatse op de [a straat] te Rotterdam . Wij zagen dat er zes mensen in de portiek stonden. In de deuropening van de linker portiekwoning stond een oudere vrouw met een jongen. Dit bleken later te zijn: [betrokkene 3] , wonende aan de [a-straat 1] te Rotterdam , en [verdachte] geboren [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats] . Op de trap zagen wij een man met een bebloed gezicht zitten. Wij zagen dat er op de grond van de portiek diverse bloedspatten lagen.” 14. De strafbaarstelling van openlijke geweldpleging (art. 141 Sr) maakt onderdeel uit van de in Titel V van Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht opgenomen misdrijven tegen de openbare orde. In zijn arrest van 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1008, NJ 2018/436 m.nt. Rozemond heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie uitleg gegeven aan het bestanddeel ‘openlijk’ als bedoeld in art. 141 Sr. De Hoge Raad heeft in dat verband onder meer het volgende overwogen: “2.5.1. Met betrekking tot het bestanddeel "openlijk" in art. 141, eerste lid, Sr is in de rechtspraak vaak vooropgesteld dat daarvan sprake is bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat evenwel is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld publiek aanwezig was of dat er toen en daar feitelijk vrije toegang en zicht op wat er gebeurde bestond. (Vgl. bijvoorbeeld HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006: AW3560, NJ 2006/345.) Het gaat er dus wat betreft de "openlijkheid" in de kern om dat de geweldpleging zich op zodanige wijze en op een zodanige plaats moet hebben voltrokken dat de openbare orde is verstoord. Of van openlijkheid zoals bedoeld in art. 141, eerste lid, Sr sprake is, is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of bij de geweldpleging in zekere zin willekeurig publiek aanwezig was of had kunnen zijn. Deze (mogelijke) aanwezigheid van publiek verdient in het bijzonder aandacht als het gaat om geweldpleging op plaatsen die niet voor eenieder toegankelijk zijn. Voorts kan de mate van verstoring van de normale gang van zaken van belang zijn. (…) 2.5.3. De motivering van de bewezenverklaring van het bestanddeel "openlijk" verdient vooral in niet-evidente gevallen nadere aandacht. Daarbij zijn, mede in het licht van de hierboven onder 2.5.1 aangeduide gezichtspunten, de specifieke omstandigheden van het geval doorslaggevend. Onder meer de potentiële waarneembaarheid van de tenlastegelegde gedragingen en de omvang van het - potentieel aanwezige - publiek kunnen in dat verband een rol spelen (vgl. bijvoorbeeld HR 3 februari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AB8265, NJ 1981/398, over geweld op een sleepboot dat zichtbaar en - via de radio - hoorbaar was voor opvarenden van andere schepen). In een niet zonder meer openbare ruimte zoals de aula van een school kan bijvoorbeeld op zijn minst van belang zijn in hoeverre die ruimte ten tijde van het tenlastegelegde toegankelijk was, ook voor personen die niet in een relatie stonden tot de onderwijsinstelling (vgl. HR 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:20, NJ 2018/62). Bij geweld in een treincoupé is relevant dat het openbaar vervoer in beginsel, zij het tegen betaling, voor een ieder toegankelijk is (HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3681, NJ 2011/380).” 15. Uit de in de onderhavige zaak gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het geweld heeft plaatsgevonden in de hal / het portiek van een flatgebouw. Het hof heeft over het bewijs van de openlijkheid van het gebezigde geweld niets overwogen. Ik meen dat het hof hiertoe wel gehouden was, aangezien de openlijkheid van in een hal van een flatgebouw gepleegd geweld bepaald niet evident is. Het hof heeft geen overweging gewijd aan het antwoord op de vraag of de hal / het portiek toegankelijk was voor anderen dan de bewoners van de flat, terwijl de bewijsmiddelen hierover evenmin iets inhouden. Evenmin heeft het hof iets overwogen over de mogelijke waarneembaarheid van de ten laste gelegde gedragingen (bijvoorbeeld vanaf de openbare weg) en de omvang van het – potentieel aanwezige – publiek. Gelet hierop, is het bewijs van het ten laste gelegde onvoldoende met redenen omkleed. 16. Het middel slaagt. 17. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het tweede middel slaagt. 18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG In verband met art. 138 Sr overwoog de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat een trapportaal van een flatgebouw als een ‘besloten lokaal’ in de zin van die bepaling moest worden aangemerkt geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. HR 3 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7921, NJ 2008/331.