ECLI:NL:PHR:2019:264

Zaaknr: 18/03795 mr. F.F. Langemeijer Zitting: 15 maart 2019 Conclusie inzake: Het Koninkrijk Marokko tegen [de werknemer] In deze arbeidszaak gaat het om de vraag of de werkgever het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voldoende heeft onderbouwd, mede in het licht van het door de werknemer gevoerde verweer. Ook is aan de orde of een onder het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht gegeven beslissing, inhoudende dat een dringende reden voor ontslag op staande voet ontbreekt, gezag van gewijsde heeft in deze procedure onder de Wet werk en zekerheid.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof heeft vermeld in zijn bestreden tussenbeschikking van 28 juli 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:2442), onder 2.2 tot en met 2.8. Deze feiten houden, enigszins verkort weergegeven, het volgende in. 1.1.1. Verweerder in cassatie (hierna: de werknemer) is sinds 1 oktober 1999 in dienst van eiser tot cassatie (hierna: de werkgever). Hij was feitelijk werkzaam op de Marokkaanse ambassade in Den Haag. 1.1.2. Op 1 januari 2012 hebben partijen een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. In artikel 1 van deze overeenkomst is als functie van de werknemer vermeld: ‘dienstbode’. In de praktijk verrichtte de werknemer ook werkzaamheden als chauffeur. In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is een forumkeuze voor de Nederlandse rechter en een rechtskeuze voor het Nederlandse recht gedaan. 1.1.3. Op maandag 15 juni 2015 is de werknemer naar zijn huisarts gegaan. 1.1.4. Bij e-mail van 16 juni 2015 heeft de werknemer zich ziek gemeld. 1.1.5. Bij brief van de ambassadeur van 16 juni 2015, door de werknemer ontvangen op 17 juni 2015, is aan de werknemer bericht dat hij met ingang van 16 juni 2015 op staande voet is ontslagen. In deze brief zijn de volgende dringende redenen voor het ontslag op staande voet vermeld, telkens met een – hier niet opgenomen − korte toelichting: “1. Herhaaldelijk ongeoorloofd verlof en het niet respecteren van de werktijden (…) 2. Het niet respecteren van collega’s op het werk (…) 3. Het niet naleven van uw plicht tot beroepsgeheim (…) 4. De poging tot bedreiging van [een ambassademedewerker] (…).” 1.1.6. Bij brieven van 18 en 23 juni 2015 van de ambassadeur is het ontslag op staande voet bevestigd. 1.1.7. De werknemer heeft in een procedure bij de kantonrechter, ingeleid bij dagvaarding van 27 november 2015, onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag op staande voet – dat was verleend onder het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht – niet rechtsgeldig is. Deze dagvaardingsprocedure is uiteindelijk uitgemond in een arrest van het gerechtshof Den Haag van 5 juni 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1282). Daarin is voor recht verklaard dat er geen dringende reden bestond voor het ontslag op staande voet en dat het ontslag is gegeven in strijd met het opzegverbod wegens ziekte. Het ontslag op staande voet is door het hof vernietigd. Tegen die beslissing is geen cassatieberoep ingesteld. 1.2 Bij inleidend verzoekschrift van 25 juli 2016 heeft de werkgever op de voet van art. 7:671b BW in samenhang met art. 7:669 lid 3 BW bij de kantonrechter een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend. Dit verzoek – dat werd beheerst door de op 1 juli 2015 in werking getreden Wet werk en zekerheid (Wwz) – was gebaseerd op verwijtbaar handelen van de werknemer (art. 7:669, lid 3 onder e, BW) en (subsidiair) een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669, lid 3 onder g, BW). 1.3 Bij beschikking van 31 augustus 2016 heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag het voorwaardelijk ontbindingsverzoek toegewezen op de subsidiaire grondslag (verstoorde arbeidsverhouding), aldus dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2016 is ontbonden “voor zover deze thans nog bestaat”, onder eveneens voorwaardelijke toekenning van een transitievergoeding van € 14.265,75 bruto. 1.4 De werknemer heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. 1.5 Bij tussenbeschikking van 28 juli 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:2442) heeft het hof een deskundigenonderzoek bevolen. Het hof overwoog, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt. In de Mediant-beschikking is geoordeeld dat onder de Wwz de kantonrechter niet de voorwaardelijk verzochte ontbinding mag uitspreken voor het geval dat de appelrechter het ontslag op staande voet zal vernietigen. De vraag kan worden gesteld of die regel ook betekenis heeft voor het onderhavige geval, waarin de procedure over het ontslag op staande voet wordt beheerst door het oude recht en de ontbindingsprocedure door de Wwz. Nu de werknemer niet heeft aangevoerd dat de in de Mediant-beschikking neergelegde regel in de weg staat aan toewijzing van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek, evenmin heeft gesteld dat de werkgever geen belang heeft bij het ontbindingsverzoek en op dit punt ook geen grief heeft gericht tegen de beschikking van de kantonrechter, laat het hof het antwoord op die vraag in het midden (rov. 3.1). Ditzelfde geldt voor de vraag of de werknemer ziek was op het moment dat het ontbindingsverzoek werd ingediend, aangezien de werknemer geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met ziekte van de werknemer (rov. 3.2). Op de werkgever rusten de stelplicht en de bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het verwijtbaar handelen en de verstoorde arbeidsverhouding. Deze ontslaggronden dienen te worden geconcretiseerd en feitelijk te worden onderbouwd (rov. 3.3). Voor zover het gestelde verwijtbaar handelen van de werknemer (mede) is gegrond op de in de ontslagbrief van 16 juni 2015 vermelde dringende redenen 2 tot en met 4, missen deze gronden een voldoende concrete onderbouwing. Deze gronden kunnen het ontbindingsverzoek dus niet dragen (rov. 3.5). Daarnaast heeft de werkgever het ontbindingsverzoek gebaseerd op (1) het veelvuldig en zonder reden te laat op het werk komen en de onbetrouwbaarheid van de werknemer, meer specifiek in zijn functie als chauffeur (de eerste in de ontslagbrief van 16 juni 2015 vermelde dringende reden), en (2) vervalsing van officiële documenten (rov. 3.6). Met betrekking tot dit eerste verwijt: in het licht van de gemotiveerde betwisting door de werknemer heeft de werkgever onvoldoende concreet onderbouwd dat de werknemer veelvuldig zonder reden te laat of helemaal niet op het werk is gekomen (rov. 3.7). Bij gebrek aan een voldoende feitelijke onderbouwing van de gestelde waarschuwingen – en gegeven het algemene karakter van het bewijsaanbod – is voor nadere bewijslevering geen plaats. De enkele omstandigheid dat de werknemer volgens de werkgever op 12 juni 2015 niet op het werk is verschenen, is onvoldoende redengevend voor de gevolgtrekking dat sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669, lid 3 onder e, BW (rov. 3.8). Met betrekking tot het tweede verwijt: de werkgever stelt (a) dat de werknemer met gebruikmaking van het officiële briefpapier van de ambassade een officiële verklaring d.d. 12 juni 2015 heeft opgesteld betreffende de aanvraag om een familielid naar Nederland te halen en (b) dat de handgeschreven tekst “Rejecté cause maladie” op deze verklaring van de werknemer afkomstig is. De werkgever vermoedt dat de werknemer deze verklaring in de dagvaardingsprocedure heeft overgelegd om daarmee te bewijzen dat hij op het moment van ontslag op staande voet al ziek was (rov. 3.9). Stelling (a) wordt verworpen: het moet ervoor worden gehouden dat de ambassade de officiële verklaring zelf heeft opgesteld (rov. 3.10). Wat betreft stelling (b): indien komt vast te staan dat de werknemer de handgeschreven woorden zelf heeft geschreven en in de dagvaardingsprocedure (dus) heeft gelogen over (de persoon van) de opsteller, valt hem dit zwaar aan te rekenen (rov. 3.11). Het hof acht het dan ook nodig om een deskundigenbericht te gelasten over de vraag of die handgeschreven tekst van de werknemer afkomstig is (rov. 3.12). Het hof wijst partijen erop dat de deskundige onder meer dient te beschikken over de originele verklaring van 12 juni 2015 (rov. 3.13).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. Zie rov. 3.1 van de bestreden tussenbeschikking van 28 juli 2017. Zie rov. 1.2 van de bestreden eindbeschikking van 5 juni 2018. Een kopie van het arrest van 5 juni 2018 is als productie 1 aan het verweerschrift in cassatie gehecht. Zie blz. 2 van het cassatierekest en par. 4 van het verweerschrift in cassatie zijdens de werknemer. Het verzoek is ingesteld onder de voorwaarde dat in rechte komt vast te staan dat tussen partijen nog sprake is van een arbeidsovereenkomst (inleidend verzoekschrift, par. 40). Wet van 14 juni 2014, Stb. 2014/216. Zie voor een bespreking van de Wwz en het oude ontslagrecht de conclusie van A-G De Bock voor HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, NJ 2018/395 m.nt. E. Verhulp onder nr. 396, punten 3.3 e.v. Zie HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203 m.nt. E. Verhulp onder 204, rov. 3.13.1. Een kopie van deze verklaring is in het geding gebracht als bijlage 13 bij het inleidend verzoekschrift en aan het deskundigenbericht van 3 november 2017 gehecht. De aan de deskundige te stellen vragen heeft het hof geformuleerd in rov. 3.12 van de tussenbeschikking van 28 juli 2017. Zie gerechtshof Den Haag 5 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1282 (productie 1 bij het verweerschrift in cassatie), rov. 2.5 - 2.8, 3.6 en 3.9 - 3.15. Zie daarover bijv. Asser Procesrecht / Van Schaick 2 2016/147 e.v.; en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv (2018), aant. 5. Vgl. HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740, NJ 1987/295, rov. 3.10 (geen gezag van gewijsde van een overweging ten overvloede); HR 15 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4156, NJ 1988/164 m.nt. W.H. Heemskerk, rov. 3.4 (geen gezag van gewijsde van een beslissing over een “andere rechtsvraag”); en HR 14 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3786, NJ 1989/413 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.2 (wel gezag van gewijsde van een beslissing over hetzelfde “geschilpunt”, ook al waren in de eerdere procedure ook andere, overheersende geschilpunten aan de orde). Zie HR 18 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0683, NJ 1992/747, rov. 3.3. Zie Asser Procesrecht / Van Schaick 2 2016/148 (met vermelding van relevante rechtspraak in voetnoot 5). Zie HR 15 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4156, reeds aangehaald, rov. 3.4. Zie bijv. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv (2018), aant. 1 en 6.6. Zie HR 17 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1885, NJ 1996/283, rov. 3.4, en de voorafgaande conclusie van A-G Asser onder 2.4 e.v. Zie HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1151, NJ 1994/175, rov. 3.3; en HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7481, NJ 2001/210, rov. 3.5. Zie ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor laatstgenoemd arrest, onder 2.5. Zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7594, NJ 2011/602, rov. 3.3 - 3.4. Vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:221, rov. 3.4.2, waarin het cassatieberoep geacht werd mede te zijn gericht tegen de beslissing in de parallelle procedure. Zie nader Asser Procesrecht / Korthals Altes en Groen 7 2015/48. Vgl. HR 21 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2500, NJ 1999/146, rov. 3.3. Vgl. rov. 3.2 van de tussenbeschikking van het hof van 28 juli 2017 (onbestreden in cassatie). HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203 m.nt. E. Verhulp onder 204, rov. 3.4.4 en 3.14. Zie over de mogelijke verknochtheid van een Wwz-procedure over een ontslag op staande voet enerzijds en een Wwz-ontbindingsprocedure anderzijds rov. 3.6.1 e.v. In het arrest van 5 juni 2018 is de werkgever veroordeeld “tot nakoming van de arbeidsovereenkomst (…) tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd” (dictum, vierde gedachtestreepje). Die veroordeling staat niet in de weg aan een andersluidende uitkomst van de ontbindingsprocedure na een eventuele vernietiging en verwijzing (vgl. ook rov. 3.16 van het arrest). Zie HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, reeds aangehaald, rov. 3.15 e.v. Zie o.a. HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1045, NJ 2018/396 m.nt. E. Verhulp, rov. 3.3.4. Zie MvT, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, blz. 45. Zie bijv. J.M. van Slooten e.a., Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015, par. 6.3.3-6.3.3.1; en H.J.W. Alt, Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht (Mon. Sociaal Recht nr. 71), Deventer: Kluwer 2017, par. 12.6.12. Zie in gelijke zin onder het oude recht de Beleidsregels ontslagtaak UWV – versie september 2012, blz. 26-3. Zie bijv. J.M. van Slooten e.a., Handboek nieuw ontslagrecht, reeds aangehaald, par. 6.3.5.1-6.3.5.2; en H.J.W. Alt, Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht, reeds aangehaald, par. 12.6.14. Zie bijv. HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0664, NJ 1992/713, rov. 3.4 (ongeloofwaardige stelling onvoldoende onderbouwd in het licht van gemotiveerd verweer); HR 8 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2981, NJ 1999/780, rov. 3.3.1 (stelling dat brandmeldinstallatie voldeed aan polisvoorwaarden onvoldoende onderbouwd in het licht van specifieke gegevens uit deskundigenrapport); en HR 1 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8719, NJ 2001/45, rov. 3.3.2 (vordering uit lastgeving onvoldoende onderbouwd in het licht van gemotiveerd verweer dat lastgever niet heeft bestaan). Zie bijv. M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: BJU, 2011, blz. 51; en H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2013, blz. 177. Zie bijv. M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, reeds aangehaald, blz. 185; A.C. van Schaick, ‘Het dynamische verband tussen stelplicht en bewijsaanbod’, NTBR 2012/17, blz. 113-114; en Asser Procesrecht / Asser 3 2017/219, onder verwijzing naar HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106, NJ 2012/603 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.2.2 (geen nadere stelplicht m.b.t. subjectieve omstandigheden in de sfeer van de wederpartij). Vgl. bijv. HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6518, JBPr 2006/76 m.nt. R. Schellaars, rov. 3.3 (onbegrijpelijk dat eiser t.a.v. de door het waterschap betwiste slibvorming niet aan zijn stelplicht heeft voldaan); en HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5620, NJ 2012/112, rov. 3.5 (onbegrijpelijk dat werknemer t.a.v. het door de werkgever betwiste causaal verband niet aan zijn stelplicht heeft voldaan). Zie bijv. HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0664, NJ 1992/713, rov. 3.4. Zie voor een inventarisatie van gezichtspunten die in dit verband een rol kunnen spelen de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9729, JBPr 2006/77, onder 8. HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0865, NJ 2004/520, rov. 3.3. Vgl. par. A.1.2 - 1.5 op blz. 3-5 en par. C.2.2 op blz. 11 - 12 van het cassatierekest. Zie ook par. A.1.9-1.10 op blz. 6-7 van het cassatierekest. Zie rov. 3.4, laatste volzin, van de tussenbeschikking van 28 juli 2017. Vgl. rov. 3.5, eerste volzin, van de tussenbeschikking van 28 juli 2017. Vgl. rov. 3.6, onder 2, van de tussenbeschikking van 28 juli 2017. Vgl. par. 7 e.v. van het inleidend verzoekschrift. Zie par. A.1.8 op blz. 6 van het cassatierekest, onder verwijzing naar par. 57 van het inleidend verzoekschrift. Zie par. A.1.8 op blz. 6 van het cassatierekest, onder verwijzing naar par. 22 en 24 van het inleidend verzoekschrift (bedreiging resp. respectloos gedrag) en blz. 5 van het proces-verbaal d.d. 16 juni 2017 (bedreiging). Zie par. A.1.8 op blz. 6 van het cassatierekest, onder verwijzing naar par. 12 van en bijlage 8 bij het inleidend verzoekschrift. Zie A.E.B. ter Heide, Stelplicht en Bewijslast, art.

Indien het deskundigenbericht uitwijst dat de handgeschreven tekst niet afkomstig is van de werknemer, moet worden aangenomen dat die tekst namens de ambassade is geschreven. Er is dan geen sprake van een voldragen e-grond (rov. 3.14). Wat betreft de g-grond: mede in het licht van het voorgaande heeft de werkgever onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat de verstoring van de arbeidsverhouding verder strekt dan de werkvloer. Indien de handgeschreven tekst niet door de werknemer is geschreven, moet het verzoek op deze grond worden afgewezen. Voor zover de werkgever nog wil bestrijden dat herplaatsing op één van de vier Marokkaanse consulaten in Nederland niet mogelijk is, is dat standpunt onvoldoende gesubstantieerd (rov. 3.15). Of de verstoring nog door mediation zou kunnen worden hersteld, zoals de werknemer heeft aangevoerd, kan na dit oordeel in het midden blijven (rov. 3.16). Indien het deskundigenbericht uitwijst dat de handgeschreven tekst wél afkomstig is van de werknemer, is in elk geval sprake van een voldragen g-grond, die de (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Of in dat geval sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer, kan in het midden blijven (rov. 3.17). In het dictum van de tussenbeschikking heeft het hof de forensisch schriftexpert R. ter Kuile-Haller benoemd tot deskundige, en onder meer bepaald dat de partij die beschikt over de originele verklaring van 12 juni 2015, deze ter griffie van het hof dient te deponeren. 1.6 De deskundige heeft op 3 november 2017 een rapport uitgebracht. De conclusie van het rapport luidt dat de handgeschreven tekst, zoals zichtbaar op de aan het rapport gehechte kopie van de verklaring, vermoedelijk niet is vervaardigd door degene die het vergelijkingshandschrift heeft geproduceerd (de werknemer). 1.7 Bij eindbeschikking van 5 juni 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1607) heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd en de werkgever veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2016. Het hof overwoog, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt. De originele verklaring van 12 juni 2015, door de werknemer op 28 augustus 2017 gedeponeerd bij de centrale balie van het hof, is niet op de civiele griffie van het hof aangekomen. Om deze reden heeft de deskundige de handschriftanalyse gemaakt op basis van een kopie van de verklaring (rov. 2.1). De enkele omstandigheid dat de deskundige (bij gebreke van de originele verklaring) slechts een “persoonlijk vermoeden” heeft kunnen uitspreken dat de handgeschreven tekst niet van de werknemer afkomstig is, geeft onvoldoende reden om het deskundigenrapport terzijde te stellen en een nieuw deskundigenbericht te gelasten, zoals de werkgever heeft bepleit (rov. 2.2). Mede gelet op het aanzienlijke aantal verschillen dat de deskundige zowel met betrekking tot de systeemkenmerken als de fijnkenmerken heeft geconstateerd, geeft die omstandigheid onvoldoende reden voor de conclusie dat de handgeschreven tekst van de werknemer afkomstig is. Het hof neemt de conclusies van de deskundige daarom over (rov. 2.3). Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de werkgever, die de bewijslast draagt van zijn stelling dat de handgeschreven tekst door de werknemer is geschreven, niet in dit bewijs is geslaagd. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien de deskundige het vermoeden (of een hogere mate van waarschijnlijkheid) had uitgesproken dat het handschrift wél van de werknemer afkomstig was (rov. 2.4). De conclusie dat de handgeschreven tekst vermoedelijk niet van de werknemer afkomstig is, leidt – overeenkomstig de eerdere beslissingen in de tussenbeschikking (rov. 2.5) – tot het oordeel dat de kantonrechter het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek ten onrechte heeft toegewezen op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, en dat het ontbindingsverzoek evenmin kan worden toegewezen op grond van verwijtbaar handelen van de werknemer (rov. 2.6). De bestreden beschikking zal worden vernietigd en de werkgever zal worden veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2016. Ter voorkoming van misverstanden merkt het hof op dat sprake is van een onvoorwaardelijke veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst (rov. 2.7). 1.8 De werkgever heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen beide beschikkingen. De werknemer heeft in cassatie verweer gevoerd. 1.9 Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen. De onderdelen A tot en met C zijn gericht tegen de tussenbeschikking van 28 juli 2017. Zij stellen de vraag aan de orde of de werkgever voldoende heeft gesteld om tot het bewijs van de gestelde ontslaggronden te worden toegelaten. Onderdeel D is gericht tegen de eindbeschikking van 5 juni 2018. Het stelt de vraag aan de orde of het hof de conclusies van de deskundige heeft mogen overnemen, ondanks het ontbreken van de originele verklaring van 12 juni 2015 en de daaruit voortvloeiende onduidelijkheid over de vraag wie de handgeschreven tekst op die verklaring heeft geschreven. 2Het verweer over ontbrekend belang in cassatie 2.1 De werknemer heeft in cassatie het verweer gevoerd dat de werkgever belang mist bij het cassatieberoep. In de dagvaardingsprocedure over het ontslag op staande voet, waarin dezelfde feiten aan de orde waren als in deze ontbindingsprocedure, is eveneens arrest gewezen op 5 juni 2018 (zie rubriek 1.1.7 hiervoor). In dat arrest heeft het hof de nu in cassatie bestreden overwegingen 3.5, 3.7 en 3.10 van de tussenbeschikking van 28 juli 2017 aangehaald en overgenomen. Ook is uit deze ontbindingsprocedure in dat arrest de vaststelling overgenomen dat de handgeschreven tekst op de verklaring van 12 juni 2015 niet afkomstig is van de werknemer. Op basis daarvan heeft het hof in zijn arrest van 5 juni 2018 voor recht verklaard dat geen dringende reden bestond voor het ontslag op staande voet en dat het ontslag op staande voet is gegeven in strijd met het opzegverbod wegens ziekte. Nu de werkgever geen cassatieberoep heeft ingesteld tegen dat arrest, heeft die beslissing volgens de werknemer op grond van art. 236 Rv bindende kracht in de ontbindingsprocedure. Het cassatiemiddel zou daarom falen bij gebrek aan belang. Gezag van gewijsde van de beslissing over het ontslag op staande voet? 2.2 Art. 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen “bindende kracht” hebben. Deze bindende kracht wordt aangeduid als het gezag van gewijsde. Het doel ervan is: te voorkomen dat over dezelfde rechtsverhouding verschillende, onderling tegenstrijdige rechterlijke uitspraken worden gedaan. 2.3 Het gezag van gewijsde is, wat zijn objectieve omvang betreft, beperkt tot “beslissingen over de rechtsbetrekking in geschil”. Hiermee wordt bedoeld dat alleen beslissingen die in het kader van de rechtsstrijd tussen partijen zijn genomen, bindende kracht hebben in een andere procedure tussen dezelfde partijen waarin dezelfde rechtsvraag of hetzelfde geschilpunt aan de orde is. Voor een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde is niet vereist dat in beide procedures hetzelfde is gevorderd. Het gezag van gewijsde komt toe aan elke geschilbeslissing die het dictum van het vonnis mede draagt. Een beslissing waarbij enkel het bestaan van een feit wordt vastgesteld, heeft geen gezag van gewijsde, maar wel vrije bewijskracht. Voor zover de beslissing inhoudt dat de rechtsbetrekking in geschil (mede) wordt bepaald door de aan een vaststaand feit verbonden rechtsgevolgen, heeft die beslissing (inclusief de feitelijke componenten ervan) gezag van gewijsde.

Een beslissing waarbij niet wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil omdat de betrokken partij niet aan haar stelplicht heeft voldaan, heeft in de regel geen gezag van gewijsde, maar daarop zijn – afhankelijk van de uitleg van de beslissing in het licht van het gevoerde debat – uitzonderingen denkbaar. 2.4 In geval van parallelle procedures over dezelfde rechtsbetrekking kan het gezag van gewijsde van een beslissing in de ene procedure meebrengen dat een cassatieberoep tegen een beslissing in de andere procedure bij gebrek aan belang moet worden verworpen. Daarvoor is dan wel vereist dat de verweerder in cassatie een beroep doet op het gezag van gewijsde (art. 236 lid 3 Rv). 2.5 In dit geval is sprake van twee parallelle procedures over dezelfde arbeidsverhouding. Deze procedures zijn in de feitelijke instanties gelijktijdig behandeld, maar hebben in processuele zin hun zelfstandigheid behouden. In de dagvaardingsprocedure ging het om de vraag of op 16 juni 2015 een dringende reden voor ontslag op staande voet bestond, en of op dat moment het opzegverbod wegens ziekte toepasselijk was, een en ander beoordeeld naar de regels van het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht. In deze ontbindingsprocedure gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst (voor zover niet reeds op 16 juni 2015 rechtsgeldig beëindigd) kan worden ontbonden wegens verwijtbaar handelen van de werknemer dan wel een verstoorde arbeidsverhouding, een en ander beoordeeld naar de regels van de Wwz. De aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijten zijn in beide procedures grotendeels identiek; de gestelde vervalsing ligt alleen aan het ontbindingsverzoek ten grondslag. Het ontslagverbod wegens ziekte is uitsluitend aan de orde in de dagvaardingsprocedure over het ontslag op staande voet. 2.6 Het gaat hier dus om twee zelfstandige procedures over verschillende geschilpunten, die door verschillende rechtsregels en zelfs door onderscheiden rechtsstelsels (het oude respectievelijk het nieuwe ontslagrecht) worden beheerst. Het feitencomplex is identiek, maar dat maakt uiteenlopende beslissingen over het ontslag op staande voet en het ontbindingsverzoek niet onverenigbaar. De Hoge Raad beschouwt deze leerstukken als “onderscheiden rechtsfiguren waarvan de toepasselijkheid niet aan dezelfde voorwaarden is gebonden en die evenmin leiden tot hetzelfde rechtsgevolg”. Omdat het toepassingsgebied verschilt, aanvaardt de Hoge Raad de mogelijkheid dat, uitgaande van hetzelfde feitencomplex, “een dringende reden voor ontslag op staande voet ontbreekt, maar een redelijke grond voor ontbinding voorhanden is”. Tegen deze achtergrond meen ik dat aan de beslissing van het hof in de dagvaardingsprocedure over het ontslag op staande voet geen gezag van gewijsde toekomt in deze ontbindingsprocedure. 2.7 De slotsom is dat het verweer van de werknemer over ontbrekend belang in cassatie faalt. 3Bespreking van het cassatiemiddel Stelplicht en het recht op getuigenbewijs 3.1 In ontbindingsprocedures als deze zijn de wettelijke bewijsregels in beginsel van overeenkomstige toepassing. Dit brengt onder meer mee dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Een en ander heeft het hof ook tot uitgangspunt genomen in rov. 3.3 van de tussenbeschikking van 28 juli 2017, waartegen in cassatie geen klachten zijn gericht. 3.2 Voor een geslaagd beroep op de ontslaggrond van art. 7:669, lid 3 onder e, BW (verwijtbaarheid) is vereist dat het de werknemer vooraf duidelijk is geweest wat wel en niet door de werkgever werd geaccepteerd. Tegen die achtergrond wordt in de vakliteratuur aangenomen dat een beroep op deze ontslaggrond moet worden geconcretiseerd aan de hand van bijvoorbeeld waarschuwingsbrieven, gespreksverslagen, interne memo’s en/of e-mails. Ook voor de ontslaggrond van art. 7:669, lid 3 onder g, BW (verstoorde arbeidsverhouding) geldt dat een beroep daarop niet als een donderslag bij heldere hemel mag komen voor de werknemer. De werkgever zal dan moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij pogingen heeft gedaan om de verhoudingen te verbeteren, bijvoorbeeld door middel van gesprekken of mediation. 3.3 In voorkomende gevallen kan van een procespartij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een stelling waartegen de wederpartij gemotiveerd verweer heeft gevoerd, worden gevergd dat zij, ter voldoening aan haar stelplicht, nadere gegevens aanvoert en/of anderszins haar stellingen nader concretiseert in het licht van het daartegen gevoerde verweer. In de vakliteratuur wordt dit aangeduid als de “nadere stelplicht”. Daarbij wordt onderkend dat sommige stellingen niet anders kunnen worden geconcretiseerd dan door bewijslevering, bijvoorbeeld waar het gaat om informatie die zich in het domein van de wederpartij bevindt. 3.4 Niet elk gemotiveerd verweer noopt tot een nader geconcretiseerde stellingname door de partij op wie de stelplicht rust. Het is in beginsel aan de rechter die over de feiten oordeelt, om te beoordelen of het gestelde en het verweer voldoende onderbouwd zijn. Zo ja, dan geldt volgens vaste rechtspraak dat een partij die voldoende specifiek bewijs heeft aangeboden van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden, in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten, en dat de rechter niet op grond van een bewijsprognose aan dat bewijsaanbod voorbij mag gaan. In het verlengde hiervan mag van een partij die aanbiedt haar stellingen te bewijzen, niet worden gevergd dat zij, om tot dit bewijs te worden toegelaten, op voorhand haar stellingen aannemelijk maakt en de daartegen gerichte stellingen van de wederpartij ontzenuwt. Onderdelen A-C (onderbouwing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) 3.5 Ik kom nu toe aan een bespreking van het cassatiemiddel, te beginnen met de eerste drie middelonderdelen (A-C). Deze zijn hoofdzakelijk gericht tegen rov. 3.5, 3.7, 3.8, 3.10 en 3.15 van de tussenbeschikking van 28 juli 2017. Daar behandelt het hof de verschillende ontslaggronden en de in dat kader aan de werknemer gemaakte verwijten. Het hof oordeelt dat de werkgever dienaangaande niet heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht, behalve voor zover het de gestelde vervalsing betreft. Volgens het middel rekt het hof de op de werkgever rustende stelplicht te ver op (onderdeel A). De werkgever meent – ook afgezien van de gestelde vervalsing – voldoende gesteld te hebben om te worden toegelaten tot het bewijs van verwijtbaar handelen (onderdeel A.1), althans een verstoorde arbeidsverhouding (onderdeel A.2). Daarom had het hof het door de werkgever gedane bewijsaanbod niet zonder nadere motivering mogen passeren (onderdeel B). Ook wordt geklaagd over ‘s hofs uitleg van de stellingen van de werkgever (onderdeel C). Het hof heeft de “samenhang” van de gestelde feiten miskend, door steeds “per aangevoerd feit” een oordeel te geven, in plaats van een “allesomvattend oordeel” (onderdeel C.1). In het verlengde hiervan heeft het hof de verstoorde arbeidsverhouding ten onrechte beperkt geacht tot de gestelde vervalsing. Volgens de werkgever hebben “alle feiten en omstandigheden” tot de verstoring geleid (onderdeel C.2). 3.6 Deze middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De werkgever heeft in deze zaak vijf verwijten ten grondslag gelegd aan zijn verzoek om ontbinding op de e-grond. In cassatie is niet bestreden dat diezelfde verwijten ten grondslag liggen aan het subsidiaire verzoek om ontbinding op de g-grond. De eerste vier verwijten stemden overeen met de in de brief van 16 juni 2015 onder 1 tot en met 4 genoemde dringende redenen voor het ontslag op staande voet.

Het vijfde verwijt betrof de gestelde vervalsing, waarop middelonderdeel D betrekking heeft (zie alinea 3.18 e.v.). 3.7 Het eerste verwijt – het veelvuldig te laat komen, waarop in het inleidend verzoekschrift de nadruk lag – heeft het hof in de tussenbeschikking van 28 juli 2017 als volgt verworpen: “3.7. Naar het oordeel van het hof heeft [de werkgever], in het licht van de gemotiveerde betwisting door [de werknemer], onvoldoende concreet onderbouwd dat [de werknemer] veelvuldig zonder reden te laat (of helemaal niet) op het werk is gekomen. Ter onderbouwing van deze stelling is weliswaar een aantal waarschuwingsbrieven overgelegd (gedateerd op 12 december 2013, 7 mei 2014, 3 juni 2014 en 23 maart 2015), maar [de werknemer] heeft gemotiveerd bestreden dat hij (een van) deze brieven heeft ontvangen. Enige concrete onderbouwing van de stelling dat deze brieven aan [de werknemer] zijn overhandigd, is niet gegeven. Van de brief van 23 maart 2015, die volgens [de werkgever] voor ontvangst door [de werknemer] is ondertekend, is een zeer slecht leesbare kopie in het geding gebracht. Uit die kopie valt in het geheel niet af te leiden of en zo ja welke handtekening op de brief is geplaatst. Het had op de weg van [de werkgever] gelegen een duidelijk leesbaar exemplaar in het geding te brengen met een zichtbare handtekening. Nu hij dat heeft nagelaten is er onvoldoende grond om die gelegenheid alsnog te geven. Het hof merkt in dit verband verder op dat [de werknemer] er in zijn betwisting van (de ontvangst van) de gestelde waarschuwingen op heeft gewezen dat geen van de brieven een volgnummer heeft, terwijl volgens hem alle officiële documenten van [de werkgever] van een dergelijk nummer zijn voorzien en de brieven bovendien zijn gestempeld met een oude stempel die al jaren niet meer officieel wordt gebruikt. Deze stellingen zijn onweersproken gebleven zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. 3.8. Bij gebrek aan een voldoende feitelijke onderbouwing van de gestelde waarschuwingen – en gegeven het algemene karakter van het bewijsaanbod in eerste aanleg en in hoger beroep – is voor nadere bewijslevering op dit punt geen plaats. Een verdere onderbouwing van het veelvuldig zonder opgave van redenen te laat verschijnen, waarbij valt te denken aan functioneringsverslagen en dergelijke, ontbreekt. Ook indien [de werknemer] op 12 juni 2015 niet op het werk is verschenen – zoals [de werkgever] heeft gesteld en [de werknemer] gemotiveerd heeft bestreden –, is deze enkele omstandigheid onvoldoende redengevend voor de conclusie dat sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW.” Als ik het goed zie, verwerpt het hof dit verwijt op drie zelfstandig dragende gronden. Ten eerste: omdat de werkgever onvoldoende had gerespondeerd op het gemotiveerde verweer van de werknemer, inhoudend dat hij de waarschuwingsbrieven nooit had ontvangen (rov. 3.7, tweede tot en met zevende volzin). Ten tweede: omdat de werkgever niet had weersproken dat de waarschuwingsbrieven twee echtheidskenmerken misten, namelijk een volgnummer en een officieel (nog in gebruik zijnd) stempel (rov. 3.7, achtste en negende volzin). Ten derde: omdat de werkgever geen voldoende specifiek bewijsaanbod had gedaan, noch anderszins het hier bedoelde verwijt had onderbouwd, bijvoorbeeld met functioneringsverslagen (rov. 3.8). 3.8 De verwijten 2 tot en met 4 uit de brief van 16 juni 2015 heeft het hof in de tussenbeschikking van 28 juli 2017 als volgt verworpen: “3.5. Voor zover het gestelde verwijtbaar handelen van [de werknemer] (mede) is gegrond op de in de ontslagbrief van 16 juni 2015 vermelde dringende redenen 2 tot en met 4 – het betoog onder 46 van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek lijkt daarop te duiden –, missen deze gronden naar het oordeel van het hof een voldoende concrete onderbouwing. Ter toelichting op het verwijt dat [de werknemer] zijn collega’s niet heeft gerespecteerd, heeft [de werkgever] volstaan met de stelling dat [de werknemer] zich meerdere malen heeft schuldig gemaakt aan belediging en respectloos gedrag tegenover werknemers van de ambassade, zonder deze stelling echter concreet uit te werken. Nu [de werkgever] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan gaat het hof – zonder nadere bewijslevering toe te laten – aan deze stelling voorbij. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [de werknemer] beroepsgeheimen van het Koninkrijk openbaar heeft gemaakt door het maken van geluidsopnames tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden. Ter zitting in hoger beroep is deze stelling in die zin verder toegelicht dat het volgens [de werkgever] zou gaan om opnames van door de ambassadeur gevoerde gesprekken tijdens een autorit, welke informatie [de werknemer] met derde(n) zou hebben gedeeld. Op de vraag van het hof met welke derde(n) [de werknemer] deze informatie zou hebben gedeeld bleef het antwoord echter uit en is een verdere onderbouwing niet gegeven. Sterker, tijdens de zitting in hoger beroep is namens [de werkgever] verklaard dat ter zake van deze kwestie geen bewijs kan worden geleverd. Nadere bewijslevering is ook hier dus niet aan de orde. Ten slotte is ook de stelling dat [de werknemer] [een ambassademedewerker] zou hebben beledigd en bedreigd niet anders toegelicht dan met de vermelding van de data waarop dit zou hebben plaatsgevonden (5 en 17 juni 2015) en dus wordt deze stelling om dezelfde reden verworpen. Deze gronden kunnen het ontbindingsverzoek dus niet dragen.” Het hof verwerpt (ook) deze verwijten bij gebrek aan een voldoende concrete onderbouwing. Verwijt 2 (respectloos gedrag) is in het geheel niet geconcretiseerd: de werkgever heeft hiervan geen voorbeelden genoemd. Ten aanzien van verwijt 3 (schending beroepsgeheim) ontbreekt een concretisering van de derden met wie beroepsgeheimen zouden zijn gedeeld. Verwijt 4 (bedreiging) is niet anders toegelicht dan door het noemen van het slachtoffer en een datum: de bedreiging zelf is niet geconcretiseerd. 3.9 Het middel herhaalt de algemeen geformuleerde stellingen die de werkgever heeft ingenomen ter onderbouwing van deze vier verwijten. Tevens verwijst het naar een algemeen bewijsaanbod dat in het inleidend verzoekschrift was opgenomen. De meer gespecificeerde bewijsaanbiedingen die het middel noemt, hadden uitsluitend betrekking op de verwijten 2 (respectloos gedrag) en 4 (bedreiging). Verder verwijst het middel naar een door de werkgever overgelegde schriftelijke verklaring van de ambassadeur, die inhield dat de werknemer meermaals mondeling is gewaarschuwd. 3.10 Het middel verwijst niet naar te bewijzen aangeboden stellingen van de werkgever die ertoe strekten dat (respectievelijk hoe en wanneer) de werknemer kennis heeft genomen van de overgelegde waarschuwingsbrieven. Het hof heeft zijn beoordeling daarop toegespitst, omdat de waarschuwingsbrieven in de visie van het hof kennelijk de enige relevante onderbouwing vormden van het centrale verwijt dat na ongegrondbevinding van de verwijten 2 tot en met 4 resteerde: het veelvuldig te laat komen. 3.11 Hierboven bleek al dat de werkgever in een geval als dit dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat de werknemer afdoende is gewaarschuwd (alinea 3.2). Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv draagt degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van een verklaring (in dit geval: de waarschuwingsbrieven), de stelplicht en bewijslast dat die verklaring de geadresseerde heeft bereikt. Het oordeel van het hof dat de werkgever in dit geval niet aan die stelplicht heeft voldaan, nu hij tegenover de gemotiveerde betwisting van de ontvangst van de waarschuwingsbrieven niets concreets heeft aangevoerd, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

3.12 Volledigheidshalve signaleer ik dat de advocaat van de werkgever ter zitting in hoger beroep de betwiste ontvangst van de waarschuwingsbrieven – waaronder de brief van 23 maart 2015, die vermeldde dat een afschrift daarvan was overhandigd aan de werknemer en dat de werknemer voor ontvangst had getekend (hetgeen volgens het hof echter niet bleek uit de overgelegde kopie) – als volgt nader heeft toegelicht: “Ik bied aan om het originele exemplaar van de waarschuwingsbrief van 23 maart 2015 te overleggen. Ik ben bereid om deze brief bij de ambassade op te vragen en een handtekeningdeskundige hierbij in te schakelen. U vraagt mij hoe de andere waarschuwingen [de werknemer] hebben bereikt. Deze zijn op de werkvloer overhandigd. Er ontbreekt bewijs dat deze daadwerkelijk ter hand zijn gesteld en dat de waarschuwingen op de betreffende data zijn opgesteld.” Kennelijk heeft het hof hierin geen grond gezien om de werkgever toe te laten tot het bewijs van de betwiste ontvangst. Dat is niet onjuist of onbegrijpelijk (daargelaten dat het middel hierop geen beroep doet). Een aanbod om een schriftelijk stuk in het geding te brengen (in dit geval: de originele brief van 23 maart 2015 of een duidelijker kopie ervan) kan de rechter zonder meer passeren: het ligt op de weg van de betrokken partij om dat stuk uit eigen beweging te produceren. De stelling dat de andere waarschuwingsbrieven “op de werkvloer overhandigd” zijn, lijkt op zichzelf voldoende concreet om tot bewijs daarvan te kunnen worden toegelaten, mits een ter zake dienend en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan. De laatste volzin van het citaat maakt duidelijk dat het door de werkgever gedane algemene bewijsaanbod op deze kwestie geen betrekking had: bewijs van de terhandstelling, en zelfs van de opstelling en de datering van de brieven, “ontbreekt” volgens de werkgever. Voor zover het middel de klacht bevat dat de werkgever hiermee “geen afstand van zijn eerdere bewijsaanbod” heeft gedaan, faalt het. Het betrof hier immers een algemeen bewijsaanbod, waaraan het hof zonder nadere motivering voorbij kon gaan, temeer nu in appel strengere eisen worden gesteld aan de specificatie van een bewijsaanbod (zie nader alinea 3.13). 3.13 Van de gestelde mondelinge waarschuwingen is door de werkgever geen specifiek bewijs aangeboden. Voor zover het middel betoogt dat de schriftelijke verklaring van de ambassadeur dienaangaande een “impliciet bewijsaanbod” bevatte, faalt het. Weliswaar is een bewijsaanbod vormvrij en kan het ook impliciet worden gedaan, maar uit de in alinea 3.4 besproken vaste rechtspraak volgt dat van een partij die in hoger beroep bewijs door getuigen aanbiedt, verwacht mag worden dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Tegen deze achtergrond acht ik het niet onjuist of onbegrijpelijk, dat het hof de werkgever niet heeft toegelaten tot het bewijs van de gestelde mondelinge waarschuwingen. 3.14 Ten overvloede merk ik op dat in eerste aanleg nauwelijks en in hoger beroep geen partijdebat lijkt te hebben plaatsgevonden over de gestelde mondelinge waarschuwingen: de nadruk lag op de waarschuwingsbrieven. De werkgever heeft niet gesteld onder welke omstandigheden de mondelinge waarschuwingen zijn geuit en hoe zij zijn geformuleerd. Gezien de beschermingsstrekking van het voorschrift dat de werknemer moet worden gewaarschuwd voordat hij met een ontslag wegens verwijtbaarheid of een verstoorde arbeidsverhouding wordt geconfronteerd (vgl. alinea 3.2), ligt het voor de hand dat de werkgever niet kan volstaan met (het stellen van) mondelinge waarschuwingen zonder meer. De werkgever zal ten minste moeten stellen, en zo nodig bewijzen, dat hij de werknemer zodanig heeft gewaarschuwd dat te verwachten viel dat de ernst van de situatie en de potentiële gevolgen daarvan (ontslag) zouden doordringen tot de werknemer. Nu over de toedracht, de aard en de inhoud van de beweerdelijk gegeven mondelinge waarschuwingen niets is gesteld, heeft het hof daaraan (ook daarom) voorbij kunnen gaan. 3.15 Voor zover het middel wil betogen dat de werkgever door het doen van een bewijsaanbod aan zijn stelplicht heeft voldaan, is het tevergeefs voorgesteld. In uitzonderingssituaties is denkbaar dat stellingen niet anders dan door bewijslevering kunnen worden geconcretiseerd (vgl. alinea 3.3, slot). Gesteld noch gebleken is dat een dergelijke uitzonderingssituatie zich hier voordoet, nog daargelaten dat de werkgever zoals gezegd alleen ten aanzien van de verwijten 2 en 4 een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. 3.16 De klacht dat het hof de verwijten in onderlinge samenhang had moeten beschouwen (onderdeel C), kan evenmin tot cassatie leiden. Het gaat om vier verschillende, door de werkgever afzonderlijk gepresenteerde verwijten. Een gebrek aan concretisering ten aanzien van het ene verwijt, kan niet worden ‘geheeld’ door andere, eveneens onvoldoende geconcretiseerde verwijten: vage stellingen worden niet concreter door een opeenstapeling ervan. Toegespitst op de g-grond merk ik nog op dat verwijtbaarheid daarvoor weliswaar geen vereiste is, maar wel een relevant gezichtspunt. Dat geldt temeer in een geval als dit, waarin de werkgever goed beschouwd niets anders dan de besproken verwijten aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd. Daarom faalt ook het betoog van de werkgever, dat het hof (duidelijker) onderscheid had moeten maken tussen de feiten die aan de e-grond respectievelijk de g-grond ten grondslag zijn gelegd. Een dergelijk onderscheid is in de stellingen van de werkgever, zoals uitgelegd door het hof, niet (voldoende duidelijk) gemaakt. 3.17 Al met al berust de verwerping van de besproken verwijten op een aan het hof voorbehouden waardering van de over en weer ingenomen stellingen, die niet onbegrijpelijk is voor de lezer. Onderdeel D (bewijs van de vervalsing) 3.18 Het vierde middelonderdeel is gericht tegen rov. 2.2 tot en met 2.4 van de eindbeschikking van 5 juni 2018. Daar neemt het hof de conclusie van de deskundige over, inhoudend dat de handgeschreven tekst op de verklaring van 12 juni 2015 “vermoedelijk niet” van de werknemer afkomstig is. Volgens de werkgever had het hof, bij gebreke van de originele verklaring, geen bewijskracht mogen toekennen aan het deskundigenrapport (onderdeel D.1). Door het ontbreken van de originele verklaring is de bewijspositie van de werkgever geschaad. Het hof had niet zonder voorafgaande toestemming van partijen de deskundige mogen instrueren om het onderzoek op basis van een kopie te verrichten (onderdeel D.2). Nu het rapport bewijskracht miste, had het hof de werkgever moeten toelaten tot het leveren van getuigenbewijs (onderdeel D.3). Hetzelfde geldt voor zover het hof wel bewijskracht heeft mogen toekennen aan het rapport (onderdeel D.4). 3.19 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Vooropgesteld moet worden dat de werkgever geen (specifiek) getuigenbewijs heeft aangeboden van de gestelde vervalsing. In het inleidend verzoekschrift heeft de werkgever zelf een deskundigenbericht voorgesteld: onderzoek door een handschriftdeskundige zou volgens de werkgever uitwijzen dat de handgeschreven tekst van de werknemer afkomstig is, “en niet van de ambassadeur of van iemand anders”.

In de tussenbeschikking van 28 juli 2017 heeft het hof dit voorstel overgenomen, met dien verstande dat het volgens het hof slechts gaat om de vraag of de werknemer al dan niet de handgeschreven tekst heeft geschreven (rov. 3.12, onder verwijzing naar rov. 3.10 en 3.11). Zo niet, dan moet volgens het hof worden aangenomen dat de handgeschreven tekst namens de ambassade is geschreven, in welk geval geen sprake is van een voldragen e-grond (rov. 3.14) of g-grond (rov. 3.15). Bij memorie na deskundigenbericht heeft de werkgever nog steeds geen getuigenbewijs aangeboden, maar aangedrongen op een nieuw deskundigenrapport. Die suggestie heeft het hof in rov. 2.2 van de eindbeschikking van 5 juni 2018 niet overgenomen. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. 3.20 In het algemeen is de rechter vrij in zijn waardering van het (deskundigen)bewijs (art. 152 lid 2 in verbinding met 194 e.v. Rv). Ten aanzien van de beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen, heeft de rechter slechts een beperkte motiveringsplicht, die met name kan worden aangescherpt in geval van een ‘battle of experts’. Daarvan is hier geen sprake. 3.21 Het hof heeft in zijn eindbeschikking van 5 juni 2018 gemotiveerd waarom de door het ontbreken van de originele verklaring ontstane onduidelijkheid omtrent de herkomst van de handgeschreven tekst geen afbreuk doet aan de overtuigingskracht van het deskundigenrapport. De deskundige heeft op basis van een kopie van de verklaring een aanzienlijk aantal verschillen geconstateerd tussen de handgeschreven tekst en het vergelijkingshandschrift van de werknemer (rov. 2.3). Volgens het hof zou de bedoelde onzekerheid slechts afbreuk kunnen doen aan de overtuigingskracht van het rapport, indien de deskundige (ten minste) het vermoeden had uitgesproken dat het handschrift wél van de werknemer afkomstig was (rov. 2.4). In dát geval had het hof behoefte gehad aan nadere, positieve aanwijzingen voor de betrokkenheid van de werknemer. In dit geval is het hof overtuigd door de negatieve aanwijzingen die (zelfs op basis van een kopie) het vermoeden rechtvaardigden dat de tekst niet van de werknemer afkomstig was (daargelaten van wie dan wel). Het betreft hier een aan het hof voorbehouden waardering van het deskundigenbericht, die niet onbegrijpelijk is voor de lezer. 3.22 Het middel werpt tegen dat het bewijs van de gestelde vervalsing “ook via getuigenbewijs” geleverd had kunnen worden. Die tegenwerping faalt, omdat de werkgever zoals gezegd geen getuigenbewijs van de vervalsing heeft aangeboden, ook niet nadat uit het deskundigenrapport was gebleken dat de deskundige wegens het ontbreken van de originele verklaring slechts een gefundeerd “vermoeden” kon uitspreken omtrent de herkomst van de handgeschreven tekst. Ik merk hierbij op dat van een partij die reageert op de resultaten van bewijslevering, gevergd kan worden dat zij een eerder gedaan bewijsaanbod aanpast, indien zij tot nadere bewijslevering wenst te worden toegelaten. 3.23 Het middel merkt verder op dat de handgeschreven tekst ook door iemand anders dan de werknemer geschreven kan zijn: indien dat niet de ambassadeur of zijn zaakgelastigde is, ligt het volgens de werkgever op de weg van de werknemer om te bewijzen dat de tekst door iemand (anders) van de ambassade is geschreven. Het betreft hier een ontoelaatbaar ‘novum’ in cassatie. Het partijdebat heeft zich, in de niet onbegrijpelijke lezing van het hof, toegespitst op de vraag of de werknemer (zelf) de handgeschreven tekst op de verklaring van 12 juni 2015 had geschreven. Dáárover kon de deskundige, ondanks het ontbreken van de originele verklaring, een gefundeerd vermoeden uitspreken. Het middel vermeldt geen ten bewijze aangeboden stellingen van de werkgever die ertoe strekten dat iemand anders in de invloedssfeer van de werknemer de tekst heeft geschreven. 3.24 Voor zover het middel nog de klacht behelst dat ingevolge art. 160 lid 1 Rv de bewijskracht van een schriftelijke akte is beperkt tot het origineel, kan het niet tot cassatie leiden. Het gaat in deze zaak niet om de bewijskracht van een schriftelijke akte (de verklaring van 12 juni 2015), maar om de bewijskracht van een rapport van een door de rechter benoemde deskundige (in de zin van art. 194 e.v. Rv). De vraag of ondanks het ontbreken van de originele verklaring relevante conclusies kunnen worden getrokken omtrent de herkomst van de handgeschreven tekst op die verklaring, is door de deskundige in haar rapport en door het hof in zijn beschikking onder ogen gezien. Het betreft hier een feitelijke kwestie, die in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.