ECLI:NL:PHR:2019:257
[verdachte]
1. Bij vonnis van 22 december 2016 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, onder aanvulling van gronden bevestigd het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 8 januari 2016 waarbij de verdachte wegens “opzettelijk een geheim schenden, waarvan hij weet dat hij uit hoofde van wettelijk voorschrift verplicht is het te bewaren” is veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van NAF 1.400, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 24 dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.
2. De verdachte heeft het cassatieberoep laten instellen. Namens de verdachte heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, een schriftuur met één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel komt op tegen de veroordeling door het Hof van de verdachte wegens het schenden van – kort gezegd – zijn geheimhoudingsplicht door tijdens een radio-uitzending en vervolgens tijdens een persconferentie te vertellen wat is besproken in een besloten vergadering van de Vaste Commissie Financiën van de Staten van Curaçao en leden van de Commissie Financieel Toezicht, waaraan de verdachte als lid van de Staten van Curaçao had deelgenomen. Geklaagd wordt dat het Hof daarbij ten onrechte artikel 59 Reglement van Orde van de Staten van Curaçao heeft aangemerkt als een in artikel 2:232 lid 1 Sr Curaçao genoemd “wettelijk voorschrift” dat de verdachte rechtens kon verplichten tot geheimhouding.
4. Voor de beoordeling van het middel geef ik eerst de feiten weer zoals die ten laste zijn gelegd en vervolgens hetgeen het Hof ten laste van de verdachte bewezen heeft verklaard.
5. Aan de verdachte is ten laste gelegd:
“SCHENDING AMBTSGEHEIM
dat hij in of omstreeks de periode van 4 september 2014 tot en met 19 september 2014, althans in of omstreeks de maand september 2014, te Curaçao, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een geheim, waarvan hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat hij verdachte, en/of zijn mededader(s) uit hoofde van zijn/hun ambt en/of beroep en/of wettelijk voorschrift, te weten verplicht was/waren het te bewaren, opzettelijk heeft/hebben geschonden, hebbende hij, verdachte, en/of zijn mededader(s), als lid van de Staten, in voornoemde periode:
- tijdens een radio uitzending (van een interview op 5 september 2014 bij RADIO MAS) en/of;
- tijdens een radio uitzending (van het programma en/of persconferentie van de politieke partij Movimentu Futuro Kòrsou op 19 september 2014 bij RADIO MAS,
vertrouwelijke informatie uit een besloten commissievergadering, van/tussen de leden van de vaste commissie van Financiën van de Staten en leden van de Commissie Financieel Toezicht, publiekelijk bekend gemaakt, te weten (onder meer):
‘Anto ku [betrokkene 1] di CFT a lanta bisa ku niun ora so no t’a tin i nan a indika ku tabatin mal maneho, un “wanbeleid” i tampoko korupshon di e kaso aki.... (...)’
(‘En [betrokkene 1] van de CFT stond op en verklaarde dat op geen enkel moment was noch door hen aangeduid dat er een slecht beleid, een wanbeleid noch corruptie was...’)
en/of
‘... [betrokkene 1] , ku ta di Colegio di Supervision Finansiero, riba pregunta di [betrokkene 2] mes na su persona, ku si durante die Gabinete Schotte tabata tin “wanbeleid”, esta mal maneho, a kontesta sin laga duda. [betrokkene 1] a bisa klarito, nunka ela bisa ku tabata tin wanbeleid den e tempu ei’.
(‘... [betrokkene 1] , die van het College Financieel Toezicht is, op een vraag van [betrokkene 2] zelf aan zijn persoon, of er gedurende het Kabinet Schotte sprake was van wanbeleid, dus slecht beleid heeft antwoord gegeven zonder twijfel over te laten bestaan. [betrokkene 1] zei heel duidelijk dat hij nooit heeft gezegd dat er wanbeleid was in die periode’.)
(artikel 2:232 van het Wetboek van Strafrecht van Curaçao jo artikel 59 van het Reglement van de Orde van de Staten van Curaçao)”
6. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 4 september 2014 tot en met 19 september 2014 te Curaçao, een geheim, waarvan hij, verdachte wist dat hij verdachte uit hoofde van wettelijk voorschrift, verplicht was het te bewaren, opzettelijk heeft geschonden, hebbende hij, verdachte, als lid van de Staten, in voornoemde periode:
- tijdens een radio uitzending (van een interview op 5 september 2014 bij RADIO MAS) en;
- tijdens een persconferentie van de politieke partij Movimentu Futuro Kòrsou op 19 september 2014 bij RADIO MAS,
vertrouwelijke informatie uit een besloten commissievergadering, van/tussen de leden van de vaste commissie van Financiën van de Staten en leden van de Commissie Financieel Toezicht, publiekelijk bekend gemaakt, te weten:
‘Anto ku [betrokkene 1] di CFT a lanta bisa ku niun ora so no t’a tin i nan a indika ku tabatin mal maneho, un “wanbeleid” i tampoko korupshon di e kaso aki.... (...)’
(‘En [betrokkene 1] van de CFT stond op en verklaarde dat op geen enkel moment was noch door hen aangeduid dat er een slecht beleid, een wanbeleid noch corruptie was...’)
en
‘... [betrokkene 1] , ku ta di Colegio di Supervision Finansiero, riba pregunta di [betrokkene 2] mes na su persona, ku si durante die Gabinete Schotte tabata tin “wanbeleid”, esta mal maneho, a kontesta sin laga duda. [betrokkene 1] a bisa klarito, nunka ela bisa ku tabata tin wanbeleid den e tempu ei’.
(‘... [betrokkene 1] , die van het College Financieel Toezicht is, op een vraag van [betrokkene 2] zelf aan zijn persoon, of er gedurende het Kabinet Schotte sprake was van wanbeleid, dus slecht beleid heeft antwoord gegeven zonder twijfel over te laten bestaan. [betrokkene 1] zei heel duidelijk dat hij nooit heeft gezegd dat er wanbeleid was in die periode’.)”
7. Voor de beoordeling van het middel zijn voorts de bepalingen van belang waarop de tenlastelegging rust.
8. Artikel 2:232, eerste lid, Sr Curaçao luidt als volgt:
“Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.“
9. Artikel 59 Reglement van Orde van de Staten van Curaçao, luidt als volgt:
“Ten aanzien van de inhoud van vertrouwelijke stukken en de gedachtewisseling in een besloten commissievergadering wordt geheimhouding in acht genomen, met uitzondering van wat de commissie in haar verslag vermeldt.”
10. Het middel klaagt dat het Hof in navolging van het Gerecht in eerste aanleg ten onrechte heeft aangenomen dat artikel 59 van het Reglement van Orde van de Staten van Curaçao kon gelden als een “wettelijk voorschrift” in de zin van artikel 2:232 Sr Curaçao dat de verdachte rechtens kon verplichten tot geheimhouding. Ter onderbouwing voert de steller van het middel hiervoor aan dat artikel 59 van dit Reglement van Orde:
(i) algemeen beschrijvend van aard is en geen geheimhoudingsplicht oplegt en/of
(ii) niet is vastgesteld door een wetgevende macht, en/of
(iii) niet behoort tot de geldende wettelijke regelingen in het land Curaçao, en/of
(iv) verbindende kracht mist en/of buiten toepassing behoort te blijven, omdat het een categorische beperking inhoudt van het grondrecht op vrije meningsuiting als bedoeld in artikel 9 van de Staatsregeling van Curaçao, terwijl de Staatsregeling van Curaçao daarvoor geen grondslag biedt, en/of
(v) een beperking van de vrijheid van meningsuiting inhoudt die onverenigbaar is met artikel 10 EVRM omdat deze beperking niet is “voorzien bij wet” en/of niet kan worden gelegitimeerd door een van de in deze verdragsbepaling genoemde belangen.
11. Het eerste argument, te weten dat artikel 59 Reglement van Orde van de Staten van Curaçao algemeen beschrijvend van aard is en geen geheimhoudingsplicht oplegt, gaat niet op. Dit reglement bevat regels over de gang van zaken in het parlement van Curaçao. Het berust op artikel 62 Staatsregeling, dat als volgt luidt:
“De Staten stellen hun reglement van orde vast. Het wordt openbaar gemaakt door plaatsing in het Publicatieblad.”
12. Artikel 59 van dit Reglement van Orde bepaalt dat ten aanzien van de gedachtewisseling in een besloten commissievergadering geheimhouding in acht wordt genomen, met uitzondering van wat de commissie in haar verslag vermeldt. De toelichting bij artikel 59 Reglement van Orde, houdt het volgende in:
“Deze bepaling spreekt voor zich. De vertrouwelijke stukken kunnen wel naar een andere commissie gestuurd worden indien dit nodig blijkt.”
13. Het artikel richt zich gelet op zijn inhoud klaarblijkelijk tot alle deelnemers aan zo’n besloten commissievergadering en strekt duidelijk tot geheimhouding, tenzij sprake is van de genoemde uitzondering.
14. Voor de beoordeling van het tweede en derde argument, te weten dat artikel 59 van het Reglement van Orde niet is vastgesteld door een wetgevende macht, en/of niet behoort tot de geldende wettelijke regelingen in het land Curaçao, is het van belang nader stil de staan bij de betekenis van het begrip “wettelijk voorschrift” als bedoeld in artikel 2:232, eerste lid, Sr Curaçao.
15. De memorie van toelichting bij de ontwerp-Landsverordening die resulteerde in het huidige artikel 2:232, eerste lid, Sr Curaçao, houdt het volgende in:
“De bepaling is ongewijzigd overgenomen van de Nederlandse bepaling van artikel 272 NSr. De bepaling wijkt in die zin af van de Nederlands-Antilliaanse bepaling van artikel 285 NASr (oud) dat de formulering nu duidelijk aangeeft dat ook schuldwetenschap ten aanzien van de plicht het geheim te bewaren voldoende is. Toegevoegd is het bestanddeel ‘wettelijk voorschrift’, waardoor een specifieke verwijzing naar enig artikel, zoals in 286, tweede lid, NASr (oud), overbodig is geworden.”
16. Uit de memorie van toelichting blijkt dus dat artikel 2:232, eerste lid, Sr Curaçao ongewijzigd is overgenomen van artikel 272 uit het Wetboek van Strafrecht van het Europese deel van Nederland (hierna: Sr).
17. In artikel 272 Sr is het bestanddeel “wettelijk voorschrift” opgenomen bij de Wet Vaststelling van algemene bepalingen omtrent de bestraffing van schending van geheimen. Tijdens de parlementaire voorbereiding van deze wet is niet ingegaan op de vraag wat als “wettelijk voorschrift” in de zin van artikel 272 Sr moet worden aangemerkt uit hoofde waarvan de verplichting zou bestaan een geheim te bewaren. De memorie van toelichting bij het wetsontwerp kan de indruk wekken dat het daarbij moet gaan om voorschriften die zijn neergelegd in een wet in formele zin. Als doel wordt immers genoemd “unificatie van de in talrijke bijzondere wetten voorkomende strafbepalingen” en bij de genoemde wetten gaat het telkens om wetten in formele zin.
18. Het begrip “wettelijk voorschrift” komt echter ook in andere bepalingen van het Wetboek van Strafrecht voor en duidt dan steeds op een bepaling die onmiddellijk of middellijk uit de wet voortvloeit, elk algemeen voorschrift door of krachtens de wet gegeven. De Hoge Raad overwoog reeds in zijn arrest van 26 juni 1899:
“dat de Grondwet evenzeer aan den Staat zelven als aan de provinciën, de gemeenten en de waterschappen wetgevend vermogen toegekend heeft, en reeds hieruit volgt, dat waar sprake is van ‘wettelijk voorschrift’, gedacht moet worden aan voorschriften door de machten aan welke wetgevend vermogen toegekend is, krachtens die bevoegdheid gegeven”.
19. Het komt mij daarom voor dat aan het begrip “wettelijk voorschrift” in artikel 272 Sr, en daarmee tevens in artikel 2:232 Sr Curaçao, eenzelfde betekenis toekomt. Daaraan doet niet af dat in de praktijk het betreffende wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 272 Sr veelal zal zijn neergelegd in een wet in formele zin.
20. Voor de opvatting dat artikel 59 van het Reglement van Orde van de Staten van Curaçao moet worden beschouwd als een “wettelijk voorschrift” in de zin van artikel 2:232, eerste lid, Sr Curaçao valt vervolgens steun te vinden in het rapport ‘Publiek geheim’ van de Commissie Prinsjesdagstukken dat onder voorzitterschap van J.L. de Wijkerslooth de Weerdesteijn tot stand is gekomen en op 12 januari 2010 aan het Presidium van de Tweede Kamer is aangeboden. De Commissie stelt in dit rapport immers dat voor Nederlandse Kamerleden het Reglement van Orde Tweede Kamer als wettelijk voorschrift in de zin van dit artikel 272 Sr geldt en dat schending van de daarin vervatte geheimhoudingsverplichtingen derhalve op grond van dat artikel strafbaar is. Mutatis mutandis geldt dit dan ook voor Statenleden en artikel 2:232 Sr Curaçao en daarmee concludeer ik dat ook het tweede en het derde in het middel aangevoerde argument niet opgaan. Maatgevend voor de toepassing van artikel 2:232 Sr Curaçao is immers slechts of artikel 59 van het Reglement van Orde kan worden beschouwd als een “wettelijk voorschrift” in de zin van dat artikel en op grond van het voorgaande is dat het geval.
21. Dat brengt mij bij het vierde argument dat in het middel wordt aangevoerd, te weten dat artikel 59 van het Reglement van Orde verbindende kracht mist en/of buiten toepassing behoort te blijven, omdat het een categorische beperking inhoudt van het grondrecht op vrije meningsuiting als bedoeld in artikel 9 van de Staatsregeling van Curaçao, terwijl de Staatsregeling van Curaçao daarvoor geen grondslag biedt.
22. Artikel 9 van de Staatsregeling van Curaçao, dat inhoudelijk overeenkomt met artikel 7 van de Nederlandse Grondwet, luidt aldus:
“1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens landsverordening.
2. Bij landsverordening worden regels gesteld omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisieuitzending.
3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens landsverordening. Bij landsverordening kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar worden geregeld ter bescherming van de goede zeden.
4. De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame.”
23. De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat a) het opleggen van een geheimhoudingsplicht een beperking is van de grondwettelijk en verdragsrechtelijk gewaarborgde vrijheid van meningsuiting en dat een zodanige beperking volgens artikel 9 van de Staatsregeling van Curaçao, dat spreekt van “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens landsverordening”, behoort te berusten op en te worden genormeerd door een landsverordening en b) nu artikel 55 van de Staatsregeling uitgaat van openbaarheid van de vergaderingen en hooguit een grondslag biedt voor een incidentele en tijdelijke sluiting der deuren, de Staatsregeling zeker geen grondslag biedt voor een ongeclausuleerde geheimhoudingsplicht zoals volgens de feitenrechter is vervat in artikel 59 van het Reglement van Orde.
24. Voorafgaand aan de bespreking van beide standpunten, merk ik op dat in de schriftuur niet wordt aangegeven op welk van de in artikel 9 Staatsregeling gegarandeerde rechten specifiek een beroep wordt gedaan. Nu het gaat om mondelinge uitingen van de verdachte en een beroep wordt gedaan op de beperking “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens landsverordening”, beperk ik me hierna tot het recht op vrije meningsuiting zoals gegarandeerd in artikel 9, derde lid, Staatsregeling.
Het in artikel 9, tweede lid, genoemde “voorafgaand verlof” was niet aan de orde zodat de daarin gegarandeerde rechten verder niet relevant zijn, ondanks dat de verdachte een deel van de uitlatingen via de radio heeft gedaan.
25. Wat betreft het onder b) gestelde kan ik kort zijn. Artikel 55 van de Staatsregeling van Curaçao luidt aldus:
“1. De vergaderingen van de Staten zijn openbaar.2. Door de Staten wordt vervolgens beslist of met gesloten deuren zal worden beraadslaagd en besloten. De deuren worden gesloten, wanneer vier leden het vorderen of de voorzitter het nodig oordeelt.3. De vergadering kan met twee derden van de uitgebrachte stemmen besluiten, dat met gesloten deuren zal worden beraadslaagd en besloten.”
26. Artikel 55 van de Staatsregeling ziet op vergaderingen van de Staten en is niet van toepassing op Commissievergaderingen.
27. Wat betreft het onder a) gestelde wordt een beroep gedaan op de bewoordingen van artikel 9 van de Staatsregeling (“behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens landsverordening”) en op de wetsgeschiedenis van artikel 25 van de Nederlandse Gemeentewet. Daarnaast wordt zijdelings een beroep gedaan op de brief namens de Nederlandse minister van Rechtsbescherming van 19 februari 2018 inzake “de ongrondwettelijke regeling van de geheimhoudingsplicht van advocaten” (kenmerk 2194992/gepubliceerd op internet).
28. Om met laatstgenoemde brief te beginnen, deze houdt het navolgende in:
“Artikel 7 van de Grondwet regelt het klassieke grondrecht van de ‘vrijheid van meningsuiting’. De verplichting tot geheimhouding kan voor een advocaat een beperking betekenen in de uitoefening van dit recht op vrije meningsuiting en moet in overeenstemming zijn met de in artikel 7 van de Grondwet neergelegde vereisten. Op grond van de in het eerste en derde lid van deze bepaling opgenomen clausulering ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’ kan de vrijheid van meningsuiting alleen worden beperkt door de formele wetgever en is delegatie niet toegestaan.
De wetgever heeft de geheimhoudingsplicht voor advocaten neergelegd in een wet in formele zin, te weten artikel 11a van de Advocatenwet.
29. Deze brief bevestigt – voor zover voor de onderhavige zaak van belang – inderdaad dat de verplichting tot geheimhouding een beperking kan betekenen in de uitoefening van het recht op vrije meningsuiting en dat deze vrijheid alleen kan worden beperkt door een wet in formele zin.
30. De parlementaire voorbereiding van de Nederlandse Gemeentewet biedt voorts inderdaad steun voor de opvatting dat artikel 7 Grondwet meebrengt dat de geheimhoudingsplicht moet zijn neergelegd in een wet in formele zin die de bevoegdheid tot het opleggen van een geheimhoudingsplicht normeert. De memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat resulteerde in de huidige Nederlandse Gemeentewet, houdt immers het volgende in:
“De verplichting tot geheimhouding betekent een beperking van de vrijheid van meningsuiting. In verband daarmee moet het opleggen van een geheimhoudingsplicht in overeenstemming zijn met de eisen die artikel 7 van de Grondwet aan beperkingen van dit grondrecht stelt. Dat betekent dat de geheimhoudingsplicht moet worden neergelegd in een formeel wettelijke bepaling die de bevoegdheid tot het opleggen van een geheimhoudingsplicht normeert. De grondwetsbepaling laat voorts niet toe dat, bij voorbeeld bij gemeentelijke verordening, nadere of aanvullende regels ter zake gesteld worden. Artikel 49 van de huidige gemeentewet voldoet niet aan deze vereisten, omdat het de bevoegdheid van de bestuursorganen om een geheimhoudingsplicht op te leggen, niet normeert. In het voorgestelde artikel 25 is de bevoegdheid wel genormeerd, door de verwijzing naar de uitzonderingsgronden van de Wob.”
31. De bevoegdheid tot het opleggen van een geheimhoudingsplicht is hier neergelegd in een wet in formele zin, te weten de Gemeentewet. De normering heeft vorm gekregen in de verwijzing naar “een belang, genoemd in artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur” waaruit volgt dat de geheimhouding bijvoorbeeld kan worden opgelegd indien dit in het belang is van “de opsporing en vervolging van strafbare feiten” of “inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen”.
32. Artikel 25 Gemeentewet luidt thans:
“1. De raad kan op grond van een belang, genoemd in artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur (Stb. 1991, 703), omtrent het in een besloten vergadering behandelde en omtrent de inhoud van de stukken die aan de raad worden overgelegd, geheimhouding opleggen. Geheimhouding omtrent het in een besloten vergadering behandelde wordt tijdens die vergadering opgelegd. De geheimhouding wordt door hen die bij de behandeling aanwezig waren en allen die van het behandelde of de stukken kennis dragen, in acht genomen totdat de raad haar opheft.
2. Op grond van een belang, genoemd in artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur, kan de geheimhouding eveneens worden opgelegd door het college, de burgemeester en een commissie, ieder ten aanzien van de stukken die zij aan de raad of aan leden van de raad overleggen. Daarvan wordt op de stukken melding gemaakt.
3. De krachtens het tweede lid opgelegde verplichting tot geheimhouding met betrekking tot aan de raad overgelegde stukken vervalt, indien de oplegging niet door de raad in zijn eerstvolgende vergadering die blijkens de presentielijst door meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden is bezocht, wordt bekrachtigd.
4. De krachtens het tweede lid opgelegde verplichting tot geheimhouding met betrekking tot aan leden van de raad overgelegde stukken wordt in acht genomen totdat het orgaan dat de verplichting heeft opgelegd, dan wel, indien het stuk waaromtrent geheimhouding is opgelegd aan de raad is voorgelegd, totdat de raad haar opheft. De raad kan deze beslissing alleen nemen in een vergadering die blijkens de presentielijst door meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden is bezocht.”
33. In het aan artikel 25 Gemeentewet voorafgaande artikel 49, vijfde lid, Gemeentewet (oud) was het opleggen van een geheimhoudingsplicht niet nader genormeerd.Op grond van de wetsgeschiedenis van artikel 25 Gemeentewet en de bewoordingen van artikel 9 Staatsregeling van Curaçao (“behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens landsverordening”) voert de steller van het middel aan dat het opleggen van een geheimhoudingsplicht “moet zijn voorzien en genormeerd in een landsverordening”, terwijl de Staatregeling niet voorziet in de bevoegdheid voor de Staten tot het opleggen van een geheimhoudingsplicht en aldus tot het beperken van het grondrecht op vrije meningsuiting. Nu artikel 59 van het Reglement van Orde van de Staten van Curaçao niet zo kan worden uitgelegd dat daarin een strafrechtelijk gesanctioneerde geheimhoudingsplicht is vervat, dient dit artikel wegens strijd met de Staatsregeling buiten toepassing te worden gelaten, aldus de steller van het middel.
34. In de parlementaire voorbereiding van het huidige artikel 7 Grondwet, dat voor artikel 9 Staatsregeling Curaçao model heeft gestaan, wordt in verband met de beperkingsclausule “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet” erop gewezen dat de wet zelf moet aangeven hoe ver de grondrechtsbeperking gaat en dat deze niet door een lager orgaan mag worden ingevuld.
35. De memorie van toelichting houdt het volgende in:
“Zo zal, wanneer de Grondwet het beperken van een grondrecht alleen bij formele wet toestaat, de wet zelf moeten aangeven hoever de grondrechtsbeperking gaat. Constructies, waarbij niet uit de wet zelf de omvang van de grondrechtsbeperking volgt doch deze door een lager orgaan moet worden ingevuld, zijn in strijd met bij voorbeeld de clausule «behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet».”
36. De parlementaire voorbereiding van artikel 7 Grondwet biedt een ander perspectief op de grondrechtsbeperking “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet”, dan waarvan de steller van het middel uitgaat.
Daarbij is het afdoende dat de beperking berust op een wet in formele zin, terwijl aan de normering van die beperking in die wet geen strenge eisen worden gesteld.
37. Om dit te verduidelijken, is het nodig in te gaan op de context van de beperkingsclausule “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet”. De memorie van toelichting houdt daarover het volgende in:
“Het tweede aspect betreft de beperkingsclausule «behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet». Deze beperkingsclausule, die in het wetsontwerp voor verschillende artikelen wordt voorgesteld, is ontleend aan het bestaande artikel 7 van de Grondwet. De clausule is gezien de rechtspraak op artikel 7 Grw. allereerst een competentiebepaling: alleen bij formele wet mag het recht worden beperkt; delegatie is niet toegestaan.
Maar de clausule heeft zich gaandeweg ontwikkeld en heeft thans een ruimere strekking. Het grondwetsartikel inzake de drukpersvrijheid heeft met name ten doel te waken tegen een te grote bemoeienis van de overheid met de meningsuiting door de drukpers van zijn burgers. Het artikel legt dit overheidsingrijpen allereerst aan banden door een verbod van preventieve bemoeienis met de uitingsvrijheid en vervolgens door de repressieve bemoeienis aan de formele wetgever voor te behouden waarbij een belangrijke rol wordt toegekend aan een van de overheid onafhankelijk orgaan, de rechterlijke macht.
Bij de idee van de verantwoordelijkheid volgens de wet (in de diverse staatsregelingen en constituties op uiteenlopende wijze geformuleerd) werd gedacht aan het strafrecht en het burgerlijk recht, waarvan de handhaving bij de rechter berustte. Daargelaten of dit beeld destijds in alle opzichten de werkelijkheid dekte, thans is dat zeker niet het geval. Weliswaar legde de Hoge Raad in 1950 nog het accent op «de burgerlijke wet en de strafwet» als mogelijkheid om de uiting van gedachten en gevoelens van een ongeoorloofd geachte inhoud te verbieden, maar in het huidige Nederlandse recht komen tal van beperkingen op het grondrecht van artikel 7 Grondwet voor, die niet in de burgerlijke wet of de strafwet zijn ondergebracht. Zo is het de advocaat ingevolge de Advocatenwet onder meer verboden die gedachten of gevoelens te uiten welke op de eer van de stand der advocaten inbreuk maken. Voor medici, notarissen, registeraccountants gelden soortgelijke in administratieve wetten opgenomen bepalingen.
De stelling, dat alle thans bestaande beperkingen op het recht van artikel 7 Grondwet op het burgerlijk recht of een formele strafwet (moeten) zijn gebaseerd, is derhalve niet houdbaar.”
38. Hieruit maak ik op dat “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet” een beperking op het in artikel 7 Grondwet gegarandeerde uitingsrecht toelaat die berust op een wet in formele zin en dat het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht bij uitstek het uitingsrecht mogen beperken. De beperkingsbevoegdheid “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet” betreft vooral een competentievoorschrift waarbij de beperkingsbevoegdheid aan een bepaald orgaan wordt toegekend, en wel aan de wetgever in formele zin.
39. Uit rechtspraak van de Hoge Raad die betrekking heeft op het huidige artikel 7 Grondwet blijkt dat een strafbaarstelling in het Wetboek van Strafrecht kan worden aangemerkt als een beperking waarnaar artikel 7, derde lid, Grondwet verwijst met de clausule “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet”. In het bijzonder wijs ik op de beschikkingen van 17 november 1987 en 18 september 1989 die beide betrekking hebben op de inbeslagneming van een oplage van het weekblad Bluf. Het blad was in beslag genomen omdat het een kwartaaloverzicht van de Binnenlandse Veiligheidsdienst bevatte, wat in strijd zou zijn met de artikelen 98 en 98a Sr waarin het verstrekken of ter beschikking stellen van “een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden” strafbaar is gesteld. Aangevoerd werd onder meer dat het voortduren van het beslag in strijd was met artikel 7 Grondwet. De Hoge Raad verwierp de betreffende middelen en overwoog daarbij dat de artikelen 98 en 98a Sr wettelijke voorschriften vormen als bedoeld in artikel 7, derde lid, Grondwet “die grondslag vormen voor een beperking van het aldaar omschreven recht.” Ook de beperking op het recht van vrije meningsuiting zoals dat voortvloeit uit de artikelen 137c en 137d Sr heeft de Hoge Raad geschaard onder de beperking die is voorzien in de clausule “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet”.
40. De clausule “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet” vereist geen doelcriteria of anderszins nadere eisen aan de inhoud van een in een wet in formele zin opgenomen beperking. Niet lijkt vereist dat de normering van die beperking heel precies in de wet in formele zin is omschreven. Zo kan voor wat betreft het burgerlijk recht gewezen worden op artikel 6:162 BW dat in de rechtspraak is aangemerkt als toereikende wettelijke beperking op het uitingsrecht. De meningsuiting mag op grond van deze wetsbepaling niet in strijd komen met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook artikel 272 Sr en artikel 2:232 Sr Curaçao verwijzen naar het schenden van een wettelijk voorschrift. De keuze van de wetgever om bij de Gemeentewet te kiezen voor een opzet waarbij een nadere normering van de geheimhoudingsplicht in deze wet is neergelegd, doet daaraan niet af.
41. Op basis van het voorgaande, kom ik tot de conclusie dat artikel 2:232 Sr Curaçao een Landsverordening is als bedoeld in artikel 9, derde lid, Staatregeling en daarmee een toegestane grondslag vormt voor een beperking van het daar omschreven recht. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde dat “op het recht in vrijheid de inhoud van de geopenbaarde gedachten of gevoelens te mogen bepalen alleen door de formele wetgever inbreuk mag worden gemaakt”. De grondslag van de beperking van het in artikel 9, derde lid, Staatsregeling gegarandeerde uitingsrecht valt onder de beperking “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens landsverordening”.
42. Het vierde argument dat artikel 59 Reglement van Orde verbindende kracht mist en/of buiten toepassing moet blijven omdat het een categorische beperking inhoudt van het in artikel 9 Staatsregeling van Curaçao gegarandeerde recht omdat artikel 9, derde lid, van die Staatsregeling daarvoor geen grondslag biedt, gaat daarmee niet op.
43. Resteert het vijfde en laatste argument dat artikel 59 Reglement van Orde onverenigbaar is met het in artikel 10 EVRM gegarandeerde uitingsrecht omdat de beperking niet bij wet is voorzien dan wel niet kan worden gelegitimeerd door een van de in deze verdragsbepaling genoemde belangen.
44. Met betrekking tot de klacht, dat de beperking van het uitingsrecht niet bij wet is voorzien, merk ik op dat deze klacht berust op de opvatting dat de beperking berust op artikel 59 Reglement van Orde. Hierboven heb ik uiteengezet dat en waarom de beperking berust op artikel 2:232 Sr Curaçao. In zoverre mist dit argument feitelijke grondslag.
45. Met betrekking tot de klacht dat de beperking niet kan worden gelegitimeerd door een van de in artikel 10, tweede lid, EVRM genoemde belangen, beperk ik mij tot hetgeen daaraan ter nadere onderbouwing ten grondslag is gelegd. Aangevoerd wordt, dat de beperking “duidelijk geen legitiem doel” dient en dat het “direct duidelijk” is dat geen van de belangen in artikel 10, tweede lid, EVRM de aan de verdachte gestelde beperking van zijn fundamentele rechten kunnen rechtvaardigen “[u]itgaande van de aanname dat de informatie zich dus al in het publieke domein bevond”.
46. Artikel 10, tweede lid, EVRM voorziet in de mogelijkheid het uitoefenen van de in artikel 10, eerste lid, EVRM gegarandeerde rechten te onderwerpen aan “such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary. “ Het Gerecht in eerste aanleg heeft in zijn door het Hof bevestigde vonnis in verband met het vertrouwelijke karakter van de commissievergadering overwogen:
“dat de geheimhoudingsplicht van artikel 59 van het reglement dient als waarborg voor het vrijuit kunnen spreken tijdens de vergadering door de deelnemers. Zij moeten erop kunnen vertrouwen dat zij op dat moment in vrijheid van gedachten kunnen wisselen zonder dat hen dit later kan worden tegengeworpen en/of zonder het risico te lopen dat de informatie die tijdens de vergadering aan bod komt voor een ander doel wordt gebruikt dan de bedoeling is. De vraag of de deelnemers aan de vergadering uitlatingen die zij tijdens de vergadering doen wellicht al eerder en in het openbaar hebben gedaan, is in zoverre dan ook niet relevant.”
47. Daarmee is aangegeven dat de geheimhoudingsplicht waarin artikel 59 Reglement van Orde voorziet een beperking bevat op het in artikel 10, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht van vrije meningsuiting, die in een democratische samenleving noodzakelijk is om het bekendmaken van informatie die in vertrouwen is verkregen te voorkomen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat de informatie die de verdachte publiekelijk bekend heeft gemaakt zich al in het publieke domein bevond, omdat het vertrouwelijke karakter van de informatie niet de informatie zelf betreft, maar het feit dat die informatie uit een besloten commissievergadering afkomstig is.
48. Het middel faalt.
49. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad uitspraak zal doen meer dan twee jaren nadat op 4 januari 2017 beroep in cassatie is ingesteld, zodat inbreuk is gemaakt op het recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht, zoals dat is gegarandeerd in artikel 6, eerste lid, EVRM. Nu de verdachte door de feitenrechter is veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke straf, is er geen aanleiding tot een vermindering van de opgelegde straf en kan de Hoge Raad met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, EVRM volstaan.
50. Deze conclusie strekt tot het volstaan met het oordeel dat er geen aanleiding is om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
GiEA Curaçao 8 januari 2016, ECLI:NL:OGEAC:2016:3.
Typografische accentuering als in het origineel.
Landsverordening van de 2de november 2011 houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Strafrecht, Publicatieblad Curaçao A 2011, 148, p. 19.
De verdachte is vrijgesproken van het tevens tenlastegelegde “uit hoofde van ambt” tot geheimhouding verplicht zijn.
De herziene versie van dit reglement is vastgesteld bij Beschikking van 10 oktober 2010 van de Staten van Curaçao en op grond van het Landsbesluit van 8 augustus 2012, no. 12/3799, gepubliceerd in het Publicatieblad Curaçao A 2012, no. 50).
Publicatieblad Curaçao A 2012, no. 50, p. 48.
Staten van de Nederlandse Antillen 2009/2010, 3615, 3, p. 125. Artikel 286, tweede lid, NASr (oud) verwees naar artikel 135, tweede lid, van het Wetboek van Koophandel van de Nederlandse Antillen.
Stb. 1967, 377.
Kamerstukken II 1965/66, 8535, 3, p. 6.
Kamerstukken II 1952/53, 3030, 3, p. 5 “Het ontwerp van wet houdt deze sanctie dan ook beperkt tot de schending van ambts- en beroepsgeheimen, alsmede van die geheimen, welke hun uitdrukkelijke basis in een wet vinden, zoals in artikel 102, derde lid, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1914, en de artikelen 18, 29 B en 29 C der Octrooiwet”.
Zie art. 42, 125-129, 184, 197, 207, 219, 227b, 407, 411, 447d, 465, 466. 468 en 468a Sr.
Zie o.a. J. ten Voorde, T&C Sr 2018, art. 42, aant. 4; J.M. Verheul, T&C Sr 2018, art. 227b Sr, aant. 7a; J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 344 V.4.2.
HR 26 juni 1899, Weekblad van het recht 1899, 7307, p. 2.
Vgl. A.J. Machielse, Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 272 Sr, aant. 1 (online, actueel tot en met 1 juli 2006): “Sinds de wetswijziging van 1967 sanctioneert art. 272 thans bovendien in wettelijke voorschriften (dus niet alleen in wetten in formele zin) vervatte geheimhoudingsgeboden.” Vgl. ook Machielse in art. 272 Sr, aant. 3 (online, actueel tot en met 1 juli 2006) waar in voetnoot 4 wordt verwezen naar een beslissing van hof ’s-Gravenhage 3 december 1953, ECLI:NL:GHSGR:1953:10, NJ 1954/579, waarin art. 83 Reglement Militaire Ambtenaren Koninklijke Landmacht werd aangemerkt als wettelijk voorschrift in de zin van art. 272 Sr.
Kamerstukken II 2009/10, 32173, 2.
Daarbij merk ik voor de volledigheid op dat het Reglement van Orde geen wet in formele zin betreft omdat daarvoor onder meer is vereist dat de wet door Regering en Staten-Generaal gezamenlijk tot stand is gebracht.
Vgl. Bovend’Eert, T&C Grondwet en Statuut, art. 66 Gw, aant. 1 (online, bijgewerkt t/m 1 juli 2018).
Artikel 11a lid 1 van de Advocatenwet luidt sinds 1 januari 2015 aldus: “1. Voor zover niet bij wet of bij verordening van het college van afgevaardigden anders is bepaald, is de advocaat ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor medewerkers en personeel van de advocaat, alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening.” Zie over de achtergrond van de brief nader voetnoot 27.
Kamerstukken II 1985/86, 19403, 3, p. 83.
Art. 49, vijfde lid, Gemeentewet (oud) luidde tot 1 januari 1994 als volgt: “De raad kan omtrent het in besloten vergadering behandelde en omtrent den inhoud van stukken, welke aan den raad worden overgelegd, de geheimhouding opleggen. Zij wordt zoowel door de leden, die bij de behandeling tegenwoordig waren, als door de leden, die op andere wijze van het behandelde en van de stukken kennis nemen, in acht genomen totdat de raad haar opheft. De verplichting tot geheimhouding geldt mede voor den burgemeester.”
Memorie van toelichting behorende bij de Staatsregeling van Curaçao: “De Grondwet van Nederland en de Staatsregeling van Aruba hebben model gestaan voor de Staatsregeling van Curaçao, omdat deze constitutionele regelingen van een modernere aard zijn dan die van de Nederlandse Antillen.”
Kamerstukken II 1975/76, 13872, 3, p. 22.
Kamerstukken II 1975/76, 13872, 3, p. 18.
HR 18 september 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AD0876, NJ 1990/94 m.nt. Th.W. van Veen, r.o. 5.2.1 “De art. 98 en 98a Sr houden wettelijke voorschriften in als bedoeld in het eerste en het derde lid van art. 7 Gr.w, het tweede lid van art. 10 EVRM en het derde lid van art. 19 IVBP, die grondslag vormen voor een beperking van het aldaar omschreven recht.”
HR 14 maart 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AC3487, NJ 1990/29 m.nt. T.M. Schalken “6.7.1 Het beroep op art. 7 Gr.w faalt reeds wegens miskenning van de in het slot van het eerste lid van dat artikel voorkomende woorden 'behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’.
6.7.2 De veroordeling terzake van de hiervoren onder 1 vermelde misdrijven levert geen schending op van art. 10 eerste lid EVRM, aangezien het tweede lid van dat art.10 voorziet in de mogelijkheid van strafbepalingen als die welke in de art. 137c en 137d Sr zijn vervat. 6.7.3 Het beroep op art. 19 tweede lid IVBP faalt eveneens, aangezien ingevolge het derde lid van dat artikel de uitoefening van de in het tweede lid bedoelde rechten kan worden gebonden aan bij de wet voorziene en nodige beperkingen, als hoedanig de in de art. 137c en 137d Sr vervatte strafbepalingen kunnen worden aangemerkt.”
Kamerstukken II 1975/76, 13872, 3, p. 17; vgl. A.J. Nieuwenhuis, M. den Heijzer & A.W.Hins, Hoofdstukken Grondrechten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 108. A.L.J. Janssen en A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten, Studiepockets strafrecht 36, Deventer: Kluwer 2011, p. 30 “een beperkingsclausulering die louter formeel van aard is. Het eerste en het derde lid maken de wetgever in formele zin bevoegd beperkingen aan te brengen ten aanzien van het openbaren. Er is in deze leden niet voorzien in een mogelijkheid te delegeren”.
HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1031, NJ 2012/530 m.nt. E.A. Alkema r.o. 3.3; HR 24 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD2221, NJ 1984/801 m.nt. M. van der Scheltema r.o. 3.4 (Gemeenteraadslid). Bunschoten, T&C Grondwet & Statuut 2018, art. 7 Grondwet, aant. 7. Zie de uitspraak van het Hof Den Haag die samenhangt met de tuchtzaak die betrekking heeft op de schrijver van de brief waarop de minister van Rechtsbescherming heeft gereageerd met de hierboven geciteerde brief van 19 februari 2018: Hof Den Haag 6 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2, NJ 2016/349 r.o. 7 “Uit artikel 7 van de Grondwet vloeit voort dat de vrijheid van meningsuiting haar beperking vindt in ‘ieders verantwoordelijkheid voor de wet’. Die woorden worden algemeen zo uitgelegd dat de beperkingen van de vrijheid van meningsuiting in een formele wet moeten zijn neergelegd. De Advocatenwet is een wet in formele zin. Dat betwist [appellant] niet, maar hij voert aan dat de in de formele wet neergelegde beperking voldoende kenbaar en duidelijk moet zijn omschreven en niet kan voortvloeien uit een ‘open norm’ als neergelegd in artikel 46 van de Advocatenwet. Het hof onderschrijft dit niet. Algemeen wordt aangenomen dat een beperking kan voortvloeien uit artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW). Deze bepaling bevat een – voor alle burgers geldende – open zorgvuldigheidsnorm: de meningsuiting mag niet in strijd komen met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze norm is ondanks zijn open karakter voldoende duidelijk, omdat hij in de jurisprudentie is uitgewerkt in voldoende duidelijke en kenbare regels. Naar het oordeel van het hof bevat artikel 46 van de Advocatenwet een vergelijkbare – voor alle advocaten geldende – open zorgvuldigheidsnorm: de advocaat is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten, een meningsuiting daaronder begrepen, dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Ook deze open norm is verduidelijkt, en wel in de eed (art. 3 Advocatenwet), de gedragsregels en in de jurisprudentie van de (centrale) raad van toezicht en daarmee voldoende kenbaar en duidelijk omschreven.” Het hiertegen ingestelde cassatieberoep is verworpen waarbij de Hoge Raad de middelen heeft afgedaan met toepassing van artikel 81, eerste lid, RO: HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1056. Zie ook de tuchtzaken zelf: Hof van Discipline 9 oktober 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:183 r.o. 5.19 met aansluitende verwijzing naar de eerdere beslissing in dezelfde zaak van het Hof van Discipline 19 januari 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:13 r.o. 5.15.
Kamerstukken II 1975/76, 13872, 3, p. 35. Zie ook HR 9 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9229, NJ 1993/646 (Uitjouw-verbod onverbindend) r.o. 6.1 “In het middel wordt miskend dat, wat er zij van beperkingen die de gemeentelijke wetgever kan voorschrijven die niet de inhoud van de in art. 7 Gr.w bedoelde gedachten of gevoelens betreffen, op het recht in vrijheid de inhoud van de te openbaren gedachten of gevoelens te bepalen alleen bij de wet in formele zin beperkingen mogen worden aangebracht.” HR 10 november 1992, ECLI:NL:HR:1993:ZC9136, NJ 1993/197 m.nt. A.C. ’t Hart r.o. 6.2 “In de in de toelichting op het middel onder II vervatte klacht wordt miskend dat, wat er zij van beperkingen die de gemeentelijke wetgever kan voorschrijven die niet de inhoud van de in art. 7 Gr.w bedoelde gedachten of gevoelens betreffen, op het recht in vrijheid de inhoud van de te openbaren gedachten of gevoelens te bepalen alleen bij wet in formele zin beperkingen mogen worden aangebracht.”
Vgl. de ter terechtzitting van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 16 december 2015 overgelegde pleitnota die het volgende inhoudt: “In deze past ook de toets aan artikel 10 EVRM. Weliswaar is er in casu een wettelijke bepaling, in de zin van artikel 10 van het EVRM, die geheimhouding voorschrijft (zie het bewuste artikel uit het Reglement van orde van de Staten), maar de vraag is of tegenwoordig nog staande gehouden kan worden dat de hier bedoelde geheimhoudingsnorm door een (sic!) democratische rechtsstaat nog vereist wordt, zoals eveneens door artikel 10 EVRM is vereist om de vrijheid van meningsuiting te beperken.”
Zie HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 3.6.2. onder C.