ECLI:NL:PHR:2019:175

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 21 augustus 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “feitelijke aanranding van de eerbaarheid”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier weken, met een proeftijd van twee jaren. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. D.R. Kops, advocaat te Breukelen, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel klaagt over de verwerping van een zogenoemd Salduz-verweer. 4. Het hof heeft het Salduz-verweer van de verdediging als volgt samengevat en verworpen: “De raadsman heeft betoogd dat verdachte door verbalisant [verbalisant] kort is gehoord en derhalve gewezen had moeten worden op het recht op consultatiebijstand van een advocaat voor dat eerste verhoor. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de vermeende verklaring van verdachte, te weten dat hij met zijn hand in het geslachtsdeel van het slachtoffer had gezeten, dient te worden uitgesloten van het bewijs. Oordeel van het hof Verbalisant [verbalisant] heeft in het desbetreffende proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt op 11 september 2014, gerelateerd dat hij verdachte tijdens het overbrengen de cautie heeft gegeven. Verbalisant [verbalisant] heeft voorts gerelateerd dat de verbalisanten de verdachte geen enkele vraag hebben gesteld en dat verdachte zonder aanleiding begon te praten. Het hof is van oordeel dat de verklaring van verdachte niet dient te worden uitgesloten van het bewijs. Uit het ambtsedig proces-verbaal blijkt dat verdachte spontaan en uit eigen beweging heeft verklaard dat hij ‘in de kut van de vrouw had gezeten’. Van een verhoorsituatie was dus (nog) geen sprake, zodat in deze situatie geen sprake is van schending van het recht op consultatiebijstand. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat een andere verbalisant heeft gerelateerd dat hij heeft gehoord dat verdachte ‘kort gehoord’ zou zijn, aan de inhoud van dit ambtsedig proces-verbaal van verbalisant [verbalisant] en de daaruit door het hof getrokken conclusie niet af kan doen.” 5. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte tijdens de overbrenging zonder aanleiding is begonnen met praten. Wat de verdachte heeft gezegd is blijkens de bewijsvoering tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 2). 6. De casus toont gelijkenissen met een zaak die eerder bij de Hoge Raad heeft gediend, waarbij een verdachte tijdens het transport is begonnen met praten. De vraag die toen en ook nu aan de orde is, is of een dergelijk geval gelijk kan worden gesteld met een “verhoorsituatie”, hetgeen met zich zou brengen dat voordat er wordt verklaard recht is op raadpleging van een raadsman. 7. Ik citeer uit het arrest in die zaak (Hoge Raad 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8773): “3.3. Het verweer en het middel steunen op de stelling dat de door de verdachte tijdens het transport naar het politiebureau afgelegde verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt op de grond dat de verdachte deze verklaring heeft afgelegd in een verhoorsituatie zonder dat hij daaraan voorafgaand is gewezen op het recht een advocaat te raadplegen. 3.4. Met betrekking tot de vraag of een verdachte in het kader van een politieverhoor aanspraak kan maken op raadpleging van een advocaat heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 het volgende overwogen: ‘2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. (….) Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.’ 3.5. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte na een melding dat hij een vuurwapen op een andere man zou hebben gericht, door de politie is aangehouden wegens het voorhanden hebben van een op een vuurwapen gelijkend voorwerp. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte in het dienstvoertuig is geplaatst teneinde hem over te brengen naar het politiebureau en dat hij gedurende het transport naar het politiebureau uit eigen beweging heeft verklaard dat hij "iets heel ergs had gedaan". Het Hof heeft tevens vastgesteld dat de verdachte, nadat de verbalisant aan hem had gevraagd "wat hij dan gedaan had", heeft geantwoord dat de politie "dan maar moest gaan kijken op de [a-straat]" en "dat hij daar zijn vriend had doodgestoken". 3.6. Het Hof heeft op grond van deze vaststellingen geoordeeld dat de door de verbalisant in het politievoertuig aan de verdachte gestelde vragen niet kunnen worden aangemerkt als vragen betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt zodat geen sprake was van een verhoor en hij bijgevolg op dat moment (nog) geen aanspraak had op de raadpleging van een advocaat. Gelet op voormeld arrest geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en kan verweven als het is met wegingen en waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.” 8. Het gaat hier om een verklaring, afgelegd na vragen van een verbalisant. Ook in een later arrest ging het erom of er sprake was van een verhoorsituatie (Hoge Raad 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2056). Ik citeer wederom, nu uit dit latere arrest: “2.2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: ‘De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het recht op een eerlijk proces, zoals is vastgelegd in artikel 6 van het EVRM, is geschonden, nu verdachte niet voorafgaand aan het verhoor dat in de woning van verdachte plaatsvond een raadsman heeft kunnen raadplegen (Salduz-verweer). Gelet op deze schending heeft de raadsman verzocht de desbetreffende verklaring en al het bewijsmateriaal dat als een rechtstreeks gevolg van die verklaring is verkregen uit te sluiten van het bewijs. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft een verdachte die is aangehouden, op de voet van het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, een aanspraak op rechtsbijstand die inhoudt dat aan hem de gelegenheid wordt aangeboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem, de verdachte, binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dit recht te verwezenlijken. Omtrent hetgeen zich in de woning van verdachte heeft afgespeeld, hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] - zakelijk weergegeven - het volgende gerelateerd: Vanwege het aantreffen van een hennepkwekerij in een pand aan de [a-straat 1] te Zutphen werd verdachte in zijn woning aan de [b-straat 1] te Zutphen aangehouden ter zake van overtreding van de Opiumwet. De verbalisanten deelden hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht was.

Verdachte moest zijn legitimatie ophalen vanaf de eerste verdieping, waarbij verbalisant [verbalisant 2] met verdachte meeging. Op dat moment zag verbalisant [verbalisant 1] een zandspoor lopen vanaf de tuindeur naar een deur in de bijkeuken. Hij kon dit vanuit de keuken zien waar hij op dat moment stond. Eveneens zag hij groene blaadjes liggen op de grond in de bijkeuken. Mede gelet op de hennepgeur in de woning, kreeg verbalisant [verbalisant 1] sterk het vermoeden dat in de bijkeuken/aanbouw een hennepkwekerij aanwezig was. Nadat verdachte weer naar beneden was gekomen, werd hem wederom mede gedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Daarop werd door de verbalisant [verbalisant 1] aan verdachte gevraagd of hij een hennepkwekerij in zijn woning had. Verdachte antwoordde daarop dat hij een hennepkwekerij in de bijkeuken had gehad. Hij toonde de verbalisanten een aparte ruimte in de bijkeuken. In deze ruimte was een ingerichte hennepkwekerij aanwezig. De hennepplanten waren reeds geoogst. Op de grond lagen meerdere restanten van hennepplanten. Naar aanleiding van het verweer dient de vraag te worden beantwoord of er op het moment dat de verbalisant aan verdachte vroeg of hij ook een hennepkwekerij had sprake was van een verhoor. In zijn arrest van 2 oktober 1979 (LJN AB7396) heeft de Hoge Raad bepaald dat als verhoor als bedoeld in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering moet worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkte persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit. Het hof overweegt dat uit het hierboven weergegeven relaas van verbalisanten blijkt dat de vraag van verbalisant [verbalisant 1] aan verdachte of hij een hennepkwekerij in zijn woning had kennelijk geen betrekking had op een reeds geconstateerd strafbaar feit. Eerst later is in de bijkeuken een hennepkwekerij ontdekt. Van een "verhoor" was derhalve (nog) geen sprake, zodat op dat moment de verdachte (nog) niet het recht op bijstand van een raadsman toekwam. Het verweer wordt verworpen.’ 2.3.1. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. De aangehouden verdachte dient vóór de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079 en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608). De Hoge Raad tekent hierbij aan dat dit recht op zogenoemde consultatiebijstand sinds de inwerkingtreding van de Wet van 17 november 2016, Stb. 2016, 475 met ingang van 1 maart 2017 is geregeld in art. 28c in verbinding met art. 28e Sv, terwijl de plicht de verdachte daaromtrent te informeren voortvloeit uit art. 27c, derde lid, Sv. 2.3.2. Het vorenoverwogene brengt met zich dat indien - zoals in deze zaak - door de politie aan een aangehouden verdachte gestelde vragen betrekking hebben op diens betrokkenheid bij een strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt, sprake is van een verhoor, zodat hij op dat moment dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Daarbij verdient opmerking dat op grond van art. 27, eerste lid, Sv als verdachte wordt aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Dat vermoeden betreft zowel de omstandigheid dat een strafbaar feit wordt of is begaan, als de betrokkenheid van een persoon bij dat feit. Derhalve kan, ook indien (nog) niet vaststaat dat een strafbaar feit plaatsvindt of heeft plaatsgevonden, sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit en dientengevolge van een verhoorsituatie. 2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte niet behoefde te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat op het moment dat hem door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] werd gevraagd of hij een hennepkwekerij in zijn woning had, aangezien de hennepkwekerij op dat moment nog niet was ontdekt en de gestelde vraag daarom kennelijk geen betrekking had op "een reeds geconstateerd strafbaar feit". Voor zover dit oordeel berust op de opvatting dat het hiervoor onder 2.3.1 bedoelde recht op raadpleging van een advocaat uitsluitend toekomt aan de verdachte indien hem vragen worden gesteld ten aanzien van zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit en vaststaat dat dit feit heeft plaatsgevonden, getuigt het - gelet op hetgeen onder 2.3.2 is vooropgesteld - van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof niet van die opvatting is uitgegaan, is het oordeel van het Hof niet zonder meer begrijpelijk, aangezien de vraag van [verbalisant 1] aan de verdachte of hij een hennepkwekerij in zijn woning had, bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een vraag betreffende diens betrokkenheid bij een strafbaar feit - kort gezegd: het aanwezig hebben of telen van hennep - ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt.” 9. Buiten kijf staat dat i.c. sprake is van een aangehouden verdachte. De vraag is of de situatie waarin de verdachte verkeerde gelijk kan worden gesteld aan een verhoorsituatie. Die vraag moet hier ontkennend worden beantwoord, omdat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte spontaan, uit eigen beweging begon met praten, waarmee hij zichzelf meteen belast. Dat is een situatie waarin de luisterende verbalisant nog niet eens in de gelegenheid is geweest om de verdachte te wijzen op het recht van consultatie. Er zijn, vóórdat de verdachte zijn belastende verklaring aflegde, aan hem geen vragen gesteld betreffende diens betrokkenheid bij een strafbaar feit. Ook kon de luisterende verbalisant niet bevroeden dat de verdachte ineens een belastende verklaring zou afleggen. Een verbalisant, die bijvoorbeeld uit de mond van de verdachte hoort dat hij voornemens is om te bekennen of om iets belastends te zeggen over hetgeen waarvan hij wordt verdacht, zou de verdachte kunnen stoppen om hem te wijzen op zijn recht op consultatie. Maar die situatie doet zich hier niet voor. 10. In de eerste door mij aangehaalde zaak is de verdachte begonnen met praten en is hij bevraagd terwijl hij op dat moment nog niet was aangemerkt als verdachte van een strafbaar feit, waarna de verdachte een hem belastende mededeling deed. Ook in de tweede zaak is naar aanleiding van hetgeen de verbalisant waarnam, de verdachte een vraag gesteld. 11. Hét verschil met deze zaken is dus dat daarin vragen zijn gesteld. Het hof heeft in casu vastgesteld dat voordat de verbalisant vragen stelde, de verdachte is begonnen met verklaren. Daarom is hoe dan ook geen sprake van een verhoor of met een verhoor vergelijkbare situatie. 12.