ECLI:NL:PHR:2019:158

Zaaknr: 18/00574 mr. T. Hartlief Zitting: 15 februari 2019 Conclusie inzake: Coöperatie VGZ U.A. (hierna: ‘VGZ’) tegen Mr. B.P.W. van Brink in zijn hoedanigheid van curator van Stichting Centra voor Integrale Revalidatie en Arbeidsactivering Nederland (hierna: ‘de curator’) Deze zaak betreft een procedure waarin het hof bij beslissing van 10 april 2018 op de voet van art. 31 Rv zijn eindarrest in kort geding van 15 december 2017 heeft hersteld. VGZ is zowel tegen dat laatstgenoemde arrest (het onderhavige cassatieberoep met zaaknummer 18/00574) als tegen het herstelarrest opgekomen in cassatie. Beide cassatieberoepen betreffen de door het hof opgelegde dwangsomveroordeling. Omdat Stichting Centra voor Integrale Revalidatie en Arbeidsactivering Nederland (hierna: ‘Ciran’) inmiddels in staat van faillissement is verklaard, heeft VGZ beide cassatieberoepen ingesteld tegen de curator. In kort geding heeft Ciran gevorderd dat VGZ haar uitstaande declaraties betaalt alsook dat VGZ wordt bevolen om, zolang in een bodemprocedure tussen partijen niet definitief door een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest is bepaald dat VGZ tegenover Ciran enige vordering heeft die zij ook mag verrekenen, zich te onthouden van iedere vorm van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van de declaraties van Ciran. Laatstgenoemd bevel zou Ciran versterkt willen zien met een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Ciran afgewezen. In hoger beroep heeft het hof de vorderingen van Ciran alsnog toegewezen. Daarbij heeft het hof in het dictum een dwangsom aan VGZ opgelegd. In het onderhavige cassatieberoep betoogt VGZ i) dat het hof in strijd met art. 611a lid 1 Rv in wezen een dwangsom heeft verbonden aan een veroordeling tot betaling van een geldsom en ii) dat de dwangsom op een te hoog bedrag is gemaximeerd, althans dat de maximering van de dwangsommen ontoereikend is gemotiveerd.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 Ciran is een zorginstelling die zich toelegt op het verlenen van medisch-specialistische revalidatiezorg (MSR) aan patiënten met chronische complexe klachten. Sinds 6 juli 2009 beschikt Ciran over een toelating voor medisch-specialistische zorg als bedoeld in de Wet toelating zorginstellingen. 1.3 VGZ is een zorgverzekeraar met ruim vier miljoen klanten. 1.4 Vanaf medio 2009 bestond tussen Ciran en de rechtsvoorganger van VGZ, UVIT, een zorgverleningsovereenkomst. Deze overeenkomst had een looptijd tot en met 31 december 2010, met een optie tot verlenging. Op basis van deze overeenkomst kon Ciran haar declaraties voor verleende zorg rechtstreeks aan (de rechtsvoorganger van) VGZ sturen en werden deze declaraties rechtstreeks door VGZ aan Ciran betaald. De zorgverleningsovereenkomst is in het jaar 2011 voortgezet. 1.5 Vanaf 2012 bestaat er geen zorgverleningsovereenkomst meer tussen Ciran en VGZ. Vanaf dat moment moeten verzekerden van VGZ die gebruikmaken van de zorg van Ciran de kosten daarvan zelf declareren bij VGZ en kan Ciran dit niet langer op basis van een overeenkomst met VGZ zelf doen. 1.6 Diverse patiënten van Ciran die bij VGZ zijn verzekerd, hebben aan Ciran een machtiging verstrekt, op grond waarvan Ciran gerechtigd is de kosten voor de verleende zorg direct bij VGZ te declareren. Ciran heeft van deze machtigingen gebruik gemaakt en VGZ heeft de declaraties aan Ciran betaald. 1.7 In augustus 2012 heeft de Nederlandse Vereniging van Revalidatiegeneeskunde een Algemeen Beroepskader Revalidatiegeneeskunde (hierna: ‘ABK’) opgesteld. Met een wijziging op 16 juli 2013 is in dat kader het tijdscriterium arts-patiënt contact vervallen. In het ABK staat onder meer: “4. Revalidatiegeneeskundige fasen (...) De verschillende fasen in de revalidatie zijn: diagnostiek, prognostiek, behandeling en evaluatie. (...) 5Randvoorwaarden In dit hoofdstuk staan de voorwaarden genoemd waaraan moet worden voldaan om revalidatiegeneeskunde op verantwoorde wijze uit te kunnen oefenen. Op deze randvoorwaarden kan worden getoetst tijdens de kwaliteitsvisitatie van de VRA en de toetsing van het kwaliteitssysteem van de organisatie. Inzet en expertise van de revalidatiearts (...) 9. De revalidatiearts heeft in (alle fasen van) het revalidatieproces direct (face-to-face) arts-patiënt contact. (...) 16. De revalidatiearts is in principe aanwezig bij de besprekingen van het revalidatiebehandelteam. 17. De revalidatiearts houdt het medisch dossier van de patiënt bij waarin in ieder geval de volgende onderdelen zijn opgenomen: (...) (...)” 1.8 Op 27 mei 2013 heeft [A] in opdracht van het College van Zorgverzekeraars het rapport “Medisch-Specialistische Revalidatie Aanspraak en praktijk” uitgebracht. Dit rapport vormde voor een aantal zorgverzekeraars aanleiding om materiële controles bij zorgverleners te gaan uitvoeren. 1.9 In 2014 is Ciran gevisiteerd door de Nederlandse Vereniging van Revalidatieartsen (VRA). De visitatie werd afgesloten met een positief resultaat. Als gevolg daarvan verkreeg Ciran op 26 juni 2015 het lidmaatschap van Revalidatie Nederland, de branchevereniging van revalidatie-instellingen. 1.10 VGZ heeft op 9 februari 2016 aan (onder andere) Ciran aangekondigd dat zij op basis van een controleplan 2015 een brede analyse zou gaan uitvoeren van het declaratiegedrag van zorginstellingen. Bij dit bericht heeft VGZ een grafische analyse gevoegd van de declaraties van Ciran die gerelateerd waren aan de categorie ‘Chronische pijn en psychische stoornissen’ binnen het specialisme ‘Revalidatie’. 1.11 Ciran heeft bij brief van 23 februari 2016 aan VGZ kenbaar gemaakt medewerking aan het onderzoek te zullen verlenen. Daarnaast heeft zij verzocht om verduidelijking van het kader en de grond voor het informatieverzoek. In reactie daarop heeft VGZ bij brief van 2 maart 2016 onder meer het volgende aan Ciran geschreven: “● Wat is de reden dat uw instelling m.b.t. het behandeljaar 2014, binnen de groep chronische pijn en psychische stoornissen, sterk afwijkt van het landelijk gemiddelde (42%) en in 78% van de gevallen kiest voor de diagnose 0713 WPN3? (en uw instelling daarnaast in 57% van de gevallen een behandeling klasse 5 (99027193) declareert.) ● Landelijk zien wij dat patiënten worden behandeld in de hierboven genoemde groep met de diagnostisering 0711 – Chronische Pijnsyndroom WPN 1 fn 0712 = Chronische Pijnsyndroom WPN 2. In uw declaratiepatroon is hier geen sprake van. Wat is uw verklaring hiervoor? ● Daarnaast is diagnose 0714 (WPN4) in 18% van de gevallen gedeclareerd. Ook hier een relevante afwijking t.o.v. de rest van Nederland (10%). Graag ook hiervoor een onderbouwing (bovendien in 62% van de gevallen binnen uw patiëntgroep is wederom in behandelklasse 5 (99-27193) behandeld). ● Ook consulaire trajecten zien wij niet terug binnen uw declaraties. Ook hiervoor willen wij graag een onderbouwing.” 1.12 In aanvulling op deze brief heeft VGZ bij brief van 7 april 2016 onder meer nog het volgende aan Ciran bericht: “De controle die begin februari naar u is uitgezet, is onderdeel van het controleplan 2015 van VGZ. Het gaat om een controle onder het thema Upcoding, en het betreft een materiele controle. De link naar ons controleplan 2015, zoals gepubliceerd op onze website, staat onderaan deze pagina. Coöperatie VGZ dient uit hoofde van geldende wet- en regelgeving (Zorgverzekeringswet) verantwoording af te leggen over de interne beheersing van het schadeproces. Hiertoe voeren wij als organisatie een risicoanalyse uit. Op basis van deze risicoanalyse worden (ook tijdens de uitvoering) prioriteiten aan de uit te voeren werkzaamheden / te onderzoeken zaken gegeven. Een risico krijgt in de organisatie risicoanalyse de beheersmaatregel materiële controle indien moet worden onderzocht of de gedeclareerde zorg: A: feitelijk is geleverd (rechtmatigheid); B: het meest was aangewezen gezien de gezondheidstoestand van de klant (doelmatigheid) Naar aanleiding van beide bovenstaande punten heeft VGZ deze controle uitgezet. VGZ heeft voldoende zekerheid wanneer de verklaring voor het afwijkende declaratiegedrag zekerheid geeft over de feitelijke en terechte levering van de gedeclareerde zorg. VGZ beoordeelt uw reactie op de gestelde vragen in samenwerking met onze medische adviseurs. (…)” 1.13 Medio 2016 is het ABK herzien. In het herziene ABK staat onder meer: “2. Randvoorwaarden (...) Randvoorwaarde specifiek geldend voor algemene medisch specialistische revalidatie: 27. De revalidatiearts heeft tijdens (de diagnostische fase van) het revalidatieproces tenminste eenmaal een fysiek individueel contact met de patiënt. Randvoorwaarden specifiek geldend voor interdisciplinaire medisch specialistische revalidatie: 28. De revalidatiearts heeft tijdens de diagnostische fase van het revalidatieproces tenminste eenmaal een fysiek individueel contact met de patiënt. 29. De revalidatiearts is betrokken bij de interdisciplinaire behandeling en ziet de patiënt tenminste één keer fysiek tijdens deze behandeling. 30. De revalidatiearts heeft een fysieke afspraak met de patiënt gemaakt om de behandeling te evalueren.” 1.14 In een uitzending van 1 maart 2017 heeft het televisieprogramma Zembla kritiek geleverd op de werkwijze van Ciran.

Er is een uitgebreid en nauwgezet dossieronderzoek gedaan naar dossiers van cliënten van Ciran afkomstig uit diverse vestigingen uit 2014. Geconcludeerd moet worden dat er geen sprake is van “medisch specialistische (revalidatie) zorg”. De conclusies komen overeen met die van een eerdere afzonderlijke analyse van andere 10 dossiers van VGZ verzekerden uit 2014.” 1.16 Naar aanleiding van de conclusie uit het verslag heeft VGZ aan Ciran bij brief van 11 april 2017 laten weten: “(…) Hoe nu verder: Na data-analyse, een detailcontrole en een dossiercontrole en in lijn met bovengenoemde concluderen wij dat alle door u ingediende declaraties in 2014 betreffende “Chronische pijn en Psychische stoornissen” binnen het specialisme Revalidatie gedeclareerd hadden moeten worden als een declaratie “Beperkt behandelen (maximaal 9 gewogen behandeluren)” van het specialisme Revalidatie. Dit is in onze ogen de rechtmatige declaratievariant en in lijn met hetgeen beschreven is in de patiëntendossiers. Graag ontvangen wij [van] uw reactie, uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief. Afhankelijk hiervan zullen wij onze vordering vaststellen. Gezien potentiele hoogte van de vordering, de doorlooptijd van het proces en het gegeven dat dit slechts 2014 betreft heeft VGZ besloten om de betaling van declaraties voorlopig op te schorten. Dit betekent dat wij voorlopig uw declaraties niet vergoeden. (…)” 1.17 VGZ heeft tot 15 maart 2017 alle door Ciran ingediende declaraties aan Ciran betaald. Vanaf 15 maart 2017 heeft zij geen declaraties van Ciran meer betaald. Volgens een overzicht dat Ciran als productie 3 bij dagvaarding in kort geding in het geding heeft gebracht, heeft VGZ facturen van Ciran over 2017 tot een bedrag van € 6.356.715,27 onbetaald gelaten. 1.18 Op 19 april 2017 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg een onaangekondigd bezoek gebracht aan Ciran. Doel van het onderzoek was te beoordelen of Ciran voldeed aan de voorwaarden voor goede zorg, zoals bedoeld in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg. In het rapport dat van het onderzoek is opgemaakt, staat onder meer: “Contactmomenten In het Algemeen Beroepskader revalidatie van april 2016 is opgenomen dat patiënten op drie momenten gedurende hun behandeling moeten worden gezien door een revalidatie arts. Binnen de instelling had de patiënt drie contactmomenten met een revalidatie arts. (...) Het contactmoment voor de intake verliep vaak via teleconsult en ook de contactmomenten tijdens de behandelfase waren niet allemaal face-to-face met de revalidatie arts, ten tijde van het onderzoek door de inspectie. Bij een aantal diagnosegroepen (...) was er ook bij de intake een face-to-face contact en wordt de patiënt minimaal 3 maal gezien tijdens het behandeltraject. In het nieuwe beroepskader is opgenomen dat deze drie contactmomenten de revalidatie arts de patiënt zelf dient te beoordelen. De instelling gaf aan ten tijde van het bezoek hier nog niet aan te voldoen, maar naar aanleiding van de media aandacht de werkwijze wel had aangescherpt. (...)” 1.19 Bij brief van 17 mei 2017 heeft VGZ onder meer aan Ciran geschreven: “Het Tweede bezoek op 11 mei 2017 aan Ciran heeft geen nieuwe informatie of inzichten opgeleverd. Er is geen aanleiding de conclusies van de eerdere uitgebreide dossiercontrole op 31 maart 2017 te herzien. Deze conclusie blijft, na het uitgebreide en nauwgezette dossieronderzoek van de individuele dossiers, dat de door Ciran geleverde zorg niet voldoet aan de eisen die gesteld worden om gedeclareerd te mogen worden als medisch specialistische revalidatie zorg. (…) Binnen de scope van de analyse gaat het om 860 gedeclareerde DBC zorgproducten, in totaal een bedrag van € 8.291.045,39. Deze DBC zorgproducten vertegenwoordigen omgezet naar de behandelvariant “Beperkt behandelen (maximaal 9 gewogen behandeluren) \ Revalidatiegeneeskunde”, een waarde van € 622.330,40 (€ 723,64 per declaratie conform het Landelijk Tarief A-segment). Daarmee komen wij uit op een vordering van € 7.668.714,99. Graag ontvangen wij van u een reactie, uiterlijk binnen 3 weken, hoe u dit wenst te corrigeren. (…)” 1.20 Ciran heeft zowel de hoogte van de claim als de grondslag daarvan betwist. 1.21 Op 8 juni 2017 heeft VGZ een volgende brief aan Ciran gestuurd, waarin onder meer staat: “(…) Omdat er geen gevolg is gegeven aan de mogelijkheid om een inhoudelijke reactie te geven blijven de eerdere, definitieve bevindingen gehandhaafd. VGZ vordert derhalve over 2014 een bedrag van € 7.668.714,99. VGZ gaat ervan uit dat op grond van het beleid van Ciran, dat volgt uit de ‘Ciran Voorwaarden Zorgverlening’, dat cessie rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. VGZ zal derhalve overgaan tot verrekening. Wij verrekenen de vordering dan met de nog niet betaalde en toekomstige declaraties van uw instelling. VGZ zal slechts afzien van verrekening indien u ons per ommegaande bevestigt de volledige vordering binnen twee weken na dagtekening van deze brief aan ons te voldoen. (…) Tevens zullen wij ons intern beraden over hoe wij omgaan met de nog vast te stellen vordering betreffende de onnodige dure gedeclareerde zorg in 2015 en 2016. (…)” 1.22 Gedurende de jaren 2009 – 2012 is Ciran een gecontracteerde zorgaanbieder geweest van de onderlinge waarborgmaatschappij DSW Zorgverzekeraar U.A./Stad Holland Zorgverzekeraar onderlinge waarborgmaatschappij U.A. (hierna: ‘DSW’). Na een materiële controle door DSW op 24 mei 2014 heeft DSW zich op het standpunt gesteld dat bij de dienstverlening van Ciran geen sprake zou zijn geweest van medisch specialistische revalidatiezorg en dat Ciran daarom bedragen die DSW daarvoor aan haar heeft uitgekeerd diende terug te betalen. Dat heeft geleid tot een kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam en een bodemprocedure bij de rechtbank Rotterdam (C/10/467566 / HA ZA 15-35). Bij vonnis van 25 november 2015 heeft de rechtbank Rotterdam overwogen dat zij behoefte heeft aan voorlichting door een deskundige over de wijze waarop de revalidatiearts invulling moet geven aan het hoofdbehandelaarschap, waaronder de mate van betrokkenheid van de revalidatiearts bij het overleg met andere zorgverleners en de aard en frequentie van het directe contact van de arts met de patiënt (rov. 4.17 van dat vonnis) en voorts over de vraag of de wijze waarop Ciran binnen haar organisatie de samenwerking tussen de verschillende disciplines heeft vormgegeven beschouwd kan worden als multidisciplinaire revalidatiezorg als bedoeld in de in dat vonnis genoemde kaders (rov. 4.20 van dat vonnis). Op 4 augustus 2017 is een deskundigenbericht uitgebracht door de heren W. Mulder, H.M. Gaasbeek Janzen en K.S. de Boer. In dat deskundigenbericht staat onder meer: “(...) Uitgangspunt voor de beantwoording van uw vragen is het door de wetenschappelijke vereniging van revalidatieartsen (VRA) opgestelde beroepskader (ABK) van 2012 (met een op 16 juli 2013 aangebrachte wijziging: tijdscriterium arts-patiënt contact vervalt). In 2016 is een hernieuwd beroepskader opgesteld met belangrijke veranderingen in de randvoorwaarden zoals bijvoorbeeld de frequentie van fysiek arts-patiënt contact. (...) Concluderend: de revalidatiearts dient heden ten dage tenminste 3 maal individueel fysiek contact te hebben met de patiënt tijdens de behandeling.

2.1 Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt. 2.2 Ciran heeft in eerste aanleg in kort geding (samengevat) gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: i) VGZ beveelt de uitstaande declaraties van Ciran te voldoen, en voor zover betaling uitblijft te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; ii) VGZ beveelt om, zolang in een bodemprocedure tussen partijen niet definitief middels een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest is bepaald dat VGZ tegenover Ciran enige vordering heeft die zij ook mag verrekenen, zich te onthouden van iedere vorm van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van de declaraties die Ciran in het kader van de door de Expertisecentra verrichte werkzaamheden aan VGZ verzendt of reeds heeft verzonden, op straffe van de onmiddellijke verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag of ieder dagdeel dat VGZ in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen, tot een maximum van € 1.000.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maximum; iii) VGZ veroordeelt tot betaling van de proces- en nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. 2.3 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 25 oktober 2017 (hierna: ‘eindvonnis’) de vorderingen van Ciran afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter, kort samengevat, overwogen dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkenheid van revalidatieartsen te gering was om van medisch-specialistische revalidatiezorg (MSR) te kunnen spreken. Ook zijn er voldoende aanwijzingen dat zorg is geleverd voor aandoeningen waarvoor geen medisch specialistische (revalidatie)zorg was geïndiceerd en dus geen zorg waarop de patiënt naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen en dat de geleverde zorg dus geen verzekerde prestatie was op grond van art. 11 Zorgverzekeringswet en art. 2.1 lid 3 Besluit zorgverzekering. Vervolgens zijn er aanwijzingen van betekenis dat blijkens het rapport van het dossieronderzoek geen enkel dossier de conclusie wettigde dat sprake was van een aandoening waarvoor multi-, ofwel interdisciplinaire MSR was geïndiceerd en van voldoende betrokkenheid van een revalidatiearts en dat dit aansloot bij het beeld uit dossieronderzoek in 2014. Uit een benchmark analyse blijkt dat Ciran over dat jaar onverklaarbaar veel MSR-behandelingen heeft gedeclareerd, zodat er een ernstig vermoeden bestaat dat VGZ in veel gevallen geen dekking voor die uitgaven hoefde te verlenen en recht heeft op terugbetaling. Ditzelfde geldt voor de jaren 2015 en 2016. VGZ mag volgens het eindvonnis Cirans declaraties over 2017 verrekenen met haar vordering tot terugbetaling over de jaren 2014 tot en met 2016. 2.4 Bij appeldagvaarding van 22 november 2017 heeft Ciran hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. Aan de hand van negen grieven heeft Ciran het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Nadat VGZ haar memorie van antwoord heeft genomen, heeft pleidooi plaatsgevonden, waarna het hof arrest heeft bepaald. Het hof heeft de negen grieven gezamenlijk behandeld in zijn arrest van 15 december 2017 (hierna: ‘eindarrest’). 2.5 Gelet op het feit dat in cassatie uitsluitend de dwangsomveroordeling aan de orde is, volsta ik verder met een verkorte weergave van het procesverloop. 2.6 Het hof heeft in zijn eindarrest overwogen dat de grieven van Ciran slagen, dat het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd, dat de vorderingen van Ciran zullen worden toegewezen en dat VGZ als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties zal worden veroordeeld. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt: “Samenvatting 5.13 De aanspraak van Ciran op betaling van haar uitstaande declaraties over 2017 is niet betwist. Of VGZ een tegenvordering heeft waarmee zij die aanspraak kan verrekenen is onzeker: die tegenvordering valt in dit kort geding niet op voldoende eenvoudige wijze vast te stellen, doordat daarvoor expertise nodig zou zijn, waarop niet kan worden gewacht. Voor zover in de stellingen van VGZ tevens een beroep op opschorting ligt besloten gaat het hof hieraan voorbij nu dit verweer onvoldoende feitelijk is onderbouwd en evenmin gebleken [is] dat dit proportioneel is. Dit hangt immers mede af van de vraag tot welk bedrag declaraties onverschuldigd zijn betaald, en daarmee van de vraag of een beroep op opschorting proportioneel is. Het voorgaande betekent niet dat VGZ geen vordering op Ciran heeft of kan hebben, maar dat daarvoor het op dit moment ingezette middel van verrekening en/of opschorting naar het voorlopig oordeel van het hof niet juist en evenmin proportioneel is. VGZ loopt door de toewijzing van Cirans vorderingen het risico dat, indien later zal blijken dat zij toch een tegenvordering heeft op Ciran wegens onverschuldigd uitbetaalde vergoedingen, die tegenvordering niet of maar voor een deel kan worden geïncasseerd, maar Ciran loopt het risico dat zij op korte termijn in staat van faillissement zal worden verklaard. De belangenafweging valt in het nadeel van VGZ uit. Dit betekent dat de grieven slagen en dat de vordering van Ciran om VGZ te verbieden om door te gaan met het verrekenen, alsnog zal worden toegewezen. 5.13 Ciran vordert, naast hervatting van de betaling, een bevel dat VGZ zich zal onthouden van iedere vorm van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van de uitstaande declaraties, zolang in een bodemprocedure tussen partijen niet definitief is bepaald dat VGZ tegenover Ciran enige vordering heeft die zij mag verrekenen, een en ander met bepaling van een dwangsom. VGZ heeft zich niet afzonderlijk tegen deze vordering verweerd, zodat het hof de vordering eveneens op basis van de hierboven gegeven beoordeling zal toewijzen. Het hof zal de gevorderde dwangsom ambtshalve matigen omdat de hierna bepaalde dwangsommen een voldoende prikkel tot nakomen lijken te zijn. 6De slotsom 6.1 De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van Ciran zullen worden toegewezen, zoals hieronder nader aangegeven. 6.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof VGZ in de kosten van beide instanties veroordelen. (…)” 2.7 Het dictum van het eindarrest – voor zover in cassatie van belang – luidt als volgt: “7. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Arnhem van 25 oktober 2017 en doet opnieuw recht: veroordeelt VGZ om uiterlijk drie dagen na betekening van dit arrest de uitstaande declaraties van Ciran te betalen, die zijn opgenomen in productie 3 van de inleidende dagvaarding d.d.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Uit de processtukken blijkt dat met ‘machtiging’ ‘cessie’ wordt bedoeld (pleitnotities Ciran, randnummer 2.44, pleitnota VGZ, randnummer 10, vonnis in kort geding, rov. 2.20. en 4.2., appeldagvaarding in turbospoedappel, randnummers 2.41 en 4.27 en memorie van antwoord in turbospoedappel, randnummer 22). De omschrijving van de vorderingen van Ciran (randnummer 2.2 van deze conclusie) is ontleend aan rov. 3.1. van het vonnis in kort geding van 25 oktober 2017, rov. 4.1 van het arrest in kort geding van 15 december 2017 en pagina 29 van de dagvaarding in kort geding. De samenvatting van de uitspraak van de voorzieningenrechter (randnummer 2.3 van deze conclusie) berust op rov. 4.2 van het arrest in kort geding van 15 december 2017. De weergave van het procesverloop in hoger beroep in randnummers 2.4-2.7 van deze conclusie is gebaseerd op rov. 2., 5.2, 5.13, 5.13, 6. en 7. van het arrest in kort geding van 15 december 2017. In laatstgenoemd arrest is (per abuis) twee keer een rov. 5.13 opgenomen. Waar in deze conclusie wordt gesproken van ‘rov. 5.13’ wordt daarmee de tweede rov. 5.13 bedoeld, tenzij anders wordt aangegeven. Rb. Gelderland 25 oktober 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:5697. Hof Arnhem-Leeuwarden 15 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:11070. Dit betreft de eerste rov. 5.13 van het eindarrest (zie ook de laatste zin van voetnoot 3 van deze conclusie). Art. 402 lid 2 jo. art. 339 lid 2 Rv. Th.B. ten Kate en E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken, Deventer: Kluwer 2013, p. 197. Indien voorwerp van het cassatieberoep, anders dan zojuist bepleit, toch zou zijn het eindarrest in herstelde vorm, heeft dat geen invloed op de uitkomst van de beoordeling van onderdeel 1. Onderdeel 1. klaagt immers over het dictum en dat is niet gewijzigd in het eindarrest in herstelde vorm (enkel de tekst van rov. 5.13 is in het herstelarrest aangepast). Voor de beoordeling van onderdeel 2.1. maakt het echter wél uit of voorwerp van het cassatieberoep toch het eindarrest in herstelde vorm zou zijn, maar voor onderdeel 2.2. weer niet (zie voetnoten 29 en 35 van deze conclusie). Het dwangsomverbod geldt ook in kort geding. Zie HR 19 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0201, NJ 1988/658 (De Rooy/Özcan) en BenGH 24 mei 2004, ECLI:NL:XX:2004:AR5040, NJ 2004/566 (Commerzbank A-G/ […]). Zie bijvoorbeeld reeds S.N. van Opstall, De regeling van de dwangsom in het Nederlandse recht, preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Jaarboek VIII 1961-1962, Zwolle: Tjeenk Willink 1961, p. 134-135 en S.N. van Opstall, ‘De regeling van de dwangsom in het Gewijzigd Ontwerp voor het Derde Boek van het Nieuw Burgerlijk Wetboek’, WPNR 5194 (1972), p. 476 alwaar onder meer wordt verwezen naar E.M. Meijers, ‘De dwangsom’, WPNR 3945 (1946), p. 274. Ook in latere literatuur is zin en omvang van het dwangsomverbod voorwerp van debat. Zo bepleiten sommigen dat de uitzondering beperkt uitgelegd moet worden, terwijl anderen menen dat de uitzondering alsnog geschrapt zou moeten worden. Ik volsta hier nu met verwijzing naar M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 102. Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 16. BenGH 9 juli 1981, ECLI:NL:XX:1981:AD6457, NJ 1982/190 m.nt. W.H. Heemskerk (Geers/Scholten). BenGH 24 mei 2004, ECLI:NL:XX:2004:AR5040, NJ 2004/566 (Commerzbank AG/ […] NV) en BenGH 24 oktober 2005, ECLI:NL:XX:2005:AY9300, NJ 2006/501 (Belgische Staat/De La Fuente). Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 16: “(…) De dwangsom moet, ook al onderscheidt zij zich van de gangbare executiemiddelen, beschouwd worden als een dwangmiddel om de uitvoering van een rechterlijke uitspraak te verkrijgen. (…)” HR 23 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:113, NJ 2017/121 m.nt. A.I.M. van Mierlo onder NJ 2017/122, JBPR 2015/19 m.nt. A.W. Jongbloed en JIN 2015/40 m.nt. A.W. Jongbloed (Rutte/Bastiaansen), rov. 3.4.4. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:667, NJ 2017/122 m.nt. A.I.M. van Mierlo, JBPR 2016/48 m.nt. A.W. Jongbloed en JIN 2016/112 m.nt. M. Teekens ([…] /ABC Wonen), rov. 3.3.3. Zie over de zojuist genoemde arresten uit 2015 en 2016 ook H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 455. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611a Rv, aant. 2 (M.B. Beekhoven van den Boezem) onder verwijzing naar hof Amsterdam 6 november 1970, ECLI:NL:GHAMS:1970:AB3968, NJ 1971/93. Zie in dat kader ook M.B. Beekhoven van den Boezem, ‘Tijd is geld - Naar een doeltreffende tenuitvoerlegging van veroordelingen tot betaling van een geldsom’, WPNR 6465 (2001), p. 961. Dát discussie mogelijk is over de vraag of het bevel ziet op de uitstaande en/of toekomstige declaraties blijkt in elk geval reeds uit het volgende. In eerste instantie wordt in rov. 4.1 en 5.13 van het eindarrest in het kader van het verbod/bevel door het hof enkel gesproken over “de uitstaande declaraties”. Vervolgens wordt in het dictum van het eindarrest in het kader van het verbod/bevel door het hof gesproken over declaraties die Ciran aan VGZ “verzendt of reeds heeft verzonden”, hetgeen zou kunnen duiden op zowel uitstaande declaraties als toekomstige declaraties. Verder is van belang dat Ciran in de randnummers 3.41 en 3.42 van de dagvaarding in kort geding heeft vermeld: “3.41 Ciran heeft er dan ook recht op en belang bij te voorkomen dat, indien en voor zover U E.A. Voorzieningenrechter VGZ beveelt de Declaraties te betalen, VGZ na betaling van de Declaraties haar schadelijke handelwijze weer eenzijdig hervat – althans zolang hier niet een definitief in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak aan ten grondslag ligt die de aanspraken van VGZ ondubbelzinnig bevestigt. 3.42 Ciran vordert dan ook tevens [van] een rechterlijk bevel aan VGZ dat zij zich onthoudt van iedere vorm van opschorting, inhouding of verrekening van de declaraties die Ciran in het kader van de door haar verrichte werkzaamheden aan VGZ verzendt of al heeft verzonden, één en ander in ieder geval zolang in een bodemprocedure tussen partijen niet definitief en onherroepelijk is vastgesteld dat VGZ tegenover Ciran enige vordering heeft die VGZ ook mag verrekenen met Ciran’s declaraties.” [onderstrepingen, A-G]. Ciran heeft de uitstaande declaraties (die reeds verzonden zijn) in randnummer 1.6 gedefinieerd als “Declaraties”. Vermelding van de woorden “na betaling van de Declaraties” suggereert dat het verbod/bevel zou moeten zien op toekomstige declaraties. Nu ‘declaraties’ niet met een hoofdletter is geschreven in zojuist geciteerd randnummer 3.42 en daarbij de woorden “verzendt of al heeft verzonden” zijn vermeld, zou het gevorderde bevel zeer wel ook betrekking kunnen hebben op zowel uitstaande als toekomstige declaraties. In het petitum van de dagvaarding in kort geding, ten slotte, heeft Ciran gevorderd: “Gedaagde te bevelen om, zolang in een bodemprocedure tussen partijen niet definitief middels een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest is bepaald dat Gedaagde tegenover Ciran enige vordering heeft die zij ook mag verrekenen, zich te onthouden van iedere vorm van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van de Declaraties die Ciran in het kader van de door de Expertisecentra verrichte werkzaamheden aan Gedaagde verzendt of reeds heeft verzonden” [onderstrepingen, A-G]. Hoewel “Declaraties” enkel lijkt te duiden op de uitstaande declaraties, passen de woorden “verzendt of reeds heeft verzonden” juist weer beter bij een verbod/bevel dat betrekking heeft op zowel uitstaande als toekomstige declaraties.

18 oktober 2017, telkens vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van die declaratie vanaf drie dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening; beveelt VGZ om, zolang in een bodemprocedure tussen partijen niet definitief door een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest is bepaald dat VGZ tegenover Ciran enige vordering heeft die zij mag verrekenen, zich te onthouden van iedere vorm van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van de declaraties van Ciran in het kader van de door de Expertisecentra verrichte werkzaamheden aan VGZ verzendt of reeds heeft verzonden, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro) voor iedere dag dat VGZ in gebreke blijft om aan dit bevel te voldoen, met een maximum van € 5.000.000,00 (zegge: vijf miljoen euro); (…)” 2.8 VGZ heeft bij procesinleiding van 8 februari 2018 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. Omdat Ciran bij beschikking van de rechtbank Limburg van 24 januari 2018 in staat van faillissement is verklaard, heeft VGZ het cassatieberoep ingesteld tegen de curator. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. VGZ heeft afgezien van repliek en namens de curator is er gedupliceerd. 3Bespreking van de cassatieklachten 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die beide uiteenvallen in twee subonderdelen. Onderdeel 1. snijdt het thema aan van het toepassingsbereik van de in art. 611a lid 1 Rv neergelegde regel dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Onderdeel 2. voert aan dat ten aanzien van de dwangsomveroordeling sprake is van een tegenstrijdigheid tussen het dictum en de daaraan voorafgaande rov. 5.13 met als gevolg dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is (subonderdeel 2.1.) en dat de maximering van de dwangsommen ontoereikend is gemotiveerd (subonderdeel 2.2.). Nadat VGZ op 8 februari 2018 cassatie heeft ingesteld tegen het eindarrest, heeft het hof een arrest gewezen op 10 april 2018, waarin het hof het eindarrest op de voet van art. 31 Rv heeft verbeterd (hierna: ‘herstelarrest’). Deze verbetering betreft de tegenstrijdigheid in het eindarrest tussen het dictum en rov. 5.13. Ook tegen dit herstelarrest heeft VGZ cassatie ingesteld, en wel op 8 mei 2018. Die cassatiezaak heeft als zaaknummer 18/01971. De onderhavige zaak vertoont een zekere overlap met de tegen het herstelarrest gerichte zaak: in de onderhavige zaak voert VGZ in onderdeel 2. aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is/ontoereikend is gemotiveerd nu strijdigheid bestaat tussen het dictum en rov. 5.13, terwijl VGZ in de tegen het herstelarrest gerichte zaak betoogt dat het hof het eindarrest op dat punt niet had mogen herstellen, omdat van een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv geen sprake is. 3.2 Voorwerp van het onderhavige cassatieberoep, gericht tegen de oorspronkelijke uitspraak, is de oorspronkelijke uitspraak zoals deze is hersteld door de hersteluitspraak, ongeacht of het beroep tegen de oorspronkelijke uitspraak vóór of na het herstel is ingesteld. Verbetering heeft immers tot gevolg dat de uitspraak rechtens enkel nog in verbeterde vorm bestaat. Nu in de met het onderhavige cassatieberoep samenhangende zaak echter de vraag voorligt of het herstelarrest moet worden vernietigd, zou Uw Raad mijns inziens eerst moeten beoordelen of dit herstelarrest wel in stand kan blijven, voordat kan worden toegekomen aan de beoordeling van de onderhavige zaak, omdat het in ieder geval voor de beoordeling van onderdeel 2.1. relevant lijkt wat voorwerp van beroep is: het eindarrest in oorspronkelijke of juist in herstelde vorm? 3.3 In de heden genomen conclusie in de samenhangende zaak kom ik inderdaad tot de slotsom dat VGZ met succes tegen het herstelarrest opkomt, zodat vernietiging van het herstelarrest zou moeten volgen. In de onderhavige zaak bouw ik daarop voort. Dat betekent dat ik er bij de bespreking van het middel in de onderhavige zaak, althans bij de behandeling van onderdeel 2.1., van uitga dat voorwerp van het cassatieberoep in de onderhavige zaak is: het eindarrest in zijn oorspronkelijke, derhalve niet herstelde, vorm. Ik kom nu toe aan de behandeling van de klachten. 3.4 Onderdeel 1., dat in twee subonderdelen uiteenvalt, is gericht tegen de dwangsomveroordeling zoals deze is neergelegd in het dictum van het eindarrest. Het hof heeft VGZ bevolen om, zolang in een bodemprocedure tussen partijen niet definitief is bepaald dat VGZ tegenover Ciran enige vordering heeft die zij mag verrekenen, zich te onthouden van iedere vorm van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van de declaraties die Ciran aan VGZ verzendt of reeds heeft verzonden, zulks op straffe van een dwangsom. Het onderdeel betoogt dat het hof daarmee in strijd met art. 611a lid 1 Rv in wezen een dwangsom heeft verbonden aan een veroordeling tot betaling van een geldsom. 3.5 In subonderdeel 1.1. voert VGZ aan dat het bevel betrekking heeft op openstaande declaraties waarvan Ciran een overzicht als productie 3 bij de dagvaarding in kort geding heeft overgelegd en ten aanzien waarvan VGZ in het dictum reeds tot betaling aan Ciran is veroordeeld. Door aan het bevel een dwangsom te verbinden, heeft het hof in strijd met art. 611a lid 1 Rv in wezen een dwangsom verbonden aan een veroordeling tot betaling van een geldsom. In subonderdeel 1.2. stelt VGZ zich op het standpunt dat, voor zover VGZ wordt bevolen om zich te onthouden van iedere vorm van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van andere declaraties dan de declaraties vermeld in genoemde productie 3 c.q. toekomstige declaraties, de dwangsomveroordeling ook in strijd is met art. 611a lid 1 Rv, omdat het hof ook dan in wezen een dwangsom heeft verbonden aan een veroordeling tot betaling van een geldsom. Aangezien Ciran – zo nodig te zijner tijd – voor de betaling van toekomstige declaraties een executoriale titel kan verkrijgen (bijvoorbeeld in een nieuw kort geding) en dus door middel van rechtstreekse executie voldoening van haar toekomstige declaraties kan verkrijgen, is het opleggen van een dwangsom niet mogelijk, aldus VGZ. 3.6 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.7 Ingevolge art. 611a lid 1 Rv kan een dwangsom niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Dit dwangsomverbod is niet zonder kritiek gebleven, maar is nog altijd actueel. 3.8 Art. 611a lid 1 Rv berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974/6) en komt overeen met art. 1 lid 1, tweede zin, van die eenvormige wet. In de gemeenschappelijke memorie van toelichting bij genoemde Benelux-Overeenkomst valt het volgende te lezen: “(…) dat een dwangsom ten doel heeft werkelijke nakoming van een verbintenis te verzekeren, terwijl in het geval van veroordeling tot betaling van een som geld, voldoening aan de veroordeling met behulp van de gewone executiemiddelen kan worden verkregen. (…)” 3.9 Hieruit valt te concluderen dat de in de tweede zin van art. 611a lid 1 Rv vervatte uitzondering enkel is geschreven voor (geldsombetalings-)gevallen waarin voldoening aan de veroordeling door middel van rechtstreekse executie kan worden verkregenen dat dat het geval is wanneer een partij wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom aan een wederpartij.

Schriftelijke toelichting curator, randnummers 1.1, 3.3 en 3.22. Zie randnummer 2.7 van deze conclusie. De curator heeft nog betoogd dat het dwangsomverbod niet geldt voor gevallen waarin een tijdsbepaling aan de veroordeling tot betaling van een geldsom is verbonden en dat daarvan in de onderhavige zaak sprake is (zonder een dergelijk verbod/bevel zou de tijdige executie van de veroordeling tot betaling van de uitstaande declaraties kunnen worden gefrustreerd met faillissement van Ciran tot gevolg, schriftelijke toelichting curator, randnummers 3.22 en 3.27-3.30). Voor de weerlegging van dit betoog, volsta ik met de opmerking dat er geen tijdsbepaling als door de curator is bedoeld is verbonden aan het verbod/bevel waarop de dwangsom ziet en verder met een verwijzing naar M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 111: “Met Wagner ben ik van mening dat in die gevallen waarin een tijdsbepaling aan de veroordeling tot betaling van een geldsom is verbonden, toewijzing van een dwangsomveroordeling in beginsel geoorloofd zou moeten zijn, omdat in dat geval de ratio aan het verbod van art. 611a Rv is ontvallen. Toch biedt de uitdrukkelijke tekst van art. 611a Rv naar mijn idee onvoldoende ruimte om op grond van bovenstaande redenering aan te nemen dat het verbod in het onderhavige geval niet geldt. Dit klemt temeer nu de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting bij art. 611a Rv nog eens expliciet bepaalt, dat de regeringen gemeend hebben niet de suggestie te moeten volgen, om het verzekeren van ‘de stipte voldoening van bepaalde periodiek verschuldigde geldsommen, zoals salarissen en uitkeringen tot onderhoud’ met behulp van dwangsomveroordelingen afdwingbaar te maken. Om de toelaatbaarheid van dwangsomveroordelingen wat deze veroordelingen betreft te verwezenlijken, is dan ook een uitdrukkelijke wijziging van de Eenvormige Wet noodzakelijk.” Dit vanwege de uitleg van het dictum (het verbod/bevel) in het licht van en met inachtneming van de overwegingen die tot de uitspraak hebben geleid, en dan in het bijzonder (de eerste) rov. 5.13, laatste zin, waarin het hof heeft overwogen als volgt: “Dit betekent dat de grieven slagen en dat de vordering van Ciran om VGZ te verbieden om door te gaan met het verrekenen, alsnog zal worden toegewezen.” Indien een algemeen geformuleerd verbod wordt versterkt met een dwangsom, wordt deze slechts verbeurd in gevallen, waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld, dat zij, mede gelet op de gronden waarvoor het verbod werd gegeven, daaronder begrepen zijn. Zie in dit verband bijvoorbeeld R.L. Bakels, ‘Het vonnis’, in A.W. Jongbloed en A.L.H. Ernes (red.), Burgerlijk Procesrecht Praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2014, p. 310-311, onder verwijzing naar rechtspraak van Uw Raad. Schriftelijke toelichting curator, p. 4-5. Rb. Gelderland 27 december 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:6877. Rb. Gelderland 27 december 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:6877, rov. 5.2. In dat geval kon hij uiteraard geen streep door de dwangsomveroordeling zetten, maar restte hem enkel een bijzondere, beperkte uitleg daarvan. De curator heeft in de schriftelijke toelichting (p. 19) nog vermeld dat voor het geval Uw Raad van oordeel is dat in redelijkheid kan worden getwijfeld over het antwoord op de vraag of de onderhavige dwangsomveroordeling toelaatbaar is in het licht van de tweede zin van art. 1 lid 1 van de eenvormige wet betreffende de dwangsom en de uitspraak in de onderhavige zaak daarmee afhankelijk is van de uitleg van een krachtens art. 1 Verdrag betreffende de instelling en het statuut van een Benelux-Gerechtshof aangewezen rechtsregel, overwogen zou kunnen worden prejudiciële vragen aan het Benelux-Gerechtshof voor te leggen. Uit het voorgaande blijkt wat mij betreft voldoende dat geen prejudiciële vragen hoeven te worden voorgelegd aan het Benelux-Gerechtshof. Indien voorwerp van het cassatieberoep, anders dan hiervoor is bepleit (randnummers 3.2 en 3.3), toch zou zijn het eindarrest in herstelde vorm, dan zou de motiveringsklacht niet slagen. De woorden “ambtshalve matigen”, waarmee VGZ haar stelling dat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid c.q. haar motiveringsklacht onderbouwt, zijn namelijk in het eindarrest in herstelde vorm vervangen door een andere term, te weten: “vaststellen”. Daarmee is de in randnummer 3.21 beschreven onbegrijpelijkheid in het eindarrest in herstelde vorm dus verdwenen. HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0872, NJ 1993/624 m.nt. A.H.J. Swart ([…] en […] /Staat), rov. 3.4 en HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6343, NJ 2000/535 (D./Nederlandse Antillen), rov. 3.3. Zie ook M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss., Deventer: Kluwer 2006, hoofdstuk 8. M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 130-134. BenGH 17 december 1992, ECLI:NL:XX:1992:AD180, NJ 1993/545 m.nt. H.J. Snijders ( […] / […]). M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 141 en HR 11 april 1958, ECLI:NL:HR:1958:AG2029, NJ 1958/302 ([…] / […] e.a.). M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 140-142, 160 en 162, Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 194 en HR 6 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0538, NJ 1992/373 ([…] / […]) (“3.2 (…) Wel dient hij indien het debat van partijen daartoe aanleiding geeft in zijn beschikking rekenschap af te leggen van de wijze waarop hij van die vrijheid gebruik heeft gemaakt (…)”). Indien voorwerp van het cassatieberoep, anders dan hiervoor is bepleit (randnummers 3.2 en 3.3), toch zou zijn het eindarrest in herstelde vorm, dan zou de motiveringsklacht alsnog slagen. In het herstelarrest zijn de woorden “ambtshalve matigen” in rov. 5.13 vervangen door de term “vaststellen” met als gevolg dat rov. 5.13 als volgt luidt: “(…) Het hof zal de gevorderde dwangsom vaststellen omdat de hierna bepaalde dwangsommen een voldoende prikkel tot nakomen lijken te zijn.” Hiermee geeft het hof mijns inziens alsnog een motivering van de opgelegde dwangsom. Een dergelijke overweging duidt er immers op dat het hof zal afwijken van het gevorderde (naar boven of naar beneden), omdat de in het dictum opgenomen dwangsommen een voldoende prikkel tot nakoming lijken te zijn (hetgeen duidt op een afwijking naar beneden oftewel een matiging). Dit strookt vervolgens niet met het dictum, waarin het hof de dwangsom per tijdseenheid niet heeft verlaagd en het maximum zelfs heeft verhoogd, zodat niet kan worden gesproken van een toereikende motivering van de beslissing met betrekking tot de door Ciran gevorderde dwangsom.

In die gevallen, waarin de voldoening aan een veroordeling tot betaling van een geldsom door het leggen van (verhaals)beslag door de deurwaarder kan worden verkregen, bestaat er in zoverre geen behoefte aan een dwangsom, die immers wordt beschouwd als een dwangmiddel om de uitvoering van een rechterlijke uitspraak te verkrijgen. In hoofdlijn is de gedachte dus dat een dwangsom in de door art. 611a lid 1, tweede zin, Rv bestreken gevallen niet mogelijk is, omdat daaraan vanuit executieperspectief geen meerwaarde toekomt. In de niet door deze regel bestreken gevallen heeft een dwangsom juist wél meerwaarde. 3.10 In deze lijn heeft Uw Raad recentelijk geoordeeld i) dat een dwangsom kan worden opgelegd bij een veroordeling tot medewerking aan de teruglevering van onroerend goed tegen terugbetaling van de koopsom, omdat aan de schuldeiser geen middelen ten dienste stonden om (terug)betaling van de koopsom door rechtstreekse tenuitvoerlegging te bewerkstelligenen in een soortgelijke zaak dat ii) alleen dan voor oplegging van een dwangsom geen plaats is, indien de schuldeiser (in die zaak: de verkoper) betaling van de geldsom kan bewerkstelligen door rechtstreekse executie, dus zonder dat daartoe in enigerlei vorm de medewerking van de schuldenaar (in die zaak: de koper) is vereist. 3.11 Art. 611a lid 1 Rv staat dus niet altijd in de weg aan het opleggen van een dwangsom bij een verbintenis tot betaling van een geldsom. Dat is enkel het geval wanneer de schuldeiser de betaling kan bewerkstelligen door rechtstreekse executie, dat wil zeggen zonder enigerlei vorm van medewerking van de schuldenaar. Kan de schuldeiser geen betaling van de geldsom bewerkstelligen door rechtstreekse executie, en is hij dus afhankelijk van de medewerking van de schuldenaar, dan heeft het opleggen van de dwangsom wel een meerwaarde (in dat geval kan met behulp van een dwangsom uitvoering van de rechterlijke uitspraak worden verkregen). Art. 611a lid 1 Rv levert dan geen obstakel op. 3.12 Naar mag worden aangenomen geldt het dwangsomverbod ook wanneer er sprake is van een verkapte vordering tot betaling van een geldsom. Het dwangsomverbod kan dus niet worden omzeild, doordat de schuldeiser een vordering die in wezen strekt tot betaling van een geldsom hult in het kleed van en daarmee camoufleert als een vordering tot het nalaten van onrechtmatige gedragingen. 3.13 Is er – zoals VGZ in wezen betoogt – in casu sprake van zo’n verkapte vordering tot betaling van een geldsom? 3.14 In dit verband lijkt niet zonder betekenis de vraag op welke declaraties het door het hof opgelegde verbod/bevel (op straffe van een dwangsom) in casu betrekking heeft. Tussen partijen bestaat onduidelijkheid of het door het hof opgelegde verbod/bevel ziet op de uitstaande declaraties ten aanzien waarvan VGZ reeds in de betaling is veroordeeld bij hetzelfde eindarrest, op toekomstige declaraties van Ciran aan VGZ of op beide categorieën betrekking heeft. Strikt genomen kan ik de uitkomst van de discussie over de vraag op welke declaraties het verbod/bevel betrekking heeft daar laten, nu daaraan geen klacht is gewijd. 3.15 Voor wat betreft de vraag of er in casu sprake is van een verkapte veroordeling tot betaling van een geldvordering indien het verbod/bevel (ook) ziet op de uitstaande declaraties, hecht ik echter wel betekenis aan het standpunt van de curator in dit verband. Uit zijn stellingen blijkt dat het door Ciran gevorderde verbod/bevel in ieder geval wat Ciran betreft zowel ziet op de uitstaande declaraties als op toekomstige declaraties. Dat is wat mij betreft van belang, omdat het hier centraal gestelde verbod/bevel in ieder geval voor wat betreft de uitstaande declaraties in essentie neerkomt op veroordeling tot betaling van een geldsom, omdat VGZ door de combinatie van verbod/bevel en haar veroordeling tot betaling van de uitstaande declaraties in hetzelfde eindarrest niets anders rest dan te betalen. Het verbod/bevel moet daarom in zoverre worden beschouwd als een (verkapt) bevel tot betaling van een geldsom, waarvan voldoening juist door middel van rechtstreekse executie (gezien het dictum van het eindarrest: thans ook daadwerkelijk) kan worden verkregen. In zo’n geval verzet art. 611a lid 1 Rv zich juist tegen het opleggen van een dwangsom. 3.16 Daarmee is nog niet meteen het pleit beslecht voor het scenario waarin het gewraakte verbod/bevel (ook) betrekking zou hebben op toekomstige declaraties. Of ook in dat geval sprake is van een dwangsom die in wezen gekoppeld wordt aan betaling van een geldsom is daarmee nog niet zonder meer gezegd. Ik ben van oordeel dat het hof dit wel had moeten onderzoeken. Ik licht dat toe. 3.17 Het ligt in de rede het door het hof opgelegde verbod/bevel zo uit te leggen dat het VGZ is verboden om een beroep op verrekening, opschorting of inhouding te baseren op de haar gepretendeerde tegenvordering. Daarmee is dan strikt genomen nog niet gezegd dat VGZ niet aan betaling van toekomstige declaraties aan Ciran kan ontkomen. In theorie kan een eventueel beroep op verrekening, opschorting of inhouding immers op andere gronden dan de gepretendeerde tegenvordering worden gebaseerd. In een dergelijk geval zou het opgelegde verbod/bevel geen sta in de weg zijn. Het karakter van een verbod tot verrekening, opschorting of inhouding en de daarin besloten liggende verwevenheid met een verplichting tot betaling van een geldsom geeft mijns inziens echter wel aanleiding voor het hof om te onderzoeken of dit verbod op straffe van een dwangsom in dit geval verenigbaar is met art. 611a lid 1 Rv. Nu het hof dit niet heeft gedaan, kan mijns inziens het verbod/bevel op straffe van een dwangsom voor wat betreft de toekomstige declaraties niet in stand blijven. 3.18 Met enige aarzeling wijs ik ten slotte nog op een verwikkeling na het eindarrest, waarop de curator overigens zelf ook ingaat in zijn schriftelijke toelichting. Na het eindarrest heeft VGZ eigenbeslag gelegd en heeft Ciran opheffing van dat beslag gevorderd, maar heeft de voorzieningenrechter opheffing afgewezen. De voorzieningenrechter was in dit executiegeschil namelijk van oordeel dat VGZ beslag heeft gelegd voor een voldoende harde vordering (onder meer) omdat het naar het oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk is dat Ciran in een aantal gevallen te hoge bedragen heeft geïncasseerd “nu Ciran zich vooralsnog heeft neergelegd bij betaling door [zorgverzekeraar A] van de helft van door Ciran bij [zorgverzekeraar A] gedeclareerde bedragen, Ciran met een andere zorgverzekeraar een geschil als het onderhavige heeft geschikt voor meer dan vier miljoen euro en Ciran aan VGZ heeft voorgesteld het onderhavige geschil voor een bedrag van bijna vier miljoen euro te schikken.” Men zou verwachten dat VGZ met het leggen van eigenbeslag in het mes van het door het hof opgelegde verbod/bevel zou lopen. Dat de voorzieningenrechter toch anders heeft beslist, zou er, voorzichtigheid is echter geboden nu de voorzieningenrechter zich niet uitdrukkelijk in deze zin uitlaat, op kunnen duiden dat ook hij het hier centraal gestelde verbod/bevel op straffe van een dwangsom inderdaad te ver vindt gaan, omdat het in de omstandigheden van het geval neerkomt op ‘gij zult betalen!’. 3.19 Wat daarvan verder ook zij, in het licht van de voorafgaande beschouwingen kom ik tot de slotsom dat de subonderdelen 1.1. en 1.2. slagen en daarmee onderdeel 1. 3.20 Onderdeel 2. betoogt dat de dwangsommen op een te hoog bedrag zijn gemaximeerd. Onderdeel 2. voert aan dat ten aanzien van de dwangsomveroordeling sprake is van een tegenstrijdigheid tussen het dictum en de daaraan voorafgaande rov. 5.13 met als gevolg dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is (subonderdeel 2.1.) en dat de maximering van de dwangsommen ontoereikend is gemotiveerd (subonderdeel 2.2.). 3.21 Subonderdeel 2.1.

klaagt dat ’s hofs oordeel, inhoudende het vaststellen van de maximering van de te verbeuren dwangsommen op € 5.000.000, onbegrijpelijk is, omdat het hof in rov. 5.13 van het eindarrest juist heeft overwogen dat het de gevorderde dwangsom ambtshalve zal matigen en de door Ciran gevorderde dwangsom een dwangsom betrof van € 50.000 per tijdseenheid met een maximum van € 1.000.000. Deze klacht komt mij gegrond voor. 3.22 Hoewel op het hof geen motiveringsplicht rustte waar het het opleggen van een dwangsom aan VGZ betreft (zie ook randnummer 3.24 hierna), is het hof wel overgegaan tot een motivering. In rov. 5.13 van het eindarrest heeft het hof immers overwogen dat het hof “de gevorderde dwangsom ambtshalve [zal] matigen omdat de hierna bepaalde dwangsommen een voldoende prikkel tot nakomen lijken te zijn.” [onderstreping toegevoegd, A-G]. De dwangsomoplegging die Ciran heeft gevorderd wordt gekenmerkt zowel door de aanduiding van de omvang van een bedrag per tijdseenheid als door het aangeven van een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen. Niet duidelijk is of het hof met de door Ciran “gevorderde dwangsom” in rov. 5.13 doelt op de door Ciran gevorderde hoogte van de dwangsom per tijdseenheid of (ook?) op het door Ciran gevorderde maximum aan te verbeuren dwangsommen. Hooguit kan men stellen dat de zinsnede “omdat de hierna bepaalde dwangsommen een voldoende prikkel tot nakomen lijken te zijn” [onderstreping toegevoegd, A-G] eerder duidt op het toe te wijzen maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen dan op de vaststelling van de hoogte van het dwangsombedrag per tijdseenheid gezien de door het hof gehanteerde meervoudsvorm van het woord dwangsom. Nu het hof vervolgens in zijn dictum de door Ciran gevorderde dwangsom niet heeft verlaagd (de hoogte van de dwangsom per tijdseenheid is gelijk gebleven en het maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen is zelfs fors verhoogd), is sprake van een innerlijke tegenstrijdigheid in het eindarrest. Het onderdeel klaagt daarom terecht over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof. Subonderdeel 2.1. slaagt derhalve. 3.23 Subonderdeel 2.2. voert aan dat het hof de maximering van de te verbeuren dwangsommen ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat een motivering voor een hoger maximum dan door Ciran gevorderd ontbreekt en het hof het zelfs (in rov. 5.13) heeft over matiging. 3.24 De rechter heeft bij de beoordeling of er grond bestaat voor het verbinden van een dwangsom aan een veroordeling een discretionaire bevoegdheid. Indien een partij een dwangsom heeft gevorderd, is de rechter vrij om naar eigen inzicht invulling te geven aan de dwangsomveroordeling niet alleen voor wat betreft de hoogte van de dwangsom, maar ook voor de modaliteiten daarvan (bijvoorbeeld een dwangsombedrag ineens of juist per tijdseenheid of per overtreding, al dan niet verbonden aan een maximum (zie ook art. 611b Rv)). De rechter kan dan ook een hogere dwangsom opleggen dan is gevorderd. Een plicht tot motiveren heeft de rechter met betrekking tot de (aan de veroordeling te verbinden) dwangsom in beginsel niet. Een motiveringsplicht is er alleen wanneer het partijdebat daartoe aanleiding geeft of door partijen relevante stellingen zijn voorgedragen (bijvoorbeeld doordat gedaagde verweer voert tegen de oplegging van een dwangsom of de hoogte daarvan); in dat geval, moet de rechter in zijn uitspraak rekenschap afleggen van de wijze waarop hij van zijn vrijheid c.q. discretionaire bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. 3.25 In rov. 5.13 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat VGZ geen verweer heeft gevoerd tegen het door Ciran gevorderde bevel met dwangsom (waartegen VGZ in cassatie overigens ook niet is opgekomen). Dat betekent ook dat van enig partijdebat naar aanleiding waarvan het hof rekenschap had moeten afleggen van de wijze waarop hij van zijn discretionaire bevoegdheid gebruik heeft gemaakt geen sprake is. Gelet op de grote mate van vrijheid die de rechter toekomt bij het vaststellen van dwangsommen en gelet ook op het feit dat VGZ geen enkele stelling heeft ingenomen ten aanzien van het bevel en daarmee evenmin ten aanzien van de door Ciran gevorderde dwangsom, gold er voor het hof mijns inziens geen motiveringsverplichting voor wat betreft de door het hof aan VGZ opgelegde dwangsom en evenmin voor het door het hof verhoogde maximum aan te verbeuren dwangsommen. 3.26 Nu het hof echter, onverplicht maar toch, is overgegaan tot motivering van de opgelegde dwangsom door in rov. 5.13 eerst te overwegen dat het hof “de gevorderde dwangsom ambtshalve [zal] matigen omdat de hierna bepaalde dwangsommen een voldoende prikkel tot nakomen lijken te zijn.” waarna het vervolgens in het dictum de dwangsom per tijdseenheid niet heeft verlaagd en het maximum zelfs fors heeft verhoogd, kan niet worden gesproken van een toereikende motivering van de beslissing met betrekking tot de door Ciran gevorderde dwangsom. Ook subonderdeel 2.2. slaagt derhalve. 3.27 Omdat zowel subonderdeel 2.1. als 2.2. mijns inziens doel treft, slaagt onderdeel 2. 3.28 Ik kom tot de volgende slotsom. Het cassatieberoep is gegrond, de onderdelen 1. en 2. slagen beide. Het bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 15 december 2017 kan daarom niet in stand blijven.