ECLI:NL:PHR:2019:1288

D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 7 februari 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Verder heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraffen en de vordering tot tenuitvoerlegging van een andere voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf afgewezen, een en ander zoals omschreven in het bestreden arrest. Namens de verdachte heeft mr. S.W.M. Stevens, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld. 3Het eerste middel 3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaarde strafverzwarende omstandigheid “in vereniging met een ander” niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid en/of dat het hof ten onrechte deze strafverzwarende omstandigheid in de kwalificatie heeft opgenomen, althans deze kwalificatie ontoereikend heeft gemotiveerd en/of dat het hof ten onrechte deze strafverzwarende omstandigheid in de strafmotivering heeft opgenomen, waardoor de strafoplegging ontoereikend, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. 3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 15 maart 2017 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een motor (merk Suzuki, kenteken [kenteken] ), toebehorende aan [betrokkene 1] .” 3.3. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen: “1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 15 maart 2017, met bijlage goederen (pg. 7-9), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 1] : Ik doe aangifte van diefstal. Het weggenomene behoort mij geheel in eigendom toe. Niemand had het recht of de toestemming dit goed weg te nemen en zich toe te eigenen. Op dinsdag 14 maart 2017, omstreeks 18.00 uur, heb ik mijn motor met kenteken [kenteken] , neergezet voor de woning van mijn vriendin aan de [a-straat 1] te Eindhoven. Ik heb rond 00.30 uur de motor nog zien staan. Omstreeks 03.00 uur ben ik een paar keer gebeld op mijn mobiele telefoon, maar deze heb ik niet opgenomen. Op woensdag 15 maart 2017, omstreeks 08.00 uur, kwam mijn vriendin tegen mij vertellen dat mijn motor niet meer voor de woning stond. Ik ben toen meteen de politie gaan bellen en mij werd verteld dat mijn motor was teruggevonden. Het bleek dat het de politie was geweest die mij die nacht een paar keer had gebeld. Er zijn inmiddels ook dader(s) aangehouden. Hierbij werd het goed, zoals genoemd op de bijlage goederen, weggenomen. Bijlage goederen (pg. 9) Voertuig: Motor Merk/type: Suzuki Kenteken: [kenteken] 2. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 maart 2017 (pg. 10-11), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] : Op woensdag 15 maart 2017, omstreeks 02.30 uur, waren wij, [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , inzetbaar voor de directe noodhulpdienst in de regio Eindhoven. Op bovengenoemde datum en tijdstip reden wij, [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , op de [c-straat] ter hoogte van het viaduct [b-straat] in de richting van het centrum. Wij zagen vanaf de [d-straat] richting de [c-straat] een scooter rijden. De scooter duwde een motor, voorzien van kenteken [kenteken] , voort door middel van zijn voet tegen de achterkant van de motor te zetten. Op de motor zat een jongen. De motor had geen draaiende motor. (...) Op de [b-straat] ben ik, [verbalisant 1] , voor de twee personen gaan rijden en heb ik ons verlichte stopteken aangezet. Op dat moment zag ik in mijn binnenspiegel dat de later aangehouden verdachte [betrokkene 2] , welke op de motor zat, van de motor afsprong en de motor op de grond liet vallen. Wij, verbalisanten, zagen via de achteruitkijkspiegels dat de jongen van de motor achter op de scooter sprong en dat de bestuurder van de scooter de scooter keerde. Ik, [verbalisant 1] , ben achteruit gereden en heb mijn voertuig gekeerd. Ik hield continu zicht op de scooter. Ik zag dat de scooter over de wegafscheiding reed. Wij zagen dat de bestuurder over de [b-straat] richting de Action reed. Ik, [verbalisant 1] , ben tegen de richting in over de [b-straat] naar de parkeerplaats van de Action gereden. Daar zagen wij dat de verdachte van de scooter afsprong en wegrende in de richting van de Albert Heijn [b-straat]. Wij zagen dat de bestuurder van de scooter wegreed over de parkeerplaats Action in de richting van de [c-straat]. Ik, [verbalisant 2] , ben uit ons dienstvoertuig gesprongen en ben te voet achter de vluchtende verdachte aangerend. Ik, [verbalisant 1] , heb de auto gekeerd en ben ook achter de te voet vluchtende jongen aangegaan. Ik, [verbalisant 2] , heb de jongen vastgepakt en tegen de muur gezet. Ik, [verbalisant 1] , ben uit de auto gesprongen en heb de jongen bij zijn arm gepakt. Ik heb de jongen verteld dat hij was aangehouden voor diefstal van een motor. De verdachte bleek [betrokkene 2] . De telefoon van verdachte [betrokkene 2] is in beslag genomen. Wij zagen dat hij meerdere malen gebeld en geappt werd door ene [verdachte] . 3. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 16 maart 2017 (pg. 36-38), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van medeverdachte [betrokkene 2] : V: Vraag A: Antwoord V : Klopt het dat je dinsdag (het hof begrijpt: 14 maart 2017) bij [verdachte] was? A: Dat klopt. V: Hoe laat hadden jullie afgesproken? A: Rond 23.00/23.15 uur. V: Waar reden jullie op rond? A: Op een scooter. V: Van wie was die scooter? A: Van hem, [verdachte] . V: Gisteren verklaarde je dat je op de scooter hebt zitten wachten en dat [verdachte] ineens met een motor aan kwam lopen. Blijf je er bij? A: Ja. (..) Hij kwam ineens met die motor om de hoek. Ik ben daar toen op gaan zitten en hij heeft mij aangeduwd. V: Op welk moment had je door dat hij een motor ging jatten? A: Toen we net aan het rijden waren. 4. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 maart 2017 (pg. 21-22), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 3] : Op woensdag 15 maart 2017, omstreeks 11.00 uur, was ik, [verbalisant 3] , belast met het onderzoek naar de in beslag genomen iPhone van verdachte [betrokkene 2] . Ik opende de applicatie ‘Whatsapp’. Ik zag bovenaan een gesprek met ene ‘ [verdachte] ’ (+ [telefoonnummer] ). Ik zag in dit gesprek de volgende berichtgeving: [verdachte] : [verdachte] [betrokkene 2] : [betrokkene 2] Dinsdag 14 maart 2017 22.11 22.11 uur [verdachte] : Wa doede maat Ben net klaar Alles gefixt nu vers vers 22.17 22.17 uur [betrokkene 2] : Ik ben net thuis van sporten maat ff douchen en dan ben ik paraat. 22.32 22.32 uur [verdachte] : Ja toch, ben net uit de doch “ ” 23.14 23.14 uur [betrokkene 2] : Zal ik na jou komen 23.14 23.14 uur [verdachte] : Ja man “ ” 23.28 23.28 uur [verdachte] : Ben er Woensdag 15 maart 2017 ‘gemist gesprek om 02.34 uur’ 02.38 02.38 uur [verdachte] : Leefde nog broer 03.29 03.29 uur [verdachte] : Ewa Maat??? 09.28 09.28 uur [verdachte] : Cheff Wa bendeee” 3.4. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop.

Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen en de kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde − intellectuele en/of materiële − bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dit geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van "in vereniging" - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving. Ook in een geval waarin de tenlastelegging het delictsbestanddeel 'gepleegd door twee of meer verenigde personen' bevat, zal de rechter moeten beoordelen of de door de verdachte geleverde bijdrage aan het delict van voldoende gewicht is. Voor de bewezenverklaring van medeplegen is niet vereist is dat het gewicht van de bijdrage van de verdachte gelijkwaardig is aan dat van zijn mededader(s). Voorts hoeft niet vast te staan wie de andere betrokkene(n) is of zijn geweest. Evenmin behoeft te blijken in hoeverre die ander vervolgbaar en strafbaar als medepleger is. Het hangt af van de aan de feitenrechter voorbehouden waardering van het bewijsmateriaal in de zaak van de verdachte of en zo ja welk tenlastelegd feit bewezen kan worden verklaard. 3.5. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof het volgende vastgesteld. Op 15 maart 2017 is tussen 00:30u en 2:30u een motor van het merk Suzuki met het kenteken [kenteken] gestolen. Op 14 maart 2017 hebben de verdachte en zijn medeverdachte [betrokkene 2] elkaar rond 23:30u ontmoet. Daaraan voorafgaand had de verdachte via WhatsApp aan zijn medeverdachte laten weten: “Ben net klaar. Alles gefixt nu vers vers”, waarna de medeverdachte heeft geantwoord met: “Ik ben net thuis van sporten maat ff douchen en dan ben ik paraat”. Ze gingen rondrijden op de scooter van de verdachte. [betrokkene 2] begreep op dat moment dat de verdachte een motor ging stelen. Terwijl [betrokkene 2] vervolgens op de scooter wachtte, kwam de verdachte aanlopen met een motor (merk Suzuki, kenteken [kenteken] ). [betrokkene 2] ging op de motor zitten, waarna de verdachte, terwijl hij zelf op zijn scooter reed, met zijn voet tegen de achterkant van de naast hem rijdende motor duwde, welke geen draaiende motor had. Toen de politie hen rond 2:30u een stopteken gaf, sprong [betrokkene 2] van de motor, liet de motor vallen en sprong achterop de scooter, waarna de scooter keerde, over een wegafscheiding reed naar een parkeerplaats van de Action, waar [betrokkene 2] van de scooter sprong en wegrende, waarna de verdachte wegreed. [betrokkene 2] werd vervolgens aangehouden door de politie. Om 2:34u heeft de verdachte geprobeerd [betrokkene 2] te bellen, waarna de verdachte [betrokkene 2] appte of hij nog leefde en vervolgens om 3.29u en 9.28u nogmaals appte waar hij was. 3.6. In de toelichting op het middel wordt bepleit dat en waarom de bewijsvoering tot de gevolgtrekking dwingt dat de medeverdachte [betrokkene 2] niet als (mede)pleger de motor door misdrijf heeft weggenomen, maar als medeplichtige. Nu uit de bewijsvoering evenmin van een willekeurige ander blijkt die betrokken was bij de diefstal, heeft het hof het bewezenverklaarde “tezamen en in vereniging” ten onrechte bewezenverklaard, dan wel ontoereikend gemotiveerd, aldus de steller van het middel. 3.7. Het middel lijkt te zijn gebaseerd op de veronderstelling dat het hof zich bij zijn oordeel of het aan een verdachte tenlastegelegde medeplegen bewezen kan worden, tevens heeft gebogen over de vraag of de mededader als medepleger kan worden beschouwd en daarbij tot het oordeel is gekomen dat de mededader als medeplichtige moet worden aangemerkt. Die veronderstelling lijkt mij niet terecht. Het hof heeft immers niet in een bewijsoverweging vastgesteld dat de mededader door het hof als medeplichtige wordt aangemerkt. De bewijsvoering dwingt voor het overige niet tot de gevolgtrekking dat het hof van oordeel is dat de mededader als medeplichtige betrokken is geweest bij de diefstal van de motor. Daaraan doet niet af dat dezelfde bewijsmiddelen in een strafzaak tegen de medeverdachte een veroordeling wegens medeplichtigheid aan de diefstal van de motor mogelijk zouden maken. Het hof heeft over de juridische duiding van de rol van de medeverdachte ook niet hoeven te oordelen. Zoals ik hiervoor heb vooropgesteld, behoeft voor strafbaar medeplegen immers niet te worden beoordeeld of die ander vervolgbaar en strafbaar is als medepleger. 3.8. Uit de bovenstaande, uit de bewijsmiddelen blijkende, omstandigheden heeft het hof zonder meer kunnen afleiden dat de verdachte met het oog op de diefstal van de motor voldoende bewust heeft samengewerkt met [betrokkene 2] en dat de bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht was. Mede nu hieromtrent ter terechtzitting van het hof geen verweer is gevoerd, heeft het hof zijn oordeel dat de verdachte de tenlastegelegde diefstal “in vereniging met een ander” heeft gepleegd daarmee toereikend gemotiveerd. 3.9. Het middel faalt. 4Het tweede middel 4.1. Het middel klaagt over de strafmotivering omdat het hof de opgelegde gevangenisstraf onbegrijpelijk dan wel ongenoegzaam heeft gemotiveerd door bij het bepalen van de strafmaat aansluiting te zoeken bij LOVS-oriëntatiepunten die geen betrekking hebben op het onderhavige geval omdat niet is vastgesteld dat sprake is van braak dan wel verbreking. 4.2. Het hof heeft de opgelegde gevangenisstraf voor de duur van drie maanden als volgt gemotiveerd: “Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal in vereniging van een motor. Door zijn bewezen verklaarde handelen heeft de verdachte het eigendomsrecht van de gedupeerde [betrokkene 1] geschonden. Bovendien brengen diefstallen in het algemeen schade teweeg aan de eigenaar van het weggenomen goed en veroorzaken voorts overlast en ergernis aan de gedupeerden. Het hof heeft acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 8 november 2018, betrekking hebbende op het justitieel verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat hij voorafgaand aan het bewezen verklaarde veelvuldig onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortgelijke feiten. Die veroordelingen hebben de verdachte er kennelijk niet van weerhouden opnieuw een (soortgelijk) strafbaar feit te plegen. Omdat verdachte in de afgelopen vijf jaar voor een soortgelijk misdrijf is veroordeeld en hiervoor een taakstraf opgelegd heeft gekregen, die door verdachte is uitgevoerd, is het zogenoemde taakstrafverbod van artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht van toepassing. Daarnaast volgt uit voormeld uittreksel uit de Justitiële Documentatie eveneens dat het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is. Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. De raadsman van de verdachte heeft naar voren gebracht dat de verdachte bij zijn vader woont, af en toe werkt voor een uitzendbureau en op zoek is naar een vaste baan. Hij ontvangt thans een bijstandsuitkering en heeft een schuldenpost van € 2.000,00 tot € 2.500,00. Bij het bepalen van de straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid.

Deze landelijke oriëntatiepunten straftoemeting indiceren voor een diefstal van een motorfiets, waarbij sprake is van recidive, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden. Gelet op het vorenstaande kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Het hof is van oordeel dat de ernst van het bewezen verklaarde en de veelvuldige recidive van de verdachte onvoldoende tot uitdrukking komt in de duur van de door de politierechter opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf. Alle omstandigheden afwegende acht het hof oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden passend en geboden.” 4.3. Het LOVS-oriëntatiepunt “art. 310-312 Sr diefstal van vervoermiddelen” van 29 september 2017 en de toelichting daarop luidt aldus: Omschrijving Oriëntatiepunt Recidive Veelvuldige recidive* a. Diefstal fiets 1 maand gs ov b. Diefstal brommer, scooter of snorfiets 1 maand gs vw + 60 uur taakstraf 2 maanden gs ov c. Diefstal motorfiets of auto (in geparkeerde toestand door braak/verbreking) 120 uur taakstraf 3 maanden gs ov 4 maanden gs ov d. Diefstal vrachtwagen 3 maanden gs ov 5 maanden gs ov - * Onder recidive wordt hier verstaan recidive ter zake van soortgelijke feiten. Toelichting oriëntatiepunten art. 310-312 Sr diefstal van vervoermiddelen Strafvermeerderende en/of strafverminderende factoren: - waarde vervoermiddel - bedreiging/geweld voor zover het geen overval of beroving betreft - geen teruggave van vervoermiddel mogelijk - geen verhaalsmogelijkheid - samenwerkingsverband - professionele wijze 4.4. Dat het hof in het onderhavige geval aansluiting heeft gezocht bij het LOVS-oriëntatiepunt voor “diefstal motorfiets of auto (in geparkeerde toestand door braak/verbreking)” is allerminst onbegrijpelijk nu het in dit geval gaat om de diefstal van een motorfiets en niet om de diefstal van een fiets, brommer, scooter, snorfiets of vrachtwagen. Dat het hof eenzelfde straf heeft opgelegd als dat voormeld oriëntatiepunt aangeeft voor braak/verbreking, terwijl geen braak of verbreking bewezen is verklaard, doet daaraan niet af. Een en ander laat zich eenvoudig verklaren nu daarentegen wel sprake is van een strafvermeerderende factor, te weten van een samenwerkingsverband. 4.5. Het middel faalt. 5Het derde middel 5.1. Het middel klaagt over de toewijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 23 mei 2016 voorwaardelijk opgelegde straffen, terwijl de politierechter in deze rechtbank reeds ná de pleegdatum in de onderhavige zaak de verlenging van de proeftijd had bevolen, zodat de toewijzing van die vorderingen ten onrechte is geschied, althans onbegrijpelijk is. 5.2. Het middel is gegrond op de gedachte dat een ná het begaan van het feit bevolen verlenging van de proeftijd aan de toewijzing van een vordering tot tenuitvoerlegging in de weg staat. De steller van het middel zoekt daarvoor aansluiting bij HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:710, waarin is geoordeeld dat mede gelet op de bewoordingen van art. 14c, eerste lid (oud) Sr en de ratio van de algemene voorwaarde moet worden aangenomen dat de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf niet kan worden gelast ter zake van een strafbaar feit waaraan de verdachte zich heeft schuldig gemaakt vóór de uitspraak waarbij de voorwaardelijke straf is opgelegd. Daarmee wordt evenwel miskend dat, anders dan in de situatie die destijds bij de Hoge Raad voorlag, in het onderhavige geval de voorwaarde reeds gold ten tijde van het bewezenverklaarde feit. Niet valt in te zien waarom een eventuele verlenging van de proeftijd van die voorwaarde in de weg zou moeten staan aan de toewijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf terwijl de betreffende voorwaarde in de proeftijd is overtreden. 5.3. Het middel faalt. 6. Alle middelen falen en het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 7. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. AG Vgl. HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, NJ 2016/411. Vgl. HR 12 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:893. Vgl. De Hullu, Materieel Strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 467. A. Postma beargumenteert dat de eis dat naast de medepleger een andere medepleger staat, niet goed past in de systematiek van de deelnemingsregeling, en daarom ook niet moet worden gesteld. De essentie van deelnemingsaansprakelijkheid is naar zijn idee gelegen in het deelnemen aan een strafbaar feit, niet in het deelnemen met een (strafbare) ander. Zie zijn artikel De alleenstaande medepleger in Opstellen Materieel Strafrecht, E. Gritter (red.), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p. 146-148. HR 6 december 2015, ECLI:NL:HR:2005:AU2246, NJ 2007/455.