ECLI:NL:PHR:2019:1192

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak High Point Sarl tegen KPN B.V. Inleiding Deze zaak is een vervolg op het eerdere, tussentijdse, cassatieberoep tegen het tussenarrest van het gerechtshof Den Haag van 3 november 2015, waarin in het principale cassatieberoep – samengevat – de vraag diende te worden beantwoord of de uitoefening van het recht van de octrooihouder om op de voet van art. 138 lid 3 Europees Octrooiverdrag (hierna: EOV) zijn octrooi te beperken door wijziging van de conclusies, in de weg staat aan toepassing door de rechter van de (nationale) twee-conclusieregel. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 september 2017 het principale beroep verworpen, evenals het incidentele cassatieberoep dat – in de kern – over afstand van recht handelde. Thans draait het om de gevolgen van het (inmiddels) door het Europees Octrooibureau (hierna: het EOB) toegestane verzoek om de omvang van het octrooi te beperken als bedoeld in de art. 105a-c EOV. Consequentie van een dergelijke beslissing van het EOB is dat de centrale beperking van het octrooi terugwerkende kracht heeft (art. 68 EOV). Het cassatieberoep stelt in de kern aan de orde of: (i) een beroep op een door het EOB met terugwerkende kracht centraal beperkt Europees octrooi in een nationale procedure mag worden geweigerd wegens strijd met de goede procesorde; (ii) een centraal beperkt Europees octrooi is aan te merken als een nieuwe ontwikkeling in de zin van de uitzondering op de in beginsel strakke regel; en (iii) de door het hof aangedragen gronden het oordeel van het hof kunnen dragen dat het beroep door High Point op het centraal beperkt octrooi in dit bijzondere geval in strijd is met de goede procesorde.

1.1 Voor de feiten en het procesverloop tot aan het arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017 verwijs ik naar mijn conclusie voor genoemd arrest, en de door de Hoge Raad gegeven samenvatting van de feiten in rov. 3.

1.2 Bij brief van 16 oktober 2017 heeft High Point meegedeeld dat tijdens de cassatieprocedure het octrooi op 7 september 2017 centraal is beperkt door het EOB. 1.3 Nadat partijen hadden verzocht de zaak op de rol te plaatsen voor dagbepaling pleidooi en verdere briefwisseling, heeft het hof bij arrest van 7 november 2017 een comparitie van partijen bevolen voor het bespreken van de procedurele vraag of de zaak moet worden voortgezet op basis van de oorspronkelijke octrooiconclusies en de hulpverzoeken die High Point naar voren heeft gebracht bij de memorie van grieven, of dat High Point een beroep kan doen op de octrooiconclusies zoals die luiden nadat het EOB op 7 september 2017 het octrooi op verzoek van High Point centraal heeft beperkt. 1.4 Beide partijen hebben gebruik gemaakt van de door het hof geboden gelegenheid om voorafgaand aan de comparitie een akte te nemen om hun standpunt al schriftelijk naar voren te brengen. 1.5 De comparitie heeft op 19 januari 2018 plaatsgevonden. Er is proces-verbaal opgemaakt van het verloop van de comparitie. Tijdens de zitting hebben partijen de zaak doen bepleiten en zijn pleitnotities overgelegd. 1.6 Het hof heeft partijen daarna in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door hen gemaakte proceskosten vanaf de hervatting van de procedure na cassatie. Beide partijen hebben een akte genomen en daarna gereageerd op de akte van de wederpartij. Vervolgens hebben partijen met het hof gecorrespondeerd over de toelaatbaarheid van de bezwaren tegen de kosten van KPN met betrekking tot de periode tot de pleitzitting van 17 september 2015, die High Point bij haar antwoordakte van 3 april 2018 naar voren heeft gebracht. In dat kader heeft het hof berichten ontvangen van High Point en van KPN. 1.7 Het hof heeft bij arrest van 5 juni 2018: (i) het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 september 2010 bekrachtigd; (ii) de in het incident in het incidenteel hoger beroep door KPN ingestelde vorderingen afgewezen; (iii) High Point veroordeeld in de kosten van het principaal beroep, aan de zijde van KPN begroot op € 527.307,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het arrest; (iv) KPN veroordeeld in de kosten van het incidenteel beroep, aan de zijde van High Point begroot op € 20.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het arrest; en (v) de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.8 High Point heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. KPN heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht en gere- en gedupliceerd. 2Samenvatting bestreden arrest 2.1 Hierna bij de bespreking van het cassatiemiddel zullen de verschillende bestreden rechtsoverwegingen worden geciteerd. Ik geef nu eerst de hoofdlijnen van het arrest van het hof weer. 2.2 Het hof heeft in rov. 2.2 voorop gesteld dat het debat over de geldigheid van het octrooi in de ruimere vorm waarin het is verleend, met de centrale beperking van het octrooi is achterhaald omdat het octrooi niet meer in die ruime vorm bestaat, en, gelet op art. 68 EOV, moet worden geacht nooit in die ruime vorm te hebben bestaan. Als gevolg van de centrale beperking van het octrooi is, aldus het hof in rov. 2.3, ook het debat over de geldigheid van het octrooi conform de hulpverzoeken die High Point bij de memorie van grieven naar voren heeft gebracht, achterhaald. 2.3 Vervolgens heeft het hof in de rov. 2.4 tot en met 2.10 het betoog van High Point beoordeeld dat het octrooi geldig is in de beperkte vorm zoals het luidt na de centrale beperking. Die beoordeling leidt het hof in rov. 2.11 tot de conclusie dat dit betoog te laat naar voren is gebracht en dus buiten beschouwing moet worden gelaten. 2.4 Bij de motivering van zijn oordeel dat het hiervoor genoemde betoog van High Point in strijd is met de goede procesorde (rov. 2.4) heeft het hof de volgende omstandigheden in aanmerking genomen: (i) de centraal beperkte conclusies zijn nagenoeg identiek aan de gewijzigde conclusies van het octrooi die High Point op 29 mei 2015 bij akte naar voren heeft gebracht en die het hof bij het tussenarrest heeft geweigerd. De juistheid van (de gronden van) die weigering, staat door de beslissing van de Hoge Raad op het tussentijds cassatieberoep, onherroepelijk vast. Toestaan van een debat over de geldigheid van het octrooi in beperkte vorm zou tot gevolg hebben dat High Point die beslissing feitelijk kan omzeilen, hoewel de gronden voor de weigering van dat debat onverminderd gelden (rov. 2.5); (ii) High Point opent met het beroep op de beperkte conclusies in een laat stadium van de procedure een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi, waardoor een nieuwe memoriewissel is vereist. Daarvoor is in deze procedure in hoger beroep in beginsel geen plaats (rov. 2.6); (iii) High Point had haar betoog dat het octrooi in de beperkte vorm geldig is, veel eerder naar voren kunnen brengen. Dat de centrale beperking pas recent heeft plaatsgevonden, is niet beslissend (rov. 2.7); (iv) een ander oordeel over de toelaatbaarheid van het betoog over de geldigheid van het octrooi in beperkte vorm volgt ook niet uit het arrest Scimed/Medinol, omdat de Hoge Raad daarin geen oordeel heeft gegeven over de verenigbaarheid van het beroep op centraal beperkte octrooiconclusies met de eisen van de goede procesorde (rov. 2.8); (v) het recht dat het EOV aan High Point geeft om haar octrooi centraal te beperken, staat niet in de weg aan nationale procesrechtelijke beperkingen aan het beroep op een centrale beperking van een octrooi. Het EOV bevat geen uitdrukkelijke regeling voor de samenloop van een centrale beperking en nationale procedures waarin de geldigheid van een octrooi aan de orde is (rov. 2.9); en (vi) ook het nationale procesrecht van andere lidstaten van het EOV stelt grenzen aan het beroep op een centrale beperking van het octrooi (rov. 2.10). 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen met verschillende subonderdelen. Ik behandel eerst de subonderdelen 2.1 en 2.2 aangezien zij het meest verstrekkend zijn. 3.2 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.4-2.11 dat het beroep van High Point op het centraal beperkte octrooi in strijd is met de goede procesorde, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat een centrale beperking van een octrooi een nieuwe ontwikkeling is die in aanmerking moet worden genomen, ook indien zij na memoriewisseling in appel tot stand komt. Een beperking van een Europees octrooi is van een andere en hogere orde dan een wijziging in het standpunt van een van partijen. De eisen van een goede procesorde en art. 68 EOV verzetten zich er juist tegen dat de rechter zijn beoordeling baseert op een versie van het octrooi die door de centrale beperking is achterhaald, mede gelet op de terugwerkende kracht van de centrale beperking. 3.3 Volgens subonderdeel 2.2 getuigt het oordeel bovendien van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het doel en de strekking van de centrale beperkingsprocedure krachtens art. 105a-c EOV. Het subonderdeel voert hiertoe aan dat uit het doel en de strekking volgt dat een beslissing van het EOB tot toewijzing van een verzoek tot beperking van een Europees octrooi van invloed is op een in een aangewezen verdragsluitende staat lopende gerechtelijke procedure over het oorspronkelijk verleende octrooi.

Artikel 105c. Publicatie van het gewijzigd Europees octrooischrift Indien het Europees octrooi is beperkt ingevolge artikel 105b, tweede lid, publiceert het Europees Octrooibureau het gewijzigd Europees octrooischrift zo spoedig mogelijk nadat de vermelding van de beperking is gepubliceerd in het Europees Octrooiblad.” De Europese centrale beperkingsprocedure 3.10 De Europese centrale beperkingsprocedure voorziet in een mogelijkheid om een Europees octrooi uniform te beperken. Het is een ex parte procedure bij het EOB en, mede hierdoor, een procedure die snel en efficiënt is. In de “Explanatory remarks on the Basic proposal for the revision of the EPC” van 13 oktober 2000 is daarover, voor zover thans van belang, het volgende vermeld: “1. Under the extended limitation procedure proposed in the new Articles 105a-c the European patent may be limited or revoked (…) at the request of the patent proprietor. Limitation or revocation may be requested at any time, although precedence must always be given to opposition proceedings. Making the limitation procedure ex parte and doing away with an examination of the patentability of the residual patent guarantees a speedy decision from the EOP.” 3.11 Derden hebben ingevolge art. 115 EOV het recht opmerkingen in te dienen in beperkingsprocedures. Het EOB onderzoekt in de centrale beperkingsprocedure op de voet van art. 105b lid 1 EOV of is voldaan aan de vereisten die zijn vastgesteld in het uitvoeringsreglement voor het beperken van het Europees octrooi. Dit uitvoeringsreglement (“Implementing Regulations”) maakt blijkens art. 164 lid 1 EOV deel uit van het herziene verdrag. Indien het verzoek om beperking van het Europees octrooi aan deze vereisten voldoet, beslist het EOB ingevolge het tweede lid van art. 105b EOV om het Europees octrooi in overeenstemming met het uitvoeringsreglement te beperken. 3.12 Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid en toewijsbaarheid van een verzoek tot beperking van een Europees octrooi zijn de in regels 90-96 van het uitvoeringsreglement neergelegde vereisten van belang. Het EOB onderzoekt op grond van regel 95 lid 2, eerste volzin: “whether the amended claims constitute a limitation vis-à-vis the claims as granted or amended in opposition or limitation proceedings” en of deze gewijzigde conclusies voldoen aan het bepaalde in art. 84 EOV en aan de algemene procedureregels in art. 123 lid 2 en lid 3 EOV. 3.13 Niet wordt onderzocht of de inhoud van het door de beperking resterende Europese octrooi nog octrooieerbaar wordt geacht op grond van art. 52–57 EOV. Evenmin wordt onderzocht of het met een voorgestelde beperking beoogde doel ook wordt bereikt. 3.14 Het verzoek om een Europees octrooi te beperken op de voet van art. 105a-c EOV kan te allen tijde worden ingediend, echter niet hangende een oppositieprocedure bij het EOB ten aanzien van het Europees octrooi (art. 105a lid 2 EOV). In de travaux préparatoires wordt deze verhouding als volgt toegelicht: “Article 105a (2) EPC governs the relation between the limitation procedure and opposition proceedings. The priority it gives to opposition proceedings prevents limitation procedures occuring where opposition has already been lodged. The procedure to be followed in the cases, in practice rare, where opposition proceedings are initiated following the valid lodging of a request for limitation or revocation will be laid down in the Implementing Regulations. In that respect the intention is that, if revocation is requested, limitation proceedings are to continue and the patent is to be revoked or not as appropriate. If amendment of the patent is requested, limitation proceedings are to be stayed until opposition proceedings have been completed.” Art. 68 EOV en ontstaansgeschiedenis 3.15 Art. 68 EOV luidt in de authentieke Engelstalige tekst als volgt: “Article 68. Effect of revocation or limitation of the European patent The European patent application and the resulting European patent shall be deemed not to have had, from the outset, the effects specified in Articles 64 and 67, to the extent that the patent has been revoked or limited in opposition, limitation or revocation proceedings.” en in de Nederlandse vertaling: “Artikel 68. Werking van de herroeping of de beperking van het Europees octrooi De Europese octrooiaanvrage alsmede het daarop verleende Europese octrooi worden geacht van de aanvang af niet de in de artikelen 64 en 67 bedoelde werking te hebben gehad naar gelang het octrooi is herroepen of beperkt tijdens een oppositie-, beperkings- of nietigheidsprocedure.” 3.16 Ingevolge art. 68 EOV worden de Europese octrooiaanvrage en het daarop verleende octrooi geacht van de aanvang af niet de in de art. 64 EOV (aan Europese octrooien verbonden rechten) en art. 67 EOV (rechtsbescherming octrooiaanvrage na publicatie) bedoelde rechtsgevolgen te hebben gehad naargelang het octrooi is herroepen of beperkt tijdens een oppositieprocedure (art. 99 EOV–105 EOV) dan wel een beperkings- of herroepingsprocedure (art. 105a-c EOV). De “Explanatory remarks on the Basic proposal for the revision of the EPC” van 13 oktober 2000 zijn duidelijk daarover: “1. Under the extended limitation procedure proposed in the new Articles 105a-c the European patent may be limited or revoked ab initio (…) at the request of the patent proprietor.” 3.17 Vóór de herziening van het EOV bepaalde art. 68 EOV slechts dat de vernietiging van een octrooi in oppositieprocedures terugwerkende kracht heeft. Het oorspronkelijke tekstvoorstel van art. 105a-c EOV ging uit van een ex nunc werking van de centrale beperking.Vervolgens werd, naar aanleiding van het over dit tekstvoorstel gevoerde debat door de “Committee on Patent Law”, de terugwerkende kracht geïntroduceerd voor de centrale beperkingsprocedure en werd een tekstvoorstel gedaan om art. 68 EOV op dit punt uit te breiden. Tot slot is ook de nietigheidsprocedure in art. 68 EOV opgenomen, omdat de nietigheid van een Europees octrooi tijdens de herziening van het EOV inmiddels in alle Verdragsluitende Staten een ex tunc werking had en de bereikte harmonisatie van deze regel op deze wijze werd geformaliseerd. 3.18 Met name Denemarken was tegen de voorgestelde herziening van art. 68 EOV, omdat de nietigheid van een octrooi in Denemarken een ex nunc werking heeft. De “Minutes of the 81th meeting of the administrative council” vermelden daarover en over de uitkomst van de discussie het volgende: “91. This Article was discussed at the request of the Danish delegation within the context of proposed Articles 105a to c EPC discussed below. The Danish delegation explained that, in Denmark, the effects of revocation were ex nunc, rather than ex tunc. 92. The Office observed that the effects of limitation under proposed Article 68 EPC would not interfere with decisions taken by national offices. 93. In conclusion, the Council approved with one dissenting vote the inclusion in the basic proposal of the revised wording of Article 68 set out in CA/100/00 (present 19; for 18; against Denmark).” 3.19 De consequentie van de terugwerkende kracht is dat een na 13 december 2007 gegeven beslissing van het EOB tot beperking van een vóór die datum verleend Europees octrooi op grond van art.

3.52 De subonderdelen 2.1 en 2.2 falen mitsdien. De behandeling van de overige subonderdelen van onderdeel 2 3.53 Subonderdeel 2.3 klaagt – zakelijk en verkort weergegeven – over de maatstaf die bij de begrenzing van het beroep op een nieuwe ontwikkeling dient te worden aangelegd. Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat de goede procesorde pas aan aanpassing van stellingen in de weg kan staan indien een dergelijke aanpassing op één lijn kan worden gesteld met misbruik van procesrecht, met name als het supranationaal IE-recht betreft. Volgens het subonderdeel heeft het hof deze tot terughoudendheid nopende maatstaf miskend, althans heeft het hof in zijn oordeel onvoldoende (kenbaar) tot uitdrukking gebracht dat het zich rekenschap heeft gegeven van de hier in acht te nemen terughoudendheid. 3.54 Ik meen dat het subonderdeel een te streng uitgangspunt hanteert. De omstandigheid dat het geschil niet aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, leidt, zoals hiervoor vermeld, in beginsel ertoe dat een uitzondering op de in beginsel strakke regel dient te worden aangenomen (zie onder 3.43 van deze conclusie). De daarop volgende beoordeling of de desbetreffende nieuwe ontwikkeling toelaatbaar is of dat toelating in strijd is met de eisen van de goede procesorde, geschiedt aan de hand van een belangenafweging. In dat kader wordt niet slechts onderzocht of er sprake is van misbruik van recht, maar wordt volgens vaste rechtspraak ook getoetst aan andere procesrechtelijke beginselen. In het bijzonder dient, voor zover het nieuwe feiten betreft, in aanmerking te worden genomen of de wederpartij op de in hoger beroep aangevoerde nieuwe feiten voldoende heeft kunnen reageren en of de nieuwe feiten nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het desbetreffende geding geen gelegenheid meer biedt (zie onder 3.46 van deze conclusie). De enkele toets of er sprake is van misbruik van recht is dan ook onjuist. Subonderdeel 2.3 faalt dan ook. Subonderdelen 2.4 tot en met 2.7 3.55 De subonderdelen 2.4 tot en met 2.7 klagen in de kern dat de beoordeling door het hof van de toelating van de nieuwe ontwikkeling onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Dienaangaande heeft het hof het volgende geoordeeld: “betoog over geldigheid octrooi in beperkte vorm strijdig met de goede procesorde 2.4. Het betoog dat het octrooi geldig is in de beperkte vorm zoals het luidt na de centrale beperking, dat High Point nu naar voren wil brengen, is in dit - bijzondere - geval in strijd met de goede procesorde, gelet op de volgende omstandigheden. 2.5. De centraal beperkte conclusies zijn, op enkele redactionele aanpassingen na, identiek aan de gewijzigde conclusies van het octrooi die High Point op 29 mei 2015 bij akte naar voren heeft gebracht en die het hof bij het tussenarrest heeft geweigerd. Het hof heeft die gewijzigde conclusies geweigerd vanwege strijd met de uit artikel 347, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) voortvloeiende twee-conclusies-regel, omdat de gewijzigde conclusies aanleiding geven tot een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi terwijl High Point de gewijzigde conclusies eerder naar voren had kunnen brengen. Met de verwerping van de cassatieklachten van High Point tegen het tussenarrest staat de juistheid van die beslissing tot weigering en de gronden waarop die beslissing berust, onherroepelijk vast. Toestaan van een debat over de geldigheid van het octrooi in beperkte vorm zou tot gevolg hebben dat High Point die beslissing feitelijk kan omzeilen, hoewel de gronden voor de weigering van dat debat onverminderd gelden. 2.6. Het probleem is nog altijd dat High Point met het beroep op de beperkte conclusies in een laat stadium van de procedure een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi opent. Zoals ook High Point zelf heeft opgemerkt, zou toelaten van het debat over de geldigheid van het octrooi in beperkte vorm een nieuwe memoriewissel vereisen. Daarvoor is in deze procedure in hoger beroep in beginsel geen plaats. 2.7. Ook blijft staan dat High Point haar betoog dat het octrooi in de beperkte vorm geldig is, veel eerder naar voren had kunnen brengen. Dat de centrale beperking pas recent heeft plaatsgevonden, is niet beslissend. Vast staat namelijk dat High Point het verzoek tot centrale beperking uitsluitend heeft gedaan met het oog op deze procedure in Nederland en dat die beperking een reactie is op nietigheidsbezwaren die KPN al direct bij aanvang van de procedures in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. Het late stadium waarin de centrale beperking tot stand is gekomen, is het gevolg van de eigen keuze van High Point om haar verzoek tot centrale beperking pas in een laat stadium van deze procedure in te dienen bij het EOB. Bovendien is voor het naar voren brengen van het betoog dat het octrooi in beperkte vorm geldig is, niet vereist dat het octrooi centraal beperkt is. Het betoog van High Point dat eerdere indiening van het verzoek tot centrale beperking procedures in andere landen zouden hebben gecompliceerd, treft dan ook geen doel. Als High Point eerder naar voren had willen brengen dat het octrooi in beperkte vorm geldig is zonder de destijds lopende buitenlandse procedures te compliceren, had zij de beperking in deze procedure naar voren kunnen brengen in de vorm van een tijdig ingediend hulpverzoek of gewijzigd hoofdverzoek voor het Nederlandse deel van het octrooi.” 3.56 Volgens subonderdeel 2.4 is KPN – verkort weergegeven – niet onredelijk in de verdediging bemoeilijkt en heeft zij zich ook voorbereid op het debat. Het subonderdeel wijst daarbij op het oordeel van het hof in rov. 2.5 dat de centraal beperkte conclusies identiek zijn aan de, geweigerde, gewijzigde conclusies van het octrooi die High Point op 29 mei 2015 bij akte naar voren heeft gebracht. Daarnaast heeft het hof in rov. 2.6 geoordeeld dat “High Point de nieuwe octrooiconclusies ruim voor het pleidooi heeft ingediend”, terwijl het hof er vanuit is gegaan dat KPN “voldoende tijd heeft om zich te verweren tegen nieuwe feiten of stellingen” en dat KPN “tijd heeft om zijn verdediging daarop aan te passen”. Bovendien heeft KPN, aldus nog steeds het subonderdeel, zich in de centrale beperkingsprocedure uitgelaten over de beperkte conclusies door ‘third party observations’ in te dienen, die bij het EOB-oordeel in aanmerking zijn genomen. 3.57 Subonderdeel 2.5 bouwt allereerst op het voorgaande voort met de klacht dat het oordeel van het hof in rov. 2.5 dat het beoordelen van het centraal beperkte octrooi een omzeiling zou betekenen van de weigering van de gewijzigde conclusies, dus onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daarnaast heeft het hof, volgens het subonderdeel, met zijn oordeel in rov. 2.6 dat in deze procedure in beginsel geen plaats is voor een nieuwe memoriewisseling, miskend dat de rechter moet voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag uitspraak doet, waarbij nog komt het belang dat de appelrechter moet voorkomen dat hij een op een onjuiste grondslag gebaseerde uitspraak in stand laat. Het subonderdeel meent dat het hof in ieder geval in zijn motivering tot uitdrukking had moeten brengen dat en waarom het belang van een beoordeling op basis van een deugdelijke, met de werkelijkheid overeenstemmende grondslag moet wijken voor het belang dat in deze procedure niet nog een memoriewisseling plaatsvindt. 3.58 Volgens subonderdeel 2.6 is het oordeel van het hof in rov.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Trb. 1975, 108, en 1976, 101. ECLI:NL:HR:2017:2363, NJ 2018/144; IER 2017/67, m.nt. F.W.E. Eijsvogels. ECLI:NL:PHR:2017:422. De feiten zijn vermeld onder 1.1 t/m 1.8 en het procesverloop onder 2.1 t/m 2.20. Zie de arresten van het gerechtshof Den Haag van 7 november 2017, rov. 1.2 en van 5 juni 2018, rov. 1.2 t/m 1.5. De procesinleiding is op 5 september 2018 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Het A-dossier en het B-dossier stemmen niet geheel overeen. In het B-dossier ontbreekt de kostenstaat zijdens KPN van 4 juni 2010 (processtuknummer 28 in het A-dossier), de stukken in cassatie van het tussenarrest (processtuknummers 57-67 in het A-dossier), het bezwaar tegen het verzoek wederpartij namens KPN van 6 november 2017 (processtuknummer 71 in het A-dossier), de akte houdende toelichting status EP 772 van 7 november 2017 (processtuknummer 72 in het A-dossier), aanvullende opmerkingen in verband met het verdere verloop van de procedure zijdens KPN van 19 januari 2018 (processtuknummer 78 in het A-dossier), de reactie op proces-verbaal zijdens High Point van 9 februari 2018 (processtuknummer 80 in het A-dossier), en de reactie op het proces-verbaal zijdens KPN van 15 februari 2018 (processtuknummer 81 in het A-dossier). In het A-dossier ontbreekt de brief aan het hof Den Haag zijdens High Point van 24 oktober 2017 (processtuknummer 60 in het B-dossier), het e-mailbericht van het hof Den Haag van 27 januari 2018 (processtuknummer 67 in het B-dossier) en het bericht aan het hof Den Haag zijdens High Point (processtuknummer 68 in het B-dossier). HR 6 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7412, Scimed/Medinol, NJ 2009/417, m.nt. Ch. Gielen. Het subonderdeel verwijst hierbij naar het arrest Scimed/Medinol, vindplaats vorige noot, rov. 5.4.3. Vindplaats hiervoor in noot 7. Vindplaats hiervoor in noot 2. ECLI:NL:PHR:2017:422. Zie de herziening van het EOV bij de Akte van München van 29 november 2000, Trb. 2002, 9 en 2002, 64. Nederland heeft de verdragswijziging goedgekeurd bij Rijkswet van 17 november 2005, Stb. 2006, 22. Decision of the Administrative Council of 28 June 2001 on the transitional provisions under Article 7 of the Act revising the European Patent Convention of 29 November 2000, Special Edition No. 1 OJ EPO 2007, p. 197–198. Zie art. 1.1 van het besluit. Zie art. 1.2 van het besluit. Zie ook het arrest Scimed/Medinol, vindplaats hiervoor, rov. 4.3.3. Zie voorts Boggio, in Hacon/Pagenberg Concise Patent Law, Second Edition, EPC 2000 105a, note 1. Trb. 1972, 51 en Trb. 1985, 79. HR 29 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1191, NJ 1992/106, rov. 3.7 en HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2363, NJ 2018/144, rov. 4.1.4. Vgl. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2363, NJ 2018/144, rov. 4.1.4. J.L.R.A. Huydecoper, P.A.C.E. van der Kooij, C.J.J.C. van Nispen en T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom. Deel 1: Bescherming van technische innovatie, 2016, par. 3.6.2.10, p. 283. Explanatory remarks on a central limitation procedure van 8 november 1999, CA/PL 29/99, p. 5 onder 10 en Explanatory remarks on the Basic proposal for the revision of the EPC van 13 oktober 2000, MR/2/00, p. 125 onder 1. Hiervan heeft KPN gebruik gemaakt, zie de akte houdende toelichting op de invloed van de centrale beperking van de conclusies van EP 772 op het processuele debat (zie processtuknummer 61, productie 87 van het B-dossier). Zie het arrest Scimed/Medinol, vindplaats hiervoor, rov. 4.3.4. Zie ook Boggio, in Hacon/Pagenberg Concise Patent Law, Second Edition, EPC 2000 105b, note 3. Zie de Explanatory remarks on the Basic proposal for the revision of the EPC van 13 oktober 2000, MR/2/00, p. 127 onder 5 en 6 en de Explanatory remarks concerning the draft Implementing Regulations under the EPC 2000, Special edition No. 1 OJ EPO 2003, p. 181. Zie tevens het arrest Scimed/Medinol, vindplaats hiervoor, rov. 4.3.4. Explanatory remarks on the Basic proposal for the revision of the EPC van 13 oktober 2000, MR/2/00, p. 125, onder 1. Explanatory remarks on the Basic proposal for the revision of the EPC” van 13 oktober 2000, MR/2/00, p. 125, onder 3. Zie voor de daaraan voorafgaande beraadslagingen de Explanatory remarks on a central limitation procedure van 8 november 1999, CA/PL 29/99, p. 6 onder 14 en 15; Explanatory remarks on the limitation procedure and the proposed amendment of Article 68 EPC van 9 maart 2000, CA/PL 29/99 Rev. 1, p. 4 onder 7 en 8 en de Minutes of the 11th meeting of the committe on patent law van 18 november 1999, CA/PL PV 11, onder 23-40 waarin de opmerkingen van de delegaties staan vermeld. Zie ook Hess/Schuster, in Hacon/Pagenberg Concise Patent Law, Second Edition, EPC 2000 68, note 2. Explanatory remarks on the Basic proposal for the revision of the EPC van 13 oktober 2000, MR/2/00, p. 125 onder 1. De oorspronkelijke tekst luidde: “The European patent application and the resulting patent shall be deemed not to have had, as from the outset, the effects specified in Articles 64 and 67, to the extent that the patent has been revoked in opposition proceedings.” Revision of the EPC: limitation procedure van 8 november 1999, CA/PL 29/99, onder 10. Revision of the EPC: limitation procedures (Articles 105a-c, 68 EPC) van 9 maart 2000, CA/PL 29/99 Rev.1, in het bijzonder onder 1 en 2 en onder part II. Explanatory remarks on the Basic proposal for the revision of the European Patent Convention van 13 oktober 2000, MR/2/00, p. 55. Minutes of the 81th meeting of the administrative council van 5-7 september 2000, CA/PV 81, p. 13 onder 91-93. Zie de Explanatory remarks on a central limitation procedure van 8 november 1999, CA/PL 29/99, p. 4 onder 9 en p. 8 onder 26; de Explanatory remarks on the limitation procedure and the proposed amendment of Article 68 EPC van 9 maart 2000, CA/PL 29/99 Rev. 1, p. 5 onder 14 en p. 6 onder 16 en de Explanatory remarks on the Basic proposal for the revision of the EPC van 13 oktober 2000, MR/2/00, p. 55 en p. 127 onder 10. Vgl. HR 6 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7412, NJ 2009/417, m.nt. Ch. Gielen, rov. 4.3.3. Zie ook Boggio, in Hacon/Pagenberg Concise Patent Law, Second Edition, EPC 2000 105b, note 4; Huydecoper/Van der Kooij/Van Nispen en Cohen Jehoram, a.w., 3.6.2.12, p. 283. Explanatory remarks on a central limitation procedure (Articles 105a-c, 68 EPC) van 9 maart 2000, CA/PL 29/99 Rev. 1, p. 4 onder 8. Explanatory remarks on the Basic proposal for the revision of the EPC van 13 oktober 2000, MR/2/00, p. 125, onder 1, 3 en 4. Zie in dit verband ook regel 93 van het uitvoeringsreglement en Kling/Michiels, in Hacon/Pagenberg Concise Patent Law, Second Edition, EPC 2000 rule 93, note 1-3. Minutes of the 13th meeting of the committe on patent law van 3-6 april 2000, CA/PL PV 13, p. 24 onder 137. Zie het arrest Scimed/Medinol, vindplaats hiervoor, rov. 4.3.4. Zie ook Kamerstukken II 2004-2005, 29 874 (R 1777), nr. 3, p. 6. Zie ook het uitgebreidere citaat dat hiervoor onder 3.22 is opgenomen. Zie ook R. Hacon, Recent developments in European and national patent law and case law, in Supplementary publication - Official Journal EPO, 5/2015, p. 201-204. High Court of Justice Chancery Division Patents Court 7 maart 2013, [2013] EWHC 467 en 468 (Pat), onder 201 (conclusions). [2014] EWCA Civ 250, [2015] R.P.C. 3. QC die voor Apple optrad, zie par. 16 van de in de vorige noot genoemde uitspraak. Zie over section 75 van de Patents Act mijn concusie, ECLI:NL:PHR:2017:422, onder 4.24 e.v. R.

De rechter dient wat betreft de geldigheid en beschermingsomvang van het Europees octrooi uit te gaan van het door de toegestane wijziging van de conclusies beperkt octrooi, onverminderd zijn bevoegdheid het nog zelf te beperken. Daaraan doet volgens het subonderdeel niet af, dat deze beperking onverlet laat dat de geldigheid van het beperkte Europese octrooi op de voet van art. 52-57 EOV door de nationale rechter kan worden onderzocht. 3.4 De subonderdelen gaan onder meer over de verhouding tussen de centrale beperkingsprocedure bij het EOB en nationale procedures in geval van samenloop. In het bijzonder wordt in genoemde subonderdelen de vraag aan de orde gesteld of een nationaal processueel leerstuk, zoals de goede procesorde, eraan in de weg kan staan dat een octrooihouder zich in een nationale procedure beroept op een centraal beperkt Europees octrooi, wat zou betekenen dat een met terugwerkende kracht centraal beperkt Europees octrooi in een (nietigheids)procedure bij de nationale rechter niet in aanmerking wordt genomen. Beantwoording van deze vraag vergt onder meer uitleg van de art. 68 en 105a-c EOV. Daarbij neem ik, zoveel mogelijk aansluitend bij het arrest Scimed/Medinol en het arrest van de Hoge Raad in het tussentijds cassatieberoep alsmede mijn conclusie vóór laatstgenoemd arrest, het volgende tot uitgangspunt. Toepasselijkheid art. 68 EOV en art. 105 a-c EOV (overgangsrecht) 3.5 Het Herzieningsverdrag EOV is op 13 december 2007 in werking getreden. Art. 7 lid 1 van dit verdrag bepaalt dat de herziene versie van het verdrag van toepassing is op alle Europese octrooiaanvragen die worden ingediend na de inwerkingtreding ervan alsmede op alle octrooien die zijn verleend naar aanleiding van die aanvragen. Het verdrag is niet van toepassing op Europese octrooien die reeds zijn verleend op de datum van inwerkingtreding noch op Europese octrooiaanvragen die op dat tijdstip in behandeling zijn, tenzij anders wordt besloten door de Raad van Bestuur van de Europese Octrooiorganisatie. Het EOB heeft op de voet van art. 7 lid 2 Herzieningsverdrag EOV in zijn besluit van 28 juni 2001 - dat op grond van art. 7 lid 2 Herzieningsverdrag EOV een geïntegreerd onderdeel vormt van het Herzieningsverdrag EOV - bepaald dat art. 68 EOV en 105a-c EOV van toepassing zijn op de Europese octrooien die op 13 december 2007 reeds waren verleend. Uitleg van art. 68 EOV en art. 105 a-c EOV 3.6 De bepalingen van art. 68 EOV en art. 105a-c EOV behelzen eenvormig privaatrecht. Daarom dient de uitleg van deze bepalingen te geschieden aan de hand van de maatstaven van de art. 31 en 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (hierna: Verdrag van Wenen). Deze voorschriften zijn te beschouwen als een codificatie van het geldende volkenrecht inzake de uitleg van verdragen. 3.7 Op grond van art. 31 lid 1 Verdrag van Wenen moet het EOV te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van dit verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het EOV. Uit art. 31 lid 3, aanhef en onder b, Verdrag van Wenen volgt dat behalve met de context ook rekening moet worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het EOV waardoor overeenstemming van de verdragspartijen inzake de uitleg van dat verdrag is ontstaan, hetgeen meebrengt dat ook de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragslanden een primair interpretatiemiddel bij de uitleg van het EOV vormt. Ten slotte kan met inachtneming van het bepaalde in art. 32 Verdrag van Wenen voor de uitleg van het EOV een beroep worden gedaan op de voorbereidende werkzaamheden (“travaux préparatoires”) van dat verdrag. Art. 105a-c EOV en ontstaansgeschiedenis 3.8 De authentieke Engelstalige tekst van art. 105 a-c EOV luidt thans als volgt: “Article 105a. Request for limitation or revocation 1 At the request of the proprietor, the European patent may be revoked or be limited by an amendment of the claims. The request shall be filed with the European Patent Office in accordance with the Implementing Regulations. It shall not be deemed to have been filed until the limitation or revocation fee has been paid. 2 The request may not be filed while opposition proceedings in respect of the European patent are pending. Article 105b. Limitation or revocation of the European patent 1 The European Patent Office shall examine whether the requirements laid down in the Implementing Regulations for limiting or revoking the European patent have been met. 2 If the European Patent Office considers that the request for limitation or revocation of the European patent meets these requirements, it shall decide to limit or revoke the European patent in accordance with the Implementing Regulations. Otherwise, it shall reject the request. 3 The decision to limit or revoke the European patent shall apply to the European patent in all the Contracting States in respect of which it has been granted. It shall take effect on the date on which the mention of the decision is published in the European Patent Bulletin. Article 105c. Publication of the amended specification of the European patent If the European patent is limited under Article 105b, paragraph 2, the European Patent Office shall publish the amended specification of the European patent as soon as possible after the mention of the limitation has been published in the European Patent Bulletin.” 3.9 De Nederlandse vertaling luidt: “Artikel 105a. Verzoek om beperking of herroeping 1 Op verzoek van de octrooihouder kan het Europees octrooi worden herroepen of worden beperkt door wijziging van de conclusies. Het verzoek wordt ingediend bij het Europees Octrooibureau in overeenstemming met het Uitvoeringsreglement. Het wordt geacht eerst te zijn ingediend nadat de beperkings- of herroepingstaks is betaald. 2 Het verzoek kan niet worden ingediend hangende een oppositieprocedure ten aanzien van het Europees octrooi. Artikel 105b. Beperking of herroeping van het Europees octrooi 1 Het Europees Octrooibureau onderzoekt of voldaan is aan de vereisten vastgesteld in het Uitvoeringsreglement voor het beperken of herroepen van het Europees octrooi. 2 Indien het Europees Octrooibureau van oordeel is dat het verzoek om beperking of herroeping van het Europees octrooi voldoet aan deze vereisten, beslist het Europees Octrooibureau het Europees octrooi te beperken of te herroepen in overeenstemming met het Uitvoeringsreglement. Is dat niet het geval dan wijst zij het verzoek af.

68 EOV en 105b lid 2 en 3 EOV vanaf de datum waarop deze beslissing is vermeld in het Europees Octrooiblad, in alle voor het Europese octrooi aangewezen Verdragsluitende Staten wordt geacht terug te werken tot de datum waarop het octrooi oorspronkelijk is verleend. Een beperkt Europees octrooi wordt verondersteld in de plaats te zijn gekomen van het octrooi zoals oorspronkelijk verleend, in die zin dat aan dit eerdere octrooi verbonden rechten van de octrooihouder die door de toegestane wijziging van conclusies buiten de beschermingsomvang van het beperkte octrooi zijn komen te liggen, worden geacht “ab initio” te zijn vervallen. Samenloop centrale beperkingsprocedure en nationale procedure 3.20 De verhouding tussen de centrale beperkingsprocedure bij het EOB en de nationale procedures bij samenloop is blijkens de travaux préparatoires van de art. 105a-c EOV 2000 uitvoerig aan de orde geweest. De toelichting van het EOB op art. 68 houdt het volgende in: “National proceedings, in particular those involving surrender, limitation or revocation, should not however take precedence over the European limitation procedure. Where parallel cases do occur (for example, when European opposition proceedings are pending), it may be advisable to stay the national proceedings in accordance with the provisions of the relevant national law, since revocation or limitation of the European patent can have a direct effect on the course and outcome of these proceedings. In view of the short duration of the European limitation procedure, this would not unduly delay national proceedings.” 3.21 In de “Explanatory remarks on the Basic proposal for the revision of the EPC” van 13 oktober 2000 wordt vermeld dat “the European limitation procedure does not however take precedence over national proceedings (revocation proceedings in particular)”, waarna het volgende wordt opgemerkt: “4. Where parallel cases do occur, the national proceedings can be suspended or continued in accordance with the provisions of the relevant national law. Where national proceedings resulting in limitation have already been concluded, the limitation can be extended to further contracting states via European limitation proceedings. It is also emphasised that limitation of a European patent in proceedings before the EPO does not preclude further limitation in national proceedings.” 3.22 Tot slot citeer ik nog het antwoord van het EOB op vragen van de gedelegeerden tijdens de “the 13th meeting of the committee on patent law” van 3-6 april 2000: “137. The Office responded as follows to the delegations' views and questions: (…) The duration of the limitation procedure should be kept short not by setting a strict period in which to complete it but by structuring the procedure along the proposed lines (dispensing with examination of the patentability of the residual patent). As a central procedure, limitation was effective in all contracting states. Staying of national proceedings was governed by the law of the given contracting state. To ensure that the contracting states were quickly informed of pending limitation proceedings, the filing of the request itself would be recorded in the Register of European Patents. The decision on the limitation request would not undermine pending national decisions. (…)” 3.23 De Hoge Raad vatte in het arrest Scimed/Medinol de uit de ontstaansgeschiedenis volgende lijn samen met de overweging dat de Europese beperkingsprocedure volgens de toelichting bij de art. 105a-c van het ontwerpverdrag geen voorrang heeft boven de (nietigheids)procedures voor nationale rechters en niet exclusief is. 3.24 Noch de bewoordingen van 105a-c EOV en art. 68 EOV noch de wordingsgeschiedenis van de desbetreffende bepalingen wijzen in de richting dat de Nederlandse rechter in een aanhangige nationale (nietigheids)procedure een beroep op de centraal beperkte conclusies zonder meer moet toelaten. Doel en voorwerp van art. 105 a-c EOV zijn dat een octrooihouder in één keer zijn octrooi kan beperken in alle Verdragsluitende Staten waarvoor het is verleend. Een octrooihouder kan op deze wijze geschillen over de geldigheid van zijn octrooi voorkomen. 3.25 Uit de ontstaansgeschiedenis blijkt dat nadrukkelijk onder ogen is gezien dat de centrale beperkingsprocedure, in geval van samenloop, geen voorrang heeft op een (reeds lopende) nationale (nietigheids)procedure. De nationale procedure kan conform het desbetreffende nationale recht worden geschorst, maar ook worden voortgezet. Het EOV strekt derhalve op dit punt niet tot harmonisatie van het octrooiprocesrecht van de aangesloten staten. Gevolg hiervan is dat een nationale rechter een octrooi in zijn huidige vorm kan beoordelen en nietig verklaren, ook indien een beperkingsprocedure bij het EOB loopt en de verzochte centrale beperking nietigheid zou voorkomen. 3.26 Voorts is de centrale beperkingsprocedure niet exclusief. Aan de nationale rechter komt de bevoegdheid toe het desbetreffende octrooi zelf nog verder te beperken. Met betrekking tot het effect van een eenmaal gegeven beslissing van het EOB op het verzoek tot centrale beperking en nationale beslissingen heeft het bureau opgemerkt: “the decision on the limitation request would not undermine pending national decisions.” Ook op dit punt strekken de in het geding zijnde verdragsbepalingen dus niet tot verdergaande harmonistatie van het nationaal octrooiprocesrecht. 3.27 Ik leid hieruit af dat de nationale rechter de toelaatbaarheid van een beroep door een partij op een centraal beperkt Europees octrooi aan zijn nationale procesrecht en de daarin tot uitdrukking komende beginselen en leerstukken mag toetsen. Rechtspraak andere verdragsstaten (i) Het Verenigd Koninkrijk 3.28 In de rechtspraak van het Verenigd Koninkrijk is de kwestie van een beroep van een octrooihouder op een centraal beperkt Europees octrooi in een aanhangige nationale (nietigheids)procedure expliciet aan de orde geweest in de zaak Samsung v. Apple. In deze zaak had de High Court of Justice Chancery Division Patents Court (de “trial judge”) een beslissing gewezen, die, kort gezegd, inhield dat het octrooi waarop Samsung zich in die zaak beriep, ongeldig was. Samsung ging van deze beslissing in hoger beroep, startte ondertussen op de voet van art. 105a-c EOV een centrale beperkingsprocedure bij het EOB en verzocht vervolgens schorsing van het hoger beroep totdat de beslissing in de Europese centrale beperkingsprocedure was gegeven. De Court of Appeal overwoog als volgt: “51. In assessing these submissions, we believe the following points are material. First, we consider that Mr Burkill is right as to the likely fate of any application Samsung might have made after the trial to amend the patents in suit under s.75 of the 1977 Act. Such an application would very likely have been refused in the exercise of the court’s discretion for all of the reasons explained by this court in the Nikken and Nokia cases.” Vervolgens overwoog de Court of Appeal dat het verzoek van Samsung aan het EOB om het desbetreffende octrooi centraal te beperken niet is te beschouwen als een “abuse of process of this court” vanwege de aard van deze procedure en dat een centrale beperkingsprocedure bij het EOB de Engelse rechter de controle in een nationale procedure niet ontneemt en hem niet verhindert maatregelen te nemen tegen ‘abuse of process’: “52.

2.7 dat High Point haar betoog dat het octrooi in beperkte vorm geldig is veel eerder naar voren had kunnen brengen, onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd op grond van het voorafgaande. Bovendien doet dit feit er niet aan af dat deze centrale beperking eerst op 7 september 2017 tot stand is gekomen en dat High Point die werkelijkheid dus niet eerder kon inroepen. Het feit dat High Point zich eerder had kunnen baseren op een hulpverzoek of gewijzigd hoofdverzoek doet niet af aan de betekenis van de onmiddellijke en retroactieve werking van de centrale beperkingsbeslissing van het EOB, aldus het subonderdeel. 3.59 Subonderdeel 2.7 klaagt – samengevat – dat het hof heeft miskend dat het eerdere beroep op gewijzigde conclusies niet relevant is voor de vraag of het thans gedane beroep op de centrale beperking in strijd is met de goede procesorde. De vraag of een standpunt in het licht van een goede procesorde toelaatbaar is, moet immers (althans in beginsel) worden beantwoord aan de hand van een vergelijking tussen de situatie waarin het betreffende standpunt wordt toegelaten en de situatie waarin het standpunt buiten het debat wordt gehouden, aldus het subonderdeel. 3.60 De subonderdelen 2.4-2.7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik stel daarbij voorop dat, zoals hiervoor onder 3.47 aan de orde is geweest, het oordeel of er al dan niet sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde is voorbehouden aan de feitenrechter en dus in cassatie zeer beperkt toetsbaar is. Voorts dient m.i. de door het hof in de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.8 gemaakte afweging, in onderling verband te worden beschouwd. 3.61 In cassatie is niet bestreden dat de centraal beperkte conclusies, op enkele redactionele aanpassingen na, identiek zijn aan de gewijzigde conclusies van High Point die het hof bij het tussenarrest heeft geweigerd, en dat de juistheid van deze weigering en de gronden waarop die beslissing berust, in kracht van gewijsde zijn gegaan (rov. 2.5). Voorts wordt niet geklaagd over de vaststelling door het hof in rov. 2.7 dat High Point het verzoek tot centrale beperking uitsluitend heeft gedaan met het oog op de procedure over de geldigheid van het octrooi in Nederland en dat die beperking een reactie is op nietigheidsbezwaren die KPN al direct bij aanvang van de procedures in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. De gevolgtrekking door het hof dat het late stadium waarin de centrale beperking tot stand is gekomen, het gevolg is van de eigen keuze van High Point om haar verzoek tot centrale beperking pas in een laat stadium van deze procedure in te dienen bij het EOB, wordt in cassatie evenmin bestreden. 3.62 Genoemde oordelen kunnen m.i. in onderling verband beschouwd het oordeel van het hof dragen dat de eisen van een goede procesorde in de weg staan aan toelaten van de centraal beperkte conclusies. De bij de afweging in aanmerking genomen aard van de centraal beperkte conclusies en het stadium waarin zij worden aangevoerd duiden erop dat volgens het hof sprake is van een onredelijke procesvoering aan de zijde van High Point. Zo spreekt het hof over “omzeilen” van een in kracht van gewijsde gegane beslissing. Weliswaar is de centrale beperking van het octrooi aan te merken als een in beginsel gerechtvaardigde uitzondering op de in beginsel strakke regel, maar dat laat onverlet dat de inhoud van de centraal beperkte conclusies een rol kan spelen bij de vraag of de nieuwe ontwikkeling ook werkelijk moet worden toegelaten. 3.63 Het hof noemt verder het op een eerder tijdstip naar voren kunnen brengen van het thans gevoerde betoog, hetgeen duidt op het in aanmerking nemen van de omstandigheid van onredelijke vertraging van het geding. In dat verband moet m.i. de overweging van het hof worden gezien dat High Point met het beroep op het centraal beperkte octrooi een nieuw debat opent, hoewel dit natuurlijk altijd de consequentie is van het aanvaarden van de nieuwe ontwikkeling als uitzondering 2 (ii) op de ‘in beginsel strakke regel’. 3.64 Behoorlijke procesvoering is m.i. een eis van de goede procesorde. Het oordeel dat sprake is van niet behoorlijke procesvoering kan daarom dienen als afwijzingsgrond voor het beroep op een nieuwe ontwikkeling. M.i. stuiten de subonderdelen 2.4-2.7 daarop af. 3.65 Subonderdeel 2.8 is gericht tegen rov. 2.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: “Een ander oordeel over de toelaatbaarheid van het betoog over de geldigheid van het octrooi in beperkte vorm volgt, anders dan High Point suggereert, ook niet uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Scimed/Medinol (HR 6 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7412). In die zaak ging het om een centrale beperking van een octrooi die overeen kwam met een hulpverzoek dat het hof uitdrukkelijk niet ontoelaatbaar had gevonden en dus al inhoudelijk had beoordeeld. Anders dan High Point in deze zaak, omzeilde Scimed met het beroep op de centraal beperkte conclusies dus niet een eerdere weigering van gewijzigde octrooiconclusies. Bovendien vormden de toelaatbaarheid van dat hulpverzoek en de verenigbaarheid van het beroep op centraal beperkte octrooiconclusies met de eisen van de goede procesorde geen onderwerp van het geschil in cassatie. In het arrest heeft de Hoge Raad dan ook geen oordeel gegeven over de verenigbaarheid van het beroep op centraal beperkte octrooiconclusies met de eisen van de goede procesorde. In dat licht kan de door High Point aangehaalde overweging in het Scimed/Medinol-arrest dat doel en strekking van het EOV enerzijds en de proceseconomie anderzijds meebrengen dat het hof moet uitgaan van het door de centrale beperking gewijzigde octrooi, niet worden gelezen als een absolute regel die onder alle omstandigheden voorgaat op de eisen van de goede procesorde. 3.66 Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat uit het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Scimed/Medinol volgt dat zelfs het in aanmerking nemen van een centrale beperking die eerst tot stand komt tegen het moment van arrest wijzen in een cassatieprocedure tegen een eindarrest, niet in strijd is met de goede procesorde. Met zijn oordeel dat de Hoge Raad in dat arrest geen absolute regel heeft gegeven die voorgaat op de goede procesorde, heeft het hof bovendien miskend dat het oordeel van de Hoge Raad juist mede ziet op de goede procesorde (en in het bijzonder de proceseconomie). 3.67 Het subonderdeel kan niet slagen. Het hof heeft in rov. 2.4 overwogen dat het betoog van High Point dat het octrooi geldig is in beperkte vorm, in dit bijzondere geval in strijd is met de goede procesorde en in rov. 2.8 dat de problematiek die in de onderhavige zaak speelt in het Scimed/Medinol-arrest niet aan de orde was. Daarmee heeft het hof niet miskend dat, ook na een memoriewisseling, als uitgangspunt geldt dat de nationale rechter een centraal beperkt Europees octrooi in aanmerking neemt en dat dit uitgangspunt, ook volgens de Hoge Raad, een uitwerking is van de goede procesorde. 3.68 Subonderdeel 2.9 is gericht tegen in rov. 2.10. Daarin heeft het hof als volgt overwogen: “In overeenstemming met het voorgaande stelt ook het nationale procesrecht van andere lidstaten van het EOV grenzen aan het beroep op een centrale beperking van het octrooi. In Engeland, bijvoorbeeld, heeft de Court of Appeal in de Samsung/Apple-zaak, die beide partijen aanhalen, uitdrukkelijk geoordeeld dat bij samenloop van een centrale beperkingsprocedure en een hoger beroep in een inbreuk- en nietigheidszaak ‘the English courts do retain the power to control their own proceedings and to prevent activities which would amount to abuse of process’ (CoA 12 februari 2014, [2014] EWCA Civ 250, r.o. 54).

Hacon, t.a.p., par. 15 definieert ‘abuse of process’ als “a long-standing rule of English law that a party should bring before the court all the issues to be decided. Parties are not entitled to raise some issues and if they lose at trial go back and try again with different issues they could have raised earlier. Specifically, if a patentee wants to propose amendments to its claims, these must all be raised at trial. It is an abuse of process to apply to the court to amend after the patent has been found invalid.” HR 6 maart 2009, vindplaats hiervoor vermeld. QC die voor Samsung optrad, zie par. 16 van de in noot 43 genoemde uitspraak. Zie ook Supplementary publication - Official Journal EPO, 2/2015, VI. Institutional Matters, p. 173-175. Zie met betrekking tot de beoordeling van een verzoek tot schorsing in dit verband ook Rovi Solutions Corp v Virgin Media Ltd, [2014] EWHC 1793 (Pat), waarin het verzoek werd ingediend kort “before trial” (zie ook Terrel Terrell on the law of patents, Londen: Sweet & Maxwell, 2016, onder 22-40) en Kennametalic v Pramet Tools, [2014] EWHC 1438 (Pat). Zie ook Terrell on the law of patents, Londen: Sweet & Maxwell, 2016, onder 15-168. Volgens Terrell on the law of patents, Londen: Sweet & Maxwell, 2016, onder 15-19 en onder 22-39. High Court of Justice Chancery Division Patents Court van 25 november 2015, [2015] EWHC 3370 (Pat). In de beslissing van de Court of Appeal, [2016] EWCA Civ 1006, en van de Supreme Court in deze zaak, [2018] UKSC 56, is deze materie verder niet meer aan de orde. Zie de s.t. van KPN, nr. 58 en 63. Repliek par. 2.6.9. noot 17 met verwijzing naar daar genoemde Duitse rechtspraak. Zie reeds BGH 6 juli 1962, nr. I ZR 74/59, GRUR 1962, 577, 578 (Rosenzüchtung). Zie eveneens Benkard PatG/Schäfers/Schwarz, 11. Aufl. 2015, PatG § 64 Rn. 13. Zie Benkard PatG/Rogge/Kober-Dehm, 11. Aufl. 2015, PatG § 22 Rn. 50 en de daarin opgenomen verwijzingen. BGH 24 september 2004, nr. X ZR 149/01 GRUR 2005, 145, 146. BGH 22 mei 2007, nr. X ZR 56/03, GRUR 2008, 56, onder “Sachverhalt” waaruit volgt dat de zaak betrekking heeft op een Europees octrooi en onder “Gründe”, nr. 10.I.1. Zie Benkard PatG/Hall/Nobbe, 11. Aufl. 2015, PatG § 116 Rn. 6 Zie in dit verband ook mijn conclusie in het tussentijds cassatieberoep (ECLI:NL:PHR:2017:422), onder 4.21-4.23. Zie BGH 27 mei 2014, nr. X ZR 2/13, GRUR 2014, 1026, onder 30 e.v. De formulering is afkomstig uit HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0025, NJ 1992/407, m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.4. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/160 en 162, waarin o.m. wordt verwezen naar HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, m.nt. H.J. Snijders ([…] /NOM) en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154, m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2009/39, m.nt. B.M.T. van der Wiel ([.../...]). Zie ook Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2018, nr. 179; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2017, nr. 257a; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2017, nr. 29. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/162. HR 19 juni 2009, vindplaats hiervoor, nadien meermaals bevestigd in de rechtspraak, bijvoorbeeld in HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6, m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.1.3. Zie ook o.a. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/107; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 162; B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012/3, p. 79-82; F. Kroes, De tweeconclusieregel en beginselen van burgerlijk procesrecht, TCR 2018/4, p. 111-125. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154, m.nt. H.J. Snijders, rov. 2.4.4. Zie over de mogelijkheid om nieuwe feitelijke stellingen aan te voeren in het geding na cassatie en verwijzing Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/336 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/258. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/112 en 2018/160; Van der Wiel, t.a.p., p. 81 en Kroes, t.a.p., p. 115. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/160. Zie V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, diss. 2006, nr. 159 en de daar aangehaalde rechtspraak; Ras/Hammerstein, a.w., 2017, nr. 29; Van der Wiel, t.a.p., p. 81. Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 322. In gelijke zin Snijders/Wendels, a.w., nr. 189. Ras/Hammerstein, a.w., nr. 29 en de daar aangehaalde rechtspraak die betrekking heeft op eerst bij pleidooi aangevoerde feiten. ECLI:NL:PHR:2017:422, onder 4.65. Ook High Point wijst (instemmend) op deze paragraaf. Zie het arrest Scimed/Medinol, vindplaats hiervoor, rov. 5.4.3-5.4.4. Vgl. reeds mijn conclusie ECLI:NL:PHR:2017:422, onder 4.64. Verwezen wordt naar de akte van 5 januari 2018 van High Point, par. 7 en 22, in verbinding met productie 87 (processtuknummer 61 in het B-dossier) en de pleitaantekeningen van High Point van 19 januari 2018, par. 53-54 (processtuknummer 63 in het B-dossier). Verwezen wordt naar de pleitaantekeningen van High Point van 19 januari 2018, § 42 (zie nota ten behoeve van comparitie van 19 januari 2018, processtuknummer 63 in het B-dossier). Hierin staat het volgende vermeld: “42. Dit zijn allemaal volstrekt legitieme en begrijpelijke overwegingen voor een procespartij die ervan overtuigd is dat haar uitvinding serieus en haar octrooi geldig is, en dat een gerechtvaardigde procedure kan worden vereenvoudigd met een inhoudelijk gerechtvaardigde beperking van dat octrooi. High Point heeft uit die overtuiging vele tonnen en honderden uren geïnvesteerd in deze procedure.” Hier wordt wederom verwezen naar de pleitaantekeningen zijdens High Point van 19 januari 2018, § 42 (processtuknummer 63 in het B-dossier). Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2018/169. Vgl. het arrest Scimed/Medinol, vindplaats hiervoor, rov. 4.3.4. Zie s.t. van High Point, par. 1.2-1.3, onder 21-30.

Second, notwithstanding the foregoing and for the reasons we have given earlier in this judgment, we do not consider it to be an abuse of the process of this court for Samsung to make and pursue its central amendment applications. These are applications which are contemplated by the central amendment scheme as implemented in our domestic law by the 1977 Act. Moreover, and in contrast to an application made in this jurisdiction under s.75 for amendment of a UK designation, they do not involve the exercise by the EPO of any discretion. If the requirements of the Implementing Regulations are met, the amendments will be allowed. Further, and again unlike an application made in this jurisdiction for amendment of a UK designation, the amendments will take effect in relation to the patents in every designated state.” “53. Third, any decision by the EPO upon the central amendment applications will be directly effective in every designated state. If the applications are allowed, the patents will be deemed always to have been in their amended form. Further, Samsung will, prima facie, be entitled to rely upon them in that form, just as Apple will. As Lord Neuberger said in the Virgin case (at [52]), the new claims will be a “new, centrally important, uncontroversial fact”. 54. Fourth, we nevertheless have no doubt that the English courts do retain the power to control their own proceedings and to prevent activities which would amount to an abuse of process. However, for our part, we do not believe it would necessarily amount to an abuse of process for a patentee to seek to rely upon claims which have been limited by the EPO following a central amendment application, and that is so whether the application has been made before or after the trial. If, for example, the amendments in the Palmaz case had been made following a central amendment application after trial, we doubt the approach adopted by this court would have been any different. In expressing this view we have in mind that the central amendment scheme, as implemented in our domestic law, contains no restriction against applying for a central amendment whilst proceedings are underway in one or more designated states. It also seems to us that we must be cautious about adopting an approach which is different from that followed in the Netherlands as explained by the Supreme Court in the Boston Scientific case. 55. Fifth, we believe that whether or not a patentee’s attempted reliance before this court upon a patent which has been amended pursuant to a central amendment application made after trial constitutes an abuse of process must depend upon all the circumstances, including whether it would be necessary to remit the case for retrial, and, if so, what the consequences of that would be. Indeed Mr Carr accepted that it was possible to envisage circumstances where such an attempt might indeed constitute an abuse, although he emphasised they do not arise here. In light of the limited opportunity afforded for argument upon this point at the short hearing of these applications on 12 February, we do not consider it appropriate to attempt to define in this judgment the circumstances in which such an attempt would amount to abuse. Indeed it may be that this is best worked out on a case by case basis. (…) 57. Returning to the facts of this case and the applications before us, we came to the conclusion that the course which this court should adopt was clear. The central amendment applications are proceeding and will likely be concluded in the relatively near future. The pursuit of the applications is not itself an abuse of the process of this court, permitted as it is by the EPC, the Implementing Regulations and the 1977 Act. The applications may or may not be successful. Moreover, it cannot be predicted with any certainty what form the amendments will take if allowed, for their final form may depend upon interaction between Samsung and the EPO during the course of the application process. 58. In these circumstances, it seemed to us we had to adjourn this appeal until the outcome of the central amendment applications is known. (…).” De slotsom was derhalve dat de Court of Appeal het verzoek van Samsung tot schorsing van het hoger beroep toewees. 3.29 Uit deze uitspraak blijkt dat in Engeland een beroep op een centraal beperkt octrooi in een lopend hoger beroep over de geldigheid van een octrooi “after trial” op grond van het nationale recht ‘abuse of power’ zou kunnen opleveren. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, “including whether it would be necessary to remit the case for retrial, and, if so, what the consequences of that would be”. Dit zou pas kunnen worden beoordeeld na de beslissing van het EOB in de centrale beperkingsprocedure, maar zover is het niet gekomen omdat de zaak uiteindelijk is geschikt. 3.30 De High Court of Justice Chancery Division Patents Court heeft bovenstaande uitgangspunten bevestigd in de zaak Warner-Lambert v. Mylan & Actavis. Ik citeer de volgende overwegingen van Lord Justice Arnold: “Central limitation 17. The EPC 2000 also introduced Articles 105a-105c, which provide a procedure whereby the claims of a European Patent can be centrally limited in all the designated Contracting States by a single application to the European Patent Office. 18. In my view these provisions do not affect the principles stated by Jacob LJ in Nokia either, for three reasons. First, these provisions are not concerned with procedural fairness in litigation in Contracting States either. Secondly, Jacob LJ considered these provisions in Nokia at [94] and held that they were not relevant. Thirdly, the effect of an application for central limitation on pending English proceedings was considered by the Court of Appeal in Samsung Electronics Co Ltd v Apple Retail UK Ltd [2014] EWCA Civ 250, [2015] RPC 3. Kitchin LJ made it clear at [51]-[52] that it would not be an abuse of the process for a patentee to make a central limitation application, even if it would be an abuse for the patentee to apply to make the same amendment under section 75, following the trial in English proceedings. 19. As I understand Kitchin LJ’s reasoning, this is because central limitation is a seperate and fundamentally different procedure to amendment under section 75. An application under section 75 is made to the court, may be conditional, only applies tot the UK designation, takes place in the contect of infrigement and/or revocation proceedings and is subject to the discretion of the court. An application for central limitation is made to the EPO, must be unconditional, applies to all designated Contracting States, is independent of any litigation in any of those States and cannot be refused on discretionary grounds. 20. As Kitchin LJ pointed out at [54], where an application is made under section 75, the English courts retain the power to control their own proceedings and to prevent activities which would amount to an abuse of their process.Where an application is made for a central limitation, the process is that of the EPO, and hence any question of preventing an abuse of that process would be a matter for the EPO. 21. As Kitchin LJ also made clear at [55]-[58], however, the fact that the application for a central limitation is not an abuse of the process of the EPO does not answer the distinct question of whether an attempt by the pattentee to rely upon the centrally limited claims in the English proceedings would be an abuse of the process of the English court. The answer to that question will depend on all the circumstances.” 3.31 De kern van zijn oordeel is dat de art.

Dat de Court of Appeal in die zaak tot de conclusie kwam dat het enkele feit dat een centrale beperkingsprocedure is gestart nadat de rechter in eerste aanleg het octrooi nietig had verklaard, onvoldoende is om misbruik van procesrecht aan te nemen, staat niet op gespannen voet met het bovengenoemde oordeel van het hof in de onderhavige zaak. In de onderhavige zaak zijn de feiten immers anders. Het gaat om een betoog dat een octrooi in de beperkte vorm geldig is dat pas naar voren wordt gebracht na de memories in hoger beroep en nadat het hof en de Hoge Raad hebben beslist dat het niet is toegestaan beperkingen naar voren te brengen in de vorm van hulpverzoeken. 3.69 Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat de Engelse rechters weliswaar de bevoegdheid hebben behouden om misbruik van procesrecht te voorkomen, maar een laattijdig beroep op een centrale beperking niet reeds daarom als misbruik van procesrecht zien en het beroep op de centrale beperking in de betrokken zaak ook niet als abuse of process hebben aangemerkt. 3.70 Als vervolg op zijn overweging in rov. 2.9 dat de omstandigheid dat een partij het recht heeft om zijn octrooi centraal te beperken niet in de weg staat aan nationale procesrechtelijke beperkingen aan een zodanig beroep, overweegt het hof in de eerste volzin van rov. 2.10 dat ook het nationale procesrecht van het Verenigd Koninkrijk grenzen stelt aan het beroep op een centrale beperking van het octrooi, in het bijzonder dat er geen sprake mag zijn van ‘an abuse of process’. Vervolgens zet het hof het oordeel van de Court of Appeal in de Samsung/Apple-zaak af tegen zijn eigen oordeel dat het feit dat moet worden uitgegaan van het door de centrale beperking gewijzigde octrooi, geen absolute regel is die onder alle omstandigheden voorgaat op de eisen van de goede procesorde. 3.71 Voor zover het subonderdeel zich richt tegen de nationale toepassing van ‘abuse of process’ in het Verenigd Koninkrijk, komt het subonderdeel op tegen een oordeel waarin het hof buitenlands recht uitlegt en stuit het af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO. Daarnaast faalt het subonderdeel ook op de inhoudelijke grond dat de grenzen die verdragsstaten op grond van het nationaal procesrecht aan de toelaatbaarheid van een beroep mogen stellen, niet uniform behoeven te zijn. Het subonderdeel faalt mitsdien. 3.72 Subonderdeel 2.10 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.4-2.11 heeft miskend dat de vraag of een beroep op het centraal beperkt octrooi in strijd is met de goede procesorde, afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval, nu het hof daarbij niet, althans niet kenbaar, heeft betrokken: (a) de mate waarin de wederpartij al bekend is met de centraal beperkte vorm van het octrooi en zich al heeft voorbereid of heeft kunnen voorbereiden op een debat daarover, resp. de mate waarin deze wederpartij daadwerkelijk in haar verdediging wordt geschaad (zie nader onderdeel 2.4); (b) de gevolgen van een weigering van het beroep op het octrooi zoals centraal beperkt - in het oordeel van het hof: de vernietiging van EP 722 - in verhouding tot de belangen van de octrooihouder bij dat beroep, waaronder de belangen die het hof bij het tussenarrest in rov. 2.15 heeft genoemd. 3.73 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 2.4, deelt het in het lot daarvan en faalt het dus. Voor het overige geldt dat het hof een juiste maatstaf heeft toegepast door te beoordelen of het beroep van High Point op het centraal beperkte octrooi in strijd is met de eisen van de goede procesorde. Dat High Point in deze zaak geen beroep kan doen op het octrooi in ruime vorm is het gevolg van het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof in rov. 2.11 dat High Point afstand heeft gedaan van haar betoog hieromtrent. Deze omstandigheid is bij de beoordeling van de vraag of een beroep op het centraal beperkte octrooi in strijd is met de goede procesorde verder niet relevant. Ook in zoverre dient het subonderdeel te falen. 3.74 Onderdeel 2 kan mitsdien niet tot cassatie leiden. Behandeling onderdeel 3 3.75 Ik behandel nu eerst onderdeel 3 omdat het daarin bestreden oordeel verband houdt met het oordeel waartegen subonderdeel 2.10 is opgekomen. 3.76 Onderdeel 3, dat twee subonderdelen bevat, is gericht tegen rov. 2.12, waarin het hof het volgende heeft overwogen: “Voor zover High Point heeft bedoeld haar bij memorie van grieven naar voren gebrachte grieven wel te handhaven als het hof haar niet zou toestaan naar voren te brengen dat het octrooi met de centraal beperkte conclusies geldig is, kan dat niet leiden tot een andere conclusie. Die grieven kunnen geen doel treffen omdat het betoog van High Point dat het octrooi geldig is in de ruime vorm waarin zij het heeft verdedigd in de memorie van grieven, geen stand kan houden in het licht van de centrale beperking (zie hiervoor r.o. 2.2 en 2.3). KPN kan zich op die centrale beperking beroepen. De bezwaren tegen het betoog van High Point over de geldigheid van het octrooi in beperkte vorm, gelden namelijk niet voor het beroep van KPN op de centrale beperking als verweer tegen het bij de memorie van grieven naar voren gebrachte betoog van High Point. KPN kan niet worden verweten dat zij dat beroep pas nu doet, omdat de centrale beperking pas recentelijk heeft plaatsgevonden.” 3.77 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het niet als vaststaand feit kan aannemen dat EP 722 centraal is beperkt, terwijl het tegelijkertijd High Point verbiedt zich op dat feit te beroepen. Een centrale beperking van een Europees octrooi geldt voor alle betrokken landen, erga omnes en ab initio. De centrale beperking van EP 722 geldt daarmee ook voor de partijen in deze procedure. Daarbij heeft voor beide partijen hetzelfde te gelden: zij moeten zich beide op de centrale beperking kunnen beroepen, aldus het subonderdeel. 3.78 Het hof heeft volgens subonderdeel 3.2 voorts blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd door de belangen van High Point, waaronder de belangen die het hof bij het tussenarrest in rov. 2.15 van het bestreden arrest heeft genoemd, niet (kenbaar) te betrekken bij zijn oordeel dat High Point geen beroep kan doen op de centrale beperking, maar KPN wel. 3.79 De beide subonderdelen lenen zich voor gezamelijke behandeling. Het hof heeft in de hiervoor geciteerde rov. 2.2 en 2.11 geoordeeld dat het octrooi in ruime vorm door High Point niet meer wordt verdedigd en dat het betoog van High Point met betrekking tot het octrooi in ruime vorm is achterhaald, zoals High Point ook zelf heeft opgemerkt. Hiermee heeft het hof (kennelijk) geoordeeld dat High Point afstand heeft gedaan van dit betoog. Tegen dit oordeel is in cassatie geen klacht gericht. Het ontbreekt High Point dan ook aan belang bij de klachten uit onderdeel 3. 3.80 Ten overvloede merk ik op dat de oorspronkelijke gedaagde in hoger beroep ingevolge art. 348 Rv nieuw verweer mag voeren, tenzij dit verweer is gedekt. De bevoegdheid om een nieuw verweer te voeren wordt op dezelfde wijze begrensd als de bevoegdheid om een nieuw feit aan te voeren, nu een nieuw verweer onder het begrip “nieuwe stellingen” valt zoals genoemd in de arresten […] /NOM en [.../...]. De maatstaf die geldt voor de beoordeling of KPN zich als verweer mag beroepen op de centrale beperking van het octrooi komt derhalve overeen met de maatstaf die geldt voor de beoordeling van de toelating van het beroep door High Point hierop: dit beroep is toelaatbaar, tenzij dit in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

105a-c EVO geen betrekking hebben op “procedural fairness in litigation in Contracting States”. 3.32 Uit de hiervoor geciteerde uitspraken in de zaak Samsung v. Apple en in de zaak Warner-Lambert v. Mylan & Actavis blijkt dat de Engelse rechter bij de beoordeling van de vraag of een octrooihouder zich in een nationale procedure op een centraal beperkt Europees octrooi kan beroepen zijn nationale procesrecht toepast en in het bijzonder onderzoekt of er sprake is van ‘an abuse of process’. (ii) Duitsland 3.33 Partijen hebben ook op het Duitse recht en Duitse rechtspraak gewezen. KPN heeft, ter onderbouwing van haar standpunt dat de art. 105a-c EOV niet in de weg staan aan toetsing van centraal beperkte conclusies aan nationaal procesrecht, een beroep gedaan op § 116 Patentgesetz. High Point heeft in repliek aangevoerd dat de Duitse rechtspraak geen precedent kent waarin een beroep op een centrale beperking in een gevorderd stadium van de procedure ontoelaatbaar is geacht en dat de rechtspraak die er wel is, ervan uitgaat dat de rechter moet uitgaan van een door een centrale beperkings- of oppositiebeslissing beperkt octrooi. 3.34 In Duitsland is in inbreukprocedures vaste rechtspraak dat een nationale beperking door een octrooihouder van zijn octrooi op de voet van § 64 Patentgesetz, die terugwerkende kracht heeft, in aanmerking wordt genomen, ook indien de beperking van het octrooi tijdens de procedure in hoger beroep haar werking verkrijgt. Er is geen rechtspraak in dit kader met betrekking tot het in aanmerking nemen van een op de voet van art. 105a-c EOV centraal beperkt Europees octrooi. 3.35 Met betrekking tot nietigheidsprocedures geldt dat een octrooihouder op grond van vaste rechtspraak recht heeft op een “beschränkte Verteidigung im Nichtigkeitsverfahren”. Dit leerstuk houdt in dat een octrooihouder zich mag beroepen op een beperkte vorm van zijn octrooi zonder dat eerst een formele beperkingsprocedure moet worden doorlopen. In BGH 24 september 2004, nr. X ZR 149/01 heeft het Bundesgerichtshof dit leerstuk als volgt samengevat: “Die Rechtsprechung hat es zugelassen, dass der einer Nichtigkeitsklage ausgesetzte Patentinhaber nur einen beschränkten Inhalt des Patents verteidigt und auf diese Weise eine Beschränkung des Prozessstoffs herbeiführt, ohne dass er den vom Gesetz dafür an sich vorgegebenen Weg des Beschränkungsverfahrens (§ 64 PatG) beschreiten muss (BGHZ 21, 8 [11f.] = NJW 1956, 1318 - Spritzgußmaschine I; seither st. Rspr.; vgl. Benkard/Rogge, PatG, 9. Aufl., § 22 Rdnr. 33; Busse, § 83 Rdnr. 36; Schulte, § 81 Rdnrn. 118, 143). In der Sache ist dies jedenfalls dadurch gerechtfertigt, dass ein Verlangen, im Rahmen des im Patentnichtigkeitsverfahren zur Überprüfung Stehenden ein gesondertes Beschränkungsverfahren durchzuführen, eine von der Sache nicht gebotene Erschwerung der Möglichkeiten des Patentinhabers bedeuten würde, das Patent in einem sich als schutzfähig erweisenden Umfang zu verteidigen. Das durch Richterrecht geschaffene Institut der beschränkten Verteidigung im Nichtigkeitsverfahren hat sich in der Praxis bewährt und ist aus dem Nichtigkeitsverfahren des deutschen Rechts nur mehr schwer hinwegzudenken. Die Selbstbeschränkung muss sich sachlich freilich immer in dem durch das Beschränkungsverfahren vorgegebenen Rahmen halten (vgl. BGHZ 21, 8 [11f.] = NJW 1956, 1318 - Spritzgußmaschine I), also zu einer (zulässigen) Einschränkung des Patents führen (vgl. hierzu Benkard/Schäfers, § 64 Rdnr. 15; Busse/Schwendy, § 64 Rdnr. 32).” 3.36 In BGH 22 mei 2007, nr. X ZR 56/03 heeft het Bundesgerichtshof geoordeeld dat het leerstuk van een “beschränkte Verteidigung im Nichtigkeitsverfahren” ook van toepassing is op een Europees octrooi. 3.37 In hoger beroep bij het Bundesgerichtshof wordt de toelaatbaarheid van een “beschränkte Verteidigung” in een nietigheidsprocedure getoetst aan de procedurele beperkingen die zijn opgenomen in § 116 Abs 2 en § 117 Patentgesetz, alsmede aan § 529-531 Zivilprozessordnung, waarnaar in § 117 Patentgesetz wordt verwezen. Het Bundesgerichtshof merkt een “beschränkte Verteidigung” doorgaans niet aan als “sachdienlich” in de zin van § 116 Abs 2 nr. 1 Patentgesetz, indien de octrooihouder voldoende reden had een dergelijk verweer al in eerste aanleg te voeren. Voldoende reden hiervoor kan gelegen zijn in aanwijzingen die het Bundespatentgericht, de nietigheidsrechter in eerste aanleg, heeft gegeven. Ingevolge § 83 Patentgesetz is het Bundespatentgericht namelijk verplicht in een voorlopig oordeel te vermelden of het desbetreffende octrooi niet succesvol kan worden verdedigd in onbeperkt vorm, zodat de octrooihouder zijn stellingen kan aanpassen en, in elk geval als subsidiair verweer (“Hilfsantrag”), een “beschränkte Verteidigung” kan voeren. Laat het Bundespatentgericht dit na, dan is een “beschränkte Verteidigung” doorgaans toelaatbaar tijdens het hoger beroep bij het Bundesgerichtshof, omdat het verweer zal worden aangemerkt als “sachdienlich” in de zin van § 116 Abs 2 nr. 1 Patentgesetz. Een schending van § 83 Patentgesetz leidt namelijk tot een “Verfahrensmangel” in de zin van § 531 Abs 2 nr. 2 Zivilprozessordnung. 3.38 In de Duitse rechtspraak zijn geen uitspraken van nationale gerechten die specifiek betrekking hebben op het tijdstip waarop een octrooihouder een beroep doet in een nationale procedure op een op de voet van art. 105a-c EOV centraal beperkt Europees octrooi en de toelaatbaarheid van een dergelijk beroep in dit kader. Gelet op het in het Duitse recht geldende leerstuk van de “beschränkte Verteidigung” in nietigheidsprocedures, dat ook van toepassing is op een Europees octrooi, zal er ten aanzien van deze procedures in de praktijk minder noodzaak zijn de Europese beperkingsprocedure te doorlopen, tenzij de octrooihouder belang heeft bij de uniforme werking van de centrale beperking voor alle voor het Europees octrooi aangewezen verdragsluitende landen. 3.39 M.i. valt uit de Duitse rechtspraak en literatuur met betrekking tot de in cassatie aan de orde zijnde vraag geen heersende opvatting te destileren. Toetsing aan nationaal procesrecht 3.40 Gelet op mijn conclusie hiervoor onder 3.27 dat de nationale rechter de toelaatbaarheid van een beroep door een partij op een centraal beperkt Europees octrooi aan zijn nationale procesrecht en de daarin tot uitdrukking komende beginselen en leerstukken mag toetsen, ga ik thans in op de Nederlandse ongeschreven regel dat nieuwe feiten in beginsel in het eerste processtuk moeten worden aangevoerd en de eisen van een goede procesorde. De in beginsel strakke regel en een drietal uitzonderingen hierop 3.41 In het appelprocesrecht geldt de in beginsel strakke regel dat in beginsel nieuwe feiten in het eerste processtuk moeten worden aangevoerd en niet later.

Het hof heeft deze maatstaf in het bestreden oordeel niet miskend. De uitkomst van de toets behoeft niet voor beide partijen uniform te zijn. Het oordeel van het hof dat KPN niet kan worden verweten dat zij het desbetreffende beroep als verweer pas nu doet omdat de centrale beperking pas recentelijk heeft plaatsgevonden, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Subonderdeel 3.1 faalt mitsdien. 3.81 Onderdeel 3 kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.82 Onderdeel 1 vat in een inleiding de hierboven geciteerde rov. 2.2, 2.11 en 2.12 samen met betrekking tot het achterhaald zijn van het debat over het octrooi in ruime vorm. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het oordeel van het hof dat geen doeltreffende grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het octrooi niet geldig is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt daartoe dat (i) rechtbank noch hof de geldigheid van EP 722 zoals centraal beperkt inhoudelijk hebben beoordeeld, terwijl (ii) EP 722 zoals centraal beperkt geacht moet worden altijd in die vorm te hebben bestaan, en (iii) EP 722 zoals centraal beperkt door het EOB als geldig is beoordeeld, geen andere conclusie toelaten dan dat EP 722 zoals centraal beperkt geacht moet worden geldig te zijn. Volgens het onderdeel kon het hof de beslissing van de rechtbank dat EP 722 (in de ruimere vorm zoals verleend) nietig is, niet bekrachtigen zonder inhoudelijk te oordelen over de geldigheid van EP 722 zoals centraal beperkt vanwege het onaanvaardbare gevolg dat EP 722 zoals centraal beperkt dan is vernietigd zonder dat enige rechterlijke instantie het octrooi in de centraal beperkte vorm inhoudelijk op geldigheid heeft beoordeeld, terwijl het octrooi geacht wordt altijd die vorm te hebben gehad en de laatste instantie die zich over de geldigheid van het octrooi heeft uitgelaten, het EOB, het octrooi in deze vorm als geldig heeft beoordeeld, waarbij de opmerkingen van KPN in de centrale beperkingsprocedure zijn meegewogen. 3.83 Voor zover met dit laatste wordt betoogd dat het EOB de geldigheid van het octrooi in de centrale beperkingsprocedure heeft beoordeeld, is de klacht onjuist. Uit art. 105 a-c EOV volgt immers dat het EOB toetst “whether the amended claims constitute a limitation vis-à-vis the claims as granted or amended in opposition or limitation proceedings” en of deze gewijzigde conclusies voldoen aan het bepaalde in art. 84 EOV en aan de algemene procedureregels in art. 123 lid 2 en lid 3 EOV. Er wordt niet onderzocht of de inhoud van het door de beperking resterende Europese octrooi nog octrooieerbaar wordt geacht op grond van art. 52–57 EOV. Evenmin toetst het EOB of het met een voorgestelde beperking beoogde doel ook wordt bereikt (zie ook onder 3.13 van deze conclusie). De nationale rechter dient daarom in beginsel weliswaar uit te gaan van het centraal beperkt Europees octrooi, maar de centrale beperking laat onverlet dat de geldigheid van het centraal beperkt octrooi op de voet van art. 52-57 EOV door de nationale rechter kan worden onderzocht. 3.84 Voor zover het onderdeel betoogt dat de Nederlandse rechter een eenmaal centraal beperkt octrooi in een nationale (nietigheids)procedure zonder meer in beperkte vorm in aanmerking moet nemen en inhoudelijk moet beoordelen, is de klacht van het onderdeel eveneens onjuist. Het hof mocht de toelaatbaarheid van het beroep van High Point op het octrooi in beperkte vorm, gelet op de stand van de procedure, toetsen aan de eisen van de goede procesorde en in geval van strijd hiermee buiten beschouwing laten. Dat daardoor per saldo het centraal beperkt octrooi niet inhoudelijk op geldigheid wordt beoordeeld, doet aan het vorenstaande niet af. Het komt voor dat door een beslissing op processuele gronden de materiële beoordeling en beslissing achterwege blijft, ook in hoger beroep. Ik geef als voorbeeld de processuele beslissing dat in appel niet of te laat van grieven wordt gediend, waarna de niet-ontvankelijkheid van appellant in het hoger beroep wordt uitgesproken en de beslissing waarvan beroep dus in feite wordt bekrachtigd. 3.85 Onderdeel 1 faalt mitsdien. Het betoog van High Point dat betrekking heeft op art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol laat ik hier verder buiten beschouwing, aangezien dit tardief, namelijk pas in de schriftelijke toelichting, naar voren is gebracht (zie art. 407 lid 2 Rv).

Deze regel geldt niet voor een nadere uitwerking van eerder genoemde feiten. 3.42 De Hoge Raad heeft in het kader van het aanvoeren van een nieuwe grief en een verandering of vermeerdering van eis in het arrest [.../...] de volgende drie uitzonderingen op de in beginsel strakke regel geformuleerd, die eveneens gelden in het kader van het aanvoeren van nieuwe feiten in hoger beroep: (1) in geval van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij; (2) indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, zoals met name in geval van (i) een rechterlijke fout; (ii) nieuwe ontwikkelingen van feitelijke en juridische aard nadat van grieven is gediend; of (iii) een aan verweerder toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken bij appellant; alsmede (3) wegens de bijzondere aard van de desbetreffende procedure. Nieuwe ontwikkeling 3.43 De onderhavige zaak betreft de uitzondering onder 2 (ii), de nieuwe ontwikkeling. Daarover heeft de Hoge Raad in het arrest van 19 juni 2009 het volgende overwogen: “Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.” 3.44 Een na de memorie van grieven aan de zijde van de appellant voorgevallen nieuw feit kan dus als nieuwe ontwikkeling door de appelrechter worden toegelaten. Het aldus toelaten van het nieuwe feit mag echter niet in strijd komen met de eisen van de goede procesorde, en dat zal de appelrechter dan ook moeten beoordelen. Daaraan ligt een afweging van belangen ten grondslag. 3.45 Uitgangspunt is derhalve dat het nieuwe feit dat voorkomt dat het geschil aan de hand van achterhaalde feiten wordt beslist, wordt toegelaten, tenzij het toelaten van het nieuwe feit in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. Dat het nieuwe feit voorkomt dat het geschil aan de hand van achterhaalde feiten wordt beslist, betekent dus niet dat het nieuwe feit moet worden toegelaten. 3.46 De uitzondering onder 2 (ii) is derhalve een uitwerking van de goede procesorde, terwijl de toepasselijkheid van deze uitzondering tegelijkertijd wordt begrensd door (wederom) de eisen van een goede procesorde. In aanmerking komende omstandigheden zijn onder meer of de wederpartij op de aangevoerde nieuwe feiten voldoende heeft kunnen reageren; of de nieuwe feiten nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het desbetreffende geding geen gelegenheid meer biedt; of een partij onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt en of het geding onredelijk wordt vertraagd. 3.47 Het oordeel of er al dan niet sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde is voorbehouden aan de feitenrechter. Wel toetst de Hoge Raad of er een onjuiste rechtsopvatting is gehanteerd met betrekking tot het begrip ‘goede procesorde’. 3.48 Op de vraag of een met terugwerkende kracht werkende centrale beperking van een Europees octrooi een nieuwe ontwikkeling is in de zin van de uitzondering op de in beginsel strakke regel onder 2 (ii) ben ik reeds ingegaan in mijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad in het tussentijds cassatieberoep. Ik heb die vraag als volgt bevestigend beantwoord: “Redengevend om de uitkomst van de centrale procedure als nieuwe ontwikkeling te zien is dat op grond van art. 68 EOV in verbinding met art. 105b lid 2 en 3 EOV een beslissing van het EOB tot beperking van een octrooi vanaf de datum waarop de beslissing is vermeld in het Europees Octrooiblad, voor alle voor het Europees octrooi aangewezen verdragsluitende landen, terugwerkende kracht heeft tot de datum waarop het octrooi oorspronkelijk is verleend en dat het beperkte octrooi dus wordt verondersteld in de plaats te komen van het oorspronkelijk verleende octrooi. De aan dit eerdere octrooi verbonden rechten van de octrooihouder die buiten de beschermingsomvang van het beperkte octrooi zijn komen te liggen worden geacht met terugwerkende kracht te zijn vervallen. De eisen van de goede procesorde verzetten zich ertegen dat de rechter zijn beoordeling baseert op een versie van het octrooi die door de centrale beperking is achterhaald.” 3.49 Omdat toepassing van de uitzondering onder 2 (ii) overeen komt met de regels die gelden na cassatie en verwijzing, is de centrale beperking van het octrooi in deze zaak aan te merken als een nieuwe ontwikkeling die het hof in beginsel, ook na memoriewisseling, in ogenschouw moet nemen. Dit is in lijn met HR 6 maart 2009, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat in het geding na verwijzing, het hof zal moeten uitgaan van het centraal beperkt Europees octrooi en dat partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen hierop aan te passen. De begrenzing van de toelaatbaarheid van deze nieuwe ontwikkeling wordt, als gezegd, evenwel gevormd door de eisen van een goede procesorde. Behandeling subonderdelen 2.1 en 2.2 3.50 Ik keer terug naar de subonderdelen 2.1 en 2.2, die ik hiervoor onder 3.2 en 3.3 heb weergegeven. Het hof heeft geoordeeld dat het beroep van High Point op het centraal beperkt octrooi in dit bijzondere geval in strijd is met de eisen van de goede procesorde. In het licht van het bovenstaande heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze maatstaf te hanteren bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het beroep van High Point op het octrooi in beperkte vorm. De beide subonderdelen die in de kern klagen dat het hof heeft miskend dat een centrale beperking van een octrooi een nieuwe ontwikkeling is die in aanmerking moet worden genomen, ook indien zij na memoriewisseling in appel tot stand komt, kunnen dan ook niet slagen. 3.51