ECLI:NL:PHR:2019:1166

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummers 16/03746bis, 16/03747bis en 16/03748bis Datum 14 november 2019 Belastingkamer B Onderwerp/tijdvak Verzekering ex Algemene ouderdomswet AOW en Algemene Kinderbijslagwet AKW Nrs. Hof van Justitie EU C-95/18 en C-96/18 Nrs. Centrale Raad van Beroep 08/6650 AOW, 09/6430 AOW, 08/5412 AKW en 13/6155 AOW Nrs. Rechtbanken AWB 08/1016, AWB 09/19, AWB 07/2210 en AWB 12/2067

P.J. Wattel in de zaken van Sociale verzekeringsbank tegen H.D. Giesen, F. van den Berg en C.E. Franzen 1Overzicht 1.1 Deze zaken betreffen Nederlands ingezetenen die in Duitsland hebben gewerkt als geringfügig Beschäftigte. Zij verdienden weinig en waren alleen verzekerd tegen arbeidsongevallen. Personen met een dergelijke mini-job zijn dus, ook als zij Duits ingezetenen zijn, in Duitsland niet verzekerd voor Kindergeld en ouderdomspensioen. 1.2 De belanghebbenden waren in de perioden waarin zij in Duitsland werkten niet verzekerd onder de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving omdat art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 - geïmplementeerd in art. 6a Algemene Ouderdomswet (AOW) en 6a Algemene Kinderbijslagwet (AWK) - exclusief het sociale verzekeringsstelsel van het werkland aanwijst. De belanghebbenden hadden daardoor in die perioden noch in Duitsland, noch in Nederland aanspraak op ouderdomspensioen en kinderbijslag. 1.3 In geschil is of het EU-recht, met name de artt. 45-48 VwEU (vrij werknemersverkeer), Nederland verplicht om de belanghebbenden desondanks AOW-rechten en kinderbijslag toe te kennen. Bij Giesen en Van den Berg gaat het om (partnertoeslag op) ouderdomspensioen, bij Franzen om kinderbijslag en ouderdomspensioen. In deze zaken zijn zowel (eerst) door de Centrale Raad van Beroep (CRvB) als (in het daarop volgende cassatieberoep) door u prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) gesteld. 1.4 U heeft in twee van de drie zaken vragen aan het HvJ EU gesteld. Bij arrest van 2 februari 2018 (Giesen en Van den Berg) heeft u het HvJ EU de volgende drie vragen voorgelegd: “1. A. Moeten de artikelen 45 en 48 VWEU aldus worden uitgelegd dat die bepalingen in gevallen als de onderhavige in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 6a, aanhef en letter b, van de AOW? Die regeling brengt mee dat een ingezetene van Nederland niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonstaat, indien deze ingezetene in een andere lidstaat werkt en op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 is onderworpen aan de socialezekerheids-wetgeving van de werkstaat. De onderhavige gevallen kenmerken zich erdoor dat de betrokkenen op grond van de wettelijke regeling van de werkstaat niet voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen vanwege de beperkte omvang van hun werkzaamheden aldaar. B. Is bij de beantwoording van vraag 1a van belang dat voor een ingezetene van een op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 niet-bevoegde woonstaat geen premieplicht bestaat voor de volksverzekeringen van die woonstaat? Voor de tijdvakken waarin die ingezetene in een andere lidstaat werkt valt hij immers op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 bij uitsluiting onder het sociale zekerheidsstelsel van de werkstaat, en ook de nationale Nederlandse wetgeving voorziet in een dergelijk geval niet in premieplicht. 2. Is voor de beantwoording van vraag 1 van belang dat voor betrokkenen de mogelijkheid bestond een vrijwillige verzekering op grond van de AOW af te sluiten, dan wel dat voor hen de mogelijkheid bestond de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Verordening 1408/71 tot stand te brengen? 3. Staat artikel 13 van Verordening 1408/71 er aan in de weg dat voor iemand als de echtgenote van [X1], die vóór 1 januari 1989 enkel beoordeeld naar de nationale wetgeving in haar woonland Nederland verzekerd was voor de AOW, op basis van die verzekering recht op ouderdomsuitkeringen wordt opgebouwd, voor zover het gaat om tijdvakken waarin zij op grond van die verordeningsbepaling wegens werkzaamheden in een andere lidstaat onderworpen was aan de wetgeving van die werkstaat? Of moet het recht op een uitkering op grond van de AOW worden aangemerkt als een recht op uitkering dat in de nationale wetgeving niet afhankelijk is gesteld van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering zoals bedoeld in het arrest Bosmann, zodat de gedachtegang van dat arrest in haar geval kan worden toegepast?” Bij arrest van dezelfde datum (Franzen I) heeft u het HvJ EU nog twee vragen voorgelegd: “1. Moeten de artikelen 45 en 48 VWEU aldus worden uitgelegd dat die bepalingen in een geval als het onderhavige in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW? Die regeling brengt mee dat een ingezetene van Nederland niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonstaat, indien deze ingezetene in een andere lidstaat werkt en op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 is onderworpen aan de socialezekerheids-wetgeving van de werkstaat. Het onderhavig geval kenmerkt zich erdoor dat belanghebbende op grond van de wettelijke regeling van de werkstaat niet voor kinderbijslag in aanmerking komt vanwege de beperkte omvang van haar werkzaamheden aldaar. 2. Is voor de beantwoording van de vorige vraag van belang dat voor belanghebbende de mogelijkheid bestond de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Verordening 1408/71 tot stand te brengen?” 1.5 Het Hof heeft de zaken (C-95/18 en C-96/18) gevoegd. Zijn Advocaat-Generaal Sharpston concludeerde dat Nederland de artt. 45-48 VwEU had geschonden, maar het Hof heeft die conclusie niet gevolgd. Bij arrest van 19 september 2019 heeft hij voor recht verklaard: “1. De artikelen 45 en 48 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een migrerende werknemer die in deze lidstaat woont en op grond van artikel 13 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, in de versie zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1992/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006, is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van de werklidstaat, niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonlidstaat, ook al komt die werknemer volgens het recht van de werklidstaat niet in aanmerking voor een ouderdomspensioen of kinderbijslag. 2. Artikel 13 van verordening nr. 1408/71, in de versie zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening nr. 118/97, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1992/2006, moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat waar een migrerende werknemer woont en die krachtens dat artikel niet bevoegd is, het recht op een ouderdomspensioen voor die migrerende werknemer afhankelijk stelt van een verzekeringsplicht en daarmee van verplichte premiebetaling.” 1.6 Het eerste antwoord van het HvJ EU lijkt duidelijk. Het Hof ziet in Vo. 1408/71 (en dus ook in dier opvolgster, Vo. 883/2004) een principiële keuze voor gelijkheid op de werkvloer in plaats van gelijkheid in de straat; een keuze die niet verzacht, overruled of aangevuld wordt door de artt. 45-48 VwEU. Dat kan leiden tot zowel nadelen bij aanvaarding van werk in een andere lidstaat als die een slechter sociaal stelsel heeft, als voordelen als de werkstaat een beter stelsel heeft. Verlies van rechten in de niet-bevoegde woonstaat is dus volgens het HvJ het gevolg van een stelseldispariteit en niet van discriminatie door de woonstaat.

Ik geef u in overweging om de cassatieberoepen van de Svb in de zaken Van den Berg (16/03746bis) en Franzen (16/03747bis en 16/03748bis) gegrond te verklaren en om diens cassatieberoep in de zaak Giesen (16/03746bis) gegrond te verklaren voor zover het ziet op perioden vanaf 1 januari 1989. Voor de periode vóór 1989 acht ik het cassatieberoep van de Svb in de zaak Giesen (16/03746bis) ongegrond. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Verordening (EEG) 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PbEG 1971/L 149) Wet van 31 mei 1956 inzake een algemene ouderdomsverzekering, Stb. 1956, 281. Wet van 26 april 1962 tot vaststelling van een algemene kinderbijslagverzekering, Stb. 1962, 160. HR 2 februari 2018, nr. 16/03746, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2018:126, AR-Updates.nl 2018/0195, Belastingadvies 2018/8.6 met wenk Nietveld, BNB 2018/84 met noot Kavelaars, FutD 2018-0338, NJB 2018/551, NLF 2018/0388 met noot El Ouardi, NTFR 2018/420, SEW 2018/afl. 4/p. 165, USZ 2018/108, V-N 2018/9.12 met noot redactie. HR 2 februari 2018, nr. 16/03747, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2018:127, AR-Updates.nl 2018-0196, FutD 2018-0338 (https://portal.rechtsorde.nl/Results.aspx), NLF 2018/0387 met noot El Ouardi, NTFR 2018/360 met noot Schouten, PJ 2018/133, RSV 2018/150, V-N 2018/9.16.24. HvJ EU 19 september 2019, gevoegde zaken C-95/18 en C-96/18, na conclusie A-G Sharpston, ECLI:EU:C:2019:767 (Van den Berg, Giesen en Franzen), FutD 2019-2447, NLF 2019/2160 met noot Van de Ven, USZ 2019/323, V-N 2019/44.9 met noot redactie. Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PbEU 2004/L 166).

Rechtbank Roermond 13 oktober 2008, nr. AWB 08/1016, ECLI:NL:RBROE:2008:4277. Rechtbank Maastricht 19 oktober 2009, nr. AWB 09/19, ECLI:NL:RMAA:2009:7819. Rechtbank Maastricht 5 augustus 2008, nr. AWB 07/2210, ECLI:NL:RBMAA:2008:2990. Rechtbank Limburg 7 oktober 2013, nr. AWB 12/2067 (niet gepubliceerd). Besluit uitbreiding en beperking verzekerden volksverzekeringen 1976, Stb. 1976, 557. Besluit uitbreiding en beperking verzekerden volksverzekeringen 1989, Stb. 1989, 164. Besluit uitbreiding en beperking verzekerden volksverzekeringen 1999, Stb. 1998, 746. Verordening (EEG) 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PbEG 1971/L 149). CRvB 1 juli 2013, nrs. 08/5412 AKW, 08/6650 AOW, 09/6430 AOW, ECLI:NL:CRVB:2013:783, NJB 2013/1800, RSV 2014/140, USZ 2013/270.

HvJ EU 23 april 2015, zaak C-382/13, na conclusie A-G Szpunar, ECLI:EU:C:2015:261 (Franzen e.a.), AR-Updates.nl 2015-0399, Belastingadvies 2015/10.9 met wenk Beke, BNB 2015/138 met noot Kavelaars, NTFR 2015/1564 met noot Fijen, RSV 2015/249 met noot Keunen, USZ 2015/210 met aantekening Van der Mei, V-N 2015/23.13 met noot redactie.

HvJ EG 20 mei 2008, zaak C-352/06, na conclusie A-G Mazák, ECLI:EU:C:2008:290 (Bosmann); een Belgische vrouw woonde met haar twee kinderen (20 en 21) in Duitsland, waar zij Kindergeld voor hen ontving. Nadat zij op 1 september 2005 in Nederland was gaan werken, werd haar het Kindergeld geweigerd omdat voor haar ex Vo. 1408/71 uitsluitend de Nederlandse wetgeving gold. Nederland kent geen kinderbijslag voor kinderen ouder dan 18. De Duitse rechter vroeg of art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 meebrengt dat een werknemer die volgens Vo. 1408/71 onder de wetgeving van de werkstaat valt, toch in woonstaat Duitsland gezinsbijslag kan ontvangen als zij wegens de leeftijd van haar kinderen geen vergelijkbare bijslag in de bevoegde lidstaat kan krijgen. Uit het antwoord van het HvJ EG blijkt dat een lidstaat in zo'n geval wel kinderbijslag mag verlenen, indien de nationale wetgeving dat toestaat. CRvB 6 juni 2016, nrs. 08/6650 AOW en 09/6430 AOW, ECLI:NL:CRVB:2016:2145, NTFR 2016/1848 met noot Fijen, V-N Vandaag 2016/1374. CRvB 6 juni 2016, nr. 08/5412 AKW, ECLI:NL:CRVB:2016:2144, NJB 2016/1304, NTFR 2016/1849, PJ 2016/107, RSV 2016/180 met noot Keunen, USZ 2016/275 met noot Werner-de Buck, V-N Vandaag 2016/1376. CRvB 6 juni 2016, nr. 13/6155 AOW, ECLI:NL:CRVB:2016:3054, gerectificeerd met nr. 13/6155 AOW, ECLI:NL:CRVB:2016:3055. De verwezen zaken 16/03748 en 16/03746 gaan over de AOW; zaak 16/03748 is niet verwezen, maar in afwachting van ’s Hofs antwoorden in de zaken 16/03746 en 16/03747 opgelegd. De belanghebbende in 16/03748 is dezelfde als in 16/03747 (Franzen). HR 2 februari 2018, nr. 16/03746, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2018:126, AR-Updates.nl 2018/0195, Belastingadvies 2018/8.6 met wenk Nietveld, BNB 2018/84 met noot Kavelaars, FutD 2018-0338, NLF 2018/0388 met noot El Ouardi, NJB 2018/551, NTFR 2018/420, SEW 2018/afl. 4/p. 165, USZ 2018/108, V-N 2018/9.12 met noot redactie. HR 2 februari 2018, nr. 16/03747, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2018:127, AR-Updates.nl 2018-0196, FutD 2018-0338 (https://portal.rechtsorde.nl/Results.aspx), NLF 2018/0387 met noot El Ouardi, NTFR 2018/360 met noot Schouten, PJ 2018/133, RSV 2018/150, V-N 2018/9.16.24.

Voetnoot in origineel: ‘Aangezien die bepaling in wezen dezelfde is als die van artikel 16 van verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PB 2004, L 166, blz. 1); zie voor een commentaar, Steinmeyer, H-D., „Article 16 Exceptions to articles 11 to 15”, EU Social Security Law: a Commentary on EU Regulations 883/2004 and 987/2009, Hart Publishing, Oxford, 2015, blz. 188‑192.’ HvJ EU 12 juni 2012, zaak C-611/10, na conclusie A-G Mazák, ECLI:EU:C:2012:339 (Hudzinski en Wawrzyniak), RvdW 2012/996, V-N 2012/32.26.12 met noot redactie. HvJ EU 19 september 2019, gevoegde zaken C-95/18 en C-96/18, na conclusie A-G Sharpston, ECLI:EU:C:2019:767 (Van den Berg, Giesen en Franzen), FutD 2019-2447, NLF 2019/2160 met noot Van de Ven, USZ 2019/323, V-N 2019/44.9 met noot redactie. Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PbEU 2004/L 166). Of het Duitse recht in dat geval Kindergeld toeliet los van werk in loondienst en verzekeringsvoorwaarden, moest nog door de Duitse rechter onderzocht worden. HvJ EU 13 november 1990, zaak C-106/89, na conclusie Van Gerven, ECLI:EU:C:1990:395 (Marleasing).

1.7 Maar het kan meevallen: uit het HvJ-arrest Bosmann volgt dat een migrerende werknemer toch, ook in zijn woonstaat, sociale verzekeringsaanspraken kan hebben als nationaal recht dat mogelijk maakt: het EU-recht verplicht de niet-bevoegde woonstaat weliswaar niet tot compensatie van de magerte van het werkstaatstelsel, maar het verzet zich evenmin tegen toekenning van verzekeringsaanspraken door de niet-bevoegde Staat, als de laatste daarvoor maar geen voorwaarden zoals premiebetaling stelt. 1.8 Nederlands recht voorziet echter niet in aansluiting van de belanghebbenden bij het Nederlandse stelsel voor hun Duitse jaren. De uitsluitingen in de Besluiten Uitbreiding en Beperking Verzekeringsplicht (BUB 1989 en BUB 1999) sluiten hen vanaf 1 januari 1989 voor hun Duitse jaren uit en die uitsluitingen kunnen niet opzij gezet worden met de hardheidsclausules in die Besluiten. Ik vrees dat daarmee voor de belanghebbenden het doek valt voor hun ná 1988 in Duitsland gewerkte jaren. 1.9 Erg bevredigend lijkt dat niet, gegeven dat het gaat om personen die door Nederlandse instanties zijn aangemoedigd om in Duitsland te gaan werken. Dat benadrukt de wenselijkheid van Duits-Nederlandse vaststelling van uitzonderingen op basis van (thans) art. 16 Vo. 883/2004 op de exclusieve aanwijzing van de wetgeving van slechts één lidstaat. 1.10 ’ ’s Hofs tweede, enigszins cryptische, antwoord gaat over de periode vóór 1 januari 1989, toen art. 2(1)(a) BUB 1976 nog bepaalde dat “niet verzekerd (is) in de zin van (…) de AOW, de ingezetene die buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid verricht en ter zake van die arbeid krachtens een in het land waar hij werkt geldende wettelijke regeling inzake uitkering wegens ouderdom en overlijden alsmede inzake kinderbijslag verzekerd is.” Volgens deze bepaling was Giesen’s echtgenote in 1988 dus AOW-verzekerd omdat zij in Duitsland niet verzekerd was. Uw vraag was of art. 13 Vo. 1408/71 in de weg staat aan AOW-opbouw in de niet-bevoegde woonstaat ondanks exclusieve aanwijzing van de werkstaat, dan wel of het recht op AOW gezien moet worden als een aanspraak die los staat van het verricht zijn van werkzaamheden in loondienst of het hebben voldaan aan verzekeringsvoorwaarden zoals premiebetaling (zoals in de zaak Bosmann; zie voetnoot 21). Nu Giesen’s echtgenote vóór 1989 in Nederland woonde en in Duitsland werkte en aldaar niet verzekerd was, sloot het geciteerde art. 2(1)(a) BUB 1976 haar niet uit van Nederlandse AOW-verzekering. Het HvJ EU gaat er dan ook vanuit dat tot 1989 voor AOW-verzekering inwonerschap het aansluitcriterium was. De Nederlandse regering wierp echter tegen dat voor AOW-uitkering wel degelijk de voorwaarde van verzekerd zijn geldt en dat als arbeid in loondienst wordt verricht, ook vóór 1989 premiebetaling vereist was om in aanmerking te komen voor uitkering ter zake van die arbeidsjaren. Het HvJ vraagt u om te beoordelen of Giesen’s echtgenote in 1988 AOW-verzekerd was ongeacht premiebetaling, dus louter op basis van inwonerschap. 1.11 Ook ingezetenen die geen AOW-premie betalen omdat zij geen betaalde arbeid verrichten, zijn verzekerd. Giesen’s echtgenote verrichtte echter wél betaalde arbeid, zij het in Duitsland. Had zij dezelfde deeltijdbaan in Nederland gehad, dan zou zij in Nederland (niet veel, maar wel enige) premie hebben betaald. Niet meteen valt in te zien, ook niet vóór 1989, waarom Nederland zonder premieontvangsten en ondanks betaalde arbeid AOW-opbouw moet financieren die Duitsland niet financiert. Daar staat tegenover dat als Giesen’s echtgenote niet in Duitsland was gaan werken, Nederland haar mogelijk een werkloosheids- of bijstandsuitkering had moeten betalen. Giesen’s echtgenote heeft bovendien het AOW-gevolg waarmee zij nu geconfronteerd wordt, denkelijk niet (kunnen) overzien toen zij destijds in Duitsland ging werken. Deze laatste twee argumenten gelden echter ook voor jaren ná 1988 en zijn kennelijk voor het Hof niet zwaar genoeg om af te wijken van de lex loci labori, gezien zijn duidelijke eerste antwoord. 1.12 Het Hof oordeelt dat art. 13 Vo. 1408/71 Nederland niet belet om ingezeten migrerende werknemers die EU-rechtelijk exclusief elders verzekerd zijn toch sociale-zekerheidsrechten toe te kennen, maar wel belet om toekenning afhankelijk te stellen van verzekeringsplichten zoals met name premiebetaling. Duidelijk lijkt mij, gezien dit antwoord, dat Nederland van Giesen’s echtgenote niet (alsnog) premies kan vragen voor AOW-opbouw in 1988. 1.13 Daarmee staat u mijns inziens voor een klassieke rechtsvindingsvraag: kiezen voor de tekst van de (niet-formele) wet (het BUB 1976) of voor de bedoeling van de (formele) wetgever? Volgens de tekst van art. 2(1)(a) BUB 1976 was Giesen’s echtgenote in 1988 niet uitgesloten, dus AOW-verzekerd. Anderzijds kan Nederland geen premie heffen en meen ik met de Sociale verzekeringsbank (Svb) dat het EU-recht dus in de weg staat aan woonplaatsaanknoping als verzekering op die basis ook premieplicht meebrengt (en dat is in beginsel het geval bij betaalde arbeid) en dat de wetgever bedoelde dat premieheffing alleen achterwege zou blijven bij personen zonder inkomen, waaronder Giesen’s echtgenote niet valt. 1.14 Gegeven (i) de duidelijke tekst van het BUB 1976, (ii) het EU-rechtelijke streven naar vrij verkeer van werknemers, (iii) de opvattingen van de Commissie en van de A-G Sharpston dat uitsluiting in casu niet strookt met de artt. 45-48 VwEU, (iv) dat geringfügig Beschäftigte slechts zeer weinig inkomen uit betaalde arbeid hadden en geen inkomen zouden hebben gehad (en dus premievrij verzekerd zouden zijn geweest) als zij werkloos in Nederland waren gebleven en (v) de plicht van de nationale rechter om zijn nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de strekking van het EU-recht uit te leggen, meen ik dat de tekst van het BUB 1976 prevaleert, zodat Giesen recht heeft op partnertoeslag op zijn AOW-uitkering voor de door zijn echtgenote vóór 1989 in Duitsland gewerkte periode. 1.15 Ik geef u daarom in overweging om de cassatieberoepen van de Svb in de zaken Van den Berg (16/03746bis) en Franzen (16/03747bis en 16/03748bis) gegrond te verklaren en om diens cassatieberoep in de zaak Giesen (16/03746bis) gegrond te verklaren voor zover het ziet op perioden vanaf 1 januari 1989. Voor de periode vóór 1989 acht ik het cassatieberoep van de Svb in de zaak Giesen (16/03746bis) ongegrond. 2Overzicht van verwikkelingen 2.1 Voor een volledig overzicht van de feiten, de geschillen voor de rechtbanken en voor de CRvB, de wet- en regelgeving, de jurisprudentie en de literatuur verwijs ik naar mijn eerdere conclusie in deze zaken. Ik volsta hier met een kort overzicht. Belanghebbende Rolnr.

Hoge Raad In geschil Periode in geschil Giesen 16/03746 Korting partnertoeslag AOW 19 mei 1988 t/m 31 december 1992 Van den Berg 16/03746 Korting AOW 1 januari 1990 t/m 31 december 1994 Franzen I 16/03747 Kinderbijslag 1 oktober 2002 e.v. Franzen II 16/03748 Korting AOW 1 januari 2001 t/m 29 september 2007 en 12 augustus 2008 t/m 15 februari 2009 2.2 De zaak Giesen gaat over de partnertoeslag op het ouderdomspensioen van de heer Giesen. Diens echtgenote woont in Nederland, heeft de Nederlandse nationaliteit en heeft twee periodes in 1970 en van 19 mei 1988 t/m 12 mei 1993 in Duitsland gewerkt als geringfügig Beschäftigte. Zij was net als Duits ingezetenen met zo’n mini job in Duitsland slechts verzekerd tegen arbeidsongevallen; niet voor Kindergeld en ouderdomspensioen. Bij besluit van oktober 2007 heeft de Svb Giesen een ouderdomspensioen en partnertoeslag toegekend, maar op de toeslag 16% gekort omdat zijn echtgenote meer dan acht jaar niet in Nederland verzekerd is geweest, toen zij in Duitsland werkte. De Svb heeft Giesen’s bezwaar daartegen ongegrond verklaard en de Rechtbank Roermond heeft het beroep daartegen, dat alleen nog de periode 19 mei 1988 t/m 31 december 1992 betrof, ongegrond verklaard. 2.3 Van den Berg woont in Nederland en heeft de Nederlandse nationaliteit. Op 17 januari 2008 heeft hij een ouderdomspensioen aangevraagd. Bij besluit van 1 augustus 2008 heeft de Svb hem een pensioen toegekend, maar met een korting van 14% omdat hij meer dan 7 jaar niet verzekerd zou zijn geweest. De Svb heeft Van den Berg’s bezwaar daartegen deels gegrond verklaard en de korting nader vastgesteld op 10%. De Rechtbank Maastricht heeft zijn beroep daartegen ongegrond verklaard. In hoger beroep bij de CRvB was in geschil of Van den Berg van 1 januari 1990 t/m 31 december 1994 verzekerd was voor de AOW. 2.4 Franzen I gaat over kinderbijslag. Franzen woont in Nederland en heeft de Nederlandse nationaliteit. Zij werkte vanaf 1 januari 2001 in Duitsland als kapster voor twintig uur per week en kwam daar niet in aanmerking voor Kindergeld. In de litigieuze jaren was zij alleenstaande moeder en ontving ze een aanvullende uitkering ex de Algemene bijstandswet resp. de Wet Werk en Bijstand. De Svb heeft op 25 februari 2003 beschikt dat zij vanaf 1 januari 2001 geen recht meer heeft op kinderbijslag omdat ze vanaf die datum niet meer is verzekerd. Na correspondentie en bezwaren heeft de Svb op 6 februari 2008 een nieuw besluit genomen dat inhoudt dat volgens art. 13(1)-(2) Vo. 1408/71 alleen de Duitse wetgeving van toepassing is. De Rechtbank Maastricht heeft Franzen’s beroep daartegen ongegrond verklaard. 2.5 Franzen II gaat net als Giesen en Van den Berg over AOW-rechten. Op 27 januari en op 29 maart 2012 heeft de Svb Franzen een pensioenoverzicht verstrekt dat vermeldt dat zij niet verzekerd was van 1 januari 2001 t/m 29 september 2007 en van 12 augustus 2008 t/m 15 februari 2009. Franzen’s bezwaar is door de Svb ongegrond verklaard omdat zij in de genoemde perioden in Duitsland werkte, zodat volgens de Vo. 1408/71 alleen de Duitse socialezekerheidswetgeving op haar van toepassing was. De Rechtbank Limburg heeft Franzen’s beroep ongegrond verklaard. 2.6 Alle drie de belanghebbenden waren (in elk geval na 1988) niet in Nederland verzekerd tijdens hun geringfügige Beschäftigtung in Duitsland omdat zij (uitsluitend) in een andere staat werkten. Dat blijkt uit de opeenvolgende Besluiten uitbreiding en beperking verzekerden volksverzekeringen (BUB; zie art. 2(1)(a) BUB 1976, art. 10(1) BUB 1989 en art. 12 BUB 1999) en uit art. 13 Vo. 1408/71 dat exclusief het sociale verzekeringsstelsel van het werkland aanwijst, in Nederland geïmplementeerd in de ‘uitsluitingsbepalingen’ art. 6a AOW (geldig vanaf 1 januari 1989) en art. 6a AWK (geldig ten tijde van de feiten van Franzen I). De belanghebbenden hadden daardoor voor de perioden (na 1988) waarin zij in Duitsland werkten in Duitsland, noch Nederland aanspraak op ouderdomspensioen en kinderbijslag. 2.7 De uitsluitingsbepalingen uit de opeenvolgende BUBs 1976, 1989 en 1999 bepalen: Art. 2(1)(a) BUB 1976: “niet verzekerd is de ingezetene, die buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid verricht en ter zake van die arbeid, krachtens een in het land, waar hij werkt, geldende wettelijke regeling inzake uitkering wegens ouderdom en overlijden alsmede inzake kinderbijslag verzekerd is.” Art. 10(1) BUB 1989: (vanaf 1 juli 1989) “niet verzekerd is ingevolge de volksverzekeringen de ingezetene die uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht.” (van 1 januari 1992 tot 1 januari 1997) “niet verzekerd is ingevolge de volksverzekeringen de ingezetene die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht.” (van 1 januari 1997 tot 1 januari 1999) “niet verzekerd is ingevolge de volksverzekeringen de ingezetene die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht, tenzij die arbeid wordt verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een in Nederland wonende of gevestigde werkgever.” Art. 12 BUB 1999: (vanaf 1 januari 1999) “niet verzekerd is op grond van de volksverzekeringen de persoon die in Nederland woont en die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht, tenzij die arbeid uitsluitend wordt verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een in Nederland wonende of gevestigde werkgever.” 2.8 Art. 25 BUB 1989 en art. 24 BUB 1999 zijn hardheidsclausules die de Svb bevoegd maken bepaalde BUB-artikelen buiten toepassing te laten of daarvan af te wijken als verzekeringsplicht of -uitsluiting zou leiden tot “onbillijkheid van overwegende aard”. 2.9 Verordening 1408/71 laat de voorwaarden voor aansluiting bij een nationaal sociaal verzekeringsstelsel aan de EU-Lidstaten over en coördineert slechts door in beginsel exclusief één nationaal stelsel aan te wijzen (hoofdregel: de werkstaat). De Lidstaten moeten voor aansluiting bij hun stelsel objectieve criteria stellen die zonder onderscheid voor eigen werknemers en werknemers uit andere Lidstaten gelden. Dat is in casu het geval. Door de exclusieve toewijzing kan het voorkomen dat een persoon niet verzekerd is omdat de door de Verordening aangewezen nationale wetgeving daarin niet voorziet, zoals in casu de Duitse wetgeving geringfügig Beschäftigte uitsluit van ouderdomspensioen en Kindergeld om het voor werkgevers, die daarvoor ook geen premies voor hoeven te betalen of in te houden, aantrekkelijker te maken om werknemers in dienst te nemen.

2.10 In alle drie de zaken hebben de belanghebbenden hoger beroep ingesteld bij de CRvB, die de zaken Giesen, Van den Berg en Franzen I gezamenlijk heeft behandeld. Bij tussenuitspraak van 1 juli 2013 heeft de CRvB het HvJ EU ex art. 276 VwEU prejudicieel de volgende vragen gesteld: “1a. Moet artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van Vo 1408/71 aldus worden uitgelegd dat de ingezetene van een lidstaat die binnen de werkingssfeer van deze verordening valt en die gedurende niet meer dan twee of drie dagen per maand op basis van een oproepcontract werkzaamheden in loondienst verricht op het grondgebied van een andere lidstaat, aldaar op die grond onderworpen is aan de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat? 1b. Indien vraag 1a bevestigend wordt beantwoord, geldt de onderworpenheid aan de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat dan zowel gedurende de dagen waarop de werkzaamheden worden verricht als gedurende de dagen waarop deze werkzaamheden niet worden verricht en, zo ja, hoe lang duurt die onderworpenheid dan voort na de laatstelijk feitelijk verrichte werkzaamheden? 2. Staat artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, juncto artikel 13, eerste lid, van Vo 1408/71 eraan in de weg dat een migrerende werknemer op wie de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat van toepassing is, krachtens een nationale regeling van de woonstaat in deze laatste staat als verzekerde ingevolge de AOW wordt aangemerkt? 3a. Moet het Unierecht, in het bijzonder de bepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers en/of het vrij verkeer van unieburgers, aldus worden uitgelegd, dat het, in de omstandigheden van de onderhavige gedingen, in de weg staat aan de toepassing van een nationale bepaling als artikel 6a van de AOW en/of AKW, inhoudende dat een in Nederland wonende migrerende werknemer aldaar wordt uitgesloten van de verzekering ingevolge de AOW en/of de AKW op de grond dat hij uitsluitend onderworpen is aan de socialeverzekeringswetgeving van Duitsland, ook in de situatie waarin deze werknemer in Duitsland als “geringfügig Beschäftigte” is uitgesloten van de verzekering voor de “Altersrente” en geen recht heeft op “Kindergeld”? 3b. Is voor de beantwoording van vraag 3a nog van belang dat de mogelijkheid bestond een vrijwillige verzekering ingevolge de AOW af te sluiten, dan wel dat de mogelijkheid bestond om de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Vo 1408/71 tot stand te brengen?” 2.11 Op 10 september 2014 heeft A-G Szpunar bij het HvJ onder meer als volgt geconcludeerd: “96. (…). Indien (…) die werknemer in de werkstaat geen recht heeft op kinderbijslag of op een ouderdomspensioen vanwege het feit dat de door de wettelijke regeling van de werkstaat toegekende sociale bescherming minimaal is, dient de toepassing ervan, wanneer deze teweeg is gebracht door arbeidscontracten van korte duur of geringe omvang, tijdelijk te worden opgeschort ten gunste van de wettelijke regeling van de woonstaat. Deze tijdelijke opschorting blijft beperkt tot het tijdvak waarin de wettelijke regeling van de werkstaat deze categorieën van werknemers van de essentiële takken van sociale zekerheid, anders dan de verzekering voor arbeidsongevallen, blijft uitsluiten en uitsluitend tot die andere takken. (…). Het feit dat de werknemer de mogelijkheid heeft gehad zich vrijwillig te verzekeren of de bevoegde autoriteit te verzoeken een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van verordening nr. 1408/71 tot stand te brengen is hierop niet van invloed.” 2.12 Volgens de Commissie (schriftelijke opmerkingen) gaat deze benadering te ver en staat zij haaks op zowel de letter als de geest van de bestaande Uniewetgeving. Het HvJ EU besliste dan ook anders en bleef ook voor deeltijders en mini-jobbers bij de lex loci laboris: op 23 april 2015 beantwoordde hij de eerste twee vragen van de CRvB als volgt: “1) Artikel 13, lid 2, onder a), van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, in de gewijzigde en bijgewerkte versie van verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1992/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006, moet in die zin worden uitgelegd dat de ingezetene van een lidstaat die binnen de werkingssfeer van deze verordening, zoals gewijzigd, valt en enkele dagen per maand op het grondgebied van een andere lidstaat werkt op basis van een oproepcontract, zowel gedurende de dagen waarop hij werkzaamheden in loondienst verricht als gedurende de dagen waarop hij dat niet doet, is onderworpen aan de wetgeving van de werkstaat. 2) Artikel 13, lid 2, onder a), van verordening (EEG) nr. 1408/71, in de gewijzigde en bijgewerkte versie van verordening nr. 118/97, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1992/2006, juncto lid 1 van dat artikel, moet in die zin worden uitgelegd dat het zich er in omstandigheden als die van de hoofdgedingen niet tegen verzet dat een migrerende werknemer op wie de wetgeving van de werkstaat van toepassing is, krachtens een nationale wettelijke regeling van de woonstaat uitkeringen van het ouderdomspensioenstelsel en kinderbijslag van laatstbedoelde lidstaat ontvangt.” Bij de beantwoording van de tweede vraag slaat het HvJ EU acht op het volgende, kennelijk op basis van de verwijzingsuitspraak van de CRvB: “56. Hoewel de wetgeving van de woonstaat die in de hoofdgedingen aan de orde is, krachtens de uitsluitingsclausule van artikel 6a, onder b), van de AKW en van de AOW uitsluit dat een migrerende werknemer, zoals de belanghebbenden in de hoofdgedingen, is aangesloten bij het ouderdomspensioenstelsel van die staat, zet de verwijzende rechter uiteen dat indien het antwoord op de tweede vraag ontkennend luidt, hij deze uitsluitingsclausule buiten toepassing dient te laten en de in het BUB 1989 en het BUB 1999 vervatte hardheidsclausule moet toepassen teneinde tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, die uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan kunnen voortvloeien.” 2.13 Het Hof heeft daarom de cruciale derde vraag (verplichten de artt. 45-48 VwEU Nederland om zijn met Vo. 1408/71 strokende uitsluitingen in art. 6a AOW en art. 6a AKW buiten toepassing te laten?) niet beantwoord. In de onderdelen 5.5 en 11.19 van de conclusie van 16 maart 2017 voor uw verwijzingsarresten HR BNB 2018/84 en HR NTFR 2018/360 heb ik uiteengezet dat ’s Hofs antwoord en met name het niet-beantwoorden van die derde vraag op een samengesteld misverstand berust en dat de hardheidsclausules de Svb niet de bevoegdheid geven om de uitsluitingsbepalingen buiten toepassing te laten. 2.14 Het HvJ EU leek verder (r.o. 62 t/m 64) de belanghebbenden als Bosmann-gevallen te zien. De zaak Bosmann houdt in dat de niet-bevoegde woonstaat ondanks de exclusieve aanwijzing van de werkstaat wel gezinsbijslagen mag verlenen als de nationale wetgeving dat mogelijk maakt. Kennelijk veronderstelde het HvJ EU dat de belanghebbenden voldeden aan de voorwaarden voor toekenning van AOW/AKW op basis van Nederlandse aansluitregels (én - ten onrechte - dat het CRvB op basis van de hardheidsclausules de artt. 6a AOW en 6a AKW buiten toepassing kon laten). 2.15 Op basis van deze onvolledige en op misverstanden berustende antwoorden van het HvJ EU heeft de CRvB einduitspraken gedaan in de zaken Giesen en Van den Berg (AOW),Franzen I (kinderbijslag) en Franzen II (AOW). Hij oordeelde dat (i) Nederland onder het EU-recht bevoegd is AOW/kinderbijslag toe te kennen aan de belanghebbenden, (ii) de strekking van Vo. 1408/71 meebrengt dat de tot uitvoering daarvan dienende artt.

6a AOW en 6a AKW buiten toepassing blijven, en (iii) het EU-recht de Svb verplicht om de BUB-hardheidsclausules toe te passen op gevallen zoals die van de belanghebbenden, hetgeen (iv) bij Verordeningsconforme toepassing leidt tot slechts één uitkomst, nl. (v) uitschakeling van ook de uitsluitingsbepalingen van artt. 10 BUB 1989 en 12 BUB 1999 (zie 2.7 hierboven). 2.16 De Svb heeft daartegen cassatieberoep ingesteld. Ik heb op 16 maart 2017 geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ omdat, zoals boven bleek, het HvJ EU uitging van een verkeerde voorstelling van Nederlands recht en ten onrechte de derde prejudiciële vraag van de CRvB niet had beantwoord. U heeft in twee van de drie zaken vragen gesteld. Bij arrest van 2 februari 2018 (Giesen en Van den Berg), heeft u de volgende vragen aan het HvJ EU voorgelegd: “1. A. Moeten de artikelen 45 en 48 VWEU aldus worden uitgelegd dat die bepalingen in gevallen als de onderhavige in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 6a, aanhef en letter b, van de AOW? Die regeling brengt mee dat een ingezetene van Nederland niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonstaat, indien deze ingezetene in een andere lidstaat werkt en op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van de werkstaat. De onderhavige gevallen kenmerken zich erdoor dat de betrokkenen op grond van de wettelijke regeling van de werkstaat niet voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen vanwege de beperkte omvang van hun werkzaamheden aldaar. B. Is bij de beantwoording van vraag 1a van belang dat voor een ingezetene van een op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 niet-bevoegde woonstaat geen premieplicht bestaat voor de volksverzekeringen van die woonstaat? Voor de tijdvakken waarin die ingezetene in een andere lidstaat werkt valt hij immers op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 bij uitsluiting onder het sociale zekerheidsstelsel van de werkstaat, en ook de nationale Nederlandse wetgeving voorziet in een dergelijk geval niet in premieplicht. 2. Is voor de beantwoording van vraag 1 van belang dat voor betrokkenen de mogelijkheid bestond een vrijwillige verzekering op grond van de AOW af te sluiten, dan wel dat voor hen de mogelijkheid bestond de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Verordening 1408/71 tot stand te brengen? 3. Staat artikel 13 van Verordening 1408/71 er aan in de weg dat voor iemand als de echtgenote van [X1], die vóór 1 januari 1989 enkel beoordeeld naar de nationale wetgeving in haar woonland Nederland verzekerd was voor de AOW, op basis van die verzekering recht op ouderdomsuitkeringen wordt opgebouwd, voor zover het gaat om tijdvakken waarin zij op grond van die verordeningsbepaling wegens werkzaamheden in een andere lidstaat onderworpen was aan de wetgeving van die werkstaat? Of moet het recht op een uitkering op grond van de AOW worden aangemerkt als een recht op uitkering dat in de nationale wetgeving niet afhankelijk is gesteld van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering zoals bedoeld in het arrest Bosmann, zodat de gedachtegang van dat arrest in haar geval kan worden toegepast?” Bij arrest van dezelfde datum (Franzen I) heeft u het HvJ EU bovendien gevraagd: “1. Moeten de artikelen 45 en 48 VWEU aldus worden uitgelegd dat die bepalingen in een geval als het onderhavige in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW? Die regeling brengt mee dat een ingezetene van Nederland niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonstaat, indien deze ingezetene in een andere lidstaat werkt en op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 is onderworpen aan de socialezekerheids-wetgeving van de werkstaat. Het onderhavig geval kenmerkt zich erdoor dat belanghebbende op grond van de wettelijke regeling van de werkstaat niet voor kinderbijslag in aanmerking komt vanwege de beperkte omvang van haar werkzaamheden aldaar. 2. Is voor de beantwoording van de vorige vraag van belang dat voor belanghebbende de mogelijkheid bestond de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Verordening 1408/71 tot stand te brengen?” 2.17 In deze verwijzingsarresten heeft u ook bij eindoordeel al beslist dat de CRvB zowel de artt. 6a AOW en 6a AKW als de hardheidsclausules van artt. 25 BUB 1989 en 24 BUB 1999 onjuist had uitgelegd. De Svb is volgens u naar Nederlands recht niet bevoegd om op basis van de hardheidsclausule af te wijken van de artt. 6a AOW en 6a AKW. Die uitsluitingsbepalingen kunnen alleen buiten toepassing worden gelaten als zij in strijd zijn met EU-recht. In de zaak HR BNB 2018/84 met nr. 16/03746 overwoog u: “2.5.1. Het middel slaagt in zoverre het betoogt dat de Centrale Raad een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 6a, aanhef en letter b, van de AOW en artikel 25 BUB 1989. Op grond van de eerstvermelde bepaling waren [X2] en de echtgenote van [X1] in de desbetreffende perioden, voor zover die na 1988 zijn gelegen, niet verzekerd voor de AOW omdat op hen vanwege hun werkzaamheden in Duitsland op grond van artikel 13, lid 2, letter a, van Verordening 1408/71 de Duitse sociale zekerheidswetgeving van toepassing was. Anders dan de Centrale Raad in zijn uitspraak heeft aangenomen, kan de genoemde bepaling in de AOW niet zo worden uitgelegd dat de mogelijkheid wordt opengelaten om, ondanks de aanwijzing van een toepasselijke buitenlandse wetgeving door een internationale regeling, toch op grond van het recht op vrij verkeer van werknemers verzekering voor de AOW aan te nemen. Daartegen verzet zich zowel de duidelijke tekst als de wetsgeschiedenis van deze bepaling, waaruit volgt dat haar werkingssfeer zich uitstrekt tot verdragen of besluiten van een volkenrechtelijke organisatie in het algemeen (vgl. Kamerstukken II 1997/98, 25 873, nr. 3, blz. 3-4). Daartoe behoren ook internationale regelingen die niet hun grondslag vinden in een recht op vrij verkeer. 2.5.2. De hardheidsclausule van artikel 25 BUB 1989 biedt niet de mogelijkheid om verzekering in Nederland aan te nemen in afwijking van het bepaalde in artikel 6a, aanhef en letter b, van de AOW. Die clausule schept de mogelijkheid om bepalingen uit het BUB 1989 buiten toepassing te laten, maar niet om af te wijken van de wet (zie de toelichting in Staatsblad 1989, 164, blz. 37). Evenmin biedt de hardheidsclausule ruimte om af te wijken van een rechtstreeks uit internationaal recht voortvloeiende uitsluiting van de verplichte verzekering. Ook in zoverre slaagt het middel. 2.5.3. Hetgeen hiervoor in 2.5.1 en 2.5.2 is overwogen, brengt mee dat de Svb naar Nederlands nationaal recht over tijdvakken vanaf 1 januari 1989 niet bevoegd is om – al dan niet met toepassing van de hardheidsclausule – een (toeslag op het) ouderdomspensioen toe te kennen voor zover die uitkering betrekking heeft op de perioden dat [X2] en de echtgenote van [X1] in Duitsland hebben gewerkt. 2.5.4. Aanleiding om toch, in afwijking van het nationale recht, over deze perioden (een toeslag op) het ouderdomspensioen toe te kennen, zou bestaan indien het Unierecht, in het bijzonder de bepalingen inzake het recht op vrij verkeer van werknemers, in de omstandigheden van dit geding in de weg staat aan toepassing van de uitsluitingsclausule van artikel 6a, aanhef en letter b, van de AOW en deze bepaling daarom niet aan de betrokkenen kan worden tegengeworpen.” 2.18 Over de periode vóór 1 januari 1989 waarin de echtgenote van Giesen in Duitsland werkte, merkte u op dat het BUB 1976 haar niet uitsloot van de kring der verzekerden, nu zij in Duitsland niet verzekerd was (zie de tekst in 2.7 hierboven). Voor die periode is het volgens u dan ook niet relevant of Nederland als woonstaat verplicht is om Giesen AOW toe te kennen, maar wel of de exclusieve aanwijzing van het Duitse stelsel door art.

13(2)(a) Vo. 1408/71 Nederland belet Giesen een AOW-partnertoeslag toe te kennen. Giesen’s situatie is wellicht geen Bosmann-geval (waarin het recht op opbouw of uitkering niet afhankelijk is van de voorwaarde van werkzaamheden in loondienst of van verzekering), gegeven dat het recht op een AOW-uitkering wel afhankelijk is van voorwaarden inzake verzekering: “2.12.3. Het recht op (een toeslag op) een ouderdomspensioen op grond van de AOW is daarentegen wel afhankelijk van voorwaarden inzake verzekering: voor niet-verzekerde tijdvakken wordt een korting toegepast, en als iemand nooit verzekerd is geweest wordt geen uitkering toegekend (zie 2.4.6). Bovendien is de financiering van de AOW gebaseerd op premieheffing van verzekerden. Toekenning van uitkeringen naar analogie met het arrest Bosmann zou daardoor tot een onevenwichtige financiering van de verzekering leiden, aangezien de hiervoor in 2.8 vermelde rechtspraak van het Hof van Justitie meebrengt dat Nederland als gevolg van de exclusieve werking van artikel 13, lid 1, van Verordening 1408/71 geen premie voor de volksverzekeringen van ingezetenen mag heffen over de perioden waarin de betrokkene op grond van die verordening is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van een andere lidstaat.” 3De conclusie van A-G Sharpston: Nederland moet bijspringen zonder premieheffing 3.1 Het HvJ EU heeft de twee zaken (C-95/18 en C-96/18) gevoegd. Op 26 maart 2019 heeft zijn Advocaat-Generaal Sharpston voorgesteld uw eerste twee vragen in de zaken Giesen en Van den Berg en Franzen I als volgt te beantwoorden: “1. De artikelen 45 en 48 VWEU staan in de weg aan de nationale regelingen van een lidstaat krachtens welke een migrerende werknemer die in deze lidstaat woont en op grond van artikel 13 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, in de gewijzigde en bijgewerkte versie van verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1997, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1992/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006, onderworpen was aan de socialezekerheidswetgeving van de werklidstaat, niet verzekerd is uit hoofde van de sociale zekerheid en bijgevolg noch recht heeft op ouderdomspensioen, noch op gezinsbijslagen, ook al kent het toepasselijke recht van de werklidstaat hem, behalve de bescherming tegen arbeidsongevallen gedurende zijn tijdvakken van arbeid, geen enkel recht op socialezekerheidsuitkeringen toe. 2. Artikel 13 van verordening nr. 1408/71, in de gewijzigde en bijgewerkte versie van verordening nr. 118/97, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1992/2006, staat niet eraan in de weg dat een persoon die in de lidstaat van zijn woonplaats volgens de nationale bepalingen als verzekerd werd beschouwd, recht heeft op ouderdomsuitkeringen gedurende het tijdvak tijdens hetwelk hij in een andere lidstaat werkte. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de toekenning van de betrokken uitkering voortvloeit uit de wetgeving van die lidstaat en of de werknemer aan de hiervoor gestelde voorwaarden voldoet.” 3.2 Zij wijst erop dat de belanghebbenden door de Nederlandse autoriteiten waren aangemoedigd om, als alternatief voor werkloosheid in Nederland, in Duitsland aan de slag te gaan. Bovendien zouden zij, als zij werkloos in Nederland waren gebleven, wél aangesloten zijn geweest bij het Nederlandse socialezekerheidsstelsel en dus AOW-rechten hebben opgebouwd en kinderbijslag hebben ontvangen. Ook gaat hun uitsluiting ex artt. 6a AOW en 6a AKW volgens haar verder dan noodzakelijk en schendt die het evenredigheidsbeginsel: de belanghebbenden wordt in hun woonstaat sociale zekerheid ontzegd omdat zij in een andere lidstaat hebben gewerkt, terwijl ze in de werkstaat van elke vorm van sociale verzekering waren uitgesloten. Weliswaar kan het EU-recht migrerende werknemers niet garanderen dat hun grensoverschrijding, wat sociale zekerheid betreft, neutraal is, maar de lidstaten moeten bij de coördinatie van hun stelsels wel het evenredigheidsbeginsel respecteren, dat het haars inziens “mogelijk (maakt) om het juiste evenwicht te vinden tussen het in verordening nr. 1408/71 neergelegde beginsel dat de wetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is, en de bescherming die aan migrerende werknemers moet worden verleend via de reeds in de rechtspraak van het Hof erkende mogelijkheid voor de niet-bevoegde staat om uitkeringen te verstrekken”. 3.3 De A-G meent dat er betere opties dan uitsluiting waren: “46. Bovendien had het Koninkrijk der Nederlanden het voortouw kunnen nemen en tot overeenstemming met de Bondsrepubliek Duitsland kunnen komen in de zin van artikel 17 van verordening nr. 1408/71. Een dergelijk akkoord had kunnen voorzien in de opneming van de betrokkenen in de hoofdgedingen in het Nederlandse socialezekerheidsstelsel, in de betaling van premies naar rato van de bijzonder lage inkomens van de betrokkenen in de hoofdgedingen alsmede in een regeling tussen de lidstaten over dat deel van de premies dat normaal gesproken door de werkgever wordt betaald.” 3.4 Uw derde vraag in de zaak Giesen en Van den Berg, over de periode vóór 1 januari 1989, leest de A-G aldus dat u wenst te “vernemen of het recht op een uitkering op grond van de AOW moet worden aangemerkt als een recht op uitkering dat in de nationale wetgeving niet afhankelijk is gesteld van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering.” Op basis van Franzen e.a., Bosmann en Hudzinski en Wawrzyniak, meent de A-G dat als een migrerende werknemer voldoet aan de nationale voorwaarden voor een socialezekerheidsuitkering, de exclusieve aanwijzing van de werkstaat in art. 13 Vo. 1408/71 niet in de weg staat aan toekenning daarvan, en dat de nationale rechter moet nagaan of de belanghebbenden aan die aansluitvoorwaarden voldoen. Volgens haar moet u er daarbij rekening mee houden dat de Staat voor werklozen die in Nederland wonen wél de socialezekerheidsbijdragen betaalt. 3.5 Van de Ven (NLF 2019/0905) meent naar aanleiding van deze conclusie dat Nederland voldoende bescherming biedt ter zake van ouderdomspensioen, maar dat Franzen waarschijnlijk wel recht heeft op kinderbijslag: “(…). De A-G eist hier een vergaande zorgplicht van Nederland. (…). Naar mijn mening biedt Nederland wel [de mogelijkheid van verzekering; PJW], maar dan door middel van een vrijwillige verzekering met bijbehorende premiebetaling. De onevenredige gevolgen van de toepassing van de aanwijsregels worden daarmee tenietgedaan. In elk geval voor de AOW. Daarmee is voor het uitsluiten van deze verplichte verzekering geen sprake van strijdigheid met artikel 45 en 48 VWEU. Voor de AKW is vrijwillige verzekering niet mogelijk. Voor deze verzekering wordt geen premie geheven. De kinderbijslag wordt betaald uit het Algemeen Kinderbijslagfonds dat wordt gefinancierd uit de algemene middelen. Het argument van de Nederlandse regering dat bij een verzekering ook premiebetaling hoort, gaat in elk geval voor deze verzekering niet op. Franzen zal in Nederland belastingplichtig zijn en draagt dus bij aan de algemene middelen. Het onder voorwaarden voorzien in een vrijwillige verzekering lijkt gelet op de financiering dan niet zo’n probleem te zijn.” 3.6 Ook Fijen (NTFR 2019/1457) heeft moeite met de conclusie van Sharpston: “(…). Ik heb moeite met deze eenzijdige bespiegeling. Volgens HvJ 12 juni 2012, zaak C-611/10, NTFR 2013/35 (Hudzinski) geldt (…) namelijk het vereiste van het niet op onevenredige wijze afbreuk doen aan de voorspelbaarheid en de doeltreffendheid van de toepassing van de bij verordening vastgestelde coördinatievoorschriften. Het gaat daarbij om de rechtszekerheid (…). Dat bredere perspectief mis ik in haar conclusie.

Zij wijst er verder op dat betrokkenen in werklidstaat Duitsland elke vorm van sociale bescherming missen. In noot 29 vermeldt zij dat het HvJ zich niet hoeft te buigen over de overeenstemming van de Duitse wettelijke regeling met het EU-recht en verwijst naar de omstandigheid van sociale dumping. De advocaat-generaal gaat spijtig genoeg niet in op het dilemma of de woonstaat het gebrek in het stelsel van de werkstaat moet opvullen of dat het de voorkeur verdient dat het HvJ zich in zo’n omstandigheid dan maar wat strikter opstelt. Uiteindelijk komt zij tot de conclusie dat de Nederlandse uitsluiting in ieder geval verder gaat dan noodzakelijk. Nederland had kunnen trachten een alternatief te bieden, zodat tegen betaling van premies rechten zouden ontstaan. Bij mijn weten is dat door de autoriteiten aan de belanghebbenden voorgelegd, maar hebben zij het voorstel tot het sluiten van een artikel 17-overeenkomst geweigerd. Als laatste gaat zij in op de vraag of het recht op een AOW-uitkering afhankelijk is van voorwaarden van werkzaamheden in loondienst of van verzekering. Bij de rechtspraak van het HvJ ging het tot nu toe namelijk om uitkeringen die daar niet afhankelijk van werden gesteld en derhalve aan alle ingezetenen toekwamen. Volgens Sharpston is voor het HvJ niet bepalend geweest dat de uitkeringen niet afhankelijk werden gesteld van werkzaamheden in loondienst of van verzekering. Zij wijst daarbij vooral naar overwegingen in het arrest Franzen, waarin het HvJ natuurlijk al zijn oordeel heeft gegeven. Het hele punt is echter dat de specifieke vraag die aan het HvJ in die zaak hierover is gesteld, niet is beantwoord. Het is volgens de advocaat-generaal echter aan de verwijzende rechter om na te gaan of de toekenning van de uitkering voortvloeit uit de wetgeving van Nederland en of de werknemer aan de hiervoor vereiste voorwaarden voldoet. (…).” 4Het (tweede) arrest van het HvJ EU 4.1 Het HvJ EU heeft zijn A-G niet gevolgd. Hij lijkt juist principieel gekozen te hebben niet voor gelijkheid in de straat (woonstaatneutraliteit), maar voor gelijkheid op de werkvloer (werkstaatneutraliteit). Bij arrest van 19 september 2019 heeft het HvJ EU uw eerste twee vragen in de zaken Giesen en Van den Berg en Franzen I (16/03746bis en 16/03747bis) beantwoord in één antwoord 1. Uw derde vraag in de zaak Giesen en Van den Berg (16/03746bis) beantwoordde hij in antwoord 2: “1. De artikelen 45 en 48 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een migrerende werknemer die in deze lidstaat woont en op grond van artikel 13 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, in de versie zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1992/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006, is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van de werklidstaat, niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonlidstaat, ook al komt die werknemer volgens het recht van de werklidstaat niet in aanmerking voor een ouderdomspensioen of kinderbijslag. 2. Artikel 13 van verordening nr. 1408/71, in de versie zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening nr. 118/97, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1992/2006, moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat waar een migrerende werknemer woont en die krachtens dat artikel niet bevoegd is, het recht op een ouderdomspensioen voor die migrerende werknemer afhankelijk stelt van een verzekeringsplicht en daarmee van verplichte premiebetaling.” 4.2 De redactie van V-N 2019/44.9 tekende hierbij aan: “De derde prejudiciële vraag ziet alleen op het aan 1 januari 1989 voorafgaande tijdvak waarin mevrouw Giesen in een mini-job in Duitsland werkte. (…). Tot die datum kon zich de situatie voordoen dat op een mini-jobber volgens titel II Vo. (EG) nr. 1408/71 uitsluitend de Duitse socialezekerheidswetgeving van toepassing was, maar deze persoon op basis van inwonerschap ook in Nederland als verzekerde werd aangemerkt voor de volksverzekeringen. Alleen in die situatie is het in strijd met art. 13 Vo. (EEG) nr. 1408/71 dat de niet bevoegde woonstaat Nederland het recht op een ouderdomspensioen afhankelijk stelt van een verplichte premiebetaling. Als gevolg van de inwerkingtreding van art. 6a AOW per 1 januari 1989 is de mini-jobber die uitsluitend in Duitsland werkt, niet meer verplicht verzekerd voor de volksverzekeringen. In dat geval is Nederland, zoals blijkt uit het antwoord op de eerste prejudiciële vraag, niet verplicht AOW of AKW uit te keren.” 4.3 Het HvJ EU merkt op dat het EU-recht een migrerende werknemer niet garandeert dat zijn migratie wat sociale verzekeringen betreft neutraal is. Art. 45 VwEU geeft hem niet in de werkstaat aanspraak op de sociale verzekeringen waar hij in zijn woonstaat recht op had. Andersom bewerkstelligt art. 45 VwEU evenmin dat hij in zijn woonstaat aanspraak heeft op de sociale verzekeringen die hij zou hebben als hij in zijn woonstaat zou werken. Bovendien is elke Lidstaat bevoegd om zijn eigen socialezekerheidsstelsel vorm te geven. Zou de niet-bevoegde woonstaat verplicht worden zijn sociale voordelen toe te kennen aan migrerende werknemers, dan kan dit ertoe leiden dat alleen nog de wetgeving van de staat met het gunstigste socialezekerheidsregime wordt toegepast, waardoor niet alleen het financiële evenwicht in het socialezekerheidsstelsel van die lidstaat verstoord zou worden, maar de stelselcoördinatie ook onuitvoerbaar zou worden, gezien de vele uiteenlopende soorten uitkeringen. Het Hof wijst er op dat het niet-verzekerd zijn van de belanghebbenden louter komt doordat Duitsland volgens art. 13 Vo. 1408/71 de bevoegde staat is en de nationale socialezekerheidswetgevingen niet zijn geharmoniseerd op basis van primair EU-recht of Vo. 1408/71. Ik concludeer dat het Hof geen discriminatie, maar een dispariteit ziet en kiest voor gelijkheid op de werkvloer (werkstaatneutraliteit) omdat de coördinatieverordening dwingend en exclusief het stelsel van de werkstaat aanwijst. 4.4 Het HvJ merkt wel op, net als de A-G, dat Nederland en Duitsland voor gevallen zoals die in casu eigenlijk een bilaterale overeenkomst hadden/zouden moeten sluiten: “65 Overeenkomstig artikel 17 van verordening nr. 1408/71 kunnen twee lidstaten in onderlinge overeenstemming, in het belang van bepaalde personen of groepen personen, wel uitzonderingen vaststellen op het beginsel dat de wetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is. Dit is met name zinvol wanneer, zoals bij partijen in de hoofdgedingen, de migrerende werknemer volgens de toepasselijke wetgeving van de werklidstaat niet in aanmerking komt voor een ouderdomspensioen of kinderbijslag en daarvoor wel in aanmerking zou zijn gekomen als hij in zijn woonlidstaat werkloos zou zijn gebleven.” 4.5 Ik begrijp ’s Hofs antwoord 2 (op uw vraag of Giesen’s echtgenote al dan niet een Bosmann-geval is) aldus dat art. 13 Vo. 1408/71 de niet-bevoegde woonstaat niet belet om socialezekerheidsuitkeringen te doen als zijn wetgeving dat mogelijk maakt, maar daar geen verzekeringsplicht of premieheffing aan mag koppelen omdat hij nu eenmaal niet de bevoegde lidstaat is en zulks dus in strijd zou komen met art. 48 VwEU en Vo. 1408/71. Een dergelijke plicht kan er immers toe leiden dat de werknemer in twee lidstaten premies moet betalen en daardoor minder gunstig wordt behandeld dan werknemers die hun hele werkzame leven in één lidstaat leiden. Dit betekent echter niet dat een migrerende werknemer niet verzekerd kan zijn in zijn woonstaat: “70 Met zijn oordeel dat de lidstaat die krachtens artikel 13 van verordening nr.

1408/71 niet bevoegd is, het recht op een gezinsbijslag niet afhankelijk kan stellen van een verzekerings-voorwaarde, heeft het Hof enkel uitdrukking gegeven aan het voor migrerende werknemers geldende beginsel dat de wetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is. (…). Gelet op het beginsel dat de wetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is, kan de lidstaat waar de migrerende werknemer woont, dus aan die werknemer geen verzekeringsplicht opleggen zonder het coördinatiestelsel als bedoeld in artikel 48 VWEU ter discussie te stellen. 71 Een dergelijke verzekeringsplicht, met bijbehorende premiebetaling, die wordt opgelegd door een lidstaat die krachtens artikel 13 van verordening nr. 1408/71 niet bevoegd is, zou ertoe kunnen leiden dat een migrerende werknemer in twee verschillende lidstaten premies voor sociale verzekeringen moet betalen, hetgeen zich niet verdraagt met het door de Uniewetgever vastgelegde beginsel dat de wetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is. 72 Dat de lidstaat die krachtens artikel 13 van verordening nr. 1408/71 niet bevoegd is, het recht op een gezinsbijslag niet afhankelijk kan stellen van een verzekeringsvoorwaarde, mag echter niet aldus worden opgevat dat een migrerende werknemer niet verzekerd kan zijn in die lidstaat. De woonlidstaat kan namelijk op basis van een ander aanknopingscriterium dan voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering, uitkeringen – en met name een ouderdomsuitkering – toekennen aan een ingezetene, wanneer dit naar zijn recht daadwerkelijk kan.” 4.6 Het Hof maakt uit uw verwijzingsarrest op dat Giesen’s echtgenote volgens het vóór 1989 geldende Nederlandse recht AOW-verzekerd was als inwoner, maar merkt ook op dat de Nederlandse regering er op ‘s Hofs zitting op heeft gewezen dat voor AOW-opbouw premiebetaling vereist was. Het HvJ EU vraagt u om daarover zelf te beslissen: “73 Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing in zaak C‑95/18 blijkt dat de echtgenote van Giesen overeenkomstig het nationale recht dat van toepassing was tijdens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde periode, in die periode voor de AOW verzekerd was als ingezetene van Nederland. Het in die wet gehanteerde aanknopingscriterium was dus waar de migrerende werknemer woont. 74 Ter terechtzitting heeft de Nederlandse regering er echter op gewezen dat premiebetaling nodig was om in aanmerking te komen voor ouderdomsuitkeringen en dat ten tijde van de feiten in het hoofdgeding in zaak C‑95/18 het wooncriterium alleen niet voldoende was voor toekenning van dergelijke uitkeringen. De verwijzende rechter dient dus na te gaan of de echtgenote van Giesen ten tijde van de feiten in zaak C‑95/18 recht had op een ouderdomsuitkering, ongeacht of zij premieplichtig was.” 4.7 Volgens de redactie van V-N 2019/44.9 heeft het Hof de opvatting van A-G Sharpston (dat de artt. 45-48 VwEU Nederland verplichten om aan te vullen tot woonstaatniveau) verworpen: “Met deze beslissing gaat het Hof van Justitie EU geheel voorbij aan de conclusie van zijn A-G HvJ EU Sharpston van 26 maart 2019 ((…) V-N 2019/23.7) die oordeelde dat art. 6a AOW is aan te merken als een niet toegelaten uitsluitingsbepaling. Het valt op dat het arrest niet ingaat op die conclusie, zodat de visie van de A-G impliciet is verworpen. In het arrest herhaalt het Hof dat het primaire EU-recht een werknemer niet kan waarborgen dat migratie op sociaal gebied neutraal uitpakt. Verplaatsing van de werkzaamheden naar een andere lidstaat kan, als gevolg van de verschillen tussen de socialezekerheidswetgevingen van de lidstaten, voor een werknemer meer of minder voordelig zijn. (…). (…) merkt het Hof op dat de uitleg die Franzen cs voorstaan – de niet bevoegde woonstaat moet socialezekerheidsprestaties toekennen als de bevoegde lidstaat dat niet doet – niet strookt met het beginsel dat de wetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is. (…). Betrokkenen kunnen een dergelijke situatie voorkomen door een verzoek te doen tot toepassing van art. 16 Vo. (EG) nr. 883/2004 (tot 1 mei 2010 art. 17 Vo. (EEG) nr. 1408/71) of zich vrijwillig te verzekeren voor de AOW.” 4.8 Ook Van de Ven (NLF 2019/2160) meent dat de belanghebbenden om een art. 17-overeenkomst hadden moeten vragen. Over ‘s Hofs tweede antwoord (op uw derde vraag in de zaak 16/03746bis) merkt zij op dat Giesen’s echtgenote in de periode vóór 1 januari 1989 waarschijnlijk wel degelijk AOW-premie verschuldigd is geweest via haar man en dat het dus voor de hand ligt dat Giesen voor deze jaren de partnertoeslag op zijn AOW-uitkering krijgt: “In een deel van de perioden dat Giesen in Duitsland werkte, kende de nationale wetgeving geen expliciete bepaling dat uitsluiting van de verzekeringsplicht volgde indien de aanwijsregels van de Verordening een andere dan de Nederlandse wetgeving aanwijzen (artikel 6a AOW). Dit artikel is sinds 15 mei 1998 in de AOW opgenomen en werkte terug tot en met 1 januari 1989. Dit betekent dat de jaren daarvoor Giesen nationaal als verzekerde te boek stond. De vraag doet zich dan voor of er ook daadwerkelijk premies volksverzekeringen zijn geheven. In de AOW en in de Uitvoeringsbeschikking premieheffing volksverzekeringen 1968 (geldig tot en met 1989) kom ik geen bepaling tegen waarin inkomen dat onderworpen is geweest aan de premieheffing op grond van een wettelijke regeling inzake uitkeringen bij ouderdom en overlijden van een andere lidstaat wordt uitgezonderd van het premie-inkomen. Ik ga er dan ook van uit dat Giesen (via haar echtgenoot) wel premie volksverzekeringen verschuldigd is geweest. Zoals het HvJ opmerkt, is dat in strijd met het EU-recht. Giesen heeft dan wel premie betaald, maar ontvangt daarvoor geen AOW. Het lijkt mij dan ook voor de hand liggen dat Giesen de jaren waarover wel premie is betaald als opbouwjaren voor de AOW toegekend krijgt. Voor de jaren vanaf 1989 waarin Giesen is uitgesloten van de nationale verzekeringsplicht, bestaat geen verplichting om AOW toe te kennen. Alleen een AOW-uitkering indien ook premie is betaald? De Nederlandse regering legt nogal de nadruk op het feit dat belanghebbende ook daadwerkelijk premies moet betalen om in aanmerking te kunnen komen voor een ouderdomsuitkering. Dit begrijp ik niet. Het Nederlandse stelsel is gebaseerd op het wonen in Nederland. Nergens in de nationale bepalingen staat als voorwaarde voor verplichte verzekering het betalen van premie volksverzekeringen. Sterker nog, ook personen die hun hele leven in Nederland hebben gewoond, maar vanwege het ontbreken van inkomen nooit premie hebben betaald, ontvangen op hun AOW-gerechtigde leeftijd een AOW-uitkering. Maar als er premie volksverzekeringen verschuldigd is, maar niet wordt betaald, dan kan betrokkene schuldig nalatig worden verklaard indien er verwijtbaar niet is betaald. Dit leidt tot een korting op de AOW. Er is dus wel een relatie tussen de hoogte van de AOW-uitkering en het betalen van premie, maar alleen als betrokkene ook daadwerkelijk premie volksverzekeringen verschuldigd is geweest.” 5De reacties van de partijen De Sociale verzekeringsbank 5.1 De Svb ziet als basis van het geschil “de schijnbare tegenstelling tussen het beginsel dat werknemers en zelfstandigen slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen kunnen zijn en de bevoegdheid van een niet-bevoegde lidstaat om op grond van zijn nationale recht uitkeringen toe te kennen.” Volgens haar blijkt uit ’s Hofs antwoord 1 duidelijk dat de artt. 45 en 48 VWEU de niet-bevoegde woonstaat niet verplichten tot uitkering aan een ingezeten grensarbeider die volgens de ex art. 13 Vo. nr. 1408/71 exclusief aangewezen wetgeving van de werkstaat aldaar niet in aanmerking komt voor een vergelijkbare uitkering.

5.2 Het HvJ EU lijkt volgens de Svb in antwoord 2 aan te nemen dat Giesen’s echtgenote vóór 1989 recht op AOW-opbouw had en dat dit recht niet afhankelijk mag worden gesteld van verzekering en daarmee gepaard gaande premiebetaling. Volgens de Svb is het echter niet de vraag of Nederland een ouderdomspensioen mag toekennen, maar of Nederland een persoon in de verzekering mag opnemen. Volgens de Svb volgt uit r.o. 70 en 71 van het arrest (zie onderdeel 4.5 hierboven) dat aansluiting op basis van woonplaats niet is toegelaten als die aansluiting premieplicht meebrengt, en uit uw verwijzingsarrest in de zaak HR BNB 2018/84 met nr. 16/03746 blijkt (zie uw r.o. 2.12.3, geciteerd in 2.18 hierboven) dat de financiering van de Nederlandse AOW is gebaseerd op premieheffing. 5.3 De Svb meent dat volgens de Nederlandse wetgever premieheffing alleen achterwege zou blijven bij personen zonder inkomen. De belanghebbenden hadden wél (Duits) inkomen. De Svb concludeert dat art. 13 Vo. nr. 1408/71 daarom ook vóór 1 januari 1989 AOW-verzekering van een ingezeten grensarbeider belette die op grond van Vo. 1408/71 exclusief was onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van een werkstaat. Volgens de Svb veroorzaakt een onjuiste vertaling van ‘s Hofs r.o. 67 en 72 (zie 4.5 hierboven) in de Nederlandse tekst verwarring die echter door de Franse en Duitse teksten worden weggenomen: “(…). Waar de Nederlandse tekst het heeft over een 'verzekeringsvoorwaarde' refereren die teksten aan 'une condition d'assurance’ respectievelijk 'Versicherungsvoraussetzung'. Waar de Nederlandse tekst het heeft over 'verzekering' worden echter de woorden 'affiliation' en 'Mitgliedschaft’ gebruikt. Deze 'affiliation' en 'Mitgliedschaft’ vormen bij de toekenning van uitkeringen een ander aanknopingscriterium dan voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering, aldus het Hof van Justitie in de tweede volzin van punt 72. De Svb concludeert derhalve uit de Franse en Duitse tekst (…) dat het Hof van Justitie onderscheid maakt tussen enerzijds verzekering, waarmee premieplicht gepaard gaat, en anderzijds andere aanknopingscriteria die leiden tot aansluiting of lidmaatschap zonder verzekering. De overweging in de Nederlandse tekst van punt 72 dat een lidstaat geen verzekeringsvoorwaarde mag hanteren maar wel verzekering mag toepassen, berust naar de mening van de Svb dus op een foutieve vertaling.” Recht op ouderdomspensioen kan volgens de Svb alleen berusten op voorafgaande verzekering. Een grensarbeider die vóór 1 januari 1989 in Nederland woonde en (alleen) in Duitsland werkte, was in die periode niet AOW-verzekerd, aldus de Svb. De gemachtigde van Van den Berg 5.4 De gemachtigde van Van den Berg meent dat de antwoorden van het HvJ EU nog steeds ruimte laten om de kortingen op de pensioenen achterwege te laten, ook via de hardheidsclausule. Hij betwijfelt verder of de Svb ontvankelijk is in het beroep in cassatie, omdat (i) cassatie niet open staat voor de problemen die de Svb zegt te voorzien bij toepassing van de hardheidsclausule en (ii) de antwoorden van het HvJ EU op de eerder door de CRvB gestelde vragen nog steeds algemeen verbindend zijn. 6Wat betekent dit voor de te berechten zaken? 6.1 Het eerste antwoord van het HvJ EU lijkt mij duidelijk. Het Hof ziet, anders dan kennelijk zijn A-G, in Vo. 1408/71 (en dus ook in dier opvolgster, Vo. 883/2004) een principiële keuze voor gelijkheid op de werkvloer (in casu Duitsland) in plaats van gelijkheid in de straat (in casu Nederland), ook in mogelijk schrijnende gevallen; een keuze die niet verzacht, overruled of aangevuld wordt door het vrije werknemersverkeer ex artt. 45-48 VwEU. Dat kan leiden tot verlies van sociale voordelen bij aanvaarding van werk in een andere lidstaat met een slechter sociaal stelsel, maar evenzeer tot sociale voordelen als het stelsel van de werkstaat beter is dan dat van de woonstaat. Een verlies van sociale voordelen in de niet-bevoegde staat is dus volgens het HvJ het gevolg van een dispariteit tussen twee elkaar uitsluitende stelsels en niet van discriminatie van de grensarbeider door diens woonstaat. De woonstaat hoeft dus ook geen rechtvaardiging voor die niet-bestaande discriminatie te geven (zoals bijvoorbeeld financierings- en uitkeringscoherentie), laat staan dat aan een proportionaliteitsbeoordeling zoals die van de A-G Sharpston toegekomen wordt. 6.2 Als het stelsel van de werkstaat slechter is, kan de uitkomst overigens toch meevallen, afhankelijk van nationaal recht. Uit het arrest Bosmann volgt immers dat een migrerende werknemer toch ook in zijn woonstaat sociale verzekeringsaanspraken kan hebben als het nationale dat mogelijk maakt: het EU-recht verplicht de niet-bevoegde woonstaat weliswaar niet tot compensatie van de magerte van het werkstaatstelsel, maar het verzet zich evenmin tegen toekenning van verzekeringsvoordelen door de niet-bevoegde Staat, als de laatste daarvoor maar geen premiebetaling eist. 6.3 In casu voorziet Nederlands recht echter niet in aansluiting van de belanghebbenden bij het Nederlandse stelsel voor hun Duitse jaren. De uitsluitingsbepalingen in de Besluiten Uitbreiding en Beperking Verzekeringsplicht (BUB 1989 en BUB 1999) sluiten hen vanaf 1 januari 1989 voor hun Duitse jaren uit van de Nederlandse volksverzekeringen en u heeft in uw verwijzingsarresten al beslist dat deze met Vo. 1408/71 strokende uitsluitingen door de Svb niet opzij gezet kunnen worden met de hardheidsclausules in het BUB 1989 en het BUB 1999. Ik vrees dat daarmee voor de belanghebbenden het doek valt voor hun ná 1988 in Duitsland gewerkte jaren. 6.4 Ik merk opnieuw op dat het kennelijk gaat om personen die door Nederlandse instanties zijn aangemoedigd om in Duitsland te gaan werken in plaats van in Nederland werkloos te blijven, zodat denkbaar is dat Nederland zich werkloosheids- of bijstandsuitkeringen heeft bespaard doordat de belanghebbenden in Duitsland zijn gaan werken. Dat benadrukt de wenselijkheid, waarop zowel A-G Sharpston als het HvJ wijzen, van gezamenlijke Duits-Nederlandse vaststelling van uitzonderingen - op basis van art. 17 Vo. 1408/71 (thans art. 16 Vo. 883/2004) - op exclusieve aanwijzing van de wetgeving van slechts één lidstaat. De Commissie (schriftelijke opmerkingen) neigde er zelfs toe om daartoe een verplichting van de betrokken lidstaten aan te nemen in gevallen zoals die van de belanghebbenden, waarin de uitoefening van het recht op vrij verkeer gedurende beperkte deeltijd leidt tot een totaal verlies van de bij die perioden horende rechten op pensioen of kinderbijslag in de woonstaat. Dat helpt deze belanghebbenden echter niet. 6.5 Ik acht dat een onbevredigende uitkomst, ook al hebben de belanghebbenden kennelijk afgezien van vrijwillige verzekering en van het aanbod van de Svb om met de Duitse autoriteiten te onderhandelen op basis van art. 17 Vo. 1408/71. 6.6 De strekking van het enigszins cryptische tweede antwoord van het HvJ is moeilijker te overzien. Het beantwoordt uw derde vraag in de zaak HR BNB 2018/84 met nr. 16/03746bis, die vraagt of art. 13 Vo. 1408/71 in de weg staat aan AOW-opbouw in de woonstaat voor een ingezeten grensarbeider die volgens die bepaling uitsluitend in de werkstaat verzekerd is, dan wel of het recht op AOW gezien moet worden als een aanspraak die los staat van het verricht zijn van werkzaamheden in loondienst of het hebben voldaan aan verzekerings-voorwaarden zoals met name premiebetaling. Dat laatste (losstaan van verzekeringsvoorwaarden) was vermoedelijk het geval bij het Duitse Kindergeld in de zaak Bosmann. 6.7 ‘ ‘s Hofs tweede antwoord lijkt uw derde vraag niet helemaal te beantwoorden, maar naar u terug te spelen: u moet beoordelen of Giesen’s echtgenote in 1988 ongeacht premiebetaling, dus louter op basis van inwonerschap, AOW-verzekerd was (zie r.o. 74, geciteerd in 4.6 hierboven).

6.8 Het gaat om de periode vóór 1 januari 1989, toen art. 2(1)(a) BUB 1976 nog bepaalde dat “niet verzekerd (is) in de zin van (…) de AOW, de ingezetene die buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid verricht en ter zake van die arbeid krachtens een in het land waar hij werkt geldende wettelijke regeling inzake uitkering wegens ouderdom en overlijden alsmede inzake kinderbijslag verzekerd is.” Het laatste deel van deze volzin (over oudedagsverzekering en kinderbijslag in de werkstaat) is per 1 januari 1989 geschrapt. Nu Giesen’s echtgenote vóór 1989 in Nederland woonde en in Duitsland werkte en daar niet verzekerd was, sloot deze bepaling haar niet uit van Nederlandse AOW-verzekering. Uit het arrest van het HvJ EU volgt ook dat het Hof er vanuit gaat dat onder art. 2(1)(a) BUB 1976 het aansluitcriterium voor AOW-verzekering tot 1989 inwonerschap was (r.o. 73). Ter terechtzitting heeft de Nederlandse regering echter betoogd dat voor AOW-uitkeringen wel degelijk de voorwaarde van verzekerd zijn geldt en dat als arbeid in loondienst wordt verricht, ook vóór 1989 premiebetaling vereist was om in aanmerking te komen voor uitkering ter zake van die arbeidsjaren. Over de vraag hoe dit zit, moet u zelf beslissen, aldus het HvJ EU (zie de r.o. 73 en 74, geciteerd in 4.6 hierboven). 6.9 Uw verwijzingsarrest vermeldt inderdaad dat de AOW-financiering is gebaseerd op premieheffing van verzekerden en dat onverzekerde jaren leiden tot verlies van uitkeringsaanspraken, zodat AOW-uitkeringen niet louter uit inwonerschap volgen (zie r.o. 2.12.3), maar ook dat Giesen’s echtgenote naar intern recht in 1988 verzekerd was als ingezetene (r.o. 2.11.1). Ook ingezetenen die geen premie betalen omdat zij geen betaalde arbeid verrichten, zijn verzekerd. Giesen’s echtgenote verrichtte echter wél betaalde arbeid, zij het in Duitsland. Had zij dezelfde deeltijdbaan in Nederland gehad, dan zou zij in Nederland premie hebben betaald voor haar AOW-opbouw, zij het weinig, net zoals ingezetenen met een binnenlandse laagbetaalde deeltijdbaan. Niet meteen valt in te zien, ook niet vóór 1989, waarom Nederland zonder premieontvangsten en ondanks betaalde arbeid de AOW-opbouw moet financieren die Duitsland niet financiert. Daar staat echter weer tegenover, zoals ook A-G Sharpston benadrukt, dat Nederland mensen zoals Giesen’s echtgenote aanmoedigde om in Duitsland te gaan werken en dat als zij niet in Duitsland was gaan werken, Nederland haar mogelijk een werkloosheids- of bijstandsuitkering had moeten betalen. Toekenning van AOW-rechten zonder premieheffing over die jaren leidt dan niet noodzakelijk tot financiële onevenwichtigheid. Giesen’s echtgenote heeft bovendien het AOW-gevolg waarmee zij nu geconfronteerd wordt, denkelijk niet (kunnen) overzien toen zij destijds, al dan niet op initiatief van het Nederlandse arbeidsbureau, in Duitsland ging werken. Deze laatste twee argumenten (mogelijke besparing op andere uitkeringen; niet-voorzienbaarheid voor de werknemer) gelden echter ook voor de jaren ná 1988 en zijn kennelijk voor het Hof niet zwaar genoeg om af te wijken van de lex loci labori, gezien zijn duidelijke eerste antwoord. 6.10 Het HvJ EU heeft geoordeeld dat art. 13 Vo. 1408/71 de niet-bevoegde woonstaat niet belet om ingezeten migrerende werknemers die EU-rechtelijk exclusief elders verzekerd zijn toch socialezekerheidsrechten toe te kennen, maar wel belet om die - EU-rechtelijk dus onverplichte - toekenning afhankelijk te stellen van nationale verzekeringsplichten zoals met name premiebetaling. Duidelijk lijkt mij, gezien dit antwoord, dat Nederland van Giesen’s echtgenote niet (alsnog) premies kan vragen voor AOW-opbouw in 1988. 6.11 Daarmee staat u mijns inziens voor een klassieke rechtsvindingsvraag: kiezen voor de tekst van de (niet-formele) wet (het BUB 1976) of voor de bedoeling van de (formele) wetgever? Volgens de tekst van art. 2(1)(a) BUB 1976 (zie 6.8 hierboven) was Giesen’s echtgenote in 1988 niet uitgesloten, dus AOW-verzekerd (omdat zij in Duitsland niet verzekerd was). Anderzijds verhindert het EU-recht dat Nederland premie heft en meen ik met de Svb dat het EU-recht in de weg staat aan woonplaatsaanknoping als verzekering op die basis ook premieplicht meebrengt (en dat is in beginsel het geval bij betaalde arbeid), en dat de wetgever bedoelde dat premieheffing alleen achterwege zou blijven bij ingezetenen zonder inkomen, waaronder Giesen’s echtgenote niet valt. 6.12 Gegeven (i) de duidelijke tekst van het BUB 1976, (ii) het EU-rechtelijke streven naar vrij verkeer van werknemers, (iii) de opvattingen van de Commissie (schriftelijke opmerkingen) en van de A-G Sharpston dat uitsluiting in casu niet strookt met (de geest van) de artt. 45-48 VwEU, (iv) dat deze geringfügig Beschäftigte weliswaar enig inkomen uit betaalde arbeid hadden, maar niet veel, en geen inkomen zouden hebben gehad (en dus premievrij verzekerd zouden zijn geweest) als zij werkloos in Nederland waren gebleven en (v) de plicht van de nationale rechter om bij een interpretatiekeuze zoals de huidige tussen een duidelijke wettekst en een vermoedelijk andersluidende bedoeling van de wetgever zijn nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de strekking van het EU-recht uit te leggen, meen ik dat in casu de tekst van het BUB 1976 prevaleert. 6.13 Ik meen daarom dat Giesen’s echtgenote geacht moet worden zich vóór 1 januari 1989 in een Bosmann-situatie te hebben bevonden en dat Giesen daarom recht heeft op partnertoeslag op zijn AOW-uitkering voor de door zijn echtgenote vóór 1989 in Duitsland gewerkte periode.