ECLI:NL:PHR:2019:1153
Eerste aanleg
2.1 In dit geding heeft [A] in eerste aanleg – na eiswijziging – gevorderd Allianz c.s. elk voor hun aandeel te veroordelen tot betaling van € 2.385.648,80, vermeerderd met rente, met beslissing over de proceskosten. Hiertoe heeft [A] aangevoerd dat de schade door de door haar aangestelde schade-expert is vastgesteld op een bedrag van € 10.166.116,--. Het ten tijde van de brand toepasselijke aanhangsel 8 kende geen loss limit-bepaling, zodat Allianz c.s. gehouden zijn tot betaling van het gevorderde bedrag, zijnde het restant van € 10.166.116,-- x 89,5% minus het eigen risico van € 5.000,-- en minus het reeds uitgekeerde bedrag van € 6.708.025,--, zo heeft [A] aangevoerd.
2.2 Bij vonnis van 16 april 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van [A] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
Hoger beroep
2.3 [eiseres]
heeft in hoger beroep, na eiswijziging, gevorderd Allianz c.s. uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van:
(a) een bedrag van € 786.975,--, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 28 januari 2003 althans 1 maart 2004;
(b) een bedrag van € 17.428,-- (terugbetaling proceskostenveroordeling eerste aanleg);
(c) de proceskosten.
2.4 [eiseres] heeft in hoger beroep het in eerste aanleg door [A] ingenomen standpunt verlaten dat tussen haar en Allianz c.s. geen loss limit was overeengekomen. Zij heeft in hoger beroep uitdrukkelijk erkend dat dat wel het geval was. [eiseres] heeft in hoger beroep als nieuwe grondslag voor haar (verminderde) vordering aangevoerd dat haar op grond van de verzekeringsovereenkomst een groter bedrag toekomt dan hetgeen reeds is uitgekeerd en dat de loss limit-bepaling door Allianz c.s. verkeerd is uitgelegd. Allianz c.s. hebben op basis van deze uitleg – uitgaande van een totale schade van € 10.166.116,-- – slechts 89,5% van de loss limit van € 7.500.000,-- uitgekeerd (89,5% van dit bedrag onder aftrek van het eigen risico van € 5.000,-- resulteert in het uitbetaalde bedrag van € 6.708.025,--). Wanneer Allianz c.s. de loss limit-bepaling juist hadden uitgelegd, waren zij overgegaan tot betaling van 100% van de loss limit, namelijk € 7.500.000,--, zo stelt [eiseres] . Dit bedrag, verminderd met het reeds uitgekeerde bedrag van € 6.708.025,-- en het eigen risico van € 5.000,--, resulteert in het gevorderde bedrag van € 786.975,--, aldus [eiseres] .
Het eerste tussenarrest
2.5 In zijn tussenarrest van 15 december 2015 (hierna ook: “het eerste tussenarrest”) heeft het hof allereerst in rov. 3.2. overwogen dat [eiseres] in haar hoger beroep tegen de geïntimeerden 8-12 in het eindarrest niet ontvankelijk zal worden verklaard, omdat zij haar grieven niet (gemotiveerd) tegen de afwijzing van haar vorderingen jegens die geïntimeerden heeft gericht.
2.6 Vervolgens heeft het hof in rov. 3.4. gememoreerd dat de vordering van [eiseres] moet worden beoordeeld naar het oude verzekeringsrecht, nu de onderhavige verzekeringsovereenkomst is gesloten en het schadevoorval zich heeft voorgedaan vóór 1 januari 2006.
2.7 Daarna is het hof vanaf rov. 3.5. overgegaan op een gezamenlijke behandeling van de door [eiseres] geformuleerde grieven 1 en 2 die, zo blijkt uit genoemde rechtsoverweging, de door [eiseres] voorgestane uitleg van de loss limit-bepaling aan de orde stellen. Over die uitleg heeft het hof eerst het volgende vooropgesteld:
“3.5. (…) Het hof stelt voorop dat het in casu gaat om een beurspolis over de inhoud waarvan in de regel niet tussen partijen wordt onderhandeld (gesteld noch gebleken is dat dit in het onderhavige geval anders zou liggen). Dit heeft tot gevolg dat de verzekeringsvoorwaarden in kwestie vooral moeten worden uitgelegd aan de hand van objectieve factoren zoals de bewoordingen gezien in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.
Alvorens de loss-limitbepaling aan de hand van deze maatstaf uit te leggen zal worden ingegaan op enige verweren van Allianz c.s. die aan deze uitleg vooraf dienen te gaan.”
2.8 Vervolgens is het hof op deze allemaal nogal verstrekkende verweren van Allianz c.s. ingegaan: een beroep op de vervaltermijn van artikel 9 van de algemene voorwaarden van de Nederlandse Beurs Brandpolis (rov. 3.6.-3.7.) (hiervoor randnummer 1.8), een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid dan wel op voordeelstoerekening in verband met de schikking door [eiseres] met haar voormalige advocaat (in verband waarmee [eiseres] een bedrag van € 2.090.000,-- van de laatste heeft ontvangen wegens niet tijdige aansprakelijkstelling van Marsh voor een beroepsfout bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst in kwestie) (rov. 3.7.) en een beroep op afstand van recht dan wel rechtsverwerking (rov. 3.8.). Het hof heeft die verweren verworpen. In cassatie staan deze overwegingen niet ter discussie. In dit verband volsta ik met een verwijzing naar de laatste twee volzinnen van rov. 3.8. waarin het hof beursmakelaar Marsh (hiervoor randnummer 1.2) weliswaar als ‘hulppersoon’ van [eiseres] aanmerkt (omdat over die kwestie tussen partijen in hoger beroep geen discussie meer bestond), maar zonder dat dit Allianz c.s. enig succes oplevert in het kader van hun laatste verweer (dat zou sprake zou zijn van afstand van recht dan wel rechtsverwerking):
“(…) Hoewel in het algemeen juist is dat Marsh in het kader van deze verzekering als hulppersoon van [A] moet worden aangemerkt brengt die enkele omstandigheid, anders dan Allianz c.s. zonder onderbouwing stellen, niet mee dat deze schadeberekening [de schadeberekening van Marsh van 28 maart 2003 waarin is vermeld “Op basis polisdekking 89,5% x 7.500.000 EURO”, A-G] moet worden beschouwd als een impliciete definitieve stellingname van Marsh namens [A] aangaande de juiste interpretatie van de loss-limitbepaling bepaling. Dat geldt te meer nu er op dat moment geen discussie op dit specifieke punt bestond (maar wel op andere punten).”
2.9 In rov. 3.9. is het hof nader ingegaan op de uitlegkwestie. In dat verband heeft het hof de door [eiseres] voorgestane uitleg en haar toelichting daarop als volgt weergegeven:
“3.9. [eiseres] meent dat de loss-limitbepaling aldus moet worden uitgelegd dat wanneer 89,5% van de schade uitstijgt boven € 7.500.000,= tenminste dit bedrag moet worden uitgekeerd, ook wanneer de polis (zoals in casu) niet is volgetekend. De beperking van 89,5% ziet op de verzekerde som en niet op de loss limit van € 7.500.000,=, aldus [eiseres] . De bewoordingen van de loss-limitbepaling op pagina 3 van het polisaanhangsel maken duidelijk dat wat betreft de loss limit (“de maximumaansprakelijkheid van verzekeraars”) het slechts de bedoeling is de aansprakelijkheid van de verzekeraars per gebeurtenis te begrenzen. Op pagina 1 van het polisaanhangsel is dan ook duidelijk aangegeven dat het percentage van 89,5% alleen van toepassing is op de daaronder opgesomde bedragen en limieten (waarvan de loss limit geen deel uitmaakt). Volgens [eiseres] is de premie ook op deze uitleg gebaseerd. Verder blijkt uit de brief van beursmakelaar Marsh aan [B] van 8 mei 2002 (zie rechtsoverweging 2 sub b) dat ook Marsh de loss-limitbepaling op deze wijze uitlegde, zo stelt [eiseres] . Verder voert [eiseres] ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg een aantal rekenvoorbeelden aan, en betwist zij de validiteit van de door Allianz c.s. aangevoerde rekenvoorbeelden.”
2.10 Vervolgens heeft het hof in rov. 3.10. het verweer van Allianz c.s. tegen die uitleg van [eiseres] gememoreerd:
“3.10. Allianz c.s.
betwisten de uitleg door [eiseres] en stellen dat de beperkte voltekening tot 89,5% wel degelijk ook tot een beperking met dit percentage van de loss limit leidt. Ter onderbouwing van het standpunt voeren Allianz c.s. onder meer aan dat ook beursmakelaar Marsh dit standpunt was toegedaan in de door haar opgestelde schadeberekening van 28 maart 2003 (“Op basis polisdekking 89,5% x 7.500.000 EURO”) (zie rechtsoverweging 3.8) en de brief van Marsh aan [B] van 28 januari 2003 (zie rechtsoverweging 2 sub f). Bij de berekening van de premie is volgens Allianz c.s. er vanuit gegaan dat de loss-limitbepaling op de door haar voorgestane wijze moet worden uitgelegd. Verder betwisten Allianz c.s. de door [eiseres] gestelde rekenvoorbeelden, en voeren zij ter onderbouwing van hun gelijk eigen rekenvoorbeelden aan.”
2.11 Voordat het hof tot uitleg van de loss limit-bepaling is overgegaan, heeft het in rov. 3.11. eerst de behoefte uitgesproken aan deskundige voorlichting over de vraag of destijds op de beurs een loss limit-bepaling als de onderhavige door (onderhandelings)partijen als de onderhavige – verzekeraars en een beursmakelaar – op een bepaalde manier werd uitgelegd. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat nu als onbetwist vast staat dat Marsh bij de totstandkoming van de onderhavige verzekeringsovereenkomst als beursmakelaar heeft gehandeld als vertegenwoordiger van [A] , volgens de heersende opvatting de kennis van Marsh kan worden toegerekend aan [A] .
2.12. Vervolgens heeft het hof in dezelfde rov. 3.11. aangegeven zich voor te stellen dat de volgende vragen aan de deskundige(n) zouden worden gesteld:
“(1) Bestond in 2002 ter beurze een (vast) gebruik ten aanzien van de uitleg door de betrokken verzekeraar(s) en beursmakelaar(s) van een loss-limitbepaling als de onderhavige?
Nota Bene: bij de beantwoording van deze vraag gaat het om het al dan niet bestaan van een (vast) gebruik; het is niet de bedoeling dat de deskundige(n) bij gebreke daarvan zijn (hun) eigen visie geeft (geven) op hoe de loss-limitbepaling moet worden uitgelegd.
(2) Zo het antwoord op vraag 1 positief is, hoe luidde dit gebruik?
(3) Zo het antwoord op vraag 1 positief is, hoe wordt dit gebruik toegepast in een geval als het onderhavige, waarbij een verzekerde som van € 14.913.131,= (89,5% hiervan bedraagt € 13.347.252,=) en een loss-limit van € 7.500.000,= zijn overeengekomen, terwijl door verzekeraars is ingetekend voor 89,5% en de schade uitstijgt boven de € 7.500.000,=?
(4) Heeft u voor het overige nog opmerkingen die van belang zijn?”
2.13 In rov. 3.13. is het hof alvast ingegaan op de stelling van [eiseres] dat [A] aan de brief van Marsh aan [B] van 8 mei 2002 het vertrouwen mocht ontlenen dat de loss limit-bepaling zou worden uitgelegd in de door haar voorgestane zin. Het hof is hierin niet meegegaan:
“(…) Nu de brief afkomstig is van Marsh en deze geen vertegenwoordiger was van Allianz c.s., kon [eiseres] naar het oordeel van het hof aan die brief in beginsel geen vertrouwen ontlenen ten aanzien van de opvatting van Allianz c.s. [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat in het onderhavige geval aanleiding bestaat voor een uitzondering op dit beginsel.”
2.14 Het hof heeft in rov. 3.14. vervolgens grief 4 van [eiseres] behandeld waarin zij is opgekomen tegen de veroordeling door de rechtbank van [A] in de proceskosten. Het hof heeft deze grief verworpen, omdat [eiseres] in hoger beroep geen grief heeft gericht tegen de motivering die tot de afwijzing van haar vordering door de rechtbank heeft geleid en omdat [eiseres] de gronden waarop zij haar vordering in eerste aanleg heeft gebaseerd in hoger beroep (uitdrukkelijk) niet heeft gehandhaafd.
2.15 In rov. 3.15., ten slotte, heeft het hof het verzoek van Allianz c.s. behandeld het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wanneer het hof onverhoopt tot toewijzing van het gevorderde bedrag van € 786.975,-- over zou gaan, althans hieraan de voorwaarde te verbinden dat [eiseres] zekerheid stelt. Het hof heeft, onder verwijzing naar hetgeen bij het pleidooi met partijen is besproken (zekerheid in de vorm van storting van het te betalen bedrag op een derdengeldenrekening van bijvoorbeeld de advocaat van een van de partijen met het beding dat dit bedrag wordt (terug)betaald aan degene die onherroepelijk in het gelijk wordt gesteld), partijen verzocht om in de te nemen akte een – bij voorkeur gezamenlijk – standpunt hierover in te nemen.
Het tweede tussenarrest
2.16 In zijn tweede tussenarrest van 22 november 2016 (hierna ook: “het tweede tussenarrest”) heeft het hof, onder meer, het commentaar van [eiseres] op de voorgenomen benoeming van een of meer deskundigen en de door het hof geformuleerde vragen van de hand gewezen in rov. 2.3. en 2.5. (volgens [eiseres] heeft benoeming van deskundigen geen zin om dat in deze geen beursgebruik zou bestaan). Door Allianz c.s. gesuggereerde vragen heeft het hof evenmin overgenomen (rov. 2.5.).
2.17 In rov. 2.4. heeft het hof aangekondigd dat het zowel de door [eiseres] voorgedragen deskundige (R.J.W. van der Wal) als de door Allianz c.s. voorgedragen deskundige (C. Kortleve) alsmede de door hen beiden voorgestelde deskundige (H.J. van Calcar) als deskundige zal benoemen.
2.18 In rov. 2.5. heeft het hof vervolgens, onder meer, overwogen dat het de in het eerste tussenarrest voorlopig geformuleerde vragen in vrijwel ongewijzigde vorm aan de deskundigen zal voorleggen.
2.19 Het dictum van dit tweede tussenarrest luidt, voor wat betreft de vragen aan de deskundigen, dan als volgt:
“3. Beslissing
Het hof:
beveelt een onderzoek door de deskundigen ter - gemotiveerde - beantwoording van de volgende vragen:
(1) Bestond in 2002 ter beurze een (vast) gebruik ten aanzien van de uitleg door verzekeraar(s) en beursmakelaar(s) van een loss-limitbepaling als de onderhavige?
Nota Bene: bij de beantwoording van deze vraag gaat het om het al dan niet bestaan van een (vast) gebruik; het is niet de bedoeling dat de deskundigen bij gebreke daarvan hun eigen visie geven op hoe de loss-limitbepaling moet worden uitgelegd.
(2) Zo het antwoord op vraag 1 positief is, hoe luidde dit gebruik?
(3) Zo het antwoord op vraag 1 positief is, hoe werd dit gebruik toegepast in een geval als het onderhavige, waarbij [partijen] een verzekerde som van € 14.913.131,= (89,5% hiervan bedraagt € 13.347.252,=) en een loss-limit van € 7.500.000,= zijn overeengekomen, terwijl door verzekeraars is ingetekend voor 89,5% en de schade uitstijgt boven de € 7.500.000,=?
(4) Heeft u voor het overige nog opmerkingen die van belang zijn?”
2.20 De deskundigen hebben op 15 februari 2017 een concept-deskundigenbericht met bijlagen aan (de advocaten van) partijen gezonden. Daarop hebben partijen gereageerd, waarna de deskundigen hun (ondertekende) deskundigenbericht (hierna: “het deskundigenbericht”) bij het hof hebben ingeleverd.
2.21 Vervolgens heeft [eiseres] een memorie na deskundigenbericht genomen, waarop Allianz c.s. bij antwoordmemorie na deskundigenbericht hebben gereageerd.
Het eindarrest
2.22 In zijn eindarrest van 31 juli 2018 heeft het hof het deskundigenbericht als volgt samengevat:
“2.3.1.
Het hof begrijpt uit het deskundigenbericht en de bladzijden 55-57 van Les 2 cursus Brandverzekeringstechniek 2000 (bijlage 1 deskundigenbericht) dat op het moment van totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst tussen [A] en Allianz c.s. ten aanzien van (de uitleg van) een loss-limit op de beurs een vast gebruik bestond (alinea 5.2 deskundigenbericht). Dit gebruik betrof met name het geval dat de herbouwwaarde van het verzekerde gebouw (bij totale vernietiging) aanzienlijk hoger lag dan de bouwkosten voor een nieuw gebouw dat even functioneel zou zijn als het oude gebouw, denk aan een kerk of klooster (alinea 6.4; zie ook bijlage 1 met name pagina 55). Er is dan in feite sprake van onderverzekering (in de zin van art. 7:958 BW), zij het dat men zich deze bewust is. Door een loss-limit op te nemen die overeenkwam met de bouwkosten voor nieuwbouw werd bereikt dat de premie lager was, terwijl bij verlies van het oude gebouw met de verzekeringsuitkering een nieuw gebouw met dezelfde functionaliteit kon worden opgericht. Het opnemen van een loss-limit in de verzekeringsovereenkomst tussen [A] en Allianz c.s. had echter een andere achtergrond, namelijk om voltekening door verzekeraars te bereiken; door het opnemen van de loss-limitbepaling werd het bedrag dat moest worden uitgekeerd beperkt waardoor het voor de verzekeraars aantrekkelijker werd in te tekenen of het percentage te verhogen (alinea 6.5 van het deskundigenbericht). Voorts is een bijzonderheid dat de polis uiteindelijk niet werd volgetekend nu de deelname door verzekeraars bleef steken op 89,5%, aldus nog steeds het deskundigenbericht.”
2.23 Daaruit heeft het hof vervolgens geconcludeerd dat de ratio van een loss limit waarvoor een vast beursgebruik bestond, zich in het onderhavige geval niet voordoet:
“2.3.2. Uit de vorige rechtsoverweging volgt dat het hof het deskundigenbericht aldus begrijpt dat in 2002 ten aanzien van (de uitleg van) een loss-limit op de beurs een vast gebruik bestond. De ratio van een loss-limit waarvoor een vast beursgebruik bestond - met de uitkering een gebouw kunnen oprichten dat even functioneel is als het oude gebouw maar (aanmerkelijk) goedkoper dan de herbouwwaarde hiervan - doet zich in casu echter niet voor. Het hof leest in het deskundigenbericht niet dat in een geval als het onderhavige - een loss-limit in combinatie met het niet volgetekend zijn van de polis - bij een schade die gelijk is aan of uitstijgt boven de loss-limit, op de beurs het vaste gebruik gold dat de verzekeraars gezamenlijk het volledige bedrag van de loss-limit moesten uitbetalen (en dus ieder voor zich een hoger bedrag moesten betalen dan overeenkomt met het percentage van de loss-limit waarvoor zij hadden ingetekend). Dit brengt met zich dat niet is komen vast te staan dat bij (de uitleg van) de onderhavige loss-limitbepaling (in de verzekeringsovereenkomst tussen [A] en de verzekeraars) rekening moet worden gehouden met een vast beursgebruik.”
2.24 Vervolgens heeft het hof in rov. 2.3.3. de opmerking van de deskundigen gepasseerd dat een verzekeraar die voor 10% heeft ingetekend bij een loss limit maximaal 10% van de loss limit moet uitkeren, omdat deze opmerking gebaseerd is op een uitleg door de deskundigen en niet op een uitleg volgens vast beursgebruik.
2.25 Daarna heeft het hof een toelichting gegeven op zijn overweging in het eerste tussenarrest in rov. 3.5. dat over de inhoud van een beurspolis in de regel niet wordt onderhandeld en dat gesteld noch gebleken is dat dat in het onderhavige geval anders is geweest, zodat de uitleg van de loss limit-bepaling vooral aan de hand van objectieve factoren dient te geschieden:
“2.4. (…) Allianz c.s. maken bezwaar tegen deze overweging en stellen dat tussen partijen vaststaat dat Marsh een loss-limitbepaling heeft voorgesteld en dat tussen Marsh en de verzekeraars (ieder voor zich) over de percentages is gesproken, zodat wel degelijk is onderhandeld.
Allianz c.s. hebben in zoverre gelijk dat de loss-limitbepaling en de percentages de inhoud van de overeenkomst mede bepalen, zodat in zoverre - door het voorstel van Marsh en het op zich vaststaande overleg over de intekenpercentages - inderdaad is onderhandeld. Dit laat echter onverlet dat de voormelde overweging van het hof dat de loss-limitbepaling vooral moet worden uitgelegd aan de hand van objectieve factoren, juist is. Het woord vooral maakt duidelijk dat eventuele subjectieve factoren kunnen worden meegewogen, maar geen der partijen heeft gesteld dat over de inhoud van de polis en de loss-limitbepaling als zodanig (in de zin van de tekst en betekenis daarvan) is onderhandeld. Evenmin is gesteld dat is onderhandeld over de consequenties die het niet voltekenen zou hebben.”
2.26 Het hof heeft daarna de door [eiseres] voorgestane uitleg nogmaals samengevat:
“2.5.1. [eiseres] betoogt dat de loss-limitbepaling aldus moet worden uitgelegd dat wanneer 89,5% van de schade uitstijgt boven € 7.500.000,= tenminste € 7.500.000,= moet worden uitgekeerd, ook wanneer de polis (zoals in casu) niet is volgetekend. De beperking van 89,5% ziet op de verzekerde som en niet op de loss-limit van € 7.500.000,=, aldus [eiseres] . Nu Allianz c.s. slechts 89,5% van de loss-limit van € 7.500.000,= verminderd met het eigen risico van € 5.000,= hebben uitbetaald, te weten het bedrag van € 6.708.025,=, dienen zij alsnog € 786.975,= aan [eiseres] te voldoen (= € 7.500.000,= - € 6.708.025,= - € 5.000,=), aldus nog steeds [eiseres] .”
2.27 In de daaropvolgende rechtsoverweging heeft het hof aangegeven uit te gaan van het vaststaande feit dat Marsh als beursmakelaar van [A] geprobeerd heeft [A] brandrisico onder te brengen bij verschillende verzekeraars en toen dat niet vlotte voorgesteld heeft een loss limit-bepaling in de polis op te nemen. Ook heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de stelplicht en bewijslast van de door haar voorgestane uitleg op [eiseres] rust:
“2.5.2. Het hof gaat bij de uitleg van de loss-limitbepaling uit van het als zodanig vaststaande feit dat alvorens de verzekeringsovereenkomst tot stand kwam Marsh (op verzoek van [B] ) als beursmakelaar van [A] heeft geprobeerd haar, [A] , (brand)risico van € 14.913.131,= onder te brengen bij verschillende verzekeraars. Toen het onderbrengen van dit risico niet vlotte, heeft Marsh - teneinde de deelnamebereidheid van verzekeraars te verhogen - voorgesteld een loss-limitbepaling in de polis op te nemen. Uiteindelijk is de polis - met daarin de loss-limitbepaling - voor 89,5% ondergebracht bij verschillende verzekeraars. Ten aanzien van de uitleg van een loss-limit in het onderhavige geval is geen (vast) beursgebruik komen vast te staan (rechtsoverweging 2.3). Het hof zal de loss-limitbepaling - bezien in het licht van de gehele polis - dus uitleggen zonder uit te gaan van een vast beursgebruik voor de uitleg van deze bepaling in het onderhavige geval. De stelplicht en bewijslast van de door haar voorgestane uitleg van de loss-limitbepaling rusten op [eiseres] .”
2.28 Het uiteindelijke uitlegoordeel van het hof is te vinden in rov. 2.5.3.:
“2.5.3. Allianz c.s. voeren (onder meer) het verweer dat de door [eiseres] voorgestane uitleg niet juist is omdat een gevolg hiervan zou zijn dat een verzekeraar die bijvoorbeeld intekent voor 25%, in het geval de polis wordt volgetekend bij een schade boven de € 7.500.000,= slechts gehouden is tot uitkering van 25% van € 7.500.000,=, maar in het geval de polis niet is volgetekend tot een (veel) hoger bedrag. Bij een dergelijke uitleg zouden de verzekeraars volledig zijn overgeleverd aan de inspanningen van de beursmakelaar om de polis volgetekend te krijgen, zonder dat zij enige zeggenschap zouden hebben in het bedrag waarvoor zij risico liepen. Nu tussen Allianz c.s.
en Marsh (als beursmakelaar) derhalve duidelijk moet zijn geweest dat deze uitleg niet strookte met de bedoeling van de (afzonderlijke) verzekeraars, was dit - omdat de kennis van Marsh aan [eiseres] moet worden toegerekend - ook voor [eiseres] duidelijk, aldus nog steeds Allianz c.s. Het hof is van oordeel dat voormeld betoog van Allianz c.s. - met name dat de verplichting tot vergoeding van schade die elke verzekeraar op zich neemt niet afhankelijk kan zijn van de (toevallige) mate van intekening en daarmee van de bereidheid van andere verzekeraars om een deel van het risico te dragen - een sterke aanwijzing is voor de redelijkheid van de door hen voorgestane uitleg. [eiseres] heeft hier te weinig tegenovergesteld. Haar stelling dat Allianz c.s. (gezamenlijk) aan [A] hebben voorgesteld 89,5% dekking van haar schade te verlenen tot de overeengekomen loss-limit, hetgeen - nu Allianz c.s. kennelijk zich ervan bewust waren dat niet was volgetekend - tot gevolg had dat [A] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verzekeraars bij een schade van boven de € 7.500.000,= in ieder geval dit bedrag zouden uitkeren, maakt dit niet anders. Mochten Allianz c.s. al hebben geweten dat het risico voor (slechts) 89,5% was ondergebracht en aan [A] hebben voorgesteld om voor dit percentage dekking te verlenen, dan heeft dit enkele gegeven, zonder bijkomende (niet gestelde) omstandigheden, niet tot gevolg dat [A] erop mocht vertrouwen dat Allianz c.s. bij een schade van boven € 7.500.000,=, een bedrag [van] € 7.500.000,= zouden uitkeren (en dus meer zouden uitkeren dan waartoe zij volgens hun percentages zouden zijn gehouden). Bovendien wordt het doen van een dergelijk gezamenlijk voorstel door Allianz c.s. betwist (memorie van antwoord nummer 6.3), terwijl [eiseres] deze stelling enkel motiveert met een beroep op de brief van Marsh aan [B] van 8 mei 2002, met name de citaten “ln aansluiting op ons faxbericht van 28 december 2001 kunnen wij mededelen dat wij, op basis van bijgaande dekkingsbevestiging, op dit moment 89% dekking hebben. (...) Voor de goede orde vermelden wij nog dat, in geval van schade, de maximum aansprakelijkheid voor verzekeraars EUR 7.500.000 bedraagt. (...) Graag vernemen wij van u of verzekerde met ons prolongatievoorstel akkoord gaat.”. Daargelaten hoe deze citaten moeten worden gelezen, kan hieruit in elk geval geen gezamenlijk voorstel door Allianz c.s. aan [A] worden afgeleid omdat de brief is geschreven door Marsh (die optrad namens [eiseres] ) en niet door Allianz c.s. dan wel een vertegenwoordiger van hen. Om dezelfde reden kunnen de citaten er niet toe hebben geleid dat voormeld (door [eiseres] gesteld) gerechtvaardigd vertrouwen bij [eiseres] is ontstaan. Ten overvloede wordt overwogen dat Marsh wist dat het intekenen op een beurspolis in het kader van co-assurantie door elke verzekeraar voor zich gebeurt, waarbij elke verzekeraar het percentage bepaalt waarvoor hij bereid is in het risico te delen (en bij schade, betaalt). Die kennis wordt aan [eiseres] toegerekend. Tegen deze achtergrond is voor gerechtvaardigd vertrouwen meer nodig dan de combinatie van een overschreden loss-limit en het niet volgetekend zijn van de beurspolis. Hetgeen [eiseres] voor het overige aanvoert maakt voormeld oordeel evenmin anders. Haar beroep op de bewoordingen van de polis, de correspondentie en de rekenvoorbeelden wordt steeds zodanig gemotiveerd betwist dat onvoldoende overblijft om tot de door haar voorgestane uitleg te concluderen. Nu [eiseres] haar stellingen niet voldoende heeft toegelicht, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbod, daargelaten dat dit onvoldoende specifiek en/of relevant is. Het voorgaande brengt met zich dat de vordering van € 786.975,=, vermeerderd met rente, moet worden afgewezen.”
2.29 Omdat daarmee alle grieven falen, heeft het hof de (in hoger beroep ingestelde) vordering van [eiseres] afgewezen, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en [eiseres] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (rov. 2.6. en dictum).
2.30 [eiseres] heeft bij procesinleiding van 31 oktober 2018 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Allianz c.s. hebben daartegen verweer gevoerd. Partijen hebben daarna hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiseres] heeft vervolgens gerepliceerd. Allianz c.s. hebben afgezien van dupliek.
3 Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Uit de centrale inleiding op de klachten blijkt dat [eiseres] moeite heeft met een drietal zaken (procesinleiding, p. 6-7). Weliswaar heeft het hof terecht aangegeven dat uitleg op basis van met name objectieve factoren moet geschieden, maar in feite heeft het hof volgens [eiseres] geen aandacht voor de bewoordingen van het betrokken polisaanhangsel. Het hof is naar het oordeel van [eiseres] nauwelijks ingegaan op haar beroep op die bewoordingen waaruit niet valt af te leiden dat in casu slechts 89,5% van € 7,5 miljoen zou moeten worden uitgekeerd. In de tweede plaats is [eiseres] van oordeel dat het hof ten onrechte althans op onbegrijpelijke wijze de overwegingen van verzekeraars bij het intekenen op de polis bepalend heeft laten zijn. En in de derde plaats is het beroep van [eiseres] gericht tegen het oordeel van het hof dat voor de onderhavige polisbepaling en situatie geen vast beursgebruik aan de orde is.
3.2 Het door [eiseres] voorgestelde cassatiemiddel valt daarbij uiteen in vier onderdelen. De eerste drie onderdelen staan vooral in het teken van de door het hof gehanteerde uitlegmaatstaf en de toepassing daarvan in concreto; volgens [eiseres] heeft het hof te weinig aandacht besteed aan de bewoordingen van het polisaanhangsel in het licht van de bepalingen in het geheel. Daarmee heeft het hof volgens [eiseres] hetzij de uitlegmaatstaf die geldt bij de uitleg van een beurspolis miskend, hetzij een ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven. Ook klaagt [eiseres] in onderdelen 1 tot en met 3 nog afzonderlijk over het oordeel van het hof in rov. 2.5.3., kort gezegd, dat [eiseres] de door haar voorgestane uitleg, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Allianz c.s., onvoldoende heeft onderbouwd. Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof dat uit het deskundigenbericht blijkt dat in een geval als het onderhavige (loss limit in combinatie met het niet volgetekend zijn van de polis) bij de uitleg van de onderhavige loss limit-bepaling op de beurs niet het vaste gebruik gold dat de verzekeraars gezamenlijk het volledige bedrag van de loss limit moesten uitbetalen. Voordat ik aan de behandeling van de klachten toekom, ga ik hierna ter inleiding kort in op de volgende thema’s:
- verzekering ter beurze en co-assurantie;
- de (functies van de) verzekerde som;
- loss limit-bepalingen;
- uitleg van verzekeringsvoorwaarden in het algemeen en ter beurze.
Verzekering ter beurze en co-assurantie
3.3 Grote, in de regel commerciële risico’s worden vaak ter beurze verzekerd, waarbij de aspirant-verzekeringnemer wordt bijgestaan door een professionele beursmakelaar (hierna randnummer 3.6). In geval van co-assurantie ‘ter beurze’ dekt meer dan één verzekeraar op dezelfde polis het te verzekeren risico voor een bepaald gedeelte; de aansprakelijkheid van elk der betrokken verzekeraars gaat daarbij niet verder dan ‘elk voor het aandeel hieronder getekend’. Het gaat hier dus om een vorm van spreiding van risico.Waar het onderhandelen over en afsluiten van verzekeringen oorspronkelijk daadwerkelijk fysiek plaatsvond op de assurantiebeurzen te Amsterdam en te Rotterdam, waar makelaars als vertegenwoordigers van de verzekeringnemers enerzijds en verzekeraars of hun gevolmachtigden anderzijds elkaar ontmoetten, is dat sinds 1 januari 2004 veranderd.
Vraag en aanbod vinden elkaar inmiddels door tussenkomst van het Elektronisch Assurantie Beurs Systeem (afgekort als: ‘e-ABS Placement’), een onderdeel van het elektronische beurssysteem dat onder auspiciën van de Vereniging Nederlandse Assurantiebeurs (hierna: ‘VNAB’) is ontwikkeld.
3.4 Ter beurze wordt – uiteraard – gewerkt met verschillende voorwaarden voor verschillende soorten verzekeringen. Een volgend onderscheid is gelegen in de herkomst van de toepasselijke voorwaarden. Men werkt immers met beursvoorwaarden die in VNAB-verband, in overleg tussen beursmakelaars en beursverzekeraars, zijn opgesteld, zogenoemde VNAB-modellen, maar ook met zogenoemde makelaarspolissen, die beheerst worden door eigen, door de beursmakelaar opgestelde voorwaarden, waarbij geldt dat de beursmakelaar zijn voorwaarden (deels) kan hebben gebaseerd op beursvoorwaarden van de VNAB. Ook komt het voor dat zogenoemde maatschappijvoorwaarden – de voorwaarden van een (beurs)verzekeraar – van toepassing zijn, maar dit lijkt niet heel vaak voor te komen. In dit verband moet ook worden genoemd dat ter beurze ook ‘modelclausules’ gebruikt worden, die dan in een voorliggende situatie afzonderlijk van toepassing worden verklaard.
3.5 In casu gaat het om zo’n ter beurze tot stand gekomen verzekering. Deze worden doorgaans, en zo ook hier, gesloten op basis van co-assurantie. Daarbij dekt meer dan één verzekeraar op dezelfde polis het te verzekeren risico voor een bepaald gedeelte. Het kenmerkende van co-assurantie is dan ook dat de aansprakelijkheid van ieder van de participerende verzekeraars niet verder gaat dan het aandeel waarvoor zij elk hebben getekend. Bij co-assurantie, zo wordt aangenomen, sluit de verzekeringnemer met ieder van de deelnemende verzekeraars een zelfstandige overeenkomst af, steeds voor het percentage waarvoor de betreffende verzekeraar het risico heeft aanvaard. Van hoofdelijkheid tussen de deelnemende verzekeraars is geen sprake. Dit wordt niet anders wanneer gebruik is gemaakt van een enkel document dat door alle betrokken verzekeraars is ondertekend.
3.6 Van Velzen omschrijft ‘het spel’, waarin een beursverzekering tot stand komt, als volgt.De (beoogd) verzekeringnemer wordt door een beursmakelaar bijgestaan. Deze stelt eerst in overleg met zijn klant de randvoorwaarden:
- wat moet er verzekerd worden (het verzekerd risico)?
- tegen welke risico’s?
- wat zijn de belangrijkste kenmerken van de verzekering?
Op basis van de verkregen informatie treedt de makelaar in overleg met verschillende verzekeraars. Tijdens het overleg kan afgesproken worden op welke voorwaarden zal worden verzekerd. In de regel gaat het daarbij om modelpolisvoorwaarden, aangevuld met een of meer op het specifieke risico geschreven clausule(s). Het kan hierbij dus gaan om door de makelaar opgestelde polisvoorwaarden (makelaarspolis) of om beurscondities. Vervolgens stelt de makelaar, als hij voldoende zekerheid heeft gekregen over de mogelijkheid dat het risico op basis van de gekozen voorwaarden tegen een bepaalde prijs kan worden verzekerd, een offerte op voor de klant (de aspirant-verzekeringnemer). Als de klant daarmee akkoord gaat, stelt de makelaar een sluitnota op, waarin alle belangrijke gegevens inzake het te verzekeren risico en de voorwaarden zijn opgenomen. Daarna vraagt de makelaar aan verzekeraars om voor een bepaald aandeel op die ‘post’ te tekenen. Dat kan een nominaal bedrag zijn, maar ook een percentage. De makelaar richt zich daarbij eerst op verzekeraars waarvan hij verwacht dat zij voor het hoogste aandeel zullen ondertekenen. Deze eerste ondertekenaars (‘leaders’) geven ook de premie aan die zij willen ontvangen. Vervolgens benadert de makelaar andere verzekeraars met het verzoek om ook voor een aandeel te tekenen (‘volgers’). Nadat de verzekering is gesloten, stuurt de makelaar een dekkingsbevestiging. Aansluitend wordt een polis opgemaakt en wordt deze door verzekeraars ondertekend en naar de klant gezonden.
3.7 Het komt voor dat een beursverzekering niet wordt volgetekend, ook niet nadat de makelaar de hoogte van de premie en/of de voorwaarden heeft aangepast om het intekenen voor verzekeraars aantrekkelijker te maken. In dat geval zou de makelaar het overblijvende (onverzekerde) deel op een andere verzekeringsmarkt kunnen onderbrengen, maar dat is geen noodzaak. Indien de polis immers niet wordt ‘volgetekend’, betekent dit enkel dat de verzekeringnemer een deel van het risico (corresponderend met het niet-volgetekende deel) zelf draagt. Voor het niet volgetekende deel draagt de verzekeringnemer dus zelf het risico. Daar staat dan tegenover dat hij ook een lagere premie betaalt.
3.8 Het intekenpercentage van een deelnemende verzekeraar is niet alleen bepalend voor de omvang van zijn aansprakelijkheid, maar ook voor de omvang van de premie die hij ontvangt. Bij co-assurantie ontvangt iedere deelnemende verzekeraar een percentage van het totale premiebedrag dat gelijk is aan het percentage (het aandeel) waarvoor hij heeft getekend.
De (functies van de) verzekerde som
3.9 Ook een goed begrip van (de functies van de) verzekerde som is van belang in de onderhavige zaak. Deze wordt naar oud verzekeringsrecht beoordeeld (hiervoor randnummer 2.6). Ik bespreek hier evenwel ook het nieuwe verzekeringsrecht met betrekking tot de verzekerde som, om enig inzicht te geven in de functies van de verzekerde som in de verzekeringspraktijk.
3.10 In het Wetboek van Koophandel, waarin tot 1 januari 2006 het verzekeringsrecht was opgenomen, kwam de verzekerde som in een aantal bepalingen aan de orde. Art. 253 lid 3 WvK bepaalde het volgende:
‘Het staat echter aan partijen vrij uitdrukkelijk te bedingen, dat, onaangezien de meerdere waarde van het verzekerd voorwerp, de aan hetzelve overgekomene schade, tot het vol beloop der verzekerde som, zal worden vergoed.’
Het stond verzekeraar en verzekeringnemer dus vrij om een maximaal verzekerde som af te spreken, ongeacht de hogere waarde van het verzekerde voorwerp. De verzekerde som (‘Het bedrag der som, waarvoor verzekerd wordt’) moest in de polis tot uitdrukking worden gebracht (art. 256 lid 1, onder 4⁰ WvK).
3.11 In het huidige verzekeringsrecht, dat sinds 1 januari 2006 aan de orde is, wordt de verzekerde som in art. 7:955 lid 1 BW omschreven als ‘het hoogste bedrag van de schadevergoeding tot uitkering waarvan de verzekeraar als gevolg van eenzelfde voorval kan worden verplicht, behoudens het bij artikel 959 bepaalde’. Volgens lid 2 van art. 7:955 BW wordt de verzekerde som door een uitkering als bedoeld in lid 1 niet verminderd. Wanneer zich dus gedurende de looptijd van de verzekering opnieuw een verzekerd evenement zou voordoen, is de volledige verzekerde som opnieuw bepalend voor de omvang van de uitkering (hierna randnummer 3.18). Art. 7:955 BW wordt niet genoemd in art. 7:963 BW en is dus van regelend recht.
3.12 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat is uitgemond in titel 7.17 BW (‘Verzekering’), wordt over het op dat moment voorgestelde art. 7.17.2.12 – uiteindelijk dus art. 7:955 BW – het volgende opgemerkt:
“(…) In het ontwerp heeft de verzekerde som twee samenhangende functies. In de eerste plaats geeft zij, behoudens het in artikel 7.17.2.22 bepaalde, het maximum aan van de schadevergoeding per evenement: lid 1. Daarnaast speelt zij een rol bij de berekening van de vergoeding bij verzekering van zaken: men zie artikel 7.17.2.21 lid 5.
Lid 2 wijkt af van - oude - rechtspraak: H.R. 25 juni 1915, N.J. 1915, blz. 937, doch bevestigt het systeem dat in de huidige praktijk in de meeste branches wordt gevolgd.
Achtereenvolgende schaden worden telkens tot ten hoogste de verzekerde som vergoed.”
3.13 Uit de memorie van toelichting blijkt dus dat de verzekerde som twee – samenhangende – functies heeft. Zij geeft in de eerste plaats het maximum aan van de schadevergoeding per (verzekerd) evenement en speelt verder een rol bij de berekening van de vergoeding bij verzekering van zaken.
3.14 De eerste functie kan als volgt worden toegelicht. Doet zich een verzekerd evenement voor – de verzekerde woning brandt af nadat de bliksem is ingeslagen, waarvoor op grond van de verzekeringsovereenkomst dekking bestaat –, dan hoeft de verzekeraar niet méér uit te keren dan de verzekerde som, dus ook niet als de woning een hogere waarde blijkt te hebben dan de verzekerde som. Het in de polis vastleggen van de verzekerde som biedt dus een bepaalde zekerheid aan de partijen bij de verzekeringsovereenkomst.
3.15 De tweede functie is nu eenvoudig te verduidelijken. Blijkt dat de woning, die door blikseminslag is afgebrand, door bijvoorbeeld aan- en verbouw een hogere waarde heeft dan de verzekerde som, dan is sprake van onderverzekering, waarvoor lid 5 van art. 7:958 BW een regeling geeft. In het kader van het berekenen van de schadevergoeding die aan de tot uitkering gerechtigde toekomt, speelt het feit dat sprake is van onderverzekering een rol, en dus ook de verzekerde som.
3.16 In 1984 beschrijft Van Barneveld de functies van de verzekerde som als volgt:
- de verzekerde som is het maximum van de verplichting van de verzekeraar;
- de verzekerde som is het bedrag, waarover in de regel de premie wordt berekend;
- de verzekerde som bepaalt de mate, waarin de verzekeraar in de schade deelt.
3.17 Bij elke functie maakt Van Barneveld een aantal kanttekeningen. Zo schrijft hij, onder meer, dat in art. 1 van de Nederlandse Beurs Goederenpolis de verzekerde som ‘het hoogste bedrag tot uitkering waarvan de verzekeraars (…) als gevolg van eenzelfde voorval kunnen worden verplicht’ wordt genoemd. Barneveld merkt op dat het dus om een maximum per gebeurtenis gaat. Voorts schrijft hij dat men bij aansprakelijkheidsverzekering het ‘maximum per gebeurtenis’ en het ‘maximum per verzekeringsjaar’ kent. De enkelvouden (‘de verzekerde som’ en ‘het maximum’) gaan volgens Van Barneveld niet altijd in hun strikte taalkundige betekenis op. Er zijn polissen met meer dan één verzekerde som, bijvoorbeeld bij motorrijtuigenverzekering, waar een polis zowel een verzekerde som voor de verzekering van het motorrijtuig zelf als een afzonderlijke voor de aansprakelijkheidsdekking kan bevatten.
3.18 In lid 1 van art. 7:955 BW is bepaald dat de verzekerde som is: het hoogste bedrag van de schadevergoeding tot uitkering waarvan de verzekeraar als gevolg van eenzelfde voorval kan worden verplicht. De verzekerde som geldt dus op grond van lid 1 ‘per schadevoorval’ oftewel ‘per gebeurtenis’. In aansluiting hierop bepaalt lid 2 dat door een uitkering als bedoeld in lid 1, de verzekerde som niet wordt verminderd (hiervoor randnummer 3.11). Doet zich dus, eventueel zelfs kort na een eerste schadevoorval, nog een schadevoorval voor, dan is ook op dat laatste schadevoorval de bij het sluiten van de verzekering overeengekomen verzekerde som van toepassing.
3.19 Een voorbeeld hiervan, dus van opeenvolgende schadevoorvallen, is te vinden in het arrest van Uw Raad uit 1915 waarnaar in de memorie van toelichting (hiervoor randnummer 3.12) is verwezen. Het ging in dat arrest om een in co-assurantie tegen één premie gesloten verzekering, beginnende 16 februari 1909 en eindigende 16 februari 1910, met dekking voor brandschade. Het verzekerde object was een blikemballagefabriek, toebehorend aan fabrikant C. Vis (verzekeringnemer). De verzekerde som was 36.000 gulden. Op 15 maart 1909 ontstond brand. De verzekeraars vergoedden een (partiële) schade van 12.801,91 gulden en de fabrikant ging over tot het herstellen van de schade. In de nacht van 28 op 29 april 1909 ontstond er wederom brand, ditmaal met een schade van 13.835,29 gulden. De verzekeraars redeneerden dat na de eerste uitkering én het daaropvolgende herstel, ten tijde van de tweede brand sprake was van onderverzekering, waarmee zij bij het bepalen van de hoogte van de tweede uitkering rekening zouden mogen houden. Het hof stelde hen in het gelijk. Uw Raad echter overwoog “dat immers alleen de omvang des verzekeraars vergoedingsplicht bij latere schaden is verminderd omdat zijne gehoudenheid daartoe bij de overeenkomst is beperkt tot een bepaald bedrag waarvan een deel door hem is voldaan, maar de inhoud zelf der overeenkomst niet wordt gewijzigd door het plaatsgrijpen van omstandigheden, tegen welke gevolgen de overeenkomst juist bestemd is te waken”. De inhoud van de overeenkomst was dus niet gewijzigd: de verzekerde som was na de eerste brand 36.000 gulden gebleven. Volgens Uw Raad moest ervan worden uitgegaan dat bij achtereenvolgende schades de verzekerde som het maximum van alle achtereenvolgende uitkeringen tezamen is. Met andere woorden: de fabriek was na de eerste uitkering ten volle verzekerd gebleven, zodat een volgende partiële schade ten volle moest worden vergoed, zolang de totale verzekerde som niet was opgebruikt.
3.20 Het systeem dat volgens Uw Raad uit het Wetboek van Koophandel volgde, is met de invoering van lid 2 van art. 7:955 BW bewust verlaten. Sindsdien geldt als wettelijk uitgangspunt – ook lid 2 is van regelend recht – dat achtereenvolgende schaden telkens tot ten hoogste de verzekerde som worden vergoed. In de memorie van toelichting (hiervoor randnummer 3.12) valt te lezen dat dit systeem in de ‘huidige’ praktijk in de meeste branches wordt gevolgd. Dat merkte ook Dorhout Mees op in de toelichting bij zijn voorontwerp van 1972:
“Het is echter gebleken dat in de praktijk het andere systeem, namelijk dat de verzekerde som slechts het maximum is per evenement, zodat achtereenvolgende schaden alle ten volle worden vergoed, ook al wordt hierdoor de verzekerde som overschreden, het meest voorkomt. Dit systeem wordt namelijk gevolgd bij bijna alle brandverzekeringen anders dan op beurspolis, bij de auto-mobielverzekering en de cascoverzekering, terwijl het ook wenselijk is voor transportverzekering op zaken, met name voor het geval van cumulatie van avarij-grosse-bijdragen met directe schade of verlies. Daarom behoort dit systeem tot algemene regel te worden verheven.”
3.21 De opmerking van Dorhout Mees dat ‘dit’ systeem wordt gevolgd bij bijna alle brandverzekeringen anders dan op beurspolis gaat kennelijk nog steeds op. Althans, in de Algemene Voorwaarden Nederlandse Beurs Brandpolis die volgens het hof in de onderhavige zaak van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten beursverzekering (zie rov. 2 onder (g) van het tussenarrest van 15 december 2015) staat het volgende:
“Artikel 10. Vermindering verzekerde som na de schade.
10.1 De verzekering blijft na het voorval van kracht voor de oorspronkelijk verzekerde (som)men verminderd met een bedrag gelijk aan de schadevergoeding.
10.2 Indien de verzekeringstermijn langer dan twaalf maanden is, en deze termijn voor de premiebetaling in tijdvakken is verdeeld, is voor ieder op het voorval volgend tijdvak de premie over de verminderde (som)men verschuldigd.”
Uit artikel 10.1 volgt dus dat na een verzekerd voorval de hoogte van de verzekerde som afneemt met een bedrag gelijk aan de schadevergoeding die de verzekeraar of, in geval van co-assurantie, de verzekeraars, hebben uitgekeerd aan de tot uitkering gerechtigde. Volgens Van Barneveld is de totstandkoming van deze bepaling een direct gevolg geweest van de uitspraak van Uw Raad in 1915.
Verzekeraars waren met die uitspraak niet tevreden.
Loss limit-bepalingen
3.22 In de verzekeringsrechtelijke, juridisch-inhoudelijke literatuur kon ik niet meteen iets vinden over (de betekenis van) de loss limit-bepaling als zodanig. Het begrip loss limit is echter wel een in de verzekeringspraktijk bekend begrip. Op p. 168 van het boek Assurantietermen en Wetsartikelen– een boek waarin ten behoeve van de praktijk verzekeringsrechtelijke begrippen worden verklaard – staat het volgende:
“LOSS LIMIT
Zie “aggregate loss limit” en “single loss limit”.”
Het begrip aggregate loss limit wordt als volgt toegelicht:
“Bedrag dat de maximale aansprakelijkheid van de verzekeraar voor alle schadegevallen in een bepaalde periode (bv. een jaar) tezamen aangeeft. Komt o.m. voor bij de productenaansprakelijkheidsdekking (zie aldaar). ~ Zie ook “single loss limit”.
Het begrip single loss limit wordt als volgt toegelicht:
“Bedrag dat de maximale aansprakelijkheid van de verzekeraar per schadegeval aangeeft. Normaliter vormt de verzekerde som tevens de loss limit. Somtijds wordt evenwel een lager bedrag als maximale vergoeding per schadegeval in de polis opgenomen, bv. als de verzekeraar zijn acceptatie afstemt op mededelingen van de verzekeringnemer omtrent de verwachtte maximale grootte van een schade. ~ Niet te verwarren met premier risque-verzekering (zie aldaar): bij de laatste komt de verzekeraar, behalve indien de volle waarde van het verzekerde uitdrukkelijk wordt vermeld, geen beroep op onderverzekering toe; bij opneming van een loss limit behoudt hij dit beroep. ~ Zie ook “aggregate loss limit” en “vorkclausule”.
3.23 Nu de in deze toelichting genoemde ‘vorkclausule’ ook een rol speelt in de onderhavige zaak, geef ik ook de toelichting op deze term weer:
“Clausule, somtijds gebruikt bij brandverzekering van opstallen, en wel wanneer vaststaat dat de verzekerde, in geval van niet voor herstel vatbare schade, niet tot herbouw in de oude toestand zal overgaan, maar minder kostbaar zal herbouwen. De clausule noemt het bedrag (of het percentage van de verzekerde som) dat in laatstgenoemd geval ten hoogste wordt vergoed; het vormt tevens de maximale vergoeding in geval van voor herstel vatbare schade. Materieel komt de werking van de clausule derhalve neer op invoering van een “loss limit” (zie onder “single loss limit”. Bij opneming van de clausule wordt de premie normaliter berekend over het gemiddelde van verzekerde som en loss limit. ~ Zie ook “dual valuation” en “keuzeclausule”.
3.24 Het verschil tussen een single loss limit en een vorkclausulekomt in deze toelichtingen duidelijk naar voren. Komen partijen bij een verzekeringsovereenkomst een single loss limit – soms ook loss limit genoemd, dus zonder de toevoeging single – overeen, dan bepalen zij daarmee de maximale aansprakelijkheid van de verzekeraar per schadegeval (per single loss). Komen partijen daarentegen een vorkclausule overeen, dan heeft dat een specifieke achtergrond. Partijen willen dan rekening houden met het feit dat de verzekerde, in geval van niet voor herstel vatbare schade, niet tot herbouw in de oude toestand zal overgaan, bijvoorbeeld omdat dat, vanwege de bijzondere bouwaard van het verzekerde object, nu eenmaal niet kan. De vorkclausule geeft daarom recht op een bedrag, benodigd voor herbouw, dat lager is dan de eigenlijke waarde van het verzekerde object (die tot uitdrukking komt in de verzekerde som).
3.25 In de verzekeringspraktijk wordt ook in ander verband de verzekerde som, als het ware, genegeerd. Bij een autocascoverzekering kan de verzekerde som bijvoorbeeld zijn bepaald op de cataloguswaarde, terwijl volgens de polisvoorwaarden in verband met de leeftijd van het voertuig bij schade in feite maximaal de dagwaarde wordt uitgekeerd. Dat de verzekerde som is vastgesteld op een hoger bedrag, waarover waarschijnlijk ook de premie is berekend, doet hieraan niet af.
Uitleg van verzekeringsvoorwaarden in het algemeen en ter beurze
3.26 Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt dat ook de uitleg van verzekeringsvoorwaarden geschiedt op basis van de Haviltex-maatstaf. In de literatuur wordt dat (of de wenselijkheid ervan) niet bestreden. Het komt dus in beginsel aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.27 Wanneer over de polisvoorwaarden niet is onderhandeld, biedt de Haviltex-maatstaf echter maar weinig aanknopingspunten. Daarom heeft Uw Raad in het arrest Chubb/Dagenstaedgeoordeeld dat het bij de uitleg van zulke polisvoorwaarden met name aankomt op de bewoordingen van de bepaling gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de eventueel bij de polisvoorwaarden behorende toelichting:
“3.4.2 Het gaat hier om de uitleg van art. 2.1.2 van de polisvoorwaarden, die deel uitmaken van een beurspolis. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval - zoals ook hier - bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.”
3.28 Deze wijze van uitleg is, naar de kern, nog steeds een toepassing van de Haviltex-maatstaf, zij het in een aangepaste vorm waarbij het accent ligt op (in beginsel) objectieve factoren, omdat er bij gebreke van verklaringen en gedragingen over en weer (er is immers niet onderhandeld) eigenlijk geen andere aanknopingspunten zijn waaraan een bepaald vertrouwen kan zijn ontleend.
3.29 Behalve aan de in de hiervoor geciteerde rov. 3.4.2 uit het arrest Chubb/Dagenstaed als zodanig genoemde bewoordingen van een bepaling, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en de eventueel bij de polisvoorwaarden behorende toelichting, kan bij een dergelijke met name op objectieve factoren gebaseerde uitleg, zo blijkt uit de rechtspraak van Uw Raad, bijvoorbeeld ook acht geslagen worden op:
- de betekenis van het gebruikte begrip in het algemeen spraakgebruik;
- de betekenis van het gebruikte begrip in een specifieke setting;
- het met de bepaling beoogde doel en de aard van de verzekering.
3.30 In de feitenrechtspraak wordt ook de ‘aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden’ als objectief gegeven gebruikt bij de uitleg van een polisbepaling, vooral als de bewoordingen van die bepaling (te) weinig houvast bieden voor de zaak waar het om gaat. Dat dit gegeven een rol mag spelen, ligt voor de hand; zelfs in het kader van de CAO-norm speelt het immers een rol.
3.31 In het kader van de uitleg van verzekeringsvoorwaarden die ter beurze worden gesloten, kan overigens ook de (veronderstelde) kennis van de beursmakelaar die de verzekeringnemer vertegenwoordigt en die de polisvoorwaarden voorstelt, een rol spelen (zie over de rol van de beursmakelaar randnummers 3.3 en 3.6). In beginsel wordt de kennis van de beursmakelaar, zowel over de tekst van de bepalingen als het onderlinge verband van de daarin voorkomende bepalingen, toegerekend aan de verzekeringnemer.
Deze toerekening van de (veronderstelde) kennis van de beursmakelaar aan de verzekeringnemer is niet alleen gebaseerd op het feit dat een beursmakelaar vertegenwoordiger is van de verzekeringnemer en als zodanig namens hem de verzekeringsovereenkomsten aangaat, maar ook op het feit dat de door de beursmakelaar voorgestelde polisvoorwaarden ter beurze het resultaat zijn van – of mede gebaseerd zijn op – overleg binnen beurskringen. Dat betekent dat die (veronderstelde) kennis van de beursmakelaar bij de uitleg van een beurspolis negatief kan uitwerken voor de verzekeringnemer.
3.32 Ik stip in dit verband nog kort uitleg contra proferentem aan. Volgens deze uitleg dient een onduidelijkheid in de polisvoorwaarden ten nadele van de gebruiker (c.q. opsteller) van de voorwaarden (doorgaans: de verzekeraar) te worden uitgelegd. Wanneer de verzekeringnemer geen consument is, gaat het echter niet om een rechtsregel (zoals art. 6:238 lid 2 BW inhoudt), maar om een gezichtspunt dat de feitenrechter in het kader van ‘Haviltex’ mag meewegen. Over de vraag of het contra proferentem-gezichtspunt kan worden toegepast op een verzekering ter beurze en, zo ja, hoe dit dan bij een dergelijke verzekering uitpakt, wordt verschillend gedacht. Zo meent Van Tiggele-van der Velde dat bij een verzekering ter beurze niet een uitleg contra proferentem past, omdat een zodanige uitleg naar zijn aard een rol speelt bij ongelijkwaardigheid van partijen. Die zou bij een dergelijke verzekering niet aan de orde zijn, omdat men te maken heeft met twee professionele partijen. Specifiek met betrekking tot een makelaarspolis (hiervoor randnummer 3.4) betogen Hendrikse, Rinkes en Pluymen dat uitleg contra proferentem mogelijk is en dan ook een andere invulling krijgt dan de gebruikelijke bij een verzekeringsovereenkomst. Wat hen betreft zou uitleg contra proferentem dan namelijk juist in het voordeel van de verzekeraars kunnen uitpakken, omdat de makelaar de polisvoorwaarden voorstelt; uitleg contra proferentem is nu eenmaal een uitleg ‘tegen de inbrenger’.
3.33 Tot slot is van belang dat de uitleg van overeenkomsten, en dat is bij verzekeringsovereenkomsten niet anders, sterk met de waardering van de feiten verweven, zodat de ruimte voor controle in cassatie beperkt is. Uiteraard kan het oordeel van de feitenrechter met motiveringsklachten worden bestreden, maar indien de feitenrechter in zijn motivering ervan blijk heeft gegeven dat hij de juiste maatstaf heeft gehanteerd én dat hij alle relevante omstandigheden van het geval bij zijn oordeel heeft betrokken, kan zijn oordeel in cassatie moeilijk worden aangetast; de enkele omstandigheid dat een andere uitleg op basis van de stellingen van de partijen denkbaar is, maakt het oordeel van de feitenrechter in ieder geval niet onbegrijpelijk.
3.34 Daarmee kom ik bij de bespreking van de klachten. Ik zal hierna eerst ingaan op onderdelen 1 tot en met 3 waarin de uitlegkwestie aan de orde is gesteld. Voordat ik daarmee begin, zal ik eerst de uitlegredenering van het hof kort analyseren. Na de bespreking van de onderdelen 1 tot en met 3 kom ik toe aan onderdeel 4 waarin het oordeel van het hof, dat in casu geen vast beursgebruik (inhoudende dat de volledige loss limit zou moeten worden uitgekeerd) aan de orde zou zijn, aan de kaak wordt gesteld.
Onderdelen 1 tot en met 3. Uitleg van de onderhavige loss limit-bepaling
3.35 Het hof heeft in rov. 2.5.3. van het eindarrest de door [eiseres] voorgestane uitleg van de loss limit-bepaling (die kort gezegd inhoudt dat deze bepaling de aansprakelijkheid van de verzekeraars beperkt tot een bedrag van € 7.500.000,-- ongeacht een niet-voltekening van de polis) verworpen.
3.36 Het hof is tot dat oordeel gekomen na een redenering met verschillende schakels:
(1) het hof is er op basis van het deskundigenbericht vanuit gegaan dat voor toepassing van de onderhavige loss limit-bepaling in het onderhavige geval – een loss limit in combinatie met het niet volgetekend zijn van de polis – geen sprake is van een vast beursgebruik (rov. 2.3.2., herhaald in rov. 2.5.2.);
(2) dat laat onverlet dat in casu volgens het hof een zekere objectieve uitleg geboden is: de loss limit-bepaling moet vooral worden uitgelegd aan de hand van objectieve factoren (omdat over de inhoud van een beurspolis in de regel niet wordt onderhandeld en in casu door partijen ook niet gesteld is en evenmin anderszins is gebleken dat dat in het onderhavige geval anders is geweest), zij het dat eventuele subjectieve factoren wel degelijk kunnen worden meegewogen (rov. 2.4.);
(3) omdat geen vast beursgebruik is komen vast te staan, wordt de loss limit-bepaling, bezien in het licht van de gehele polis, uitgelegd zonder uit te gaan van een vast beursgebruik voor de uitleg van deze bepaling in het onderhavige geval; stelplicht en bewijslast van de door haar voorgestane uitleg van de loss limit-bepaling rusten volgens het hof op [eiseres] (rov. 2.5.2.). Daarbij heeft het hof als achtergrond meegenomen dat alvorens de verzekeringsovereenkomst tot stand kwam, Marsh (op verzoek van [B] ) als beursmakelaar van [A] heeft geprobeerd [A] (brand)risico van € 14.913.131,-- onder te brengen bij verschillende verzekeraars, en toen dat niet vlotte, – teneinde de deelnamebereidheid van verzekeraars te verhogen – heeft voorgesteld een loss limit-bepaling in de polis op te nemen (rov. 2.5.2.);
(4) vervolgens is het hof ingegaan op het betoog van Allianz c.s. dat de door [eiseres] voorgestane uitleg niet juist is, omdat daarvan het gevolg zou zijn dat een verzekeraar die in het geval de polis niet is volgetekend een (veel) hoger bedrag moet uitkeren dan wanneer de polis wel zou zijn volgetekend; de verzekeraars zouden dan volledig zijn overgeleverd aan de inspanningen van de beursmakelaar om de polis volgetekend te krijgen, zonder dat zij enige zeggenschap zouden hebben in het bedrag waarvoor zij risico liepen (hierna ook wel: ‘het afhankelijkheidsargument’). Nu tussen Allianz c.s. en Marsh (als beursmakelaar) derhalve duidelijk moet zijn geweest dat deze uitleg niet strookte met de bedoeling van de (afzonderlijke) verzekeraars, was dit – omdat de kennis van Marsh aan [eiseres] moet worden toegerekend – ook voor [eiseres] duidelijk, aldus nog steeds Alllianz c.s. (rov. 2.5.3.);
(5) voor het hof vormt dit betoog van Allianz c.s. en dan met name genoemd afhankelijkheidsargument een sterke aanwijzing voor de redelijkheid van de door hen voorgestane uitleg;
(6) [eiseres] heeft hier volgens het hof te weinig tegenover gesteld (rov. 2.5.3.);
(7) daarin brengt ook geen verandering het betoog van [eiseres] dat Allianz c.s. (gezamenlijk) aan [A] hebben voorgesteld 89,5% dekking van haar schade te verlenen tot de overeengekomen loss limit. Volgens het hof kan [eiseres] daaraan niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de loss limit (bij schade boven € 7.500.000,--) volledig zou worden uitgekeerd (rov. 2.5.3.). Daarbij heeft het hof onder meer in aanmerking genomen dat [eiseres] haar beroep op gerechtvaardigd vertrouwen enkel heeft gemotiveerd met een beroep op de brief van Marsh aan [B] van 8 mei 2002, terwijl deze brief, daargelaten hoe die brief moet worden gelezen, niet door een vertegenwoordiger van Allianz c.s. geschreven is, maar door de vertegenwoordiger van [A] , Marsh (rov. 2.5.3.);
(8) ten overvloede overweegt het hof dat Marsh wist dat het intekenen op een beurspolis in het kader van co-assurantie door elke verzekeraar voor zich gebeurt, waarbij elke verzekeraar het percentage bepaalt waarvoor hij bereid is in het risico te delen (en bij schade, betaalt). Die kennis wordt aan [eiseres] toegerekend. Tegen deze achtergrond is voor gerechtvaardigd vertrouwen meer nodig dan de combinatie van een overschreden loss limit en het niet volgetekend zijn van de polis (rov. 2.5.3.);
(9) hetgeen [eiseres] voor het overige aanvoert, maakt dit niet anders.
Haar beroep op de bewoordingen van de polis, de correspondentie en de rekenvoorbeelden wordt steeds zodanig gemotiveerd betwist dat onvoldoende overblijft om tot de door [eiseres] voorgestane uitleg te concluderen;
(10) omdat [eiseres] haar stellingen niet voldoende heeft toegelicht, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbod, daargelaten dat dit onvoldoende specifiek en/of relevant is (rov. 2.5.3.).
3.37 Op deze basis heeft het hof dus de door [eiseres] voorgestane uitleg verworpen en haar vordering afgewezen (rov. 2.5.3., slot, rov. 2.6. en het dictum).
3.38 Ik kom nu toe aan bespreking van de verschillende onderdelen.
Onderdeel 1: ‘een sterke aanwijzing voor de redelijkheid van de door Allianz c.s. voorgestane uitleg’
3.39 Onderdeel 1 valt uiteen in vijf subonderdelen. Daarin richt [eiseres] haar pijlen, met een rechtsklacht en meerdere motiveringsklachten, op het oordeel van het hof in rov. 2.5.3. waarin het hof in het betoog van Allianz c.s. dat de verplichting tot vergoeding van schade die elke verzekeraar op zich neemt niet afhankelijk kan zijn van de (toevallige) mate van intekening en daarmee van de bereidheid van andere verzekeraars om een deel van het risico te dragen (het eerder genoemde afhankelijkheidsargument), een sterke aanwijzing ziet voor de redelijkheid van de door haar voorgestane uitleg.
3.40 Subonderdeel 1.1 bevat in de aanhef één motiveringsklacht en een drietal afzonderlijke motiveringsklachten sub a., b. en c., gebaseerd op verschillende interpretaties van het voornoemde oordeel van het hof in rov. 2.5.3.
3.41 In de aanhef van subonderdeel 1.1 voert [eiseres] aan dat het oordeel van het hof dat genoemd betoog van Allianz c.s. en dan met name het afhankelijkheidsargument (randnummers 3.36 en 3.39) een sterke aanwijzing is voor de redelijkheid van de door Allianz c.s. voorgestane uitleg, onbegrijpelijk is. Ter toelichting stelt [eiseres] dat nu maar voor 89,5% op het risico van € 14.913.131,-- met een loss limit van € 7.500.000,-- was ingetekend, een polisaanhangsel is opgesteld dat een verzekerde som van 89,5% x € 14.913.131,-- vermeldt. Deze polis hebben de participerende verzekeraars ondertekend waarbij zij tezamen 100% van het in deze polis verzekerde risico zijn gaan dragen, aldus nog steeds [eiseres] . [eiseres] lijkt hier, mede ook gelet op de eerste zin van voetnoot 10 uit haar procesinleiding, de nadruk te leggen op het door de participerende verzekeraars ondertekende blad 5 van het polisaanhangsel waarin de percentages waarvoor de verschillende verzekeraars hebben ingetekend, zijn vermeld en die tezamen opgeteld, uitkomen op 100%.
3.42 Deze motiveringsklacht faalt. Het betoog van [eiseres] ten aanzien van blad 5 van het polisaanhangsel komt niet voor in de processtukken waarnaar [eiseres] ter toelichting van de onderhavige motiveringsklacht verwijst. De door [eiseres] vermelde randnummers 6.1, 6.4 en 6.5 uit haar memorie van grieven en randnummer 4.4 uit haar pleitnota in hoger beroep staan in het teken van de omschrijving van de verzekerde bedragen op blad 1 en de omschrijving van de loss limit op blad 3 van het polisaanhangsel waaraan [eiseres] de door haar voorgestane uitleg van de loss limit-bepaling (mede) ophangt. Wat daarvan zij, het oordeel van het hof is wat mij betreft niet onbegrijpelijk.
3.43 Daarbij wijs ik er op dat Allianz c.s. in randnummer 3.4 van hun schriftelijke toelichting, onder verwijzing naar randnummers 2., 4. en 5. van hun antwoordmemorie na deskundigenbericht, een reële uitleg hebben gegeven aan de wijze van vermelding van het intekenpercentage op blad 5 van het polisaanhangsel door Marsh. Zij geven daarin aan dat op blad 5 de intekenpercentages zijn vermeld als “een percentage van 89,5%” en dat dit ook blijkt uit de laatste zin van blad 5:
“totaal 100,00000 van 89,50% van 100,00%”
Volgens Allianz c.s. heeft Marsh het intekenpercentage dus omgerekend naar een bepaald percentage van 89,5%. Zo is een intekening van, bijvoorbeeld, 25% (van 100%) op blad 5 vermeld als: 27,93% (van 89,5%). Ook in het licht van deze toelichting van Allianz c.s. valt, niet in te zien dat de wijze van vermelding van de intekenpercentages op blad 5 van het polisaanhangel door Marsh, die door de participerende verzekeraars is ondertekend, het oordeel van het hof (dat het afhankelijkheidsargument een sterke aanwijzing is voor de redelijkheid van de door Allianz c.s. voorgestane uitleg) onbegrijpelijk maakt.
3.44 Subonderdeel 1.1 omvat ook, als gezegd, drie afzonderlijke motiveringsklachten die zijn opgesomd onder a., b. en c. die ieder voor zich het oordeel van het hof in rov. 2.5.3. dat met name het afhankelijkheidsargument van Allianz c.s. een sterke aanwijzing is voor de redelijkheid van de door Allianz c.s. voorgestane uitleg bestrijden. Daarbij gaan zij weliswaar uit van verschillende uitlegvarianten, maar het beroep op blad 5 van het polisaanhangsel vormt een rode draad.
3.45 In haar motiveringsklacht onder a. stelt [eiseres] dat mocht het hof hebben geoordeeld dat, gegeven dit ondertekende polisaanhangsel, de verplichting tot vergoeding van schade die elke verzekeraar op zich neemt afhankelijk is van de (toevallige) mate van intekening, dit oordeel onbegrijpelijk is. Ter toelichting herhaalt [eiseres] hetgeen zij bij haar motiveringsklacht in de aanhef van subonderdeel 1.1 heeft gesteld, namelijk dat de participerende verzekeraars tezamen 100% van het volgens dit polisaanhangsel verzekerde risico zijn gaan delen, en dat dat risico in de door de verzekeraars ondertekende polis is vastgelegd en dus volgens [eiseres] niet afhankelijk is van een (toevallige) mate van intekening. Nu [eiseres] ook bij deze motiveringsklacht geen nadere toelichting geeft op haar beroep op blad 5 van het polisaanhangsel (ook niet in haar schriftelijke toelichting), faalt ook deze motiveringsklacht, waarbij ik overigens nog verwijs naar randnummer 3.43 hiervoor).
3.46 Ook in het kader van haar motiveringsklacht onder b. heeft [eiseres] een beroep gedaan op de wijze van vermelding van de intekenpercentages op blad 5 van het polisaanhangsel. Mocht het hof hebben geoordeeld dat de participerende verzekeraars tezamen slechts 89,5% van het volgens het polisaanhangsel verzekerde risico zijn gaan dekken, dan is dat oordeel volgens [eiseres] niet (zonder meer) begrijpelijk, omdat de aandelen van de participerende verzekeraars tot 100% optellen en de verzekerde som volgens het polisaanhangsel 89,5% van de oorspronkelijk verzekerde som van € 14.913.131,-- bedraagt. Zou, zo vervolgt [eiseres] , slechts 89,5% van het volgens het polisaanhangsel verzekerde risico zijn gedekt, dan zou slechts dekking bestaan voor een bedrag van 89,5% van 89,5% van € 14.913.131,--. [eiseres] heeft ter toelichting van deze motiveringsklacht verwezen naar randnummers 5.2 tot en met 5.10 van haar memorie na deskundigenbericht. Volgens [eiseres] heeft het hof dit betoog zonder motivering verworpen.
3.47 [eiseres] heeft in met name randnummers 5.2. tot en met 5.6. uit haar memorie na deskundigenbericht nader toegelicht dat als met de vermelding op blad 5 van het polisaanhangsel “100% van 89,5% van 100%” zou zijn bedoeld dat de aandelen die de verzekeraars hebben geaccepteerd naar 89,5% omlaag moeten worden gebracht, de uitkeringsverplichtingen niet meer zouden kloppen. Volgens haar zouden de verzekeraars dan bij schade lager dan de loss limit gehouden zijn om een percentage van 89,5% van 89,5% van de schade te betalen.
3.48 Deze motiveringsklacht is weliswaar gebaseerd op een juiste lezing van rov. 2.5.3. van het eindarrest, maar dat biedt [eiseres] desalniettemin geen soelaas.
Het hof is uitgegaan van een dekking van 89,5% en niet van een dekking (volgens blad 5) van 100%. Zonder nadere toelichting, die in deze motiveringsklacht onder b. ontbreekt, valt niet in te zien dat deze uitleg ertoe leidt dat slechts dekking zou bestaan voor een bedrag van 89,5% van 89,5% van € 14.913.131,--. Dit betekent dat deze motiveringsklacht faalt.
3.49 In haar motiveringsklacht onder c. heeft [eiseres] , onder verwijzing naar randnummer 5.9. van haar memorie na deskundigenbericht, aangevoerd dat mocht het hof hebben bedoeld dat bij een ander intekenpercentage een polisaanhangsel zou zijn opgesteld en ondertekend waarin de oorspronkelijk beoogde som met een ander percentage vermenigvuldigd zou worden, terwijl mogelijk de totale maximumaansprakelijkheid ongewijzigd zou blijven, en verzekeraars aldus een ander risico zouden verzekeren, dan ook niet valt in te zien waarom dat een sterke aanwijzing vormt voor de redelijkheid van de door Allianz c.s. voorgestane uitleg. ‘Dergelijke fantasieën over alternatieve scenario’s’ laten immers, aldus [eiseres] , onverlet dat het onderhavige polisaanhangsel door de participerende verzekeraars is ondertekend en zij dus klaarblijkelijk hebben willen verzekeren voor 100% van een verzekerde som van 89,5% x € 14.913.131,-- met een maximale aansprakelijkheid van de verzekeraars tezamen van € 7.500.000,--.
3.50 Deze motiveringsklacht faalt, omdat in rov. 2.5.3. niet de bedoeling valt te lezen die [eiseres] hier voor mogelijk houdt.
3.51 Voor zover in dit subonderdeel 1.1 (ook) de klacht ligt besloten dat het oordeel van het hof, dat met name het afhankelijkheidsargument een sterke aanwijzing vormt voor de redelijkheid van de door Allianz c.s. voorgestane uitleg, onbegrijpelijk is, omdat het hof niet inhoudelijk is ingegaan op het beroep van [eiseres] op blad 5 van het polisaanhangsel (althans de wijze van de vermelding van de intekenpercentages daarop) en de ondertekening daarvan door de participerende verzekeraars, mist deze belang. Dat op blad 5 van het polisaanhangsel is vermeld dat gedekt is 100% van de verzekerde som van 89,5% van 100% (en dus van € 14.913.131,--), maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof was namelijk niet gehouden om op dat betoog van [eiseres] inhoudelijk in te gaan, omdat dat tot dezelfde uitkomst leidt als de benadering van Allianz c.s. over blad 5 van het polisaanhangsel. Ik licht dit toe.
3.52 [eiseres] meent, zo blijkt uit subonderdeel 1.1 onder c., dat bij de berekening van het dekkingsaandeel van iedere participerende verzekeraar de volgende formule moet worden gehanteerd: het intekenpercentage volgens blad 5 van het polisaanhangsel maal 89,5% van € 14.913.131. Allianz c.s. hebben zich, zo blijkt uit randnummer 3.4 van hun schriftelijke toelichting (waarin zij verwijzen naar randnummers 2. en 4.-5. van hun antwoordmemorie na deskundigenbericht) op het standpunt gesteld dat nu het intekenpercentage op blad 5 van het polisaanhangsel omgerekend is naar een bepaald percentage van 89,5%, er steeds een terugrekening moet plaatsvinden (zie ook randnummer 3.43). Dat betekent dat volgens Allianz c.s. bij de berekening van het dekkingsaandeel van de participerende verzekeraars de volgende formule moet worden gehanteerd: het teruggerekende percentage (het intekenpercentage) uit blad 5 van het polisaanhangsel maal € 14.913.131,--.
3.53 Of men nu het dekkingsaandeel van de participerende verzekeraars berekent op basis van de formule van [eiseres] of die van Allianz c.s., de uitkomst is bij beide formules (vrijwel) gelijk. Allianz bijvoorbeeld heeft volgens blad 5 van het polisaanhangsel een aandeel van 27,93% van 89,5%. Bij een schade van € 1.000.000,-- is volgens de formule van [eiseres] het aandeel van Allianz: 27,93% van 89,5% van € 1.000.000,-- hetgeen neerkomt op € 249.971. Volgens de formule van Allianz c.s. is het aandeel van Allianz: 25% (het teruggerekende percentage) maal € 1.000.000,--, hetgeen neerkomt op € 250.000,--. Gelet op dit rekenvoorbeeld valt dan ook niet in te zien waarom het in dit subonderdeel bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn. Het beroep van [eiseres] op de wijze van vermelding van de intekenpercentages op blad 5 van het polisaanhangsel en de ondertekening daarvan door de participerende verzekeraars leidt tot dezelfde uitkomst als de door Allianz c.s. voorgestane benadering van blad 5 van het polisaanhangsel. Anders gezegd: voor de onderhavige uitlegkwestie biedt blad 5 van het polisaanhangsel dus geen relevant aanknopingspunt, althans niet voor de door [eiseres] voorgestane uitleg.
3.54 Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 1.1 faalt.
3.55 Met subonderdeel 1.2 komt [eiseres] op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5.3. dat met name het afhankelijkheidsargument (randnummer 3.36 en 3.39) een sterke aanwijzing is voor de redelijkheid van de door Allianz c.s. voorgestane uitleg. Volgens [eiseres] is dat onjuist voor zover het hof daarmee heeft geoordeeld dat daaraan bij de beantwoording van de vraag welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de loss limit mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, groot dan wel doorslaggevend gewicht toekomt ten opzichte van hetgeen volgt uit de bewoordingen van de polis. Daarmee, zo vervolgt [eiseres] haar rechtsklacht, miskent het hof dat het antwoord op de vraag welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de loss limit mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de bepalingen als geheel. Volgens [eiseres] geldt dit des te meer nu het polisaanhangsel door de participerende verzekeraars is ondertekend, en deze verzekeraars verondersteld kunnen worden te hebben geweten dat dit polisaanhangsel naar objectieve maatstaven dient te worden begrepen. Deze rechtsklacht faalt om de navolgende redenen.
3.56 Allereerst zit [eiseres] hier op het verkeerde (uitleg)spoor, omdat zij met deze rechtsklacht, naar de kern, betoogt dat uit de rechtspraak van Uw Raad zou volgen dat de uitleg van verzekeringsvoorwaarden ter beurze waarover niet is onderhandeld, enkel afhankelijk is van de volgende objectieve uitlegfactoren: de bewoordingen van de polis, gelezen in het licht van de bepalingen als geheel, en dat het hof dit heeft miskend. Deze opvatting van [eiseres] strookt echter niet met de aangepaste Haviltex-maatstaf die geldt voor de uitleg van de verzekeringsvoorwaarden die ter beurze worden gesloten en waarover niet is onderhandeld, en die onder meer tot uitdrukking komt in het arrest Chubb/Dagenstaed. Daarin heeft Uw Raad immers geoordeeld dat het bij de uitleg van dergelijke polisvoorwaarden met name aankomt op objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de eventueel bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (hiervoor randnummer 3.27).
3.57 Uit dit arrest valt af te leiden dat ook andere dan objectieve factoren, eventueel als subjectief aan te duiden factoren, van belang kunnen zijn bij de uitleg (dat blijkt uit het hanteren van de woorden ‘met name’) en tevens dat de door Uw Raad genoemde objectieve factoren (gelet op het hanteren van het woord ‘zoals’) niet de enige objectief te noemen gezichtspunten zijn die van belang kunnen bij de uitleg van verzekeringsvoorwaarden (hiervoor randnummers 3.27 tot en met 3.30). En dat lijkt mij ook een verstandige lijn. De bewoordingen van polisbepalingen, ook als deze in het licht van de gehele polis worden gelezen, zijn niet altijd even duidelijk en kunnen dus niet altijd voldoende houvast bieden bij uitleg.
Zo kan het zijn dat een bepaalde (polis)bepaling in een concreet geval niet is ‘doordacht’ in die zin dat bepaalde situaties niet in de tekst onder ogen zijn gezien (zoals in onze zaak in feite aan de orde is: de consequenties van niet-voltekening van de polis voor de loss limit-bepaling hadden, hoe vanzelfsprekend wellicht ook, ook in de polis kunnen zijn beschreven, maar dat is niet gebeurd).
3.58 Niet voor niets volgt uit de rechtspraak dat bij de uitleg van een bepaling ook acht kan worden geslagen op andere objectief te noemen gezichtspunten, zoals de betekenis van het gebruikte begrip in een specifieke setting (bijv. de betekenis volgens vast beursgebruik) en ‘de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de mogelijke tekstinterpretaties zouden kunnen leiden’.
3.59 De rechtsklacht van subonderdeel 1.2 faalt dus reeds, omdat deze uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aangepaste Haviltex-maatstaf voor de uitleg van verzekeringsvoorwaarden zoals de onderhavige.
3.60 Bovendien mist deze rechtsklacht feitelijke grondslag. Met zijn oordeel dat met name het afhankelijkheidsargument van Allianz c.s. (randnummers 3.36 en 3.39), een sterke aanwijzing is voor de redelijkheid van de door Allianz c.s. voorgestane uitleg, heeft het hof niet tot uitgangspunt genomen dat aan de (kort gezegd) bedoelingen van de partijen ten opzichte van de bewoordingen van de polis een groot dan wel doorslaggevend gewicht toekomt. Beziet men de verschillende schakels in de uitlegredenering van het hof die is uitgemond in het oordeel dat de door [eiseres] voorgestane uitleg niet kan worden aangenomen, dan blijkt dat het hof zowel objectieve als subjectieve factoren in zijn beschouwingen heeft betrokken en uiteindelijk op basis van een procesrechtelijke benadering (stelplicht) tot zijn slotsom is gekomen dat [eiseres] haar uitleg, gelet op de gemotiveerde betwisting door Allianz c.s. onvoldoende heeft onderbouwd (randnummer 3.36). Daarom faalt dit subonderdeel ook wegens gemis aan feitelijke grondslag.
3.61 Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 1.2 faalt.
3.62 Subonderdeel 1.3 bevat een motiveringsklacht die voortbouwt op de motiveringsklacht in subonderdeel 1.1 aanhef en onder a., omdat [eiseres] ook hier weer nadruk legt op de ondertekening van de verzekeraars van het polisaanhangsel (zonder overigens specifiek blad 5 daaruit te noemen), waarmee volgens haar niet valt in te zien waarom verzekeraars volledig zouden zijn overgeleverd aan de inspanningen van de beursmakelaar. Die enkele ondertekening doet echter niet aan het argument af van Allianz c.s. Dat betekent dat ook deze motiveringsklacht faalt.
3.63 In subonderdelen 1.4.1 en 1.4.2 gaat [eiseres] in op de betrokkenheid van Marsh. In subonderdeel 1.4.1 betoogt [eiseres] dat voor zover het hof zijn conclusie dat met name het afhankelijkheidsargument (randnummer 3.36 en 3.39), een sterke aanwijzing is voor de redelijkheid van de door Allianz c.s. voorgestane uitleg, ook erop heeft gebaseerd dat, zoals Allianz c.s. betogen, voor Marsh (als beursmakelaar) duidelijk moet zijn geweest dat de door [eiseres] voorgestane uitleg niet strookte met de bedoeling van de (afzonderlijke) verzekeraars, dit oordeel onbegrijpelijk is. Daartoe heeft [eiseres] verwezen naar de brief van Marsh aan [B] van 8 mei 2002. Volgens [eiseres] volgt uit die brief dat ook Marsh ervan uitging dat er, enerzijds, slechts voor 89,5% dekking is, en dat, anderzijds, de maximale aansprakelijkheid van verzekeraars € 7.500.000,-- bedraagt. In dit licht is het volgens [eiseres] onbegrijpelijk dat het hof ervan uitgaat dat voor Marsh duidelijk is geweest dat de door [eiseres] voorgestane uitleg niet strookte met de bedoeling van de (afzonderlijke) verzekeraars.
3.64 Deze motiveringsklacht treft geen doel. Bij die brief van Marsh aan [B] van 8 mei 2002 heeft het hof namelijk in rov. 2.5.3. de volgende kanttekening geplaatst:
“Daargelaten hoe deze citaten moeten worden uitgelegd.”
Deze kanttekening is niet verrassend, omdat Marsh in deze passages de relevante delen uit het polisaanhangsel letterlijk heeft verwoord en daaraan geen verdere toelichting heeft gegeven. Partijen verschillen nu juist van mening over die bewoordingen uit het polisaanhangsel. Dat Marsh in die brief, zoals [eiseres] in dit subonderdeel suggereert, uitdrukkelijk anders bericht, blijkt daar niet uit. [eiseres] gaat hier dus uit van een lezing van de voormelde brief die, zonder een nadere toelichting die hier ontbreekt, niet uit die brief zelf kan worden afgeleid. Daarmee faalt deze motiveringsklacht.
3.65 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.2 In 1998 is door tussenkomst van [B] B.V. (hierna: “ [B] ”) en beursmakelaar Marsh B.V. (hierna: “Marsh”) onder polisnummer [001] een brandverzekering tot stand gekomen met [A] als verzekeringnemer.
1.3 Een brief van Marsh d.d. 8 mei 2002 aan [B] houdt onder meer het navolgende in:
“Onderwerp: prolongatie brand c.a. verzekering t.n.v. [A] B.V. polisnummer [001] Prolongatie per 1 januari 2002
In aansluiting op ons faxbericht van 28 december 2001 kunnen wij u thans meedelen dat wij, op basis van bijgaande dekkingsbevestiging, op dit moment 89% dekking hebben.
(...)
Voor de goede orde vermelden wij nog dat, in geval van schade, de maximum aansprakelijkheid voor verzekeraars euro 7.500.000 bedraagt. Dit bedrag is inclusief eventuele opruimingskosten.
Graag vernemen wij van u of verzekerde met ons prolongatievoorstel akkoord gaat.”
1.4 Polisaanhangsel 8 gedateerd 12 augustus 2003 houdt onder meer in:
“de navolgende datum dient als 30 augustus 2002 gelezen te worden
verzekerd is per 1 januari 2003
100,00 % van 89,50 % van de hierna genoemde 100,00% bedragen en limieten:
(...)
eigen risico EUR 5.000 per voorval (...)
loss limit EUR 7.500.000 per gebeurtenis zijnde de maximum aansprakelijkheid van verzekeraars.”
Hierna wordt deze bepaling ook wel aangeduid als de loss limit-bepaling. Voorts kent dit aanhangsel premiepromillages van 4,3 tot 6.
1.5 De verzekeraars onder voormeld aanhangsel 8 zijn Allianz c.s.
1.6 In de nacht van 24 op 25 januari 2003 heeft er brand gewoed in een van de fabriekshallen van [A] . Aan [A] is een bedrag van € 6.708.025,-- als schadevergoeding uitgekeerd.
1.7 Een brief van Marsh d.d. 28 januari 2003 aan [B] houdt onder meer het navolgende in:
“In de bespreking bij verzekerde is door mij toegezegd, dat ik zou onderzoeken wat de juiste status is met betrekking tot de dekking c.a. onder polisnummer [001] en dit vooral in verband met de consequenties terzake van de schaderegeling.
(...)
Hiermee is tevens de vraag van verzekerde beantwoord omtrent de dekking onder deze polis. Deze is nl. 89,50 pct van de maximum aansprakelijkheid voor verzekeraars conform de tekst van voornoemde Dekkingsbevestiging. ”
1.8 Artikel 9 van de tussen [A] en Allianz c.s. overeengekomen algemene voorwaarden van de Nederlandse Beurs Brandpolis bepaalt:
“Elk[e] recht op schadevergoeding vervalt door verloop van vijf jaren na het voorval. ”
T. Hartlief
In de zaak
[eiseres] B.V.
(hierna: “ [eiseres] ”)
tegen
1. Allianz Benelux N.V.
2. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.
3. Amlin Insurance Se
4. Amlin Insurance (UK) PLC
5. ASR Schadeverzekering N.V.
6. Aegon Schadeverzekering N.V.
7. Achmea Schadeverzekeringen N.V.
8. VIVAT Schadeverzekeringen N.V.
9.Travelers Insurance Company Limited
10. HDI-Gerling Verzekeringen N.V.
11. Zurich Versicherings-Gesellschaft AG
12.Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungs AG
13. VIVAT Schadeverzekeringen N.V.
(hierna gezamenlijk: “Allianz c.s.”)
In deze zaak staat de uitleg van een (brand)verzekeringsovereenkomst centraal die ter beurze tot stand is gekomen door tussenkomst van een beursmakelaar. Bij een brand in de fabriekshallen van de rechtsvoorgangster van [eiseres] (hierna: “ [A] ”) is schade ontstaan die is begroot op minimaal € 10.166.016,-- Verzekeraars hebben in dit verband een beroep gedaan op een loss limit die de aansprakelijkheid van verzekeraars beperkt tot € 7,5 miljoen, maar hebben [A] , omdat de polis maar voor 89,5% is volgetekend, slechts dat percentage van de loss limit uitgekeerd. [eiseres] vordert in hoger beroep een bedrag van € 786.975,-- (kort gezegd: aanvulling tot het volledige bedrag van genoemde loss limit). Volgens [eiseres] geeft de loss limit-bepaling, gezien haar tekst, gelezen in het licht van het gehele betreffende polisaanhangsel, aan dat als de schade uitstijgt boven de loss limit (in casu € 7,5 miljoen) tenminste dat volledige bedrag moet worden uitgekeerd. Allianz c.s. menen op hun beurt dat de beperkte voltekening (in casu voor 89,5%) (ook) de loss limit begrenst, zodat zij slechts tot vergoeding van 89,5% van € 7,5 miljoen gehouden zijn. In het spoor van een objectieve uitlegvariant, het gaat hier om een beurspolis waarvan gesteld noch gebleken is dat daarover onderhandeld is, heeft het hof een deskundigenbericht gelast naar het (vaste) beursgebruik ten aanzien van de uitleg van een loss limit-bepaling als hier aan de orde en naar de toepassing daarvan op een geval als het onderhavige. In het eindarrest heeft het hof vervolgens niet gekozen voor een uitleg die voor [eiseres] gunstig zou zijn (volledige uitkering van de loss limit), maar voor de door Allianz c.s. voorgestane uitleg (uitkering van 89,5% van de loss limit). In cassatie bestrijdt [eiseres] deze uitleg door het hof.
3.66 Voor zover in dit subonderdeel ook de rechtsklacht besloten ligt dat het hof heeft miskend dat aan de bedoeling van de intekenende en later participerende verzekeraars geen gewicht kan worden toegekend in het kader van de uitleg van een polisbepaling zoals de onderhavige, faalt deze. [eiseres] miskent daarmee namelijk dat bij uitleg van een beurspolis ook de bedoeling van de bij een co-assurantie participerende verzekeraars in algemene zin, als een objectieve factor, een rol kan spelen. Bij co-assurantie is de bedoeling van een participerende verzekeraar die voor een bepaald percentage intekent op de polis, in het algemeen, dat hij bij schade ook niet meer betaalt dan dat percentage (hiervoor ook randnummer 3.5), ook als de polis niet is volgetekend. Dat is kennelijk ook, mede gelet op eerder genoemde overweging in rov. 2.5.3. over co-assurantie en de kennis van Marsh kennis daarover, wat het hof heeft bedoeld waar het aan de kennis van Marsh omtrent de bedoeling van de (afzonderlijke) verzekeraars enig gewicht heeft toegekend.
3.67 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 faalt.
Onderdeel 2: ‘ [eiseres] heeft hier te weinig tegenover gesteld’
3.68 Onderdeel 2 valt uiteen in vijf subonderdelen. Daarin richt [eiseres] één rechtsklacht en vier motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5.3. waarin het hof onder meer heeft overwogen dat het ‘enkele gegeven’ dat Allianz c.s. (gezamenlijk) aan [A] hebben voorgesteld 89,5% dekking van haar schade te verlenen tot de overeengekomen loss limit, niet tot gevolg heeft dat [A] er op mocht vertrouwen dat de verzekeraars bij een schade van boven de € 7.500.000,-- in ieder geval dit bedrag zouden uitkeren, nu [eiseres] haar stelling enkel heeft gemotiveerd met een (overigens vergeefs) beroep op de brief van Marsh aan [B] van 8 mei 2002. Marsh was de vertegenwoordiger van [A] en de kennis van Marsh dat het op een beurspolis intekenen in het kader van co-assurantie door elke verzekeraar voor zich gebeurt, waarbij elke verzekeraar het percentage bepaalt waarvoor hij bereid is in het risico te delen (en bij schade, te betalen), moet, aldus het hof, aan [eiseres] worden toegerekend (randnummer 3.36).
3.69 De rechtsklacht in subonderdeel 2.1 bestrijdt dat het hof in termen van gerechtvaardigd vertrouwen zou mogen spreken, terwijl andere klachten vervolgens het oordeel dat van gerechtvaardigd vertrouwen geen sprake is bestrijden. Naar het oordeel van [eiseres] is van gerechtvaardigd vertrouwen kennelijk wel sprake (subonderdelen 2.2 tot en met 2.5). Met haar rechtsklacht stelt [eiseres] in subonderdeel 2.1 dat het hof in de hiervoor weergegeven oordelen bij herhaling toetst of [eiseres] ‘gerechtvaardigd mocht vertrouwen’. Volgens [eiseres] is het hof daarmee uitgegaan van een verkeerde maatstaf, omdat bij de uitleg van een polisbepaling niet beslissend is of een partij (ergens op) mocht vertrouwen. Deze rechtsklacht faalt om de navolgende redenen.
3.70 In de eerste plaats klaagt [eiseres] met deze rechtsklacht over een stelling die zij zelf in haar memorie van grieven (randnummer 6.16.) heeft aangevoerd en die door het hof in rov. 2.5.3. op juistheid is beoordeeld. Verder miskent [eiseres] dat ook bij de uitleg van een beurspolis op basis van de daarop aangepaste Haviltex-maatstaf, wel degelijk ook subjectieve factoren een rol mogen spelen (bijvoorbeeld (de stelling) dat anders dan de tekst suggereert toch een bepaalde uitleg aan de orde is). Daarom mocht het hof inhoudelijk ingaan op het beroep van [eiseres] op een zeker gerechtvaardigd vertrouwen. De rechtsklacht faalt derhalve.
3.71 De andere klachten bestrijden vervolgens dus het oordeel van het hof dat van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van [eiseres] geen sprake is. In subonderdeel 2.2 klaagt [eiseres] dat ‘het enkele gegeven’ dat Allianz c.s. (gezamenlijk) aan [A] hebben voorgesteld 89,5% dekking van haar schade te verlenen tot de overeengekomen loss limit, niet tot gevolg heeft dat [A] erop mocht vertrouwen dat de verzekeraars bij een schade van boven de € 7.500.000,--, in ieder geval dit bedrag zouden uitkeren. Wat [eiseres] betreft valt, gegeven het specifieke voorstel van de verzekeraars, waarin enerzijds sprake is van 89,5% dekking voor schade, en anderzijds van een overeengekomen loss limit van € 7.500.000,--, niet in te zien waarom [A] niet erop mocht vertrouwen, althans aan de in het polisaanhangsel opgenomen loss limit niet redelijkerwijs de betekenis mocht toekennen dat bij een schade boven € 7.500.000,-- (behoudens andere redenen om geen of volledige dekking te verlenen) € 7.500.000,-- door verzekeraars zou worden uitgekeerd. Het hof had, anders gezegd, volgens [eiseres] reeds uit dat voorstel gerechtvaardigd vertrouwen (bij [A] ) moeten afleiden. Deze motiveringsklacht faalt echter.
3.72 In het licht van het oordeel van het hof in dezelfde rov. 2.5.3., kort gezegd, dat met name het argument dat de verplichting tot vergoeding van schade die elke verzekeraar op zich neemt niet afhankelijk kan zijn van de (toevallige) mate van intekening en daarmee van de bereidheid van andere verzekeraars om een deel van het risico te dragen, een sterke aanwijzing is voor de redelijkheid van de door Allianz c.s. voorgestane uitleg en gelet op zijn oordeel dat op [eiseres] de stelplicht en bewijslast rusten van de door haar voorgestane uitleg, is het goed te volgen dat het hof van [eiseres] meer (althans concretere) onderbouwing heeft gevergd van haar beroep op gerechtvaardigd vertrouwen dan een (enkele) verwijzing naar een gezamenlijk voorstel. Dat het hof dus meent dat dat voorstel als zodanig niet of in ieder geval onvoldoende is voor gerechtvaardigd vertrouwen bij [A] , kan wat mij betreft een begrijpelijkheidstoets doorstaan.
3.73 In subonderdeel 2.3 verwijt [eiseres] het hof dat zijn oordeel over het beroep van [eiseres] op het zojuist besproken voorstel van Allianz c.s. een cirkelredenering bevat. Zij stelt dat de vraag of bij een uitkering van € 7.500.000,-- (in geval van een schade boven de € 7.500.000,--) verzekeraars meer uitkeren dan waartoe zij volgens hun percentages zijn gehouden, ervan afhangt hoe het voorstel dient te worden begrepen. Volgens [eiseres] veronderstelt het hof hier dat het voorstel zo dient te worden begrepen dat verzekeraars zich hebben willen binden om ten hoogste aansprakelijk te zijn voor hun intekenpercentages vermenigvuldigd met € 7.500.000,--, terwijl juist de vraag is of die uitleg correct is.
3.74 Deze motiveringsklacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Anders dan [eiseres] aanneemt, heeft het hof geen impliciete uitleg aan het voorstel van Allianz c.s. gegeven. Zoals hiervoor in randnummer 3.72 ook is uiteengezet, heeft het hof in het hier bestreden oordeel enkel overwogen dat dat voorstel onvoldoende gewicht in de schaal legt tegenover de door het hof aangenomen sterke aanwijzing voor de redelijkheid van de door Allianz c.s. voorgestane uitleg.
3.75 Subonderdeel 2.4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5.3. dat [eiseres] ook geen gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen aan de brief van Marsh van 8 mei 2002, omdat deze brief niet is geschreven door (een vertegenwoordiger van) Allianz c.s. Volgens [eiseres] heeft het hof haar beroep op deze brief ontoereikend gemotiveerd verworpen.
3.100 Uit het voorgaande volgt dat alle door [eiseres] voorgestelde klachten falen, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Dat VIVAT Schadeverzekeringen N.V. in de procesinleiding als gedaagde sub 13. door [eiseres] is genoemd, lijkt te berusten op een vergissing, nu deze gedaagde in de procesinleiding als zodanig reeds is vermeld onder sub 8. We hebben in cassatie dus feitelijk te maken met een twaalftal gedaagden.
Deze feitenweergave is ontleend aan de in cassatie niet bestreden rov. 2. onder (a) tot en met (g) van het (in cassatie evenmin bestreden) tussenarrest van het hof van 15 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5709 (hierna ook: “het eerste tussenarrest”).
De weergave van de vorderingen in eerste aanleg, na eiswijziging, van [A] en de weergave van de grondslag van de vorderingen (randnummer 2.1 van deze conclusie) zijn ontleend aan rov. 3.1. van het eerste tussenarrest van het hof.
Rb. Amsterdam 16 april 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BE9577, S&S 2010/23.
De weergave van de vorderingen in hoger beroep, na eiswijziging, van [eiseres] (randnummer 2.3 van deze conclusie) en de grondslag voor haar vorderingen in hoger beroep (randnummer 2.4 van deze conclusie) zijn ontleend aan rov. 3.3. van het eerste tussenarrest van het hof. Het verloop van het geding in hoger beroep (randnummers 2.15, 2.20 en 2.21 van deze conclusie) is ontleend aan rov. 1. (onder het kopje “Verder verloop van het geding”) van het tweede tussenarrest van het hof van 22 november 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:5754), alsmede aan rov. 1. (onder het kopje “Verder verloop van het geding”) en rov. 2.2. van het eindarrest van 31 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2730.
[A] heeft, zo blijkt uit de appeldagvaarding, tijdig hoger beroep ingesteld. Daarna heeft zij haar vorderingen, zo blijkt uit randnummer 1.7. van de memorie van grieven van [eiseres] en productie 2 daarbij, gecedeerd aan [eiseres] . Daarmee is laatstgenoemde rechtsopvolgster van [A] geworden.
In cassatie zijn dat verweerders 9-12 (zie hiervoor ook voetnoot 1).
Zie onder meer Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 64, 118 e.v. en 347, J.I. Roos, ’23 Co-assurantie’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.) Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 315 e.v. en vooral (diverse bijdragen in) N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017.
Zie bijvoorbeeld J.B. Londonck Sluijk, ‘II. De verzekeraar: risicodragers ter beurze, internationale programma’s en masterpolicies’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 36 e.v.
Zie I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 18: “Deze polissen zijn er voor veel verschillende soorten verzekerbare belangen, variërend van de Nederlandse Beursvoorwaarden voor Zaak- en Bedrijfsschadeverzekering (NBZB, bedoeld voor onder andere de verzekering van gebouwen, inventarissen en goederen en bedrijfsschade als gevolg van het door een verzekerd evenement stilliggen van een bedrijf) tot de Modelpolis voor Aansprakelijkheid uit Logistieke diensten (MAUL-polis).”
Van Velzen spreekt in dit verband van een beurspolis. Zie I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 18.
Van Velzen spreekt in dit verband van: “polisvoorwaarden die (geheel of grotendeels) door een makelaar zijn opgesteld.” Zie I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 18.
Zie ook Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 64: “Onveranderd wordt ook in het huidig beursverkeer gewerkt met uniforme voorwaarden voor verschillende soorten verzekeringen, waarover door de bij verzekering ter beurze betrokken assuradeuren en makelaars uitvoerig is onderhandeld en die in VNAB-verband opgestelde beurspolissen of in door individuele makelaars opgestelde polissen, de zgn. makelaarspolissen, zijn neergelegd.”
Zie I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 18: “Maatschappijpolissen zijn standaardpolissen, die vooral bedoeld zijn voor gebruik door één verzekeraar in de provinciale markt. Dit soort polisformulieren wordt op de beurs een enkele keer gebruikt bij zogenaamde 100%-posten. Meestal worden in de coassurantiemarkt echter makelaarspolissen of beurspolissen gebruikt.”
I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 18: Daarom wordt – aanvullend op en soms afwijkend van – die modelpolisformulieren gebruik gemaakt van clausules, die aan die beurs- of makelaarspolissen kunnen worden toegevoegd. Dat kunnen modelclausules zijn, maar ook clausules die voor de specifieke situatie zijn geschreven. Zie ook Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019: “Van de vastgelegde voorwaarden kon en kan door nadere, vaak weer uniforme clausules worden afgeweken.”
Zie voor de historische achtergrond van co-assurantie en beursverzekering I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 3-14.
Zie Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 64 en I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 20, voetnoot 31 op die pagina, waarin bij wege van voorbeeld is verwezen naar de aanhef van de Nederlandse Beurs-Goederenpolis 2006: ‘Wij, ondervermelde verzekeraars, verzekeren elk voor het aandeel hieronder getekend aan U (…)’, alsmede p. 26.
Dit kan uiteraard uitlegconsequenties hebben. Zie in dit verband A.Ch.H. Franken en S.Y.Th. Meijer, ‘XII. De schaderegeling’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 344.
Ook wanneer [eiseres] op zichzelf om de door het hof genoemde reden geen gerechtvaardigd vertrouwen aan de brief zou kunnen ontlenen, valt volgens [eiseres] niet in te zien waarom het gegeven dat Marsh, als beursmakelaar, ten tijde van de totstandkoming van de prolongatie ervan uitging dat de aansprakelijkheid van de participerende verzekeraars tezamen beperkt was tot € 7.500.000,-- niet eraan kan bijdragen – en bijvoorbeeld tezamen met de bewoordingen van het polisaanhangsel beslissend kan zijn – dat [A] / [eiseres] in de gegeven omstandigheden aan de loss limit redelijkerwijs de betekenis mocht toekennen dat de maximale aansprakelijkheid van de participerende verzekeraars € 7.500.000,-- beloopt. Dit subonderdeel faalt, omdat het oordeel van het hof een begrijpelijkheidstoets wel degelijk kan doorstaan.
3.76 Het hof is namelijk ingegaan op de betekenis van de brief in het kader van de vraag of er een gezamenlijk voorstel van verzekeraars lag. Allianz c.s. betwisten dat. In dit verband is door [eiseres] enkel verwezen naar genoemde brief. Daarbij gaat [eiseres] er in het kader van subonderdeel 2.4 ten onrechte vanuit dat vaststaat dat uit genoemde brief volgt dat Marsh aan de loss limit de betekenis heeft toegekend dat deze de maximale aansprakelijkheid van de participerende verzekeraars beperkt tot € 7.500.000,-- (dus ongeacht een niet-voltekening). Dit volgt namelijk niet (zonder meer) uit die brief. Het hof heeft in dit verband niet voor niets overwogen dat “daargelaten hoe deze citaten moeten worden gelezen” in ieder geval geen gezamenlijk voorstel van Allianz c.s. aan [A] uit de brief kan worden afgeleid, omdat de brief is geschreven door Marsh. Dat het hof het daarbij heeft gelaten, valt goed te begrijpen (hiervoor randnummer 3.64).
3.77 Ten slotte klaagt [eiseres] in subonderdeel 2.5 tegen de overweging ten overvloede in rov. 2.5.3. waarin het hof overweegt dat Marsh wist dat het intekenen op een beurspolis in het kader van co-assurantie door elke verzekeraar voor zich gebeurt, waarbij elke verzekeraar het percentage bepaalt waarvoor hij bereid is in het risico te delen (en bij schade, betaalt). Ter toelichting stelt [eiseres] dat dat onverlet laat dat verzekeraars, zoals [eiseres] heeft betoogd, hebben voorgesteld om 89,5% dekking van haar schade te verlenen tot de overeengekomen loss limit van € 7.500.000,--. Deze motiveringsklacht bouwt voort op de falende motiveringsklachten in subonderdelen 2.2 en 2.3 (randnummers 3.72 tot en met 3.74) althans zit op hetzelfde spoor en deelt dan ook hetzelfde lot.
3.78 Daarmee faalt onderdeel 2.
Onderdeel 3: ‘hetgeen [eiseres] voor het overige aanvoert’
3.79 Onderdeel 3 valt uiteen in twee subonderdelen die gericht zijn tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5.3. dat hetgeen [eiseres] voor het overige aanvoert het oordeel van het hof evenmin anders maakt, en dat het beroep van [eiseres] op de bewoordingen van de polis, de correspondentie en de rekenvoorbeelden steeds zodanig gemotiveerd wordt betwist dat onvoldoende overblijft om tot de door haar voorgestane uitleg te concluderen (randnummer 3.36).
3.80 In subonderdeel 3.1 verwijt [eiseres] het hof dat het heeft miskend dat het bij de uitleg van een clausule in een beurspolis waarover niet is onderhandeld met name aankomt op objectieve factoren waaronder de bewoordingen van de clausule gelezen in het licht van het geheel van de bepalingen. Het hof heeft volgens [eiseres] die maatstaf miskend, omdat het aan de bewoordingen van de polis nauwelijks, althans geen doorslaggevend gewicht toekent, terwijl het volgens deze uitlegmaatstaf met name aankomt op de bewoordingen van de polis.
3.81 Hoewel [eiseres] hier klaagt over een ander onderdeel uit rov. 2.5.3. is de rechtsklacht, naar de kern, vrijwel gelijk aan die van subonderdeel 1.2. Ook hier lijkt het mij van belang te benadrukken dat het hof in rov. 2.4. in de eerste plaats het juiste uitlegregime heeft aangeduid: aan de orde is een aangepaste Haviltex-maatstaf zoals is geformuleerd in het Chubb/Dagenstaed-arrest, waarin de nadruk (‘met name’) ligt op objectieve factoren, maar waarin, mochten de omstandigheden daartoe aanleiding geven, ook ruimte bestaat voor het toekennen van betekenis aan subjectieve factoren. Dat Uw Raad ook aan andere objectieve factoren dan de bewoordingen van de polis betekenis toekent, staat ook buiten kijf. Wat het hof vervolgens heeft gedaan en de conclusie die het hof daaraan ten slotte verbindt in rov. 2.5.3., is met dat regime in overeenstemming, zodat de rechtsklacht van subonderdeel 3.1 faalt. Voor een nadere toelichting verwijs ik naar randnummers 3.56 tot en met 3.60.
3.82 In subonderdeel 3.2 voert [eiseres] aan dat de bestreden oordelen in rov. 2.5.3. in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd, omdat niet valt in te zien waarom het beroep op de bewoordingen van de polis zodanig is betwist dat ‘onvoldoende overblijft’ om tot de door [eiseres] voorgestane uitleg te kunnen concluderen. Hier wreekt zich de strategie van [eiseres] waarin afzonderlijke klachten tegen de verschillende oordelen van het hof in rov. 2.5.3. zijn geformuleerd, terwijl het bij uitleg gaat om een totaaloordeel waarvoor de overwegingen uit het arrest in samenhang moeten worden bekeken. Anders dan [eiseres] met haar klacht suggereert, heeft het hof in zijn eindarrest wel degelijk kenbaar aandacht besteed aan het beroep van [eiseres] op de polis, de correspondentie en de rekenvoorbeelden (waaraan [eiseres] nota bene de door haar voorgestane uitleg steeds ophangt), zij het niet met het door [eiseres] gewenste resultaat. Dat heeft het hof gedaan via een uitlegredenering die in randnummer 3.36 is weergegeven.
3.83 Dit betekent dat de in dit subonderdeel bestreden oordelen in rov. 2.5.3. eigenlijk de uitkomst vormen van hetgeen reeds in de daaraan voorafgaande schakels besloten ligt, namelijk dat het beroep van [eiseres] op de polis, de correspondentie en de rekenvoorbeelden (de objectieve uitlegfactoren die volgens [eiseres] doorslaggevend moeten zijn), in het licht van het gemotiveerd betoog van Allianz c.s., onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de door haar voorgestane uitleg. De tegen de schakels in de redenering gerichte klachten heb ik hiervoor al besproken; zij zijn vergeefs voorgesteld. De onderhavige tegen het op deze redenering gebaseerde eindoordeel gerichte klachten treffen hetzelfde lot, omdat dat eindoordeel vanuit het voorafgaande zeer wel te volgen is.
3.84 Dat betekent dat de motiveringsklacht van subonderdeel 3.2 faalt.
3.85 Daarmee valt ook het doek voor de motiveringsklachten in sub-subonderdelen 3.2.1, 3.2.2 en 3.2.3 nu deze alle, hoewel zij op verschillende uitlegvarianten zijn gebaseerd, voortbouwen op de motiveringsklacht in subonderdeel 3.2.
3.86 Dit betekent dat ook onderdeel 3 doel mist.
Onderdeel 4: beursgebruik omtrent een loss limit en onderverzekering
3.87 Onderdeel 4 valt uiteen in twee subonderdelen. Daarin bestrijdt [eiseres] het oordeel van het hof in rov. 2.3.1. en 2.3.2. waarin het hof heeft overwogen dat het in het deskundigenbericht niet leest dat in een geval als het onderhavige – een loss limit in combinatie met het niet volgetekend zijn van de polis – bij een schade die gelijk is aan of uitstijgt boven de loss limit, op de beurs het vaste gebruik gold dat de verzekeraars gezamenlijk het volledige bedrag van de loss limit moesten uitbetalen (en dus ieder voor zich een hoger bedrag moesten betalen dan overeenkomt met het percentage waarvoor zij hadden ingetekend).
In deze zaak is er geen aanleiding, gelet op wat het hof heeft vastgesteld, verder in te gaan op de mogelijkheid dat jegens de ene intekenaar andere verwachtingen zijn gewekt dan jegens de andere.
Zie ook art. 7:961 lid 4 BW: ‘De bij eenzelfde verzekering betrokken verzekeraars zijn niet verder aansprakelijk dan voor hun evenredig deel van hetgeen in totaal ten laste van die verzekering komt.’ In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1985-1986, nr. 3, p. 33) wordt deze bepaling als volgt toegelicht: “Lid 3 [thans lid 4, A-G] slaat op verzekeringen waarbij meer dan één verzekeraar is toegetreden. Het stemt met een vast gebruik overeen.”
J.B. Londonck Sluijk, ‘II. De verzekeraar: risicodragers ter beurze, internationale programma’s en masterpolicies’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 46.
I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 6-7, 9 en 17-20. In deze korte weergave in deze conclusie komen niet alle technicalities, details en bijzondere situaties aan de orde.
I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 14 en 21 en A.Ch.H. Franken en S.Y.Th. Meijer, ‘XII. De schaderegeling’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 345.
Op de beurs komt een maatschappijpolis (standaardpolis voor gebruik door één verzekeraar in de zogenoemde provinciale markt) enkel voor wanneer het volledige risico door een verzekeraar wordt ondertekend aldus I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J .H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 18. Voor co-assurantie is dit dus niet van belang.
I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 20.
I. van Velzen, ‘VIII. Betalingsverkeer ter beurze’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 204-205: “Elke verzekeraar heeft dan recht op dat deel van de premie dat correspondeert met zijn aandeel in die verzekering.” Ik laat nu daar, omdat in de onderhavige zaak niet speelt, dat ‘volgers’ kennelijk ook wel van die met de ‘laeders’ gemaakte afwijkende afspraken (kunnen) maken. Ik volsta met verwijzing naar I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 20.
Zie over de regeling van het verzekeringsrecht in het Wetboek van Koophandel onder meer K. Engel, ‘100 jaar Vereeniging Handelsrecht: een verzekeringsrechtelijke blik op het verleden en de toekomst’, in H.J. de Kluiver (red.), 100 jaar Handelsrecht. Over heden, toekomst en verleden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2018, p. 270 e.v.
Zie ook art. 288 WvK (oud) en 718 WvK (oud).
In art. 7:959 lid 1 BW is bepaald dat kosten van beredding en redelijke kosten tot het vaststellen van de schade ten laste van de verzekeraar komen, ook al zou daardoor, tezamen met de vergoeding van de schade, de verzekerde som worden overschreden.
Art. 7:955 BW is opgenomen in afdeling 2 van titel 7.17 BW en dus enkel van toepassing als sprake is van een schadeverzekering in de zin van art. 7:944 BW.
Kamerstukken II 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 27.
Behoudens de toepassing van art. 7:959 lid 1 BW.
Doet dit laatste zich voor, dan is sprake van onderverzekering. Hierop ziet lid 5 van art. 7:958 BW.
F.H.J. Mijnssen, Verzekering (Mon. BW B88), Deventer: Kluwer 2012, p. 81: “Wordt het belang bij behoud van een zaak verzekerd, dan wordt doorgaans een verzekerde som overeengekomen.”
Mijnssen geeft het volgende voorbeeld: “Een gebouw, verzekerd tegen herbouwwaarde, brandt volledig af. De verzekerde som was € 500 000. De herbouwwaarde bedroeg ten tijde van de brand echter € 750 000; er is dus slechts voor 500 000/750 000 van de waarde verzekerd. In geval van totale schade wordt de uitkering dan verminderd tot 50/75 deel van € 750.000 te weten € 500.000. Zou sprake zijn van beschadiging tot een bedrag van € 300.000, dan zou 50/75 deel van dit bedrag worden uitgekeerd, te weten € 200.000.” Zie F.H.J. Mijnssen, Verzekering (Mon. BW B88), Deventer: Kluwer 2012, p. 93. Zie ook S.J. Plemp, Verzekeringsrecht, Groningen/Houten: Noordhoff Uitgevers 2009, p. 103: “De verzekerde som speelt ook een rol bij de berekening van de schade-uitkering. Als het bedrag van de verzekerde som lager is dan de waarde van de verzekerde zaak, dan hoeft de verzekeraar slechts een gedeeltelijke uitkering te doen. Er is dan sprake van onderverzekering.”
H. van Barneveld, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, Deventer: Kluwer 1984, p. 253 en 257.
Idem, p. 253-254.
Dorhout Mees schreef in 1967, onder de titelkop ‘De verzekerde som’, dat de verzekeraar om allerlei bedrijfstechnische redenen moet weten wat het maximum van zijn aansprakelijkheid is, met name ter beoordeling van risicoverdeling en risicospreiding, het sluiten van herverzekeringen en het berekenen van de premie. Zie T.J. Dorhout Mees, Schadeverzekeringsrecht (Publiek- en privaatrecht 7), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1967, nr. 224.
J.H. Tuit, Het nieuwe verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2005, par. 4.1.1: “De verzekerde som geldt in beginsel per gebeurtenis en niet per contractperiode.”
W.G.A. van Gerner & H.Th. Vos, ‘17. Verzekerde som’, in W.A. Kalkman, W.G.A. van Gerner & K.J.L. Verschoor (red.), Compendium Verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu 2019, p. 380: “Volgens lid 2 van art. 7:955 BW, wordt de verzekerde som door een uitkering niet verminderd. Dit betekent, dat voor ieder opvolgend schadevoorval telkens weer de volledige verzekerde som beschikbaar is, zonder dat expliciet hoeft te worden bijverzekerd in verband met gebruik van de verzekerde som voor eerdere schadegevallen. Deze automatische aanvulling van de verzekerde som wordt in de literatuur ook wel automatische reinstatement genoemd.”
Zie in dit verband T.J. Dorhout Mees, Schadeverzekeringsrecht (Publiek- en privaatrecht 7), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1967, p.
Voordat ik de klachten bespreek, stel ik voorop dat een uitleg/waardering van een deskundigenbericht door het hof van feitelijke aard is en in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.
3.88 In subonderdeel 4.1 klaagt [eiseres] dat het oordeel van het hof in rov. 2.3.1. en 2.3.2. onbegrijpelijk is. Ter toelichting heeft [eiseres] aangevoerd dat uit het deskundigenbericht, met name uit randnummer 6.11, volgt dat de deskundigen menen dat voor de onderhavige situatie waarin sprake is van een loss limit in combinatie met een niet volgetekende polis, een vast beursgebruik geldt en wel in die zin dat de verzekeraars gezamenlijk het volledige bedrag van de loss limit moesten uitbetalen. Daartoe heeft [eiseres] verwezen naar de uiteenzetting van de deskundigen in randnummer 6.7 van het deskundigenbericht waarin zij toelichten dat bij de onderhavige situatie (geen 100% dekking) verzekeringstechnisch sprake is van onderverzekering en dat de onderhavige situatie dus vergelijkbaar is met de situatie waarbij de verzekerde som lager is dan de aanvankelijke werkelijke waarde van het verzekerde object. Daartoe heeft [eiseres] ook verwezen naar haar memorie na deskundigenbericht (randnummers 4.1., 4.9. en 4.10.). Subonderdeel 4.2 bouwt voort op de door [eiseres] voorgestane lezing van het deskundigenbericht en klaagt dat het hof in ieder geval ontoereikend heeft gerespondeerd op het beroep van [eiseres] , in hun memorie na deskundigenbericht (randnummers 4.1., 4.9. en 4.10.), op die lezing van het deskundigenbericht. Vanwege de nauwe samenhang zal ik deze subonderdelen gezamenlijk behandelen.
3.89 Voordat ik daaraan toekom, lijkt het mij goed om een aantal passages uit het deskundigenbericht weer te geven. Ik begin met de beantwoording van vraag 1 van het hof door de deskundigen: bestond in 2002 ter beurze een (vast) gebruik ten aanzien van de uitleg door de verzekeraars(s) en beursmakelaar(s) van een loss limit-bepaling als de onderhavige? Die vraag hebben de deskundigen in het deskundigenbericht bevestigend beantwoord:
“5.1 Een loss-limit in een verzekering opnemen was al geruime tijd vóór 2002 ter beurze niet ongebruikelijk. In plaats van ‘loss-limit’ wordt ook wel de termen ‘single loss-limit’ of vorkclausule’ gebruikt.
5.2 Ter ondersteuning van voorgaande stelling bijgaand een kopie van de pagina’s 55, 56 en 57 van les 2 van de module Brandverzekeringstechniek 9e druk, april 2000 (bijlage 1). Hierin wordt aandacht besteed aan de vorkclausule of single loss-limit.”
In de module Brandverzekeringstechniek 2000 waarnaar de deskundigen hebben verwezen (bijlage 1 bij het deskundigenbericht), wordt de vorkclausule onder meer als volgt omschreven:
“2.2.9 (…) Er zijn gebouwen die na een grote schade niet meer in dezelfde staat hersteld of herbouwd worden. Het kan zijn dat dit voor het gebruik niet nodig of zelfs niet wenselijk is. Herbouw van het gebouw in een modernere of andere uitvoering kan zelfs goedkoper blijken te zijn. Als op voorhand bekend is dat dit probleem zich kan voordoen, kunnen verzekeraar en verzekerde regelen dat op basis van herbouwwaarde wordt verzekerd, maar dat er bij schade een lager bedrag wordt betaald. In ruil daarvoor betaalt de verzekerde premie over een lager bedrag dan het verzekerde bedrag. (…)
In de clausule wordt vastgelegd tot welk (‘vork’-) bedrag (…) schades maximaal betaald worden. In de polis wordt de herbouwwaarde genoemd, met daarnaast het vorkbedrag. (…)”
3.90 Op basis van de module Brandverzekeringstechniek uit 2000, waarnaar de deskundigen hebben verwezen, hebben de deskundigen de door hen genoemde vorkclausule (ook wel ‘single loss limit’ genoemd; hierna echter steeds ‘vorkclausule’) na een aanloop in randnummer 6.4 nader omschreven en vervolgens toegelicht:
“6.1 Het loss-limit-bedrag is niet de verzekerde som maar de maximale schadevergoeding.
6.2 Het verzekerde bedrag is bepalend voor twee zaken.
6.2.1 Het (verlaagde) premiepromillage wordt geslagen over het verzekerde bedrag.
6.2.2. In geval van schade wordt door de schade-expert(s) vastgesteld of het verzekerde bedrag overeenkomt met de werkelijke waarde onmiddellijk voor de ramp.
Als de werkelijke waarde hoger blijkt te zijn dan het verzekerde bedrag is er sprake van onderverzekering. Dat heeft dan gevolge[n] voor het vaststellen van het schadebedrag dat ten laste van verzekeraars komt.
Voorbeeld. Verzekerde bedrag: EUR 12.000.000. Werkelijke waarde voor de ramp: EUR 16.000.000. Schadebedrag EUR 8.000.000,-. Geen loss-limit en geen eigen risico.
Schadevergoeding 12/16 (3/4) maal EUR 8.000.000,- = EUR 6.000.000.
6.3 Opnemen van een loss-limit resulteert normaliter in een verlaging van het overeengekomen premiepromillage. In het onderhavige geval speelt dit evenwel geen rol; zie hierna onder 6.5.
6.4 Een loss-limit wordt veelal opgenomen als de herbouwwaarde van het verzekerde gebouw aanzienlijk hoger is dan de bouwkosten van een nieuw gebouw (andere constructie, etc.) dat even functioneel of misschien zelfs functioneler is. Door een loss-limit op te nemen, die overeenkomt met de kosten van nieuwbouw, wordt bereikt dat:
a. De premie voor de verzekering van het gebouw wordt gereduceerd;
b. Terwijl de schadevergoeding in geval van totaal verlies of een grote schade aan het gebouw voldoende zal zijn om een passend nieuw gebouw te laten bouwen.”
3.91 Vervolgens merken de deskundigen op dat het opnemen van een loss limit in het onderhavige geval een ander doel diende:
“6.5 In het onderhavige geval diende het opnemen van een loss-limit een ander doel.
Per de vervaldatum 1 januari 2002 was het blijkbaar niet mogelijk voor het te verzekeren bedrag 100% dekking te verkrijgen. Om die reden werd met het opnemen van EUR 7.500.000 loss-limit gepoogd verzekeraars ertoe te bewegen een aandeel in de verzekering accepteren, of reeds geaccepteerde aandelen te verhogen, teneinde gegeven de moeilijke marktomstandigheden het belang van verzekerde zoveel mogelijk te dienen (…).”
3.92 Daarna volgt een toelichting waarin de deskundigen uiteenzetten dat ook bij de onderhavige situatie (geen 100% dekking) verzekeringstechnisch sprake is van onderverzekering.
3.93 Vermeldenswaard is tot slot nog randnummer 7.13 van het deskundigenbericht:
“7.13 Verzekeraars zijn aansprakelijk voor 89,5% van het schadebedrag zij het gemaximeerd tot 89,5% van het loss-limit-bedrag ad EUR 7.500.000 = EUR 6.712.500.”
Hier komen de deskundigen bij de uitleg van de onderhavige loss limit-bepaling uit op een zelfde resultaat als Allianz c.s.: het intekenpercentage beïnvloedt ook de (omvang van de) uit te keren loss limit.
3.94 Ik keer nu terug naar subonderdelen 4.1 en 4.2. Volgens [eiseres] menen de deskundigen dat verzekeringstechnisch geen verschil bestaat tussen een specifieke door de deskundigen benoemde situatie van onderverzekering waarbij een loss limit wordt afgesproken (die in de module Brandverzekeringstechniek 2000 vorkclausule wordt genoemd, hiervoor randnummer 3.89) en waarvoor een vast beursgebruik bestaat, en de onderhavige situatie waarbij verzekeraars niet voor 100% hebben ingetekend; in beide gevallen menen de deskundigen dat sprake is van onderverzekering.
189: “Doch hoe te beslissen indien het gebouw hersteld is en dus de volle oorspronkelijke waarde heeft herkregen, terwijl van de verzekerde som reeds een deel is uitgekeerd? Is dan alleen het oude gedeelte van het gebouw, en dat dan ook ten volle, verzekerd? Is het gehele herstelde gebouw verzekerd, doch slechts ten dele, zodat verdere schade ook slechts ten dele wordt vergoed? Of is de volle verzekering op het gehele gebouw herleefd, zodat alle schade ten volle vergoed wordt, met alleen deze beperking dat de verzekeraar nooit meer betaalt dan de oorspronkelijk verzekerde som, hetgeen neerkomt op een premier-risque-verzekering ten bedrage van de verzekerde som min hetgeen reeds vergoed werd? (…). De Hoge Raad trok voor deze laatste uitlegging partij (…).”
De verzekeraars redeneerden als volgt. De verzekerde som is door de betaling van f 12.801,91 gedaald tot f 23.198,09. Wij hebben voor f 12.801,91 aan onze verplichting voldaan. Onze verplichting is dus gereduceerd tot f 23.198,09. Ten tijde van de brand was de waarde weer f 36.000. Er was daarmee sprake van onderverzekering. De totale schadevergoeding is dus de som van de beide uitkeringen. De eerste bedraagt f 12.801 en de tweede (23.198/36.000) x f 13.835 =) f 8.915. Zie H. van Barneveld, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, Den Haag: Martinus Nijhoff 1966, p. 243-244.
Zie voor het hof-arrest: NJ 1914, p. 65.
HR 25 juni 1915, ECLI:NL:HR:1915:89, NJ 1915, p. 937.
Zie ook F. baron van der Feltz, Beschouwingen over titel 17 van boek 7 van het ontwerp voor een nieuw burgerlijk wetboek, Den Haag: Martinus Nijhoff 1976, p. 276-277.
Zie H. van Barneveld, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, Den Haag: Martinus Nijhoff 1966, p. 243-244.
Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek van Prof. Mr. E.M. Meijers, Toelichting Boek 7 BW, ’s-Gravenhage: Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf 1972, p. 1182.
Het betreft de algemene voorwaarden die namens [eiseres] bij memorie van grieven in het geding zijn gebracht. Zie memorie van grieven, randnummer 4.1.: “De verzekeringsovereenkomst is in 1998 tot stand gekomen. De toepasselijke verzekeringsvoorwaarden worden als productie 3 in het geding gebracht. (…)” Zie ook memorie van antwoord, randnummer 2.1: “(…) Dat betekent dat verzekeraars een beroep kunnen doen op de contractuele vervaltermijn zoals neergelegd in art. 9 van de van de verzekeringsovereenkomst deel uitmakende algemene voorwaarden van de Nederlandse Beurs Brandpolis (productie 3 bij memorie van grieven). (…)”
H. van Barneveld, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, Deventer: Kluwer 1984, p. 256. Zie ook P. Clausing, Inleiding verzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn 1998, p. 155 waar wordt gewezen op artikel 12 van de Nederlandse Beursvoorwaarden voor Uitgebreide Gevarenverzekering (1998) dat als volgt luidde: ‘Het bedrag van de schadeuitkering wordt op het tijdstip van die schade door verzekeraars in verhouding van hun aandelen [in de verzekerde som voegt Clausing aldaar toe, A-G] geacht te zijn bijverzekerd, tenzij een verzekeraar binnen 4 weken nadat alle voor de schadevaststelling noodzakelijke gegevens zijn ontvangen kennis geeft de bijverzekering aldus niet te accepteren. In dat geval vervalt de dekking van de betreffende bijverzekering voor die verzekeraar 14 dagen na deze kennisgeving.’
R.A. Haverkorn van Rijsewijk, Assurantietermen en Wetsartikelen (bewerkt door Marsh B.V.), Rotterdam: WYT Uitgeefgroep 2001.
De vorkclausule komt aan de orde in Hof Den Haag 20 juni 1995, ECLI:NL:GHSGR:1995:AK3527, S&S 1997/34 (Gebrs. de Feijter/Nieuw Rotterdam Schade), rov. 2., Hof Amsterdam 21 juli 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AZ4529, S&S 2006/142 (Lueb/Delta Lloyd), rov. 3.1, Raad van Toezicht Verzekeringen 3 december 2007, 2007/093 Br. T., Rb. Rotterdam 14 mei 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BD4105 (Hannover International Insurance c.s.), rov. 2.13, Rb. Rotterdam 12 mei 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0298 (Achmea), rov. 2.2. en Rb. Amsterdam 12 april 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:2385 (Rabobank), rov. 2.3.
W.G.A. van Gerner & H.Th. Vos, ‘17. Verzekerde som’, in W.A. Kalkman, W.G.A. van Gerner & K.J.L. Verschoor (red.), Compendium Verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu 2019, p. 381. Van Gerner en Vos beschrijven ook de ‘aggregate limit’. Dat is een beding waarin is bepaald dat voor alle voorvallen tezamen, al dan niet van een bepaalde aard, een zekere limiet per verzekeringsperiode (vaak een jaar) geldt (p. 384). Zie ook S.J. Plemp, Verzekeringsrecht, Groningen/Houten: Noordhoff Uitgevers 2009, p. 103: “Een andere mogelijke afwijking van art. 7:955 BW is dat naast een verzekerde som per gebeurtenis, de verzekeraar een limiet stelt aan de uitkeringen per contractperiode of per verzekeringsjaar.”
Zie onder meer HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83, NJ 2015/263 m.nt. M.M. Mendel, JA 2015/45 m.nt. J.S. Overes en NTHR 2015, p. 137 e.v. m.nt. M.L. Hendrikse (TVM), rov. 3.6 (waarin de verwijzing naar Haviltex overigens indirect, namelijk via het arrest DSM/Fox, is), HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378 m.nt. M.M. Mendel, AV&S 2006/21, p. 129-132 m.nt. N. van Tiggele-van der Velde, Ars Aequi 2007, p. 358 e.v. m.nt. T. Hartlief (Royal e.a./Universal Pictures), rov. 4.2 en HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6014, NJ 2006/117 (Sneeuwdruk), rov. 5.2.
Zie onder meer M.L. Hendrikse, ‘Uitleg van verzekeringsvoorwaarden’, NTHR 2008, p. 145-155, M.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes, M.H. Pluymen & J.C. de Bie, ‘2 Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.) Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 28, F.H.J. Mijnssen, Verzekering (Mon. BW B88), Deventer: Kluwer 2012, nr. 9.3, N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9, p. 84, M. Leliveld, ‘V. Voorwaarden ter beurze’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 130 en W.L. Valk, in W.L. Valk & H.N. Schelhaas, Uitleg van rechtshandelingen, preadviezen VBR, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 58.
HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex).
HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284.
Dat neemt niet weg dat ook in deze aangepaste maatstaf ruimte bestaat voor (beoordeling van) de stelling van een van partijen dat de bewoordingen niet stroken met wat zij hebben afgesproken.
Overigens wordt in de literatuur nadrukkelijk opgemerkt dat in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat over beurspolissen niet wordt onderhandeld. Zie in dit verband (overigens in meer en minder scherpe zin) onder meer M.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes, M.H. Pluymen & J.C. de Bie, ‘2 Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.) Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 38-39, N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9, p. 92, M. Leliveld, ‘V. Voorwaarden ter beurze’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 133 e.v. en Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 347. In de onderhavige zaak heeft het hof echter vastgesteld dat geen van partijen heeft gesteld dat over de inhoud van de polis en de loss limit-bepaling als zodanig (in de zin van de tekst en betekenis daarvan) is onderhandeld, en dat evenmin is gesteld dat is onderhandeld over de consequenties die het niet voltekenen zou hebben (rov. 2.4. van het eindarrest).
Zie overigens ook HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1440, RvdW 2016/817 (ABN/AIG c.s.), rov.
Daaraan ontleent [eiseres] in deze subonderdelen haar standpunt dat ook voor de onderhavige situatie – een loss limit in combinatie met een niet volgetekende polis – sprake is van een vast beursgebruik (vergelijkbaar met dat van de loss limit in de door de deskundigen benoemde specifieke situatie van een vorkclausule) welk beursgebruik volgens [eiseres] dan inhoudt dat de verzekeraars gezamenlijk het volledige bedrag van de loss limit moeten uitbetalen. Deze subonderdelen falen om de navolgende redenen.
3.95 [eiseres] gaat in deze subonderdelen uit van een verkeerde lezing van het deskundigenbericht. Die verkeerde lezing lijkt te zijn veroorzaakt, doordat [eiseres] meent dat in het deskundigenbericht, en dan in het bijzonder ten aanzien van de beantwoording van vraag 2 van het hof (hoe luidde het vast beursgebruik?), de door haar in subonderdeel 4.1 geciteerde randnummers 6.7 en 6.11 uit het deskundigenbericht centraal staan. Dit klopt echter niet.
3.96 Uit de hiervoor geciteerde passages (en dan in het bijzonder in randnummer 6.4) uit het deskundigenbericht kan mijn inziens geen andere conclusie worden getrokken dan dat er inderdaad in 2002 ten aanzien van een loss limit op de beurs een vast gebruik bestond. Dat ziet evenwel op een specifieke loss limit-bepaling, de meer genoemde vorkclausule. Uit genoemd randnummer 6.4 uit het deskundigenbericht (hiervoor randnummer 3.90) en uit de hiervoor (in randnummer 3.89) geciteerde passage uit de module Brandverzekeringstechniek 2000, blijkt dat een vorkclausule in de polis wordt opgenomen bij verzekering van (vaak oude) gebouwen teneinde bij schade een uitkering te krijgen op basis van de kosten van nieuwbouw. De ratio daarvan is dat de herbouwwaarde van dat verzekerde gebouw aanzienlijk hoger is dan de bouwkosten van een nieuw gebouw dat even functioneel is als het oude gebouw, maar wel veel goedkoper is dan de herbouwwaarde daarvan. Verder volgt uit randnummer 6.5 uit het deskundigenbericht (hiervoor randnummer 3.91) dat de deskundigen ook van mening zijn dat deze ratio zich in casu niet voordoet. De loss limit in onze zaak is, zoals ook wordt aangenomen in het deskundigenbericht (randnummer 6.5), in de polis opgenomen teneinde de polis (zoveel mogelijk) volgetekend te krijgen. Uit het deskundigenbericht kan worden afgeleid dat niet alleen de (ratio van de) loss limit in onze zaak niet dezelfde is als (die van) de hiervoor omschreven loss limit waarvan de deskundigen een vast gebruik ter beurze hebben geconstateerd, maar ook dat voor onze loss limit-bepaling geen vast beursgebruik bestaat. Daarom is het oordeel van het hof dat niet is komen vast te staan dat bij de uitleg van de onderhavige loss limit in combinatie met het niet volgetekend zijn van de polis, rekening moet worden gehouden met een vast beursgebruik goed te volgen en dus niet onbegrijpelijk. Voor het overige is het oordeel van feitelijke aard en kan het in cassatie niet (verder) worden getoetst (hiervoor randnummer 3.87).
3.97 Dat de deskundigen in randnummers 6.7 en 6.11 van het deskundigenbericht, waarop [eiseres] in subonderdelen 4.1 en 4.2 een beroep doet, aangeven dat verzekeringstechnisch geen verschil bestaat tussen een situatie waarvoor er doorgaans onderverzekering bestaat en de onderhavige situatie waarvoor de loss limit is aangegaan, is een eigen opvatting van de deskundigen. Het is niet de weergave van een bepaald vast beursgebruik (het bestaan waarvan de deskundigen, als gezegd, wel hebben geconstateerd voor de vorkclausule). Deze opvatting van de deskundigen staat dus – anders dan [eiseres] in haar subonderdelen 4.1 en 4.2 veronderstelt – niet centraal in het deskundigenbericht, en uit genoemde randnummers volgt evenmin, of beter: nog minder, dat ook de deskundigen menen dat de onderhavige loss limit in combinatie met het niet volgetekend zijn van de polis, conform een vast beursgebruik zo moet worden uitgelegd dat de verzekeraars tot betaling van de volledige loss limit gehouden zijn als de schade gelijk is aan of uitstijgt boven de loss limit.
3.98 Dat deze veronderstelling van [eiseres] onjuist is, volgt ook uit het hiervoor (in randnummer 3.93) geciteerde randnummer 7.13 uit het deskundigenbericht. Daaruit blijkt uitdrukkelijk dat deskundigen in het onderhavige geval (loss limit waarvoor dus geen vast beursgebruik kan worden aangewezen in combinatie met het niet volgetekend zijn (namelijk slechts voor 89,5%)), ertoe leidt dat de verzekeraars ook maar 89,5% van de loss limit dienen uit te keren.
3.99 Uit het voorgaande volgt dat subonderdelen 4.1 en 4.2 falen, zodat ook onderdeel 4 vergeefs is voorgesteld.
3.3.2 en HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1055, RvdW 2017/660 en JA 2017/115 m.nt. M. Oudenaarden (Ovencorrosie), rov. 3.3.2.
Op de objectieve gezichtspunten die bij de uitleg van (beurs)polissen van belang kunnen zijn, ben ik uitvoeriger ingegaan in mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:185) voor HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1055, RvdW 2017/660 en JA 2017/15 m.nt. Oudenaarden (Ovencorrosie), randnummers 3.11-3.20. Zie over (de betekenis van) objectieve gezichtspunten zoals productwijzers en marketing informatie, algemeen spraakgebruik en aard en strekking van de overeenkomst, in het algemeen N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9, p. 89-92 en over objectieve gezichtspunten bij de uitleg van beurspolissen in het bijzonder (zoals de betekenis van een begrip naar vast beursgebruik, aard en strekking van de overeenkomst, logistiek van de polis en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen) M. Leliveld, ‘V. Voorwaarden ter beurze’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 134-141.
Zie daarvoor met name HR 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4459, RvdW 2010/224 (Atradius), rov. 3.3.2.
Men denke hierbij bijvoorbeeld aan een betekenis die op de beurs gebruikelijk is. Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378 m.nt. M.M. Mendel, AV&S 2006/21, p. 129-132 m.nt. N. van Tiggele-van der Velde en Ars Aequi 2007, p. 358 e.v. m.nt. T. Hartlief (Royal e.a./Universal Pictures), rov. 4.2. Zie ook Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 347 en voor een voorbeeld uit de feitenrechtspraak Rb. Rotterdam 13 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5431 (Aquaduct N57 BV/HDI-Gerling en Liberty Mutual), rov. 4.7.2.
Zie bijvoorbeeld HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7217, NJ 2007/586 m.nt. M.M. Mendel en JA 2007/157 m.nt. W. Bouman (Excellent/AXA), rov. 3.3.2, HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6014, NJ 2006/117 (Sneeuwdruk), rov. 5.2 en HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1295, NJ 2012/687 m.nt. T. Hartlief en M.M. Mendel en JIN 2012/93 m.nt. J.F. Dominicus (Onderlinge/Nationale-Nederlanden), rov. 4.4, waarin Uw Raad een ruime dekkingsomvang heeft aangenomen mede op grond van de functie van een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer.
Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 1 november 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AZ3787, S&S 2007/83 (A. BV/Generali) en ook de conclusie van A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2013:CA0046) voor HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0046, RvdW 2013/947 (Brinvast BV/Delta Lloyd), randnummer 7.7.1.
Zie bijvoorbeeld HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9621, NJ 2010/546 (Van Ens/Stichting Pensioenfonds ABP), rov. 3.4, HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3623, RvdW 2016/106 en AR-Updates.nl 2015-1273 m.nt. L.C.J. Sprengers (KCMD), rov. 3.3.3, HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, TRA 2017/17 m.nt. J.J.M. de Laat, JIN 2017/2 m.nt. I.D. Hoekerd, JAR 2016/303 m.nt. R.L. van Heusden enAR-Updates.nl 2016-1356 m.nt. L.C.J. Sprengers (FNV/Condor), rov. 3.4.
Zie M. Leliveld, ‘V. Voorwaarden ter beurze’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 136-137. Vgl. ook HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378 m.nt. M.M. Mendel, AV&S 2006/21, p. 129-132 m.nt. N. van Tiggele-van der Velde en Ars Aequi 2007, p. 358 e.v. m.nt. T. Hartlief (Royal e.a./Universal Pictures), rov. 4.2. Dat ligt anders bij verzekeringsovereenkomsten die niet ter beurze worden gesloten maar wel via bemiddeling door een assurantietussenpersoon, omdat toerekening van de kennis van een assurantietussenpersoon vaak afhankelijk is van de vraag welke kennis de verzekeraar van de tussenpersoon mocht verwachten en of de verzekeraar mocht vertrouwen dat de tussenpersoon de verzekeringnemer ter zake heeft geïnformeerd. Zie daarover onder meer Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 345 en M. Leliveld, ‘V. Voorwaarden ter beurze’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 136. In onze zaak gaat het evenwel om een verzekeringsovereenkomst die ter beurze via een beursmakelaar is gesloten.
Zie over deze uitlegkwestie in het algemeen onder veel meer Jac. Hijma, ‘Uitleg contra proferentem’, in T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 461 e.v. en bondig Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 23a.
Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 28 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AG6068, NJ 1990/583 m.nt. M.M. Mendel (Liszkay/Harman) dat betrekking heeft op uitleg in de verhouding tussen een professionele verzekeraar en een niet professionele verzekerde. Zie verder N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9, p. 87. Overigens wordt ook wel anders bepleit. Zo wordt in Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 339 reflexwerking van de contra proferentem-regel mogelijk geacht in situaties waarin van een beroeps- of bedrijfsmatig handelende verzekerde sprake is, meer in het bijzonder in die gevallen waarin de verzekerde zich qua deskundigheid op het terrein van verzekeringen niet onderscheidt van een consument. M.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes, M.H. Pluymen & J.C. de Bie, ‘2 Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.) Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 53-54 komen na een kritische bespreking van onder meer het arrest Liszkay/Harman en een vergelijking met het consumentenrecht tot de conclusie dat er geen aanleiding is om op eerstgenoemd terrein met een contra proferentem-regel te werken en in het handelsrecht slechts met een contra proferentem-gezichtspunt. Zij bepleiten derhalve ook toepassing van een contra proferentem-regel in het handelsrecht en daarmee ook in het verzekeringsrecht.
N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9, p. 94.
M.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes, M.H. Pluymen & J.C. de Bie, ‘2 Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.) Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 63-65 die daarbij steun vinden onder meer in Engelse literatuur en art. II.-8:103 DCFR.
Zie Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 173, conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2018:1146) voor HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2167, RvdW 2018/1303 (Fox c.s./Ziggo c.s.) (art. 81 RO), randnummer 3.5 en conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:749) voor HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, NJ 2018/450 en JBPR 2019/14 m.nt. F.J. Werners (X./Euretco BV), randnummer 3.2.
Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2018:164) voor HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:819, NJ 2018/261, JIN 2018/132 m.nt. A.M. Dumoulin-Siemens en Ondernemingsrecht 2019/29 m.nt. Chr.M. Stokkermans, randnummer 2.9.
[eiseres] heeft daarin namelijk, kort gezegd, aangevoerd dat de loss limit op blad 3 van het polisaanhangsel niet voorkomt in de opsomming van de verzekerde bedragen op blad 1 van het polisaanhangsel die aanvangt met de zin: “100% van 89,5% van de hierna genoemde 100,00% bedragen en limieten”.
Volgens [eiseres] geldt het percentage van 89,5% om die reden dan ook niet voor de loss limit die enkel bedoeld is de aansprakelijkheid van de gezamenlijke verzekeraars per gebeurtenis te begrenzen.
Uit het deskundigenbericht (randnummer 7.12) blijkt dat ook de deskundigen hebben geconstateerd dat Marsh op blad 5 van het polisaanhangsel de intekenpercentages heeft omgerekend naar een bepaald percentage van 89,5%.
Dat er tussen de uitkomsten een klein verschil zit, heeft vermoedelijk te maken met een afronding van de omgerekende intekenpercentages op blad 5 van het polisaanhangsel.
Dat het [eiseres] met deze rechtsklacht in essentie erom gaat dat het hof doorslaggevende betekenis had moeten toekennen aan de bewoordingen van de uit te leggen loss limit-bepaling, omdat dat volgens haar volgt uit het geldend recht, blijkt uit de inleidende toelichting op haar klachten op pagina 6 en 7 van haar procesinleiding en uit randnummer 4.4. van haar schriftelijke toelichting.
HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 (Chubb/Dagenstaed), rov. 3.4.2.
Dat zou waarschijnlijk eerder gebeurd zijn, wanneer daarvoor gesproken of zelfs onderhandeld was. In dit verband merk ik op dat het hof in rov. 2.4., laatste volzin, overweegt dat niet is gesteld dat is onderhandeld over de consequenties die het niet voltekenen zou hebben (randnummer 2.25).
Zie hiervoor nader randnummer 3.29.
Zie hiervoor nader randnummer 3.30.
Hoewel het hof in dit verband spreekt van een overweging ten overvloede, vraag ik me af of het hof dat ook echt zo heeft bedoeld; de rol van Marsh als beursmakelaar komt verschillende keren in de overwegingen van het hof terug.
Voor zover in dit subonderdeel ook de rechtsklacht ligt besloten dat gerechtvaardigd vertrouwen bij de uitleg van een overeenkomst geen rol speelt, maar enkel bij de totstandkoming van een overeenkomst, faalt deze. Dat het hof hier spreekt van een al dan niet ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ valt goed te verklaren. Naar gangbare inzichten ligt uitleg in het verlengde van totstandkoming en is soms ook sprake van een grijs gebied waarin de aan de orde zijnde kwestie zowel als totstandkomingsvraagstuk (is er een overeenkomst met deze inhoud tot stand gekomen?) als uitlegvraagstuk (er is een overeenkomst tot stand gekomen, maar welke inhoud heeft zij?) kan worden gepresenteerd. Het regime van de wils/vertrouwensleer (art. 3:33-35 BW) en dat van de Haviltex-maatstaf liggen (zeer) dicht bij elkaar, hetgeen dus kan verklaren dat in rechtspraak met betrekking tot uitleg regelmatig de woorden ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ opduiken. Zie in dit verband onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 364, W.L. Valk, in W.L. Valk & H.N. Schelhaas, Uitleg van rechtshandelingen, preadvies VBR, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 16 e.v., C.E. Drion, ‘Memorandum uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad’, ORP 2016/4, p. 33, C.E. Drion, ‘De historie van Haviltex’, NJB 2016, p. 1961 en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2018:164 (https://www.navigator.nl/document/id4b86c80df51c40889342c62e25686c0c?anchor=id-3a5fc04d-2f7a-48a2-9d7e-16ef1e4fd05b)) voor HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:819, NJ 2018/261, JIN 2018/132 m.nt. A.M. Dumoulin-Siemens en Ondernemingsrecht 2019/29 m.nt. Chr.M. Stokkermans, randnummer 2.8.
Ik lees rov. 2.5.3. dan ook zo dat het hof ook is ingegaan op het gestelde (uiteindelijk niet aangenomen) gerechtvaardigd vertrouwen van [A] om te beoordelen of dat tegenwicht zou bieden aan de door het hof aangenomen sterke aanwijzing voor de redelijkheid van de door Allianz c.s. voorgestane uitleg.
Zie voetnoot 80 hiervoor.
HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 (Chubb/Dagenstaed), rov. 3.4.2.
Die onder meer zijn genoemd in haar memorie van grieven, randnummers 6.1., 6.4., 6.5. (die zien op de bewoordingen van het polisaanhangsel in het licht van de bepalingen als geheel) en 6.13.-6.16. (brief van Marsh van 8 mei 2002) en in randnummer 4.4. van haar pleitnotities van 29 juni 2015 (bewoordingen van het polisaanhangsel) alsmede randnummers 4.2. tot en met 4.8. uit haar memorie na deskundigenbericht (die zien op de rekenvoorbeelden).
Vgl. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3654, RvdW 2004/91 en JIN 2015/38 m.nt. J. van Weerden (Achmea), rov. 3.4.1. Zie daarvoor ook HR 12 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9158, RvdW 2010/416 (Achmea c.s.), rov. 3.4 en HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599 (Flevoziekenhuis), rov. 3.4.3-3.4.4. Zie verder ook GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 152, aant. 2.4 (G. de Groot) en Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 256.
Voor zover [eiseres] in deze subonderdelen tot uitgangspunt heeft genomen dat voor de onderhavige loss limit-bepaling hetzelfde vast beursgebruik moet gelden als dat voor de vorkclausule geldt (daar lijkt het namelijk op), valt zonder nadere toelichting, die in subonderdelen 4.1 en 4.2 (maar ook in haar schriftelijke toelichting) ontbreekt, niet in te zien wat haar belang daarbij is. In onze zaak gaat het erom of uit het deskundigenbericht volgt dat in een geval als het onderhavige – een loss limit in combinatie met het niet volgetekend zijn van de polis – bij een schade die gelijk is aan of uitstijgt boven de loss limit op de beurs het vaste gebruik gold dat verzekeraars gezamenlijk het volledige bedrag van de loss limit moesten uitbetalen; rov. 2.3.2. uit het eindarrest. Uit het deskundigenbericht kan niet worden afgeleid hoe de vorkclausule ter beurze wordt toegepast in een situatie, zoals in casu, waarbij de polis niet volledig is ingetekend. [eiseres] legt in deze subonderdelen ook niet uit hoe in een situatie zoals hier aan de orde is (waarbij de polis niet is volgetekend) ter beurze omgegaan wordt met een vorkclausule.
Het hof heeft als peilmoment 2002 genoemd, omdat de onderhavige polis op 1 januari 2002 is aangegaan. Dit volgt ook uit de brief van Marsh van 8 mei 2002 waarvan de inhoud door het hof is weergegeven in rov. 2. onder (b) van het eerste tussenarrest (hiervoor randnummer 1.3).
In dezelfde zin wordt de vorkclausule ook uitgelegd in R.A. van Haverkorn van Rijswijk, Assurantietermen en wetsartikelen, WYT Uitgeefgroep Rotterdam 2001, p. 311-312. Zie daarvoor nader randnummers 3.23 en 3.24 van deze conclusie.
Toegepaste wetsartikelen
- Artikel 955 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 958 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 963 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 961 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 959 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 944 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 288 — Burgerlijk Wetboek Boek 3
- Artikel 253 — Burgerlijk Wetboek Boek 3
- Artikel 238 — Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Artikel 9 — Burgerlijk Wetboek Boek 6