ECLI:NL:PHR:2019:1081

F.F. Langemeijer In de zaak Liander N.V. tegen Aon Meeùs Assurantiën B.V. In dit geschil tussen een netbeheerder en een assurantietussenpersoon gaat het hoofdzakelijk om zaakschade die aan een gas- of elektriciteitsleiding is toegebracht, bijvoorbeeld door graafwerkzaamheden. Welk uurtarief mag de benadeelde – bij abstracte schadeberekening – in rekening brengen voor de inzet van eigen personeel? Het incidenteel cassatiemiddel heeft onder meer betrekking op de reikwijdte van een overeenkomst van prorogatie.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld in het bestreden arrest onder 2.2 – 2.5. Deze houden het volgende in: (i) Eiseres tot cassatie (hierna: Liander) is beheerder van netten in de zin van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998. Bij grondroerende werken worden door derden, veelal aannemers, veelvuldig schades toegebracht aan deze netten. Liander, als beheerder van de leidingen, is economisch eigenaar daarvan in de zin van de Gaswet respectievelijk de Elektriciteitswet 1998. (ii) Na een schade wordt storingsherstel door Liander verricht met eigen personeel. Het overige herstel, waaronder graafwerk, wordt in de meeste gevallen verricht met behulp van derden, aannemers. (iii) Verweerster in cassatie (hierna: Meeùs) is verzekeringstussenpersoon. Zij wikkelt namens de via haar verzekerde aannemers de leidingschades af met Liander, in of buiten rechte. (iv) Over de afwikkeling van schades, in het bijzonder over de daarbij door Liander te hanteren tarieven, heeft tussen partijen mediation plaatsgevonden. Deze heeft erin geresulteerd dat partijen (op de voet van art. 329 Rv) zijn overeengekomen rechtstreeks aan het gerechtshof voor te leggen de vraag naar een objectieve maatstaf die kan worden gehanteerd bij de door Liander in rekening te brengen leidingschades. 1.2 Liander heeft op 9 december 2016 Meeùs gedagvaard voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Zij heeft gevorderd dat het hof voor recht zal verklaren dat de door Liander gehanteerde uurtarieven voor werkzaamheden van het eigen personeel, bij leidingschades die Meeùs namens haar verzekerden met Liander afwikkelt, aan de daarvoor geldende rechtsmaatstaven voldoen indien deze tarieven niet wezenlijk afwijken van die, welke door een representatieve groep van Nederlandse beheerders van gas- en elektriciteitsnetten bij het herstel van leidingschades voor de werkzaamheden van het eigen personeel in rekening worden gebracht aan de aansprakelijken. 1.3 Meeùs heeft de vordering bestreden en een tegenvordering ingesteld. Zij vorderde dat voor recht zal worden verklaard dat de tarieven die Liander voor de werkzaamheden van haar eigen personeel jegens de via de bemiddeling van Meeùs verzekerde aansprakelijken hanteert slechts aan de rechtsmaatstaven die daarvoor gelden voldoen indien deze niet hoger zijn dan het gemiddelde tarief dat een representatieve groep Nederlandse aannemingsbedrijven in soortgelijke gevallen in rekening brengt. Subsidiair heeft Meeùs een verklaring voor recht gevorderd dat Liander de opbouw van de tarieven en toeslagen die zij voor de werkzaamheden van haar eigen personeel jegens de via de bemiddeling van Meeùs verzekerde aansprakelijken hanteert, dient te voorzien van een zodanige onderbouwing dat daaruit kan worden opgemaakt (i) hoe deze tarieven en toeslagen zijn opgebouwd, (ii) dat een (direct) verband bestaat tussen de schade en herstelmaatregelen enerzijds en de tarieven en toeslagen anderzijds, (iii) dat deze tarieven en toeslagen geen dubbeltellingen kennen en (iv) dat deze tarieven en toeslagen redelijk zijn in relatie tot de verrichte arbeid. 1.4 Bij tussenarrest van 2 januari 2018 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. 1.5 Bij arrest van 17 april 2018 heeft het hof – na een weergave van het standpunt van Liander onder 3.2 en dat van Meeùs onder 3.3 – de hoofdregel van art. 6:97 BW voorop gesteld in rov. 4.1. In geval van zaakbeschadiging is uitgangspunt dat de eigenaar van de beschadigde zaak door die beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan. Volgens vaste rechtspraak zal het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt in het algemeen gelijk zijn aan de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten die met het herstel zijn gemoeid. De aard van zodanige schade rechtvaardigt dat de rechter bij het begroten daarvan in beginsel abstraheert van omstandigheden die de bijzondere situatie van de benadeelde betreffen. Met het oog op de hanteerbaarheid van de schadeberekening bij zaakbeschadiging dient terughoudendheid te worden betracht met het aanvaarden van uitzonderingen op voormeld uitgangspunt. 1.6 Partijen zijn het erover eens dat de keuze voor een abstracte schadeberekening betekent dat de zaakschade moet worden gesteld op het bedrag dat een ‘bekwaam reparateur’ in rekening zou hebben gebracht of op het bedrag van de kosten die normaal aan de reparatie besteed zouden zijn (rov. 4.2). Het hof noteert dat het geschil geen betrekking heeft op de kosten van “gewone herstelwerkzaamheden, zoals graafwerk”, die ook door derden/aannemers kunnen worden verricht. Het geschil heeft betrekking op werkzaamheden in het kader van het storingsherstel dat Liander op grond van (onder meer artikel 16 lid 3 van) de Elektriciteitswet 1998, respectievelijk op grond van (onder meer art. 7a en 10 van) de Gaswet slechts in eigen beheer kan verrichten: die werkzaamheden mogen volgens Liander niet uitbesteed worden en kunnen niet door anderen dan de eigen storingsmonteurs worden verricht (rov. 4.3). 1.7 Het hof heeft in het bestreden arrest om de in rov. 4.4 genoemde redenen de vordering van Liander afgewezen. Het hof heeft de tegenvordering van Meeùs onbehandeld gelaten omdat deze, kort gezegd, buiten de overeenkomst van prorogatie valt. Dit laatste komt aan de orde in paragraaf 3 hierna. 1.8 Liander heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de beslissing in conventie. Meeùs heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Van haar kant heeft Meeùs voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarop Liander heeft gereageerd. Het incidenteel beroep betreft mede de vordering in reconventie. 1.9 Beide partijen hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek. 2Bespreking van het principaal cassatiemiddel 2.1 Onderdeel 1 van het middel dient slechts ter inleiding en bevat geen klachten. Uit deze inleiding blijkt dat het Liander te doen is om de vraag wat de relevante referentiegroep is. Welk bedrag mag in rekening worden gebracht voor de werkzaamheden van een “bekwame reparateur”, respectievelijk als “de normale kosten”, indien dit moet worden vastgesteld aan de hand van een objectieve maatstaf? Met andere woorden: wie is hier ‘de maatman’? Liander acht beslissend of de haar tarieven wezenlijk afwijken van die, welke door een representatieve groep van Nederlandse beheerders van gas- en elektriciteitsnetten aan de aansprakelijke partij in rekening worden gebracht bij het herstel van leidingschades voor de werkzaamheden van het eigen personeel. Dat personeel valt in de regel onder de CAO Netwerkbedrijven. 2.2 Liander heeft in haar procesinleiding in cassatie (onder 1.8) daarvoor twee argumenten aangevoerd, te weten: “(…) De voorwaarden van de CAO Bouw & Infra verschillen wezenlijk van de CAO Netwerkbedrijven en de taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de eigen monteurs en die van ingehuurde elektromonteurs ook. (…) In het Liander-tarief zijn namelijk kosten begrepen die door de aannemers afzonderlijk in rekening worden gebracht, zoals opkomsttarieven en/of autokosten. Nog belangrijker dan dat alles: Liander is – evenals haar branchegenoten – ingevolge de (…) wet verplicht om de kern van de betreffende werkzaamheden, het storingsherstel, zelf te verrichten.” 2.3 In rov. 4.4 heeft het hof de vordering van Liander niet vatbaar geacht voor toewijzing. In de weergave hieronder heb ik de tekst van deze overweging opgeknipt in zes gedeelten die corresponderen met wijze waarop het cassatiemiddel van Liander is ingedeeld.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. De economische eigendom volgt uit art. 3b lid 1, in verbinding met art. 1 (letter u) Gaswet, onderscheidenlijk: art. 10a lid 1, in verbinding met art. 1 (letter aa) Elektriciteitswet 1998. Zie ook de schriftelijke toelichting namens Liander, blz. 7, voetnoot 20. De onderstrepingen in de alinea’s 1.2 en 1.3 heb ik ter verduidelijking toegevoegd. Het hof verwees onder meer naar: HR 16 juni 1961, NJ 1961/444; HR 12 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4995, NJ 1985/625 (rov. 3.3); HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2786, NJ 2005/76 (rov. 3.6). Het hof verwees naar: HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219 (rov. 3.6.1). In rov. 4.3 zijn de wetsartikelen genoemd zoals zij luidden ten tijde van het bestreden arrest. Let wel: in de gedingstukken wordt onderscheid gemaakt tussen spoedeisende werkzaamheden ter opheffing van een storing in de gas- of elektriciteitstoevoer – dat kan geschieden door een spoedreparatie, maar ook door middel van een tijdelijke maatregel zoals een omleiding van het stroomcircuit of het openzetten van een alternatief toevoerkanaal −, verricht door eigen personeel van Liander, en anderzijds de minder spoed vereisende technische herstelwerkzaamheden waarmee de ontdekte oorzaak van de storing wordt weggenomen (zoals het vervangen van een kapotgetrokken elektriciteitskabel of schakelaar en het daarvoor benodigde graafwerk e.d.). Zie ook alinea 2.19 hierna en de schriftelijke toelichting van Liander onder 3.2 en 3.3. De vindplaatsen in de pleitnota van Liander zijn telkens genoemd in de procesinleiding in cassatie. Vgl. het bestreden arrest onder 3.3, tweede en derde volzin; conclusie van antwoord bij prorogatie, onder 5.7 – 5.13.

Zie daarover de s.t. namens Liander, onder 2.4, en de s.t. namens Meeùs onder 4.4 e.v. Wet van 23 november 2006, Stb. 614, tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gas in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer. Zie voor de wetsgeschiedenis op dit punt onder meer: MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, par. 4.2 en 4.4 en de artikelsgewijze toelichting op blz. 59 – 60; Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2005/06, 30 212, nr. 6, par. 4 en (artikelsgewijs) blz. 129. Het begrip ‘in eigen beheer’ komt aan de orde in onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel. De verplichtingen van de netbeheerder op grond van de Elektriciteitswet 1998 tot het verhelpen van een stroomstoring (in augustus 2002) zijn besproken in HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2935, NJ 2011/191. Zie voor de inwerkingtreding: Besluit van 26 april 2018, Stb. 129. MvT, Kamerstukken II 2016/17, 34 627, nr. 3, blz. 27 resp. blz. 28. Zie ook blz. 38 voor de korte toelichting op de hiermee verband houdende wijzigingen van de Gaswet (art. 7a is vervallen; zie thans art. 10Aa en art. Ee Gaswet). Schriftelijke toelichting in cassatie namens Liander, onder 2.5. Schriftelijke toelichting in cassatie namens Liander, onder 5 en 6; citaat uit 6.2. De discussie in de vakliteratuur over de iustum pretium-leer en de (on)mogelijkheden om de prijs van een overeengekomen verbintenis door de rechter te laten vaststellen, kan hier onbesproken blijven. Zie daarover recent: E. van Damme en W. Sauter, Bestaat er zoiets als een onbillijke prijs? Zaak C-177/16 (AKKA/LAA), M&M 2018/5, blz. 200 e.v. In de vakliteratuur is wel betoogd dat voor de berekening van de naar objectieve maatstaven berekende herstelkosten in het algemeen (ook) aansluiting kan worden gezocht bij het bedrag dat de zelfherstellende benadeelde aan derden in rekening brengt voor soortgelijke herstelwerkzaamheden. Dat veronderstelt een vrije markt, waarin ook andere aanbieders werkzaam zijn. Veelal wordt een garagebedrijf als voorbeeld hiervan genoemd. Zie ook: A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss.), Deventer: Kluwer 1965, nr. 47. Het middel vermeldt geen vindplaats in de gedingstukken van een stelling die inhoudt dat de netbeheerders ter zake de onderhavige werkzaamheden/tarieven met elkaar concurreren. Voor zover Liander ter comparitie had verwezen naar de ‘maatstafconcurrentie’ in de benchmarkbepaling van de ACM, gaat het om iets anders. Vgl. de slotzin van rov. 4.4. Het middel verwijst naar de conclusie van antwoord, nrs. 5.9 – 5.13; pleitnota van de zijde van Meeùs ter comparitie, nr. 2.2 en proces-verbaal van de comparitie van partijen, blz. 3 – 5. Schriftelijke toelichting namens Liander, par. 4. Zie in het bijzonder: de Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken 2005/06, 30 212, nr. 6, blz. 62 - 63. Het in de schriftelijke toelichting besproken kruisjesschema is te vinden in een bijlage bij de brief van de minister van EZ van 22 december 2005, Kamerstukken II 2005/06, 30 212, nr. 8. Richtsnoeren inzake toezicht op artikel 16Aa van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 7a van de Gaswet, Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 4 april 2008, Stcrt. 2008/70 blz. 21. Pleitnota comparitie van de zijde van Liander, nrs. 4 – 7; proces-verbaal van de comparitie van partijen, blz. 2 – 3 en 5. Kamerstukken II 1980/81, 16 593, nr. 3 (MvT), blz. 17. E.D. van Geuns m.m.v. M.V.E.E. de Monchy, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 329, aant. 3; A. Hammerstein, Tekst & Commentaar Rechtsvordering, art. 329, aant. 2 onder a en M.A.J.G. Jansen, Commentaar op Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, commentaar bij art. 329 Rv, onder C.1. Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 20 juni 1990, ECLI:NL:GHSHE:1990:AD1152, NJ 1991/101. Zie naast de vindplaatsen in de vorige voetnoot: A. Hammerstein, Tekst & Commentaar Rechtsvordering, art. 329, aant. 3; W. van Rossem/R.P. Cleveringa, Mr. W. van Rossem's Verklaring van het Nederlands Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, Zwolle: Tjeenk Willink 1972, blz. 828. In gelijke zin E.D. van Geuns m.m.v. M.V.E.E. de Monchy, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 329, aant. 3. Vgl. s.t. Meeùs, onder 4.17.

Het hof overwoog:  Bij toepassing van het door Liander voorgestane uitgangspunt van abstracte schadeberekening zal naar zijn aard zoveel mogelijk geabstraheerd moeten worden van de omstandigheid dat de Elektriciteitswet en de Gaswet meebrengen dat werkzaamheden die zien op zuiver storingsherstel verricht moeten worden in de beperkte en zeer sterk gereguleerde markt van beheerders van elektriciteits- en gasnetten in Nederland.  Met dit uitgangspunt is niet goed verenigbaar om rekening te houden met de omstandigheid dat Liander (en de andere netbeheerders) bij uitsluiting in eigen beheer storingen detecteren en herstellen, in plaats van rekening te houden met de objectief te berekenen kosten die gemiddeld op de vrije markt met dergelijke herstelreparaties gemoeid zouden zijn.  Een dergelijke vrije markt ontbreekt evenwel  en ook overigens zijn onvoldoende objectieve aanknopingspunten aangereikt om de door Liander aangereikte maatstaf zonder meer als juist te aanvaarden.  Voor een abstracte schadebegroting zouden niet zonder meer de tarieven die de netbeheerders zelf hanteren als uitgangspunt moeten dienen, maar zou veeleer gezocht moeten worden naar een benadering van wat commerciële bedrijven voor dergelijke werkzaamheden in rekening zouden brengen indien wel sprake zou zijn van een (min of meer) vrije markt.  De (gemiddelde) loonkosten van de storingsmonteurs van de netbeheerders en de overige met storingsherstel voor de netbeheerders gemoeide kosten, afgezet tegen de (gemiddelde) loonkosten van (min of meer) vergelijkbare monteurs en tegen de kosten van de uitvoering van (min of meer) vergelijkbare werkzaamheden van andere commerciële bedrijven in combinatie met de tarieven die deze andere commerciële bedrijven voor dergelijke werkzaamheden plegen te hanteren, kunnen daarvoor mogelijk als voldoende objectieve uitgangspunten dienen. Gelet op de wijze waarop de vordering is geformuleerd, ligt dat evenwel verder niet ter beoordeling aan het hof voor. De klachten van Liander 2.4 Onderdeel 2 bevat de eigenlijke klachten. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte abstraheert van de omstandigheid dat de werkzaamheden die op zuiver storingsherstel betrekking hebben, moeten worden verricht in de beperkte en zeer sterk gereguleerde markt van beheerders van elektriciteits- en gasnetten in Nederland. In rov. 4.3 en 4.4 miskent het hof hierdoor, dat Liander mogelijk minder vergoed krijgt dan de daadwerkelijk door haar geleden schade. Die consequentie is volgens de klacht in strijd met het in het burgerlijk recht geldende uitgangspunt dat een benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Ter toelichting op deze rechtsklacht voert Liander aan, dat het hierbij niet gaat om de individuele situatie van de benadeelde netbeheerder. Deze omstandigheid betreft immers de gehele bedrijfstak: netbeheerders moeten op een andere manier werken, en met een ander kostenplaatje, dan aannemers in de ‘vrije markt’. Daarom is Liander van mening dat de te maken kosten behoren te worden vastgesteld op basis van de kosten zoals die gelden voor de gehele bedrijfstak waartoe Liander behoort: die van de netbeheerders. In dat kader had het hof de omstandigheid dat (de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet meebrengen dat) werkzaamheden voor het eigenlijke storingsherstel moeten worden verricht in de beperkte en zeer sterk gereguleerde markt van beheerders in Nederland, juist moeten aanmerken als een essentiële omstandigheid voor de objectieve schadeberekening. Daarvan had het hof, volgens de klacht, niet mogen abstraheren. 2.5 Onderdeel 2.2 onder I is gericht tegen de overweging achter het eerste bulletpoint. De klacht bouwt voort op onderdeel 2.1 en houdt samengevat in dat het hof heeft miskend dat het gaat om de vraag naar de schade van een benadeelde die in een gelijksoortige positie verkeert. Dan komt men volgens het middelonderdeel uit bij een netbeheerder die in een positie verkeert vergelijkbaar met die van Liander. Subsidiair is een hiermee verband houdende motiveringsklacht voorgedragen. 2.6 Onderdeel 2.2 onder II is gericht tegen de overweging achter het tweede bulletpoint. De klacht houdt in dat het (impliciete) oordeel van het hof dat voor objectief te berekenen kosten van herstel een 'vrije markt' vereist is, onjuist is. 2.7 Onderdeel 2.2 onder III is gericht tegen de overweging dat een zodanige vrije markt ontbreekt (de redengeving achter het derde bulletpoint). De klacht houdt in dat – juist vanwege het ontbreken van een vrije markt – rechtens onjuist is dat, althans onbegrijpelijk is waarom, het hof voor de berekening van de onderhavige schade tarieven van een non-existente markt in beschouwing neemt. Een schadebegroting op die basis is volgens Liander niet objectief, maar speculatief. 2.8 Onderdeel 2.2 onder IV is gericht tegen de overweging achter het vierde bulletpoint. De klacht houdt in dat het hof miskent dat Liander had gesteld dat de ‘bekwame reparateur’ die als referentiepunt zou moeten gelden, een storingsmonteur in dienst van Liander of van een andere netbeheerder is die (op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet) zélf de storing moet verhelpen. Verder acht Liander van belang dat de uitvoering door de storingsmonteur verplicht onder toezicht staat van een zwaarder gekwalificeerde medewerker in dienst van de netbeheerder. Ten slotte had Liander in de procedure bij het hof erop gewezen dat deze werkzaamheden binnen een zeer kort tijdsbestek moeten worden verricht. De organisatie waartoe de storingsmonteur behoort moet daarop adequaat zijn ingericht, hetgeen gevolgen heeft voor de hoogte van het uurtarief. 2.9 Verder verwijt Liander in dit middelonderdeel het hof te hebben miskend dat, bij afwijzing van Lianders standpunt, de schadevergoeding te laag uitvalt vanwege de volgende, door Liander of aangevoerde feiten en omstandigheden: - de toepasselijkheid van de CAO Netwerkbedrijven (die toegespitst is op de organisatie van een netwerkbedrijf); - dat elk van de storingsmonteurs van Liander beschikt over een ’eigen’ geoutilleerde bestelwagen; - dat de storingsmonteurs van Liander 200 uur opleiding per jaar krijgen en dat zij voor hun werk minder productieve uren per jaar beschikbaar hebben dan monteurs van aannemers die voor zulke werkzaamheden worden ingehuurd. In het licht van deze stellingen zou het bestreden oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zijn. 2.10 Onderdeel 2.2 onder V is gericht tegen de overweging achter het vijfde bulletpoint. De klacht houdt in dat het hof miskent dat Liander en de andere netbeheerders commerciële bedrijven zijn, die zowel in het wettelijk gereguleerde domein als in het ‘vrije’ domein met elkaar concurreren. 2.11 Onderdeel 2.2 onder VI ten slotte is gericht tegen de overweging achter het zesde bulletpoint. Deze klacht houdt in dat het hof ten onrechte abstraheert van de omstandigheid dat het bepaalde in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet meebrengt dat werkzaamheden m.b.t. zuiver storingsherstel noodzakelijk worden verricht in een beperkte markt, namelijk die van de netbeheerders. Volgens Liander is de benadering van het hof in strijd met de rechtszekerheid en de rechtseenheid. Bespreking van deze klachten 2.12 De klachten van onderdeel 2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij kunnen langs verschillende wegen worden benaderd. 2.13 De eerste en wellicht het meest voor de hand liggende benadering is de volgende. Een tarief omvat door de ondernemer werkelijk gemaakte kosten, maar kan daarnaast ook ondernemerswinst betekenen.

Naarmate de markt waarop de ondernemer actief is geslotener is, heeft een ondernemer meer kansen om winst op zijn transacties te maken. Uit rov. 4.4 blijkt dat het hof de door Liander voorgestelde maatstaf, namelijk de tarieven die de netbeheerders zelf hanteren, niet zonder meer heeft willen aanvaarden als uitgangspunt voor het begroten van de schade. Uit de redengeving volgt hoe het hof tot dit oordeel is gekomen: (i) omdat deze tarieven niet een voldoende objectieve maatstaf opleveren, vanwege het ontbreken van een vrije markt, en (ii) omdat Liander overigens onvoldoende objectieve aanknopingspunten heeft aangereikt om de door haar bepleite maatstaf zonder meer als juist te aanvaarden. 2.14 Meeùs had in het geding bij het gerechtshof benadrukt dat de opbouw van de door Liander en andere netbeheerders in rekening gebrachte tarieven voor de in eigen beheer uitgevoerde storingsherstelwerkzaamheden onvoldoende inzichtelijk is voor de aansprakelijk gestelde wederpartijen. Haar subsidiaire tegenvordering hield daarmee verband; zie alinea 1.3 hiervoor. Meeùs had het door Liander gestelde verband betwist tussen de tarieven die Liander en andere netbeheerders in rekening brengen en, anderzijds, de kosten die, naar objectieve maatstaven, met het herstel van storingen (als gevolg van leidingschades) zijn gemoeid. Ter toelichting op deze betwisting had Meeùs aangevoerd dat de tarieven die Liander en andere netbeheerders hiervoor in rekening brengen aan de aansprakelijk gestelde wederpartijen structureel hoger liggen dan de kosten die aannemers in rekening brengen voor vergelijkbare herstelwerkzaamheden. Meeùs heeft verder betwist dat de tarieven die Liander ten opzichte van de aansprakelijk gestelde partijen hanteert, óók gelden voor de werkzaamheden die Liander in opdracht van derden verricht. 2.15 Zoals gezegd, waren partijen volgens het hof het erover eens dat de aan het gas- of elektriciteitsnetwerk toegebrachte schade moet worden gesteld op het bedrag dat een ‘bekwaam reparateur’ in rekening zou hebben gebracht en de kosten die ‘normaal’ aan de reparatie besteed zouden zijn. Het gaat om de objectief te berekenen kosten van herstel; niet om kosten die (subjectief) gebonden zijn aan de persoon of aan het bedrijf van degene die de werkzaamheden feitelijk uitvoert. Dit geldt volgens het hof temeer, indien deze tarieven niet zijn getoetst aan de (vrije) markt en bovendien de opbouw van deze tarieven onduidelijk is. Dat oordeel ziet zowel op het tarief dat Liander aan de aansprakelijke partij(en) in rekening brengt als op de tarieven die andere netbeheerders hanteren indien hun gas- of elektriciteitsleiding is beschadigd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de schadevergoedingsplicht naar burgerlijk recht. Het is evenmin onbegrijpelijk. De klachten van onderdeel 2 stuiten hierop af. 2.16 Over de afzonderlijke klachten merk ik het volgende op. Vooraf verdient opmerking dat het cassatiemiddel van Liander nog uitgaat van de tekst van de Elektriciteitswet 1998, respectievelijk van de Gaswet, zoals deze luidde ten tijde van het bestreden arrest. Beide partijen hebben erop gewezen dat de wettelijke regeling op dit punt is gewijzigd met ingang van 1 januari 2019. 2.17 Kort samengevat is in 2006 een wettelijke regeling tot stand gebracht met het oog op de splitsing tussen het transport en de levering aan verbruikers van nutsvoorzieningen zoals gas en elektriciteit. Deze is beschreven in de notitie namens Liander ter comparitie voor het gerechtshof. Art. 16 lid 1 van de Elektriciteitswet 1998 verplichtte de netbeheerder (onder a) tot onderhoud en (onder c) tot aanleg, herstel, vernieuwing en uitbreiding van het net. Art. 16 lid 3 verbood dit aan anderen, behoudens de daar genoemde uitzonderingen. Art. 16Aa lid 1 verplichtte de netbeheerder tot uitvoering van deze taken in eigen beheer. Lid 2 van dit artikel stond − in afwijking van het eerste lid − het uitbesteden toe van, onder meer, “feitelijke werkzaamheden in verband met de aanleg, het onderhoud en de reparatie van het net”. Lid 3 bepaalde (onder a) dat de netbeheerder ook bij uitbesteding de verantwoordelijkheid behoudt voor een volledige en juiste uitvoering van de desbetreffende taken. Zie voor de verwante bepalingen in de Gaswet: art. 7a en art. 10 lid 1 en lid 3. 2.18 De wet van 9 april 2018 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet (voortgang energietransitie), Stb. 109, heeft hierin wijziging gebracht. In de Elektriciteitswet 1998 vervallen het derde lid van art. 16 en artikel 16Aa. De artikelsgewijze toelichting vermeldt dienaangaande dat het derde lid van art. 16 (oud) kan vervallen in verband met de voorgestelde nieuwe regeling voor de afbakening van taken van de netbeheerder, het netwerkbedrijf en anderen dan de netbeheerder; zie de nieuwe artikelen 17 en 18. De toelichting op deze nieuwe regeling – voor zover van belang voor het onderhavige geschil – houdt in dat het niet langer noodzakelijk is geacht, te beschrijven welke zaken die verband houden met de wettelijke taken door de netbeheerder in eigen beheer moeten worden uitgevoerd en welke zaken mogen worden uitbesteed. Als extra waarborg is in art. 17 lid 4 (nieuw) opgenomen dat een netbeheerder ook bij uitbesteding verantwoordelijk is voor een onafhankelijke uitvoering van de wettelijke taken. Dit is van belang van eventuele uitbesteding van wettelijke taken waar een producent, leverancier of handelaar of juist een concurrent van hen een belang bij heeft. Het is dan aan de netbeheerder om te bepalen op welke wijze de onafhankelijke uitvoering van de taak geborgd kan worden. Dit kan betekenen dat de netbeheerder tot de conclusie komt dat hij de taak zelf moet verrichten. 2.19 In haar schriftelijke toelichting in cassatie toont Liander zich ervan bewust dat, als gevolg van deze wetswijziging, haar met ingang van 1 januari 2019 het argument is ontvallen dat werkzaamheden van haar storingsmonteurs waarop dit geschil betrekking heeft niet door anderen dan de netbeheerder mogen worden verricht. Niettemin heeft zij het cassatiemiddel gehandhaafd: in de eerste plaats omdat zij daarbij belang heeft voor resterende schadegevallen waarop de vóór 1 januari 2019 geldende regels nog van toepassing zijn. Daarnaast voert Liander aan dat de financiële aansprakelijkheid van een netbeheerder voor onderbrekingen in de levering van gas of elektriciteit die een bepaalde tijdsduur overschrijden noodzaakt tot efficiënt werken bij het verhelpen van storingen en tot het inzetten van eigen personeel. Zij stelt: “De netbeheerder werkt volgens een vast drieledig protocol. 1: oorzaak opsporen en situatie veiligstellen. 2: transport omleiden. 3: reparatie. Alleen indien dat eenvoudig kan, wordt er daarna ook meteen door de storingsmonteur gerepareerd. Gebruikelijk wordt na omleiding van het transport de reparatie ingepland op een later tijdstip. Die wordt dan door monteurs van aannemers, onder aansturing van een Liander-monteur uitgevoerd. Daarna stellen de eigen technici het herstelde tracé weer in werking. Alleen ingeval er niet kan worden omgeleid (uitlopers) en er dus langdurige leveringsonderbreking dreigt, is meteen repareren de enige optie en wordt daarbij ingezet wat kan en nodig is aan eigen technici en monteurs van aannemers.” 2.20 Het hof heeft een benadering voor ogen van “wat commerciële bedrijven voor dergelijke werkzaamheden in rekening zouden brengen indien wel sprake zou zijn van een (min of meer) vrije markt”. Het hof heeft de uitgangspunten voor zo’n berekening gepreciseerd, namelijk: “de (gemiddelde) loonkosten van de storingsmonteurs van de netbeheerders en de overige met storingsherstel voor de netbeheerders gemoeide kosten, afgezet tegen de (gemiddelde) loonkosten van (min of meer) vergelijkbare werkzaamheden van andere commerciële bedrijven in combinatie met de tarieven die deze andere commerciële bedrijven voor dergelijke werkzaamheden plegen te hanteren”.

Hieruit volgt, naar ik uit de redengeving van het hof opmaak, dat het eindresultaat in die denkbeeldige vrije markt ergens tussen beide genoemde gemiddelden zou uitkomen indien op die vrije markt zowel de netbeheerders (met hun duurdere personeel) als andere commerciële bedrijven (met hun lager betaalde personeel) werkzaam zijn. Hoe dan ook, gelet op de formulering van de gevorderde verklaring voor recht, lag die vraag niet ter beoordeling aan het hof voor (aldus de slotzin van rov. 4.4). Dit laatste berust op een uitleg van de gedingstukken die aan het hof als hoogste feitenrechter is voorbehouden. 2.21 De klachten van 2.1 en 2.2 onder I stuiten hierop af. Door slechts twee tegenover elkaar staande verklaringen voor recht te vorderen, hebben partijen het hof geen ruimte gelaten om zélf te bepalen wat een redelijk tarief zou zijn. Partijen hebben het hof niet verzocht om zélf de omvang van de kosten (de schade) vast te stellen. 2.22 Van onderdeel 2.2 behoeven de klachten onder II, III en VI na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. Aan het hof kan niet met succes het verwijt worden gemaakt dat het in zijn oordeel tarieven betrekt die in een non-existente (denkbeeldige) vrije markt tot stand zouden zijn gekomen. Het hof heeft niet een op die grondslag in rekening te brengen schadebedrag/tarief bepaald, maar geoordeeld dat de vordering in conventie (het petitum) daarvoor geen ruimte bood. 2.23 De in onderdeel 2.2 onder IV aangevoerde feiten en omstandigheden maken het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Zou het argument van Liander worden aanvaard dat de onder IV genoemde feiten en omstandigheden zijn verdisconteerd in de door haar (en andere netbeheerders) gehanteerde uurtarieven, dan draagt dit nog niet de door Liander beoogde gevolgtrekking dat deze tarieven een objectieve maatstaf zijn voor het bepalen van de herstelkosten. Volgens het hof blijft de opbouw van deze tarieven onduidelijk en ontbreekt een nauwkeurige kostenberekening. In het licht daarvan is (ook) niet onjuist dat het hof de onder IV gestelde feiten niet als vaststaand heeft vermeld in zijn arrest. 2.24 Een vergelijking van de tarieven van Liander met de tarieven van een representatieve groep Nederlandse beheerders van gas- en elektriciteitsnetten had onder andere omstandigheden wellicht bruikbaar kunnen zijn, maar draagt niet zonder meer de door Liander beoogde gevolgtrekking dat deze tarieven een objectieve maatstaf voor het bepalen van de herstelkosten zijn. Voor de tarieven die de andere netbeheerders hanteren geldt immers hetzelfde als voor de tarieven van Liander: zij zijn eenzijdig door de betreffende netbeheerders vastgesteld voor werkzaamheden in een gereguleerde (niet vrije) markt. Ook voor de tarieven van de andere netbeheerders geldt – in de redenering van het hof − dat de opbouw ervan onvoldoende duidelijk is gemaakt, dat een verantwoorde kostenberekening ontbreekt en dat daarom niet controleerbaar is of deze tarieven de werkelijke kosten van herstel weergeven. De klacht onder IV faalt. 2.25 De hierbij aansluitende klacht (onder V) dat het hof heeft miskend dat Liander en de overige netbeheerders met elkaar concurreren, faalt. Zie ik het goed, dan heeft Liander in de procedure bij het hof niet gesteld dat de onderlinge concurrentie tussen de netbeheerders de onderhavige tarieven betreft. De gedachte dat ter zake van deze tarieven onderling concurrentie plaatsvindt tussen de netbeheerders verdraagt zich bovendien niet goed met de stelling van Liander dat zij ten aanzien van het eigen net de herstelwerkzaamheden uitvoert in eigen beheer. 2.26 De slotsom is dat het oordeel van het hof niet in strijd is met de ingeroepen rechtsregels. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De veegklacht in onderdeel 2.3 is hoofdzakelijk gericht tegen de op dit oordeel voortbouwende beslissingen van het hof; in zoverre behoeft zij na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. 2.27 Aan het slot van dit middelonderdeel stelt Liander subsidiair dat de in onderdeel 2.2 onder IV vermelde, door Liander aangedragen omstandigheden althans “als relevante factoren” dienen te worden aangemerkt voor de vaststelling van de objectieve herstelkosten. Daar is veel voor te zeggen, maar het baat Liander niet: gelet op de wijze waarop haar vordering is geformuleerd, lag dat (…) niet ter beoordeling aan het hof voor. De door Liander gevorderde verklaring voor recht, in de lezing die het hof daaraan heeft gegeven, beperkte zich tot de vraag of Liander aan aansprakelijk gestelde (en via Meeùs verzekerde) wederpartijen een tarief in rekening mag brengen dat niet wezenlijk afwijkt van de tarieven die door een representatieve groep van netbeheerders in rekening worden gebracht. 3Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel 3.1 Het door Meeùs voorwaardelijk voorgedragen cassatiemiddel komt aan de orde indien het principaal cassatiemiddel geheel of gedeeltelijk slaagt. Mijns inziens is niet aan die voorwaarde voldaan. Ten overvloede ga ik kort op de klachten in. 3.2 Onderdeel 1 heeft betrekking op het door een netbeheerder al dan niet mogen uitbesteden van deze werkzaamheden. Onderdeel 2 keert zich tegen de beslissing van het hof om de tegenvordering van Meeùs inhoudelijk onbehandeld te laten. Onderdeel 1: storingsherstel uitbesteden? 3.3 Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 4.3 en 4.4 ten onrechte heeft geoordeeld dat (zuiver) storingsherstel op grond van de Elektriciteitswet en de Gaswet in eigen beheer moet worden verricht, althans niet mag worden uitbesteed en/althans niet door anderen dan de eigen storingsmonteurs verricht kan worden. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof in deze overwegingen bovendien miskent: a) dat feitelijke werkzaamheden in verband met de aanleg, het onderhoud en de reparatie van het net en meer algemeen het (fysiek) verhelpen van storingen, mogen worden uitbesteed; b) dat onder verrichting ‘in eigen beheer’ ook uitvoering van storingsherstel met ingehuurde krachten mag worden verstaan, zolang sprake is van een aanstu- ringsrelatie tussen de personen die feitelijk het werk uitvoeren en de netbeheerder; c) dat slechts het aansturen van het storingsherstel niet door de netbeheerder mag worden uitbesteed; d) dat ‘toezicht houden’ op storingsherstel niet hetzelfde is als ‘aansturen’ van storingsherstel en dat bovendien de uren die door een toezichthouder zijn gemaakt, niet (noodzakelijkerwijs) ook uren zijn die aan toezicht houden of aan aansturing zijn besteed; e) dat het storingsherstel door gekwalificeerde monteurs bij aannemers kan en mag worden verricht en/of f) dat de omstandigheid dat een netbeheerder de eindverantwoordelijkheid behoudt, niet afdoet aan de voorgaande klachten. 3.4 Deze klachten zijn toegelicht met een betoog dat samengevat inhoudt dat de tot 1 januari 2019 geldende wetgeving weliswaar inhield dat netbeheerders bepaalde taken ‘in eigen beheer’ moeten verrichten, maar dat dit voorschrift niet wegneemt dat een netbeheerder feitelijke werkzaamheden ter uitvoering daarvan (behalve door zijn eigen personeel ook) kan laten uitvoeren door ingehuurde krachten zolang er sprake is van een aansturingsrelatie tussen de personen die het werk feitelijk uitvoeren en de netbeheerder. Meeùs wijst in dit verband onder meer op de parlementaire behandeling van de (in alinea 2.17 hiervoor al kort genoemde) Wet onafhankelijk netbeheer. De schriftelijke toelichting namens Meeùs verwijst in dit verband ook naar Richtsnoeren van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. 3.5 Daaraan vooraf gaat evenwel de vraag naar de feitelijke grondslag van deze klachten. In rov. 4.3 en 4.4.

beschrijft het hof het standpunt van Liander en komt het hof tot de slotsom dat het met het uitgangspunt van abstracte schadeberekening niet verenigbaar is, rekening te houden met de omstandigheid dat Liander en de andere netbeheerders bij uitsluiting in eigen beheer storingen detecteren en herstellen. Het arrest, in het bijzonder rov. 4.4, bevat geen eigen oordeel van het hof over de vraag of (zuiver) storingsherstel, dat op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet door de netbeheerder in eigen beheer moet worden verricht, wel of niet mag worden uitbesteed, noch over de vraag of bepaalde werkzaamheden voor de feitelijke uitvoering (niet zijnde de aansturing van personeel) wel of niet mogen worden verricht door anderen dan het eigen personeel van de netbeheerder. In rechtsoverweging 4.4 is het hof uitgegaan van de stelling van Liander dat zowel de Elektriciteitswet 1998 als de Gaswet meebrengen dat werkzaamheden die zien op zuiver storingsherstel, moeten worden verricht in de beperkte en zeer sterk gereguleerde markt van beheerders van elektriciteits- en gasnetten in Nederland. Ook wanneer van die stelling wordt uitgegaan, gaat volgens het hof het standpunt van Liander niet op. 3.6 Subonderdeel 1.2 faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag, om dezelfde reden als subonderdeel 1.1. Op de door onderdeel 1.2 aangegeven vindplaatsen in de gedingstukken heb ik de stellingen van dit subonderdeel onder a t/m f niet in deze vorm kunnen terugvinden. Tijdens de comparitie van partijen had Liander gesteld dat het oplossen van storingen een kerntaak is van Liander (en van andere netbeheerders), die op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet niet mag worden uitbesteed. Kennelijk ziet Liander het – zeer spoedeisende − verhelpen van een storing in de toevoer van elektriciteit of gas in haar netwerk als één geheel. Daartegenover ziet Meeùs blijkbaar mogelijkheden om (niet alleen het herstel achteraf van een beschadigde gas- of elektriciteitsleiding, maar ook) uitvoerende werkzaamheden die samenhangen met het herstel van de gas- of elektriciteitstoevoer onder toezicht/aansturing van de netbeheerder te laten verrichten door monteurs die niet tot de organisatie van de netbeheerder behoren. Wat daarvan zij, het hof is aan een beslissing hierover niet toegekomen, omdat in beide situaties de tarieven van Liander volgens het hof niet kunnen worden aangemerkt als een objectieve maatstaf om de schade vast te stellen. 3.7 Subonderdeel 1.3 veronderstelt dat het hof, in rov. 4.3 waar het hof een factuur van Liander besprak, heeft geoordeeld dat de monteurswerkzaamheden van post (i) en/of de toezichtsuren van de posten (ii) en (iii): a. in eigen beheer moeten worden verricht, en/of werkzaamheden betreffen die niet zouden mogen worden uitbesteed en/of niet door anderen dan de eigen storingsmonteurs zouden mogen/kunnen worden verricht; en/althans b. niet zien op feitelijke werkzaamheden in verband met de aanleg, het onderhoud en de reparatie van het net, en meer algemeen het (fysiek) verhelpen van storingen, of zien op het aansturen van storingsherstel. De klacht van Meeùs bouwt voort op de in onderdelen 1.1 en 1.2 aangevoerde gronden. Subsidiair klaagt zij dat deze beslissing ontoereikend gemotiveerd is, omdat niet zonder meer valt in te zien dat deze werkzaamheden zijn te kwalificeren als werkzaamheden die Liander op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet slechts in eigen beheer kan verrichten. 3.8 Voor zover de klacht voortbouwt op de eerdere klachten, deelt zij het lot daarvan. Ook deze klachten berusten m.i. op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft de eerste drie posten (‘uren monteur en uren toezichthouder’) op de factuur van Liander van 7 juli 2016 niet zelf gekwalificeerd als werkzaamheden die niet door Liander mogen worden uitbesteed op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. In rov. 4.3 heeft het hof de toelichting van Liander op haar vordering weergegeven en in rov. 4.4 heeft het hof geoordeeld dat het hof Liander daarin niet kan volgen. Mocht het hof voorbijgaan aan de tegenvorderingen? 3.9 In reconventie had Meeùs een verklaring voor recht gevorderd die inhoudt dat de tarieven die Liander voor de werkzaamheden van haar eigen personeel hanteert jegens (via de bemiddeling van Meeùs verzekerde) aansprakelijke partijen slechts aan de rechtsmaatstaven die daarvoor gelden voldoen indien deze tarieven niet hoger zijn dan het gemiddelde tarief dat een representatieve groep Nederlandse aannemingsbedrijven in soortgelijke gevallen in rekening brengt. Subsidiair had Meeùs een verklaring voor recht gevorderd die inhoudt dat op Liander de verplichting rust om inzicht te geven in de opbouw van haar tarieven. 3.10 Het hof heeft geen inhoudelijk oordeel over deze tegenvorderingen gegeven. Daartoe overwoog het hof het volgende: “4.6 De conclusie van antwoord van Meeùs bevat een primaire en een subsidiaire reconventionele vordering, zoals hiervoor onder 3.3 vermeld. Liander heeft zich daartegen verzet met het argument dat de tussen partijen gemaakte afspraak in het kader van de mediation daarin niet voorziet. Volgens Meeùs is de vordering in reconventie wel overeenkomstig de gemaakte afspraken. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de tussen partijen in het kader van de mediation gemaakte afspraken ook voorzien in een reconventionele vordering van Meeùs, gaat het hof aan dit betoog en aan de reconventie voorbij. Daaraan doet niet af dat, zoals Liander betoogt, in dit geding tussen partijen aan de orde is de vraag of Liander haar schade abstract kan berekenen door te kijken naar de uurtarieven voor de werkzaamheden van het eigen personeel, dan wel dat voor een berekening van die schade gekeken moet worden naar kosten die in het algemeen voor herstelwerkzaamheden op de representatieve markt van Nederlandse aannemingsbedrijven in rekening worden gebracht. Het hof heeft deze vraag hiervoor in laatstbedoelde zin beantwoord, waaruit volgt dat de vordering van Liander wordt afgewezen.” 3.11 Onderdeel 2 van het incidenteel middel is gericht tegen deze overweging. Onder 2.1 klaagt Meeùs dat het hof heeft miskend dat in prorogatie een vordering in reconventie op grond van artikel 331 lid 1 in verbinding met art. 136 Rv mogelijk is, ook zonder dat partijen dit vooraf zijn overeengekomen. Subonderdeel 2.2 sluit hierbij aan met een motiveringsklacht. 3.12 In alle voor hoger beroep bij het gerechtshof vatbare geschillen over zaken die ter vrije bepaling van de partijen staan, kunnen partijen overeenkomen die geschillen bij de aanvang van het geding dadelijk ter kennis te brengen van het gerechtshof dat in hoger beroep bevoegd zou zijn (zie art. 329 Rv). Een dergelijke overeenkomst tot ‘prorogatie’ is vormvrij. Het hof mag in zo’n geval slechts oordelen over geschillen die onderwerp zijn van de prorogatie-overeenkomst. De inhoud van de overeenkomst bepaalt zowel de bevoegdheid van het hof als de kaders van het bij prorogatie door het hof te behandelen geschil. 3.13 In de bestreden overweging gaat het hof ervan uit dat de tegenvordering van Meeùs slechts toelaatbaar is indien de prorogatie-overeenkomst daarin (ondubbelzinnig) voorziet. Deze rechtsopvatting vindt steun in de vakliteratuur. Uit de prorogatie-overeenkomst moet volgen of een eis in reconventie mag worden ingesteld. Bij gebreke daarvan, is dit niet mogelijk. Deze regel is goed te verklaren: bij prorogatie wordt een instantie overgeslagen. Voor een dergelijke beperking van de toegang tot de rechter is slechts plaats wanneer beide partijen daarvoor kiezen.