ECLI:NL:PHR:2018:789

Stichting Brein, (hierna: Brein) advocaat: mr. A.M. van Aerde tegen News-Service Europe B.V., (hierna: NSE), advocaat: mr. J. van der Beek Deze zaak gaat over de verhouding tussen de Auteursrechtrichtlijn en de Richtlijn elektronische handel (ook wel e-Commercerichtlijn genoemd), in het bijzonder over de in de Auteursrechtrichtlijn geregelde “mededeling aan het publiek” en de mogelijkheid van het geven van een bevel aan een tussenpersoon aan de ene kant en de aansprakelijkheidsvrijstelling van tussenpersonen uit de e-Commercerichtlijn anderzijds. Kan NSE profiteren van deze vrijstelling van aansprakelijkheid uit art. 6:196c BW, de Nederlandse implementatie van de art. 12-15 van de Richtlijn elektronische handel, en pleegt zij zelf auteursrechtinbreuk door het aanbieden van Usenet-diensten die onder meer worden gebruikt om beschermde werken te delen? Dat levert de nodige puzzels op. Het hof heeft geoordeeld dat aan NSE een beroep toekomt op art. 6:196c BW en dat daaruit voortvloeit dat zij niet aansprakelijk is als pleger van een onrechtmatige daad op de grond dat zij zelfstandig inbreuk maakt op de rechten van anderen alleen omdat zij door derden gemaakte inbreuken faciliteert. De eerste vraag die opdoemt is of in deze zaak, waarin verklaringen voor recht en aan NSE op te leggen bevelen worden gevorderd door Brein en geen schadevergoedingsvordering (meer) voorligt, überhaupt aan art. 6:196c BW kan worden toegekomen. Op overtuigende gronden valt te betogen dat dat niet zo is gelet op het McFadden-arrest van het HvJ EU: deze op de e-Commercerichtlijn terug te voeren regeling lijkt te zijn beperkt tot civiele aansprakelijkheid bij schadevergoedingsvorderingen. Helemaal zeker is dat niet, omdat dit arrest alleen over art. 12 van de e-Commercerichtlijn gaat (“mere conduit”) en onze zaak daar mede om gaat, maar vooral over art. 14 (“hosting”) handelt. Dat geeft aanleiding om (zekerheidshalve) prejudiciële vragen te stellen over de reikwijdte van de aansprakelijkheidsvrijstelling in beide artikelen en de McFadden-leer. Mocht juist zijn dat art. 6:196c BW beperkt is tot civiele aansprakelijkheid bij schadevergoedingsvorderingen, dan zou de portee van onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep kunnen slagen en zou kunnen worden toegekomen aan het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van NSE met onder meer de vraag of NSE een mededeling aan het publiek doet in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn. Wanneer er precies sprake is van zo’n auteursrechtelijke openbaarmakingshandeling en welke elementen daarbij van belang zijn, is voorwerp van uitgebreide, niet eenvoudig te doorgronden casuïstische Luxemburgse rechtspraak met als tendens dat dit (zeer) ruim wordt opgevat. Op dit punt lijkt een prejudiciële vraag wel aangewezen en dan dient het de proceseconomie om beide besproken vragen over artt. 12 en 14 e-Commercerichtlijn enerzijds en art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn anderzijds tegelijkertijd te stellen. Daartoe lijkt te meer aanleiding gelet op de onduidelijkheid over precies deze kwesties die blijkt uit het tumultueuze wordingsproces van het DSM-richtlijnvoorstel. Het lijkt om proceseconomische redenen dan aangewezen eerst de Luxemburgse antwoorden op deze kwesties af te wachten, voordat aan de eigenlijke cassatieklachten wordt toegekomen.

en procesverloop 1.1 Brein is een stichting die zich blijkens de art. 3.1 en 3.2 van haar statuten ten doel stelt de onrechtmatige exploitatie van informatiedragers en informatie te bestrijden en te dien einde de belangen te behartigen van de rechthebbenden op die informatie en van de rechtmatige exploitanten daarvan. Zij doet dit in het bijzonder door het handhaven, het bevorderen en het verkrijgen van een afdoende juridische bescherming van de rechten en belangen van die rechthebbenden en exploitanten. Brein tracht dit doel onder meer te bereiken door het voeren en doen voeren van rechtsgedingen ter bescherming van de rechten en belangen van haar aangeslotenen en de leden van die aangeslotenen, waarbij Brein zowel ter verwezenlijking en bescherming van haar doel als ten behoeve van haar aangeslotenen en de leden van die aangeslotenen op eigen naam in rechte kan optreden. Bij Brein aangesloten recht- en belanghebbenden zijn onder andere Buma, Stemra, de leden van de International Federation of the Phonographic Industry (IFPI), de leden van de Motion Picture Association of America(...) (MPA), de leden van de Nederlandse Vereniging van Producenten en Importeurs van beeld- en geluidsdragers (NVPI, afdelingen audio, video en interactief), de Nederlandse Uitgeversbond (NUB) en de Nederlandse Vereniging van Filmverhuurders (NVF). 1.2 Het Usenet bestaat sinds 1979 en is een onderdeel van het internet. Het is een wereldwijd platform voor het uitwisselen van berichten. Het Usenet bestaat uit een reeks discussiegroepen, ook wel nieuwsgroepen, met namen die van oudsher hiërarchisch zijn geclassificeerd naar onderwerp. De meest bekende nieuwsgroepen, ook wel de ‘Big-8’, zijn comp (over computers), humanities (literatuur, filosofie), news (over het Usenet), rec (recreatie, spellen e.d.), sci (wetenschap), soc (sociale zaken), talk (geloof en politiek) en misc (diverse onderwerpen). Verder is er de alt-hiërarchie waarin Usenet gebruikers zelf nieuwe nieuwsgroepen kunnen aanmaken en die als gevolg daarvan tamelijk chaotisch van structuur is. Gebruikers van het Usenet kunnen berichten plaatsen (uploaden of posten) in een door hen te bepalen nieuwsgroep. De kop (header) van het geplaatste bericht wordt opgenomen in het overzicht (overview) van de nieuwsgroep en aan de hand daarvan kunnen andere gebruikers het bericht in de nieuwsgroep terugvinden. De berichten, ook wel artikelen of posts genoemd, zijn tevens voorzien van een eigen unieke message-id die automatisch wordt gegenereerd bij het plaatsen van het bericht door een gebruiker. De berichten kunnen ook aan de hand van deze message-id worden teruggevonden. Usenetgebruikers kunnen berichten dus opvragen door in het overzicht (overview) van de nieuwsgroep te kijken en daaruit een bericht te selecteren, of rechtstreeks aan de hand van de unieke message-id. Zij kunnen de door hen gevonden berichten desgewenst downloaden. 1.3 Het Usenet wordt ondersteund door een groot aantal providers. Indien een bericht wordt geplaatst door een gebruiker van een bepaalde Usenetprovider, dan wordt dit eenmalig uitgewisseld met alle andere Usenetproviders. Dit proces wordt synchronisatie of peering genoemd. De Usenetproviders slaan zowel de door henzelf van hun eigen gebruikers ontvangen berichten op hun servers op, als de berichten die zij door synchronisatie van andere Usenetproviders ontvangen. De oudste berichten worden automatisch verwijderd om ruimte te maken voor nieuwe berichten. De periode dat berichten blijven opgeslagen wordt de retentietijd genoemd. Het aanbod aan artikelen van Usenetproviders is door de synchronisatie of peering in beginsel hetzelfde. Het aanbod kan slechts verschillen door het verschil in retentietijd (en eventueel door storingen of door verwijdering als gevolg van een Notice and Takedown-procedure, zie hierna). 1.4 Het Usenet wordt (inmiddels) gebruikt voor verschillende doeleinden, zoals het met behulp van teksten discussiëren over onderwerpen, maar ook (steeds meer) voor het verspreiden van berichten die afbeeldingen, beelden, geluid en/of software bevatten. Films en muziek zijn via het Usenet op eenvoudige wijze te uploaden en te downloaden. Een binair bestand (waarin een speelfilm, muziektrack of bijvoorbeeld een game is vervat) op de computer van de gebruiker wordt met behulp van software opgesplitst en gecodeerd in een groot aantal alfanumerieke berichten, die vervolgens (middels uploaden) op het Usenet worden gezet. De berichten die tot stand komen door de codering en opsplitsing van een binair bestand worden binaries genoemd. De alfanumerieke artikelen (binaries) kunnen door een andere gebruiker worden verzameld en kunnen vervolgens softwarematig aan elkaar worden geplakt en gedecodeerd, teneinde het oorspronkelijke binaire bestand te verkrijgen. De betreffende software is gratis voorhanden op het internet. Deze software wordt niet door NSE ontwikkeld, aangeboden of geleverd. Er zijn diverse zoekmachines en software-applicaties die het de gebruiker (consument) gemakkelijk maken (aan de hand van de message-id’s) de muziek of de speelfilm van hun keuze (ofwel de verzameling alfanumerieke artikelen die de muziek of speelfilm belichamen) op het Usenet te vinden. Binaire berichten worden doorgaans geplaatst in nieuwsgroepen die het woord binaries bevatten, bijvoorbeeld alt.binaries.pictures.gardens. Deze binaire nieuwsgroepen zijn ontstaan naast de nieuwsgroepen bedoeld voor tekstberichten. 1.5 NSE, die naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg haar activiteiten heeft gestaakt, was een exploitant van een platform voor Usenetdiensten. Op haar site profileerde zij zich als de grootste Europese Usenet serviceprovider (USP). Klanten van NSE waren bijvoorbeeld internetserviceproviders (ISP’s) die de toegang tot het Usenet opnamen in het pakket van diensten dat de consument voor het reguliere internetabonnement kreeg dan wel de door NSE verzorgde Usenetdienst als aanvullend product tegen bijbetaling aanboden. De klant kon ook een zogenaamde reseller zijn, die de toegang als primair product aanbood. De reseller verkocht aan consumenten abonnementen die toegang gaven tot de berichten op de servers van NSE. In beide gevallen werd de consument in staat gesteld om met behulp van een zogenoemde newsreader (bijvoorbeeld de gratis beschikbare applicatie Grabit) content van de servers van NSE te downloaden. De consument die een abonnement afsloot bij een reseller van NSE, kreeg als gebruiker rechtstreeks toegang tot de servers van NSE. NSE deed niet rechtstreeks zaken met consumenten. 1.6 De artikelen die middels uploaden en synchronisatie bij NSE werden aangeboden, kwamen binnen op zogenaamde feederservers en werden van daaruit direct overgezet naar de spoolservers. De artikelen kwamen op de spoolservers terecht in een soort wachtrij (de queue), waarbij de laatste artikelen, bij het vollopen van de queue, de oudste artikelen als het ware wegduwden. Op de spoolservers stonden alle artikelen (zowel tekstberichten als binaire berichten) die NSE middels uploaden en middels synchronisatie binnenkreeg. De retentietijd, dat is de tijd dat een artikel op de spoolservers staat, bedroeg bij NSE ten tijde van de laatste zitting in eerste aanleg 400 dagen. Ongeveer 5% van de content die de gebruikers van NSE (de klanten van haar resellers) downloadden was afkomstig van gebruikers van NSE zelf. Omstreeks 95% van de artikelen op haar servers heeft NSE in het kader van synchronisatie ofwel peering ontvangen van andere USP’s. 1.7 NSE gebruikte een spamfilter, genaamd Cleanfeed, dat binnenkomende tekstberichten controleerde op herhaalde patronen en dubbele berichten en dat bekende spammingsites en domeinen herkende aan de hand van de zogenoemde Breidbart index. Het spamfilter zorgde er op geautomatiseerde wijze voor dat tekstberichten die herkenbaar spam bevatten, niet terecht kwamen in de inhoudsopgave van de nieuwsgroepen. 1.8 NSE heeft op enig moment na 6 april 2009 een zogenaamde Notice and Takedown-procedure (hierna: NTD of NTD-procedure) ingevoerd.

Ik concludeer dat de Hoge Raad het geding schorst en vragen van uitleg stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Unie als geformuleerd in 2.46 en 3.7. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Zie rov. 3.5.3 van het tussenarrest van 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3435, Computerrecht 2014/181, m.nt. M.H.M. Schellekens. Ontleend aan rov. 3.1.1 – 3.1.8 van het bestreden tussenarrest: Hof Amsterdam 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3435, Computerrecht 2014/181, m.nt. M.H.M. Schellekens. ECLI:NL:RBAMS:2011:BU6271, Computerrecht 2012/44, m.nt. M.H.M. Schellekens. De rechtbank heeft in rov. 4.2 van het eindvonnis overwogen dat de verklaringen voor recht zowel op de Auteurswet (Aw) als op de Wet naburige rechten (Wnr) gegrond zijn, dat het partijdebat hierop niet afzonderlijk gericht is geweest, dat het verveelvoudigingsrecht en het openbaarmakingsbegrip in de Aw en de Wnr voor zover hier van belang niet van elkaar verschillen en dat de rechtbank in navolging van het partijdebat enkel zal spreken over de Auteurswet en auteursrechthebbenden. Het hof heeft dit ook gedaan (zie het bestreden tussenarrest van 19 augustus 2014, rov. 3.2.1) en in deze conclusie sluit ik mij daarbij aan. Dit roept wellicht de vraag op naar het belang van Brein bij het voortzetten van deze procedure. Dat belang is, als ik het goed zie, tweeërlei. Dat is in de eerste plaats haar belang bij de proceskostenveroordeling. In hoger beroep zijn de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Indien Brein na een eventuele cassatie en verwijzing alsnog als de overwegend in het gelijk gestelde partij zou hebben te gelden, dan heeft zij recht op een proceskostenveroordeling (mogelijk op de voet van art. 1019h Rv). Dat vormt al een voldoende belang, vgl. HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4281, NJ 2000/188, rov. 3.3 en HR 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9705, NJ 2007/188 (Het Land Aruba/NMTS) en zie verder Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/50 onder verwijzing naar verdere jurisprudentie). Ten tweede kan worden verdedigd dat Brein (althans de bij Brein aangesloten rechthebbenden) belang heeft (hebben) bij het verkrijgen van de verklaring voor recht dat NSE inbreuk maakt op de auteursrechten van bij Brein aangeslotenen. Zouden die verklaringen worden afgegeven en de betreffende uitspraak in kracht van gewijsde gaan, dan zou in een eventueel te voeren schadevergoedingsprocedure het inbreukmakend/onrechtmatig handelen van NSE zijn gegeven. Die schadevergoedingsprocedure zou weliswaar niet door Brein zelf kunnen worden gevoerd (tussen partijen staat immers vast dat Brein zelf geen schade heeft geleden (zie rov. 4.31 eindvonnis van de rechtbank, zoals gezegd in hoger beroep niet bestreden) en Brein kan op grond van art. 3:305a lid 3 BW geen collectieve vordering tot schadevergoeding instellen), maar wel door de bij Brein aangesloten rechthebbenden. Nu de bij Brein aangeslotenen in deze procedure hebben te gelden als de materiele procespartij, kunnen ook zij zich op het genoemde gezag van gewijsde beroepen (vgl. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art 236 Rv, aant. 13 (E.J. Numann). Ik teken hierbij nog aan die schadevergoeding volgens mij alleen kan zien op de periode vóórdat NSE haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt. ECLI:NL:GHAMS:2014:3435, Computerrecht 2014/181, m.nt. M.H.M. Schellekens. Onderaan het tussenarrest staat kennelijk abusievelijk vermeld dat het arrest is gewezen op 27 mei 2014. ECLI:NL:GHAMS:2016:813. ECLI:NL:GHAMS:2016:5221. Het artikel is op 30 juni 2004 in werking getreden: Stb. 2004, 210 en Stb. 2004, 285. Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb EG L 178/1. In deze conclusie worden de benamingen Richtlijn elektronische handel en e-Commercerichtlijn als synoniemen gebruikt. Art. 6:196c lid 3 BW en art. 13 Richtlijn elektronische handel zien op “caching” diensten. Deze diensten zijn in deze zaak niet aan de orde. Dit artikellid definieert dit begrip als volgt: “Onder dienst van de informatiemaatschappij wordt verstaan elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van de afnemer van de dienst wordt verricht zonder dat partijen gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn. Een dienst wordt langs elektronische weg verricht indien deze geheel per draad, per radio, of door middel van optische of andere elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen met behulp van elektronische apparatuur voor de verwerking, met inbegrip van digitale compressie en de opslag van gegevens.”. Korter gezegd (MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 12): een online dienst waarbij sprake is van een economische activiteit. In plaats van de weinig ingeburgerde juridische term “dienst van de informatiemaatschappij” wordt in deze conclusie ook kortweg gesproken van “online dienst”. Zie art. 1 van de e-Commercerichtlijn en de considerans daarvan onder 8. Vgl. het advies van de Commissie economische en monetaire zaken en industriebeleid, opgenomen in Verslag van 23 april 1999 over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de elektronische handel in de interne markt (COM(98)0568 – C4-0020/99 – 98/0325(COD)), p. 55-56. Online te raadplegen: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A4-1999-0248+0+DOC+PDF+V0//NL. Resolutie over de mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio’s over een Europees initiatief op het gebied van de elektronische handel COM(97)9157-C4-0297/97, Pb. C 167 van 1 juni 1998, p. 203. In het hierna in 2.8 geciteerde explanatory memorandum wordt dit begrip “horizontaal” als volgt omschreven: “Limitations to liability are established in a horizontal manner, i.e. they affect liability for all types of illegal activities initiated by third parties (e.g. copyright piracy, unfair competition practices, misleading advertising, etc.)” Met “horizontaal” wordt zodoende specifiek IE-recht overschrijdend bedoeld. Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb. L 167 van 22 juni 2001, p. 10-19. Onder 10, Verslag van 28 januari 1999 over het voorstel voor richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en verwante rechten in de informatiemaatschappij (COM(97)0628-C4-0079/98-97/0359(COD)): http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A4-1999-0026+0+DOC+XML+V0//NL. Idem, onder 11. Gewijzigd voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (COM/99/0250), Pb. C 180 van 25 juni 1999, p. 6 (zie de, naar aanleiding van amendement 9, aangepaste overweging 12). Proposal for a European Parliament and Council Directive on certain legal aspects of electronic commerce in the internal market, 18 november 1998, COM(1998), 586 final, p. 12-13, p. 27. Zie het Explanatory Statement onder H. bij het Verslag van 23 april 1999 over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de elektronische handel in de interne markt (COM(98)0568 – C4-0020/99 – 98/0325(COD)), online te raadplegen: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&mode=XML&reference=A4-1999-0248&language=EN#top.

Ook heeft zij met andere Usenetproviders overleg gevoerd en hen aangeboden om de NTD van NSE te gebruiken of om deze als inspiratie voor het opstellen van een eigen NTD te gebruiken. Op enig moment voorafgaand aan de zitting in eerste aanleg van 24 mei 2011 heeft NSE ook een zogenoemde Fast Track-procedure geïntroduceerd. Deze procedure geeft bepaalde partijen het recht om direct – zonder tussenkomst van NSE – onrechtmatige artikelen van de servers van NSE te verwijderen. 1.9 Brein heeft – voor zover in cassatie van belang – in eerste aanleg verklaringen voor recht gevorderd dat NSE inbreuk maakt op de auteursrechten en naburige rechten van bij Brein aangeslotenen indien zij zonder toestemming (i) reproducties geheel of gedeeltelijk (doet) vastleggen op servers met het oog op het ter beschikking stellen daarvan aan derden in het kader van Usenet-diensten en (ii) reproducties geheel of gedeeltelijk ter beschikking stelt aan derden in het kader van Usenet diensten. Ook heeft Brein een verklaring voor recht gevorderd dat NSE aansprakelijk is voor de inbreukmakende handelingen. Verder heeft Brein een tot artikelen met binaries beperkt inbreukverbod gevorderd versterkt met een dwangsom. Brein heeft aan deze verbodsvordering ten grondslag gelegd dat NSE inbreuk maakt op de auteursrechten en naburige rechten van bij haar aangeslotenen en ook overigens onrechtmatig handelt door voor commercieel gewin een download systeem in stand te houden waarbij grote hoeveelheden beschermde content worden vastgelegd en verspreid zonder dat daarvoor toestemming is verkregen. NSE heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.10 De Amsterdamse rechtbank heeft bij eindvonnis van 28 september 2011 de onder (i) en (ii) gevorderde verklaringen voor recht toegewezen. Volgens de rechtbank gaat het hier om openbaarmakingen en is van een tijdelijke reproductie van voorbijgaande aard geen sprake (rov. 4.4-4.27). De gevorderde verklaring voor recht dat NSE jegens Brein aansprakelijk is voor de gestelde schade heeft de rechtbank afgewezen omdat Brein niet stelt dat en waarom NSE jegens haar aansprakelijk is en/of welke schade zij lijdt dan wel heeft geleden (rov. 4.31). De rechtbank is daarmee niet toegekomen aan de beoordeling van de vraag of en in hoeverre NSE een beroep toekomt op art. 6:196c BW. De rechtbank overweegt wel nog dat de in dit artikel genoemde situaties waarin de aansprakelijkheid van bedoelde dienstverleners wordt beperkt de mogelijkheid een verbod op te leggen onverlet laten (rov. 4.32). Het gevorderde stakingsbevel met betrekking tot binaries wordt vervolgens toegewezen, versterkt met een dwangsom. De rechtbank overweegt dat NSE welbewust de openbaarmaking van illegale content door andere USP’s faciliteert door de door gebruikers op haar servers geposte binaries vanaf haar servers ter beschikking te stellen aan bedoelde andere USP’s, zodat zij de betreffende binaries ter beschikking van de bij hen aangesloten abonnees kunnen stellen. Hiermee handelt NSE in strijd met de jegens de bij Brein aangeslotenen in acht te nemen zorgvuldigheid, hetgeen onrechtmatig is (rov. 4.39). 1.11 NSE heeft haar activiteiten na het vonnis van de rechtbank gestaakt en hoger beroep ingesteld bij het Amsterdamse hof. In een uitvoerig tussenarrest van 19 augustus 2014 (hierna: TA 1) is samengevat het volgende uitgemaakt. Waar NSE vanaf haar servers artikelen aan gebruikers ter beschikking stelt, verricht NSE een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt (rov. 3.3.3). NSE komt een beroep toe op de uitsluiting van aansprakelijkheid uit art. 6:196c lid 1 (voor wat betreft het doorgeven van door haar eigen gebruikers geplaatste berichten aan andere Usenet providers, rov. 3.4.5) en lid 4 (voor wat betreft het opslaan van berichten op haar servers afkomstig van haar eigen gebruikers dan wel van (gebruikers van) andere Usenetproviders gedurende de retentietijd, rov. 3.4.6) (vgl. rov. 3.4.1 - 3.4.11). Volgens het hof is een zodanig geëxonereerde niet aansprakelijk als pleger van een onrechtmatige daad op de grond dat hij zelfstandig inbreuk maakt op de rechten van anderen alleen omdat hij door derden gemaakte inbreuken faciliteert. Het hof ziet daarom geen grond voor toewijzing van de door Brein gevorderde verklaringen voor recht (rov. 3.5.1 -3.5.5). Het hof overweegt dat een op te leggen verbod of bevel niet kan zijn gegrond op de aansprakelijkheid van NSE als pleger van een onrechtmatige daad bestaande uit het maken van inbreuken op rechten van bij Brein aangeslotenen, maar dat gelet op art. 6:196c lid 5 BW toch een bevel of verbod kan worden uitgevaardigd (rov. 3.6.1). Het door de rechtbank gegeven bevel is volgens het hof echter in strijd met art. 15 van de Richtlijn inzake elektronische handel omdat dat betekent dat NSE een algemene verplichting zou hebben om toe te zien op de informatie die zij doorgeeft en opslaat (rov. 3.6.2 -3.6.9). Het hof oordeelt vervolgens dat, gelet op het percentage aan inbreukmakende postings, er voldoende aanleiding is te onderzoeken welke passende maatregel aan NSE als tussenpersoon dient te worden opgelegd. Een in elk geval passende maatregel is volgens het hof het bevel tot het invoeren van een effectieve NTD-procedure (rov. 3.7.1-3.7.5). Omdat partijen volgens het hof nog niet uitputtend hebben gedebatteerd over specifieke maatregelen die NSE nog aanvullend zou kunnen nemen, hebben zij gelegenheid gekregen zich daarover bij akte uit te laten (rov. 3.7.6-3.7.9). Het hof overweegt verder dat Brein bewijs heeft aangeboden van het feit dat “de binaries substantieel inbreukmakend zijn” en dat bewijslevering slechts zinvol is wanneer in de te bewijzen feiten aanleiding kan worden gevonden tot een verdergaand bevel dan al kan worden gegeven op de grond dat NSE een tussenpersoon is wier diensten door derden worden gebruikt voor het maken van inbreuken. Brein is in de gelegenheid gesteld zich ook hierover uit te laten, waarbij Brein volgens het hof in elk geval zal dienen in te gaan op (a) wat – in concrete termen – het object van onderzoek zou moeten zijn, te meer daar NSE nu geen Usenet diensten verleent, (b) op welke wijze rekening dient te worden gehouden met al aan NSE als tussenpersoon op te leggen maatregelen en (c) welke uitkomst tot welke conclusie dient te leiden (rov. 3.8.1 – 3.8.6). 1.12 In haar akte na het tussenarrest van 19 augustus 2014 heeft NSE aangevoerd dat Brein geen belang heeft bij het opleggen van (aanvullende) maatregelen omdat NSE haar diensten niet meer zal hervatten. Brein heeft daarop gereageerd dat zij geen enkele zekerheid heeft dat NSE haar diensten niet meer zal hervatten en er daardoor geen inbreuken meer zullen plaatsvinden via haar diensten. Volgens Brein bestaat er nog steeds belang bij de vordering, in elk geval bij een beslissing over de proceskosten. 1.13 Bij tussenarrest van 8 maart 2016 (hierna TA 2) heeft het hof aangegeven nader ingelicht te willen worden over het belang dat Brein nog ziet bij voortzetting van de procedure en het verweer daartegen. Daartoe heeft het hof een comparitie gelast (rov. 2.1.1 – 2.1.4). Het hof heeft in dit tussenarrest verder geoordeeld dat voor zover alsnog belang van Brein bij een beslissing op haar vordering wordt aangenomen, een (vervolg)comparitie van partijen wordt gelast zodat partijen een nadere toelichting kunnen geven op de door Brein voorgestelde aanvullende maatregelen, te weten (i) een woordfilter met betrekking tot populaire titels, (ii) het blokkeren van bepaalde nieuwsgroepen, (iii) informatie aan eindgebruikers en transparantie en (iv) het afsluiten van herhaalde inbreukmakers (rov. 2.3.1 - 2.7.1). Het hof heeft verder in dit tussenarrest geoordeeld dat Brein geen concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, aanleiding kunnen geven tot een verdergaand bevel dan al kan worden gegeven op de grond dat NSE tussenpersoon is wier diensten door derden worden gebruikt voor het maken van inbreuken (rov. 2.8.1 - 2.8.3). 1.14 Nadat op 30 juni 2016 een comparitie had plaatsgevonden, heeft het hof op 6 december 2016 eindarrest (hierna: EA) gewezen.

Gewijzigd voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de elektronische handel in de interne markt, Pb. C-248 E van 29 augustus 2000, p. 69-96, onder 2.3.3 (vgl. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/HTML/?uri=CELEX:51999PC0427&from=EN). Om deze reden heeft de Commissie diverse door het Europees Parlement voorgestelde amendementen op het gebied van de aansprakelijkheid van tussenpersonen niet aanvaard (amendementen 45-49, 53 en 54, te raadplegen in het hiervoor genoemde Verslag van 23 april 1999). Het gaat daarbij bijvoorbeeld om:  het toevoegen aan art. 12 lid 2 van een vereiste tot het treffen van alle nodige maatregelen zodat de opgeslagen informatie slechts toegankelijk is voor de persoon waarvoor zij bestemd is (amendement 46) en  het leveren van een dienst van de informatiemaatschappij bestaande uit het verschaffen van toegang tot het communicatienet onder art. 14 laten vallen (amendement 48). Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité – Eerste verslag over de toepassing van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“richtlijn inzake elektronische handel”), COM/2003/0702: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?qid=1520412018709&uri=CELEX:52003DC0702. Zie ook de noot van P.B. Hugenholtz onder HvJ EG 29 januari 2008, C-275/06, ECLI:EU:C:2008:54, NJ 2009/551, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2008/44, m.nt. F.W. Grosheide (Promusicae). Zie het verslag van 23 april 1999, vp vt 21, p. 56. Het betreft de amendementen 8, 26 en 58. Zie Gewijzigd voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de elektronische handel in de interne markt, Pb. C-248 E van 29 augustus 2000, p. 69-96, onder 2.3.1. COM (2016)593. De voorstelde richtlijn wordt vaak afgekort tot DSM-richtlijn (Digital Single Market), zie bijv. Seignette in IER 2016/99. In (Engelstalig) vakjargon wordt dit voorstel ook aangeduid als de EU Copyright Directive genoemd, niet te verwarren met de Auteursrechtrichtlijn (Ri 2001/29 EG) uit 2001, die in bedoeld vakjargon bekend staat als de Copyright Directive, Information Society Directive of kortweg InfoSoc Directive. Advies van de Commissie auteursrecht aan de Minister van Veiligheid en Justitie over de Europese voorstellen voor een richtlijn inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt en een verordening voor bepaalde online uitzendingen van omroeporganisaties, 31 mei 2017. Zie: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2017/06/20/advies-over-europese-voorstellen-voor-een-richtlijn-inzake-auteursrechten-in-de-digitale-markt Voor dit richtlijnvoorstel wordt de gewone wetgevingsprocedure gevolgd. Zie over deze procedure het Handboek over de gewone wetgevingsprocedure, november 2017, PE 608.827 (http://www.epgencms.europarl.europa.eu/cmsdata/upload/4e114a61-49bf-47d6-b81e-100e7c3d4b5e/handbook-olp-nl.pdf). Ten tijde van het schrijven van deze conclusie bevindt het richtlijnvoorstel zich in de fase van “eerste lezing”. De Raad en het Parlement stellen dan beiden hun standpunt vast over het richtlijnvoorstel en proberen daarna tot een compromistekst te komen. Zie voor het verloop van de wetgevingsprocedure bij de Raad (onder het kopje ‘procedure’): http://eur-lex.europa.eu/legal-content/nl/HIS/?uri=CELEX:52016PC0593. Interinstitutional File 2016/0280 COD, 6767/18. Hier zal zijn bedoeld richtlijn 2000/31/EC oftewel de Richtlijn elektronische handel. Interinstitutional File 2016/0280 COD, 9134/18. Zie voor de verloop van de wetgevingsprocedure bij het Europees Parlement: http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?lang=en&reference=2016/0280(OLP). In een brief van 12 juni 2018 aan de voorzitter van het Europees Parlement hebben verschillende internetpioniers benadrukt dat art. 13 het vrije internet aantast. Zij schrijven onder meer: “Europe has been served well by the balanced liability model established under the Ecommerce Directive, under which those who upload content to the Internet bear the principal responsibility for its legality, while platforms are responsible to take action to remove such content once its illegality has been brought to their attention. By inverting this liability model and essentially making platforms directly responsible for ensuring the legality of content in the first instance, the business models and investments of platforms large and small will be impacted. The damage that this may do to the free and open Internet as we know it is hard to predict, but in our opinions could be substantial.” Zie: https://tweakers.net/nieuws/139763/internetpioniers-slaan-alarm-om-europese-plannen-voor-filteren-uploads.html (waar een link naar de brief is te vinden). Een nuttig overzichtsartikel van Eelonora Rosati, The value gap proposal in the JURI Committee Report as a consolidation of the existing framework (not the end of the internet), waarin de problemen rond art. 13 van het DSM-richtlijnvoorstel worden gesignaleerd,verscheen onlangs op het IPKat-blog (2 juli 2018): http://ipkitten.blogspot.com/2018/07/the-value-gap-proposal-in-juri.html https://en.wikipedia.org/wiki/Directive_on_Copyright_in_the_Digital_Single_Market (geraadpleegd op 12 juli 2018). Zie daarover de noot van M.H.M. Schellekens onder het bestreden eerste tussenarrest (Computerrecht 2014/181): “6 Vervolgens gaat het hof in op de verklaring voor recht. Het voorgaande geeft immers aanleiding tot een opmerkelijke situatie. Vanuit puur auteursrechtelijk perspectief maakt NSE zelf inbreuk op de auteursrechten van bij Brein aangesloten rechthebbenden. De rechtbank heeft dit met zoveel woorden in haar eerste twee verklaringen voor recht gezegd. De grieven van NSE die dit auteursrechtelijke oordeel bestreden zijn ongegrond verklaard. Vanuit het perspectief van de uitsluiting van aansprakelijkheid van art. 6:196c BW blijkt NSE voor de vrijstelling als tussenpersoon in aanmerking te komen (als mere conduit en hosting provider). Op dit punt in de redenering is NSE dus inbreukmaker en tussenpersoon tegelijkertijd, zij het vanuit verschillende perspectieven. Deze paradox vraagt om een tie-breaker. Het hof vindt de tie-breaker in twee relevante Europese richtlijnen over auteursrecht: de informatiesamenleving Richtlijn 2001/29/EG en de Richtlijn 2004/48/EG. Consideransen van beide richtlijnen verklaren geen afbreuk te doen aan de Richtlijn inzake e-Handel (i.e. de richtlijn waarop het regime van art. 6:196c BW is gebaseerd). Dit tezamen met het oordeel dat art. 6:196c BW voor de in dat artikel bedoelde dienstverleners min of meer uitputtend regelt wie als pleger van een onrechtmatige daad heeft te gelden leidt het hof tot het oordeel dat de gevraagde verklaringen voor recht (nl. dat NSE inbreuk maakt) niet afgegeven kunnen worden. Dit is een helder analytisch oordeel over de verhouding tussen de uitsluiting van aansprakelijkheid en de onderliggende onrechtmatige daad. Het oordeel geeft ruim baan aan de uitsluiting van aansprakelijkheid. De meeste rechters zouden het allicht niet op een paradox aan laten komen, bijvoorbeeld door vanuit auteursrechtelijk perspectief te oordelen dat NSE inbreuk door derden bevordert. Maar doordat het hof zich hier wel geconfronteerd zag met een paradox moest een heldere uitspraak gedaan worden over de verhouding tussen beide regimes.”. HvJ EU 23 maart 2010, C-236/08 en C-238/08, ECLI:EU:C:2010:159, NJ 2012/523, m.nt. J.H. Spoor (Google France), punt 113. Vgl. ook HvJ EU 11 september 2014, C-291/13, ECLI:EU:C:2014:2209 (Papasavvas), punten 41-45. C.J. Angelopoulos, European intermediary liability in copyright: A tort-based analysis, diss. 2016, p.

Het hof oordeelt samengevat dat er geen grond is om op eerder genomen bindende eindbeslissingen terug te komen (rov. 2.5-2.6), maar dat Brein onvoldoende concreet belang heeft om door te procederen omtrent aanvullend aan een effectieve NTD-procedure op te leggen maatregelen (rov. 2.7-2.10). Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en NSE bevolen om voor het geval zij haar activiteiten als Usenetprovider hervat, een effectieve NTD-procedure in te voeren zoals beschreven in TA 1, rov. 3.7.1. 1.15 Brein heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. NSE heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Brein heeft vervolgens geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben laten toelichten. Daarop is gerepliceerd en gedupliceerd. 2Bespreking van het principaal cassatieberoep 2.1 Het middel in het principaal cassatieberoep bestaat uit vijf onderdelen met verschillende subonderdelen. Onderdeel 1 richt klachten tegen het oordeel dat NSE kan profiteren van de aansprakelijkheidsexoneratie uit art. 6:196c lid 1, respectievelijk lid 4 BW (rov. 3.4.1 -3.4.11 TA 1). Onderdeel 2 klaagt over het oordeel dat een zodanig geëxonereerde niet aansprakelijk is als pleger van een onrechtmatige daad op de grond dat hij zelfstandig inbreuk maakt op de rechten van anderen alleen omdat hij door derden gemaakte inbreuken faciliteert (rov. 3.5.1 -3.6.1 TA 1). Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel dat het door de rechtbank opgelegde verbod in strijd is met art. 15 van de e-Commerce richtlijn omdat het NSE een algemene verplichting oplegt om toe te zien op de informatie die zij doorgeeft en opslaat (rov. 3.6.1-3.6.7 TA 1). Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat NSE in strijd handelt met de zorgvuldigheidsnorm door voor commercieel gewin een downloadsysteem in stand te houden waarbij grote hoeveelheden beschermd materiaal zonder toestemming van de rechthebbende worden vastgelegd en verspreid (rov. 3.8.1-3.8.6 TA 1 en rov. 2.8.1-2.8.3 TA 2). Onderdeel 5 ziet op het oordeel dat Brein geen belang heeft bij maatregelen aanvullend op de NTD-procedure (rov. 2.7 – 2.10 EA). 2.2 In een zoektocht naar het meest geschikte juridische kader in deze zaak lijkt het dienstig ter inleiding op de eigenlijke cassatieklachten de volgende onderwerpen te bespreken: (i) art. 6:196c BW en (het doel van) de aansprakelijkheidsvrijstelling in de e-Commercerichtlijn; (ii) de verhouding tussen de e-Commercerichtlijn en de Auteursrechtrichtlijn; (iii) het DSM-richtlijnvoorstel; en (iv) de reikwijdte van de vrijstelling van aansprakelijkheid. Art. 6:196c BW en art. 12-15 van de e-Commercerichtlijn 2.3 Art. 6:196c BW – om welk artikel het in cassatie grotendeels draait – is een implementatie van de art. 12-15 van de Richtlijn elektronische handel. Deze artikelen luiden – voor zover in cassatie van belang – als volgt: Artikel 6:196c BW “1. Degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3, bestaande uit het doorgeven van van een ander afkomstige informatie of het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk is niet aansprakelijk voor de doorgegeven informatie, indien hij: a. niet het initiatief tot het doorgeven van de informatie neemt; b. niet degene is die bepaalt aan wie de informatie wordt doorgegeven; en c. hij de doorgegeven informatie niet heeft geselecteerd of gewijzigd. 2 Voor de toepassing van lid 1 wordt onder het enkele doorgeven van van een ander afkomstige informatie en het enkele verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk mede verstaan de geautomatiseerde, tussentijdse en tijdelijke opslag van de doorgegeven informatie, voor zover deze opslag uitsluitend geschiedt ten behoeve van het doorgeven van die informatie en de duur van deze opslag niet langer is dan daarvoor redelijkerwijs noodzakelijk is. (…) 4 Degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3, bestaande uit het op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie, is niet aansprakelijk voor de opgeslagen informatie, indien hij: a. niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter en, in geval van een schadevergoedingsvordering, niet redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, dan wel b. zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt. 5 Het hiervoor bepaalde staat niet in de weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel.” Richtlijn elektronische handel “Afdeling 4 Aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden Artikel 12 ‘Mere conduit’ (doorgeefluik) 1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in het doorgeven in een communicatienetwerk van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, of in het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de doorgegeven informatie, op voorwaarde dat: a) het initiatief tot de doorgifte niet bij de dienstverlener ligt; b) de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd, en c) de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd of gewijzigd. 2. Het doorgeven van informatie en het verschaffen van toegang in de zin van lid 1 omvatten de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van de doorgegeven informatie, voorzover deze opslag uitsluitend dient om de doorgifte in het communicatienetwerk te bewerkstelligen en niet langer duurt dan redelijkerwijs voor het doorgeven nodig is. 3. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. (…) Artikel 14 ‘Hosting’ (‘host’-diensten) 1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie, op voorwaarde dat: a) de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of b) de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. 2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt. 3. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Het doet evenmin afbreuk aan de mogelijkheid voor lidstaten om procedures vast te stellen om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Artikel 15 Geen algemene toezichtverplichting 1.

46. COM (2003) 702 definitief, 21 november 2003, p. 14. Zie bijv. HvJ EU 14 juni 2017, C-610/15, ECLI:EU:C:2017:456, NJ 2018/114, m.nt. P.B. Hugenholtz, BIE 2017/29, m.nt. A.A. Quaedvlieg en AMI 2017/14, m.nt. K.J. Koelman (Stichting Brein/Ziggo en XS4ALL Internet) waar werd geoordeeld dat het begrip ‘mededeling aan het publiek” uit art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het beschikbaar stellen en het beheer, op internet, van een platform voor de uitwisseling van bestanden, dat door de indexering van meta-informatie inzake beschermde werken en de verstrekking van een zoekmotor, de gebruikers van dit platform in staat stelt deze werken te vinden en deze in het kader van een peer-to-peernetwerk te delen, hier in de omstandigheden van dit hoofdgeding, onder valt. Zie ook HvJ EU 31 mei 2016, C-117/15, ECLI:EU:C:2016:379, IER 2016/48, m.nt. M. Bronneman (Reha Training/GEMA), waar werd geoordeeld dat uitzending van televisieprogramma’s via televisietoestellen die de exploitant van een revalidatiecentrum in zijn ruimtes heeft geïnstalleerd een handeling bestaande in een “mededeling aan het publiek” is. HvJ EU 15 september 2016, C-484/14, ECLI:EU:C:2016:689, IER 2017/13, m.nt. J.M.B. Seignette, AMI 6/2016 en 1/2017, nr. 10, m.nt. P. Teunissen (McFadden). A-G Szpunar verwijst hier naar het explanatory memorandum bij het richtlijnvoorstel COM(1998) 586 def, blz. 28. Daar staat dit (p. 27/28): “As regards the types of activities covered by this Article claims for damages cannot be directed against the provider for any form of liability. Equally, the provider cannot be subject to prosecution in a criminal case. The Article does not exclude, however, the possibility of an action for injunctive relief.”. Bij de toelichting op art. 14 van de richtlijn (hosting) staat het volgende: “The exemption from liability (both as regards civil and criminal liability) cannot be granted if a service providers knows that a user of his service is undertaking illegal activity (actual knowledge). The exemption from liability, as regards claims for damages, cannot be granted if the service provider is aware of facts and circumstances from which the illegal activity is apparent”. C.J. Angelopoulos, European intermediary liability in copyright: A tort-based analysis, diss. 2016, p. 42-43 en 61. Kamerstukken II, 1998-1999, 25 880, nr. 7. Hof Leeuwarden 22 mei 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296, Computerrecht 2012/155, m.nt. A.R. Lodder. EuGH, NJW 2016, 3503 Rn. 72 ff., 77- McFadden; s. auch Ohly, GRUR 2017, 441 (449). Bundesgerichthof 11 maart 2004, zaak no I ZR 204/01 (Internet-Versteigerung I) IIC 2005, 573. Als ik deze uitspraak goed begrijp, ziet die zaak echter meer op de vraag of art. 14 van de Richtlijn elektronische handel zich uitstrekt tot (stakings)bevelen. Wel overweegt het Bundesgerichtshof daar ook dat een schadevergoedingsvordering in ieder geval onder de vrijstellingsregeling van de richtlijn valt. BGH 12 juli 2007 – I ZR 18/04, GRUR 2007/890 (Jugendgefährdende Medien bei eBay). T. Pinto, N. Shan, S. Freytag, E. von Braunschweig, V. Aumage, Liability of online publishers for user generated content: a European perspective, Communications Lawyer 2010/27. Vgl. High Court of Justice (Justice Stadlen) 29 maart 2010 (Kaschke v. Gray & Anor), [2010] EWHC 690 (QB), onder 23. Zie voor de tekst van de wettelijke bepaling http://www.legislation.gov.uk/uksi/2002/2013/regulation/19/made. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2002/2013/regulation/17/made. HighCourt of Justice (Eady J) 10 maart 2006, [2006] EWHC 407 (QB). High Court of Justice (Eady J) 27 oktober 2009, [2009] EWHC 3205 (QB). High Court of Justice (Eady J) J 16 juli 2009 (Metropolitan International Schools), [2009] EWHC 1765 (QB). In de considerans onder 40 staat het volgende: “(40) Het uiteenlopen van de bestaande of nieuwe wetgeving en rechtspraak in de lidstaten op het gebied van de privaatrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid van als tussenpersoon optredende dienstverleners staat de goede werking van de interne markt in de weg, met name omdat daarmee de ontwikkeling van de grensoverschrijdende dienstverlening wordt belemmerd en zulks tot concurrentieverstoringen leidt. Om onwettige activiteiten te vermijden of deze te doen ophouden, zijn de dienstverleners in bepaalde gevallen verplicht op te treden. De bepalingen van deze richtlijn vormen het passende uitgangspunt voor de uitwerking van snelle, betrouwbare mechanismen om onwettige informatie te verwijderen en ontoegankelijk te maken. Dergelijke mechanismen dienen te worden uitgewerkt op basis van vrijwillige overeenkomsten tussen alle betrokken partijen en dienen door de lidstaten te worden aangemoedigd. Het is in het belang van alle partijen die diensten van de informatiemaatschappij leveren, om dergelijke mechanismen vast te stellen en toe te passen. De bepalingen van deze richtlijn over aansprakelijkheid staan de ontwikkeling en daadwerkelijke uitvoering door de betrokken partijen van de technische beschermings- en identificatiesystemen en van technische toezichtinstrumenten die de digitale technologie mogelijk heeft gemaakt, binnen de door de Richtlijnen 95/46/EG en 97/66/EG gestelde grenzen, niet in de weg.” Dit brengt ons op het springende punt voor onze zaak niet verder. HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019, NJ 2009/550, m.nt. P.B. Hugenholtz; Computerrecht 2006/11, m.nt. H.H. de Vries, WBP 2009/34, m.nt. H.H. de Vries, AV&S 2006/32, m.nt. L.R. van Harinxma thoe Slooten. Dat was in die zaak niet aan de orde. Vgl. ook de conclusie van A-G Huydecoper in de Lycos/Pessers zaak, ECLI:NL:PHR:2005:AU4019, onder 19 e.v. Hof Leeuwarden 22 mei 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296, Computerrecht 2012/155, m.nt. A.R. Lodder. Lodder wijst er in zijn noot onder 9 op dat art. 6:196c BW zou moeten worden aangepast gelet op het veranderde internet. Hij vindt het terecht dat het hof concludeert dat Marktplaats gevrijwaard is, maar acht art. 6:196c BW daarvoor niet de aangewezen rechtsgrond nu klassieke hostingdiensten weinig overlap hebben met de door Marktplaats geleverde dienst. Volgens Lodder had het meer voor de hand gelegen om de zaak te beoordelen aan de hand van art. 6:162 BW. Hof Den Haag 15 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3980, Computerrecht 2011/69, m.nt. M.G. Schrijvers (FTD/Eyeworks). In HvJ EU 7 juli 2016, C-494/15, ECLI:EU:C:2016:528, IER 2016/66 m.nt. A.M.E. Verschuur, AMI 2016/6 m.nt. R.D. Chavannes (Praagse markthal), waarover C. van Nispen, Het verbod tegen een tussenpersoon in de fysieke wereld. Beschouwingen naar aanleiding van HvJ 7 juli 2016 (Praagse markthal), BIE 2016, p. 318-321, is in punten 22-25 onder verwijzing naar eerdere rechtspraak geoordeeld over het overeenkomstige begrip “tussenpersoon” in deze twee richtlijnbepalingen. Uit de passage “onverminderd zijn eventuele eigen aansprakelijkheid ten aanzien van de litigieuze feiten” uit punt 22 van dit arrest valt af te leiden dat de mogelijkheid van eigen aansprakelijkheid van een tussenpersoon reëel is. In HvJ EU 19 februari 2009, EU:C:2009:107, C-557/07, ECLI:EU:C:2009:107 (LSG), punt 43 en HvJ EU 27 maart 2014, C-314/12, ECLI:EU:C:2014:192 (UPC Telekabel Wien), punt 32 volgt dat een ISP zo’n tussenpersoon in de zin van deze richtlijnbepalingen kan zijn. Zie over het verschil in reikwijdte van een bevel tegen een tussenpersoon en een inbreukmaker mijn conclusie van 29 mei 2015, ECLI:NL:PHR:2015:729 (Stg. Brein/Ziggo en XS4ALL; The Pirate Bay) onder 2.2.1-2.2.9 n.a.v. het na prejudiciële verwijzing vervolgens ingetrokken principaal middel IIa dat zich keerde tegen rov. 5.3 van het bestreden arrest, waarin naar punt 128 van het l’Oréal/eBay-arrest werd verwezen. HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474, NJ 2012/525, m.nt. J.H. Spoor, IER 2011/58, m.nt. Ch. Gielen, BIE 2011/107, m.nt. K.J. Koelman (en naschrift T.

Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. 2. De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op hun verzoek informatie dienen te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten, kunnen worden geïdentificeerd.” Achtergrond van de e-Commercerichtlijn en ratio van de aansprakelijkheidsvrijstelling voor tussenpersonen 2.4 Het doel van de e-Commercerichtlijn is bij te dragen aan de goede werking van de interne markt door het vrije verkeer van de diensten van de informatiemaatschappij tussen lidstaten te waarborgen Dit gebeurt door - voor zover voor de verwezenlijking van deze doelstelling nodig - onderlinge aanpassing van nationale bepalingen die van toepassing zijn op online diensten en betrekking hebben op bijvoorbeeld de aansprakelijkheid van tussenpersonen. 2.5 In de considerans van de richtlijn staat onder 42 dat de in de e-Commercerichtlijn opgenomen aansprakelijkheidsexoneraties uitsluitend gelden voor gevallen waarin de activiteit van de aanbieder van online diensten is beperkt tot het technische proces van werking en het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk waarop door derden verstrekte informatie wordt doorgegeven of tijdelijk wordt opgeslagen, met als enig doel de doorgifte efficiënter te maken. Die activiteit heeft een louter technisch, automatisch en passief karakter, dat wil zeggen dat de aanbieder van die online diensten noch kennis noch controle heeft over de informatie die wordt doorgegeven of opgeslagen. Ik citeer hier de volgende verdere relevante passages uit de considerans over de aansprakelijkheid van tussenpersonen: “43. Een dienstverlener komt voor de vrijstellingen voor “mere conduit” en “caching” in aanmerking wanneer hij op geen enkele wijze betrokken is bij de doorgegeven informatie. Daarvoor is onder meer vereist dat hij de informatie die hij doorgeeft, niet wijzigt. Die eis heeft geen betrekking op technische handelingen die tijdens de doorgifte plaatsvinden aangezien de integriteit van de doorgegeven informatie daardoor niet wordt aangetast. 44. Een dienstverlener die met opzet met een van zijn afnemers van de dienst samenwerkt om onwettige handelingen te verrichten, gaat verder dan de activiteiten “mere conduit” of “caching” en kan zich derhalve niet beroepen op de voor die activiteiten vastgestelde vrijstelling van de aansprakelijkheid. 45. De beperking van de in de richtlijn vastgestelde aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden, doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om verschillende soorten verbodsmaatregelen te treffen. Die maatregelen bestaan in het bijzonder in rechterlijke of administratieve uitspraken waarin de beëindiging of voorkoming van een inbreuk wordt bevolen, met inbegrip van de verwijdering of het ontoegankelijk maken van onwettige informatie. 46. Wil de verlener van een dienst van de informatiemaatschappij die uit de opslag van informatie bestaat, in aanmerking komen voor een beperkte aansprakelijkheid, dan moet hij, zodra hij daadwerkelijk kennis heeft van onwettige activiteiten of dergelijke activiteiten gewaarwordt, prompt handelen om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. De verwijdering of het ontoegankelijk maken dient te geschieden met inachtneming van het beginsel van de vrijheid van meningsuiting en van daarvoor vastgestelde procedures op nationaal niveau. Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan de mogelijkheid voor de lidstaten om specifieke eisen te stellen waaraan onverwijld dient te worden voldaan eer er informatie wordt verwijderd of ontoegankelijk wordt gemaakt.” 2.6 Wat is de ratio van de art. 12-15 van de e-Commercerichtlijn? 2.7 Al vóór het voorstel van de Commissie voor die richtlijn heeft het Europees Parlement herhaaldelijk gewezen op de noodzaak om het probleem van de aansprakelijkheid (van tussenpersonen) op Europees niveau aan te pakken. Zo heeft het Europees Parlement in de Resolutie over de mededeling van de Commissie over een Europees initiatief op het gebied van de elektronische handel (bij herhaling) aangedrongen op een Unierechtelijke regeling over de aansprakelijkheid (onder 10 en 14) en daarin is ook aangegeven dat dit een “horizontaal” probleem is (onder 16). Verder is bij de behandeling van het voorstel voor de Auteursrechtrichtlijn (voorafgaand aan de behandeling van het voorstel voor de e-Commercerichtlijn) door het Europees Parlement gesignaleerd dat diverse betrokkenen zorgen hebben geuit over het ontbreken van een regeling over aansprakelijkheid in het voorstel voor de Auteursrechtrichtlijn en is de Commissie aangespoord om het traject voor de e-Commercerichtlijn, waarin een dergelijke regeling wél is opgenomen, te bespoedigen. Verder is door het Europees Parlement benadrukt dat in de e-Commercerichtlijn een duidelijke oplossing moet worden opgenomen voor de aansprakelijkheid van “online service providers”, waaronder ook de aansprakelijkheid voor auteursrechtinbreuken en dat in het bijzonder geregeld moet worden dat de personen die een “mere conduit” rol vervullen worden geëxonereerd. In reactie hierop heeft de Commissie vervolgens in het kader van het voorstel voor de Auteursrechtrichtlijn kenbaar gemaakt dat de aansprakelijkheid van tussenpersonen een horizontale aangelegenheid is, die betrekking heeft op een groot aantal gebieden buiten het auteursrecht en de naburige rechten (bijvoorbeeld merken, misleidende reclame en laster) en toegezegd om hierover op communautair niveau duidelijkheid te scheppen in de context van de e-Commercerichtlijn. 2.8 De Commissie heeft daarop inderdaad in de e-Commercerichtlijn een aansprakelijkheidsregeling voor tussenpersonen opgenomen. In het explanatory memorandum zet de Commissie daarover het volgende uiteen: “There is considerable legal uncertainty within Member States regarding the application of their existing liability regimes to providers of Information Society Services when they act as “intermediaries”, i.e. when they transmit or host third party information (information provided by the users of the service). (…) In view of the limited degree of knowledge providers have about the information that they transmit or store via interactive communication networks, the main problem that arises is the allocation of liabilities between on-line service providers transmitting and storing illegal information and the persons who originally put such information on line. (…) For the internal market these divergences [in legislation between Member States] could be the source of obstacles for the crossborder provision of Information Society services (…). Indeed the current situation creates an incentive for providers to establish such activities in Member States with favourable regimes (forum shopping). The situation also leaves different parties (service providers, content providers, persons whose rights have been violated and consumers in general) under considerable legal uncertainty. (…) Limitations to liability are established in a horizontal manner, i.e. they affect liability for all types of illegal activities initiated by third parties online (e.g. copyright piracy, unfair competition practices, misleading advertising, etc.).

It should be clear, however, that the provisions of this section do not affect the underlying material law governing the different infringements that may be concerned. This section is restricted to the establishment of the limitations on the liability. If a service provider fails to qualify for such limitations, the nature and scope of his liability will be established on the basis of Member States legislation. The distinction as regards liability is not based on different categories of operators but on the specific types of activities undertaken by operators. The fact that a provider qualifies for an exemption from liability as regards [to] a particular act does not provide him with an exemption for all of his other activities.” In een later stadium van het wetgevingstraject op Europees niveau is herhaald dat de aansprakelijkheid van tussenpersonen op nationaal niveau op verschillende manieren was geregeld, dat dit het functioneren van de interne markt negatief beïnvloedt en dat de Commissie om die reden het regime van de art. 12 tot en met 14 van de richtlijn heeft voorgesteld. Verder heeft de Commissie aangegeven dat het gaat om een zeer belangrijk en gevoelig terrein, waaraan in het voorstel voor de Richtlijn elektronische handel in nauw overleg met de betrokken partijen bijzondere aandacht is besteed, zodat een redelijk compromis kon worden bereikt, waarbij voldoende rekening was gehouden met alle betrokken belangen. 2.9 Nader licht op het waarom van de regeling over aansprakelijkheid van tussenpersonen werpt het eerste verslag van de Commissie dat is verschenen over de toepassing van de e-Commercerichtlijn: “4.6. Aansprakelijkheid van tussenpersonen op internet (…) De in de richtlijn genoemde beperkingen op de aansprakelijkheid van tussenpersonen werden als absoluut noodzakelijk beschouwd om te verzekeren dat de basisdiensten die het ononderbroken vrije verkeer van informatie op het net vrijwaren, werden verleend en dat werd voorzien in een kader waarin internet en e-handel zich kunnen ontwikkelen. De uiteenlopende benaderingen in de wetgeving en de jurisprudentie die in de lidstaten werden waargenomen, en de daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid voor grensoverschrijdende activiteiten hielden het risico in dat belemmeringen voor het vrij verrichten van grensoverschrijdende diensten zouden ontstaan. Het communautaire optreden werd echter beperkt tot wat noodzakelijk werd geacht om te voorkomen dat dit risico concreet vorm zou aannemen.” (cursivering A-G) 2.10 Aldus lijkt de ratio van de aansprakelijkheidsexoneratie van tussenpersonen te zijn het functioneren van de interne markt: het vrije verkeer van diensten en informatie moet worden gewaarborgd. De basisdiensten die dit verkeer faciliteren moeten kunnen worden verleend zonder aansprakelijkheidsobstakels voor tussenpersonen, zodat ook het internet en e-handel zich kunnen ontwikkelen. Verhouding e-Commercerichtlijn en Auteursrechtrichtlijn 2.11 Hiervoor kwam in 2.7 deze verhouding al zijdelings aan de orde. Daar bleek dat er bewust voor is gekozen om over de aansprakelijkheid van tussenpersonen geen regeling op te nemen in de Auteursrechtrichtlijn, maar dit in de e-Commercerichtlijn te regelen. Dit blijkt ook uit de considerans van deze richtlijnen, vgl. de considerans van de Auteursrechtrichtlijn onder 16: “Het vraagstuk van de aansprakelijkheid voor activiteiten in de netwerkomgeving zal, aangezien het zich niet alleen op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten, maar ook op andere gebieden zoals laster, misleidende reclame of inbreuken op handelsmerken voordoet, op horizontale wijze worden aangepakt in [de Richtlijn inzake elektronische handel] waarin verscheidene juridische aspecten in verband met de diensten van de informatiemaatschappij, met inbegrip van de elektronische handel, zullen worden verduidelijkt en geharmoniseerd. Deze richtlijn moet worden uitgevoerd binnen eenzelfde tijdschema als dat voor de uitvoering van de richtlijn inzake elektronische handel, omdat die richtlijn voorziet in een geharmoniseerd kader van de beginselen en voorschriften die onder andere van belang zijn voor belangrijke delen van deze richtlijn. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de voorschriften inzake aansprakelijkheid in de richtlijn inzake elektronische handel.” en de considerans van de e-Commercerichtlijn onder 50: “Het is van belang dat de voorgestelde richtlijn betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij en de onderhavige richtlijn ongeveer gelijktijdig in werking treden, teneinde een duidelijk regelgevend kader betreffende de aansprakelijkheid van tussenpersonen voor inbreuken op het auteursrecht en naburige rechten op communautair niveau te scheppen.” 2.12 Verhelderend over de verhouding tussen beide richtlijnen is deze passage uit het Commissieverslag uit april 1999 over het wetgevingstraject van de e-Commercerichtlijn: “Het is belangrijk duidelijkheid te scheppen in deze kwesties aangezien het debat inzake het voorstel over het auteursrecht al ver gevorderd is. Het voorstel over het auteursrecht houdt zich niet bezig met de kwestie van de aansprakelijkheid en bepaalt alleen de reikwijdte van de rechten van rechthebbenden (met inbegrip van de beperking op deze rechten). Aangezien de activiteiten van Internet-tussenpersonen vaak betrekking hebben op een aantal van deze rechten, en met name het reproductierecht, is het essentieel om te zorgen voor uitzonderingen en beperkingen op de aansprakelijkheid van tussenpersonen.” 2.13 Dit onderscheid in wat in de Auteursrechtrichtlijn en in de e-Commercerichtlijn moest worden geregeld is door de Commissie consequent volgehouden. Zo zijn in het wetgevingstraject van de e-Commercerichtlijn diverse door het Europees Parlement voorgestelde amendementen niet overgenomen, omdat deze betrekking hadden op een specifiek inhoudelijk-rechtelijk onderwerp, zoals auteursrecht, en dus overbodig lijken te zijn in de context van het betreffende voorstel (dat een “horizontaal” karakter heeft, vgl. hiervoor in voetnoot 15 over dit begrip) of tot misverstanden kunnen leiden. DSM-richtlijnvoorstel 2.14 Een voor onze zaak volgende belangrijke stap is gezet met het op 14 september 2016 door de Europese Commissie gedane (tot op vandaag controversiële) voorstel voor een richtlijn inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt aan het Europees Parlement en de Raad (hierna ook: de DSM-richtlijn). Achtergrond van dit voorstel is de wens om de verschillen tussen de nationale auteursrechtenstelsels te verkleinen en de onlinetoegang van gebruikers in heel de EU op ruimere schaal mogelijk te maken. Het aanvankelijke voorstel voorziet (volgens p.

4) niet in een wijziging van of aanvulling op de e-Commercerichtlijn, maar noemt deze richtlijn wel in de considerans onder 38: “(38) Wanneer aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij voorzien in de opslag van en de toegang tot auteursrechtelijk beschermde werken of andere materialen die door de gebruikers ervan zijn geüpload, en zodoende verder gaan dan de loutere beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten en een handeling van mededeling aan het publiek verrichten, zijn zij verplicht licentieovereenkomsten met rechthebbenden te sluiten, tenzij zij in aanmerking komen voor de vrijstelling van aansprakelijkheid waarin artikel 14 van Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad voorziet. Met betrekking tot artikel 14 moet worden nagegaan of de dienstverlener een actieve rol speelt, onder meer door de presentatie van de geüploade werken of andere materialen te optimaliseren of door deze te promoten, ongeacht de aard van de daarvoor gebruikte middelen. Om de werking van een licentieovereenkomst te verzekeren moeten aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij die zich bezighouden met het opslaan van en het verlenen van publieke toegang tot grote hoeveelheden door hun gebruikers geüploade auteursrechtelijk beschermde werken of andere materialen, passende en evenredige maatregelen nemen, zoals de toepassing van doeltreffende technologieën, om de bescherming van werken of andere materialen te garanderen. Deze verplichting moet ook van toepassing zijn wanneer de aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij in aanmerking komen voor de in artikel 14 van Richtlijn 2000/31/EG omschreven vrijstelling van aansprakelijkheid.” (onderstreping A-G) Terzijde: deze toelichting over de verhouding tussen openbaar makende tussenpersonen en de vrijstelling van art. 14 e-Commercerichtlijn roept meer vragen op dan dat deze verheldering brengt. We zullen verderop zien dat op dit aanvankelijke voorstel belangrijke wijzigingsvoorstellen zijn gekomen op het moment van schrijven van deze conclusie. Ook p. 14 van het advies van de Commissie Auteursrecht aan de Minister van Veiligheid en Justitie over het (toenmalige) voorstel voor de DSM-richtlijn van 31 mei 2017 is kritisch hierover: “Ook lezing van overweging 38 leidt niet tot een groter begrip. De commissie auteursrecht vindt dat de richtlijnwetgever zou moeten verduidelijken hoe het voorgestelde art. 13 [hier direct onder geciteerd, A-G] zich verhoudt tot het recht van mededeling aan het publiek uit de Auteursrechtrichtlijn enerzijds en de hosting safe harbor uit de e-commercerichtlijn anderzijds. De commissie auteursrecht vraagt zich af of het richtlijnvoorstel wellicht zo moet worden gelezen dat zowel de hosting safe harbor als het auteursrechtelijk verbodsrecht in essentie ongewijzigd blijven, en dat de verplichtingen die art. 13 oplegt aan de platforms zijn gebaseerd op een los daarvan bestaande zorgplicht van de platforms. Daarvoor zou de e-commercerichtlijn model gestaan kunnen hebben. Deze richtlijn bepaalt dat dienstenaanbieders verplicht kunnen worden om maatregelen te nemen om inbreuk te voorkomen (artt. 12, 13 en 14). Deze plicht geldt ongeacht of zij een beroep kunnen doen op een van de vrijstellingen van aansprakelijkheid. Overweging 48 van deze richtlijn verwijst naar zorgvuldigheidsverplichtingen die op de dienstenaanbieders kunnen rusten en die bij nationale wet zijn vastgesteld. De richtlijnwetgever zou duidelijk moeten maken of het voorgestelde art. 13 een gedeeltelijke harmonisatie van de zorgvuldigheidsverplichting behelst. Onder de hosting safe harbor zijn de platforms thans wel verplicht mee te werken aan de uitoefening van het auteursrechtelijk verbodsrecht, maar niet om licenties te sluiten voor het uploaden door gebruikers van audiovisueel materiaal en daarvoor vergoedingen aan rechthebbenden te betalen.” De Commissie Auteursrecht situeert art. 13 van het DSM-richtlijnvoorstel als: “(...) onderdeel (...) van een bredere tendens om verplichtingen, zoals filtering en monitoring, bij internetplatforms te leggen, ook indien die zelf geen auteursrechtelijk relevante handelingen verrichten. Dit roept wel de vraag op hoe art. 13 DSM-richtlijnvoorstel zich verhoudt tot privacy en uitingsvrijheden en het recht van vrijheid van ondernemerschap. De commissie auteursrecht mist in het voorstel een toelichting op dit punt.” 2.15 Bedoeld art. 13 uit het aanvankelijke voorstel luidt als volgt: “Artikel 13 Gebruik van beschermde inhoud door aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij die grote hoeveelheden door hun gebruikers geüploade werken en andere materialen opslaan en toegang daartoe verlenen 1. Aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij die grote hoeveelheden door hun gebruikers geüploade werken en andere materialen opslaan en publieke toegang daartoe verlenen, nemen in samenwerking met rechthebbenden maatregelen om de werking van overeenkomsten met rechthebbenden voor het gebruik van hun werken of andere materialen te verzekeren en om via samenwerking met de dienstenaanbieders te voorkomen dat op hun diensten door rechthebbenden aangewezen werken of andere materialen beschikbaar worden gesteld. Deze maatregelen, zoals het gebruik van effectieve technologieën voor herkenning van inhoud, zijn passend en evenredig. Dienstenaanbieders verstrekken rechthebbenden passende informatie over de invoering en de werking van de maatregelen, alsmede, indien van toepassing, passende verslagen over de herkenning en het gebruik van de werken en andere materialen. 2. De lidstaten zorgen ervoor dat de in lid 1 bedoelde dienstverleners klacht- en schadevergoedingsmechanismen instellen die beschikbaar zijn voor gebruikers in geval van geschillen over de toepassing van de in lid 1 bedoelde maatregelen. 3. De lidstaten bevorderen indien nodig de samenwerking tussen aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij en rechthebbenden door middel van dialogen met belanghebbenden om beste praktijken, zoals passende en evenredige technologieën voor herkenning van inhoud, te bepalen rekening houdend onder meer met de aard van de diensten, de beschikbaarheid van technologieën en de doeltreffendheid ervan in het licht van de technologische ontwikkelingen.” 2.16 Er zijn in het kader van de beraadslagingen in de Raad verschillende suggesties gedaan tot aanpassing van het richtlijnvoorstel, die deze materie direct interessant maken voor onze zaak, met name vanwege de koppeling tussen auteursrechtelijke openbaarmaking door tussenpersonen en de aansprakelijkheidsexoneratiekwestie. Op 2 maart 2018 is het volgende “revised Presidency compromise proposal” met betrekking tot art. 2 en 13 gedaan, dat wel een aanvulling op de e-Commercerichtlijn behelst: “Article 2 (5) ‘online content sharing service provider’ within the meaning of this Directive is a provider of an information society service whose main or one of the main purposes is to store and give the public access to a significant amount of copyright protected works or other protected subject-matter uploaded by its users; non-for profit online encyclopaedia and educational or scientific material shall not be considered online content sharing service providers within the meaning of this Directive. (…) Article 13 Use of protected content by online content sharing service providers 1. Without prejudice to Article 3(1) and (2) of Directive 2001/29/EC, Member States shall provide that an online content sharing service provider pursuant to Article 2(5) is capable of performing an act of communication to the public or an act of making available to the public within the meaning of Article 3(1) and (2) of Directive 2001/29/EC when it gives the public access to copyright protected works or other protected subject matter uploaded by its users. 2.

When online content sharing services communicate to the public they shall not be eligible for the limited liability provided for in Article 14 of Directive 2001/31/EC for unauthorised acts of communication to the public and acts of making available to the public. (…)” Volgens dit aangepaste art. 13 lid 2 zou dus een internetdienstverlener die grote hoeveelheden (auteursrechtelijk) beschermd materiaal opslaat en beschikbaar stelt zelf een mededeling aan het publiek doen en dan geen beroep meer kunnen doen op de aansprakelijkheidsexoneratie uit art. 14 van de e-Commercerichtlijn. Dat raakt onze zaak rechtstreeks, maar dit regime is nog lang niet uitgekristalliseerd en inmiddels heftig bekritiseerd in het veld. 2.17 Op 25 mei 2018 heeft het Comité van Permanente Vertegenwoordigers (“Coreper”) overeenstemming bereikt over een aangepaste tekst op basis waarvan de Raad onderhandelingen kan gaan starten met het Europees Parlement. Hierin wordt – anders dan in het oorspronkelijke voorstel – expliciet vermeld dat de DSM-richtlijn de e-Commercerichtlijn aanvult (considerans onder 4). De tekst van dit voorstel bevat verder de volgende voor onze zaak relevante passages: “(37) Over the last years, the functioning of the online content marketplace has gained in complexity. Online content sharing services providing access to a large amount of copyright- protected content uploaded by their users have developed and have become main sources of access to content online. Legal uncertainty exists as to whether such services engage in copyright relevant acts and need to obtain authorisations from rightholders for the content uploaded by their users who do not hold the relevant rights in the uploaded content, without prejudice to the application of exceptions and limitations provided for in Union Law. This situation affects rightholders' possibilities to determine whether, and under which conditions, their content is used as well as their possibilities to get appropriate remuneration for it. It is therefore important to foster the development of the licensing market between rightholders and online content sharing service providers. These licensing agreements should be fair and keep a reasonable balance for both parties. Rightholders should receive an appropriate reward for the use of their works or other subject matter. (37a) The definition of an online content sharing service provider under this Directive targets only online services which play an important role on the online content market by competing with other online content services, such as online audio and video streaming services, for the same audiences. The services covered by this intervention are those the main or one of the main purposes of which is to provide access to a large amount of copyright-protected content uploaded by their users with the purpose of obtaining profit therefrom, either directly or indirectly, by organising it and promoting it in order to attract more audiences. Organising and promoting content involves for example indexing the content, presenting it in a certain manner and categorising it, as well as using targeted promotion on it. The definition does not include services whose main purpose is not to provide access to copyright protected content with the purpose of obtaining profit from this activity. These include, for instance, electronic communication services within the meaning of Regulation 2015/2120/EU, including internet access providers, as well as providers of cloud services which allow users, to upload content for their own use, such as cyberlockers, or online marketplaces whose main activity is online retail and not giving access to copyright protected content. Nor does this definition cover websites which store and provide access to content for non-for-profit purposes, such as online encyclopaedias, scientific or educational repositories or open source software developing platforms which do not store and give access to content for profit making purposes. In order to ensure the high level of copyright protection and to avoid the possible application of the liability exemption mechanism provided for in this Directive, this Directive should not apply to services the main purpose of which is to engage in or to facilitate copyright piracy. (37b) The assessment of whether an online content sharing service provider stores and gives access to a large amount of copyright-protected content needs to be made on a case-by-case basis and take account of a combination of elements, such as the audience of the service and the number of files of copyright-protected content uploaded by the users of the services. (38) This Directive clarifies under which conditions the online content sharing service providers are engaging in an act of communication to the public or making available to the public within the meaning of Article 3(1) and (2) of Directive 2001/29/EC. It does not change the concept of communication to the public or of making available to the public under Union law nor does it affect the possible application of Article 3(1) and (2) of Directive 2001/29/EC to other services using copyright-protected content. (38a) Deleted. (38b) When online content sharing service providers communicate to the public, they should not benefit from the limited liability provided for in Article 14 of Directive 2000/31/EC for the purposes of copyright relevant acts. This should not affect the possibility for the same online content sharing providers to benefit from such exemption of liability for other purposes than copyright when they are providing their services and host content at the request of their users in accordance with Article 14 of Directive 2000/31/EC. (38c) Taking into account the fact that online content sharing service providers give access to content which is not uploaded by them but by their users, it is appropriate to provide that, for cases where no authorisation has been obtained by the services and, for the purpose of this Directive, they should not be liable for unauthorised acts in specific, well-defined circumstances, when they demonstrate that they have acted in a diligent manner with the objective to prevent such unauthorised acts, without prejudice to remedies under national law for cases other than liability for copyright infringements and to the possibility for national courts or administrative authorities of issuing injunctions. In particular, they should not be liable if some unauthorised content is available on their services despite their best efforts to prevent its availability by applying effective and proportionate measures based on the information provided by rightholders. In addition, for the online content sharing service providers not to be liable, they should also in any case, upon notification by rightholders of specific unauthorised works or other subject-matter, act expeditiously to remove or disable access to these and make their best efforts to prevent their future availability. (…) Article 13 Use of protected content by online content sharing service providers 1. Member States shall provide that an online content sharing service provider performs an act of communication to the public or an act of making available to the public when it gives the public access to copyright protected works or other protected subject matter uploaded by its users. An online content sharing service provider shall obtain an authorisation from the rightholders referred to in Article 3(1) and (2) of Directive 2001/29/EC in order to communicate or make available to the public works or other subject matter.

Where no such authorisation has been obtained, the service provider shall prevent the availability on its service of those works and other subject matter, including through the application of measures referred to in paragraph 4. This subparagraph shall apply without prejudice to exceptions and limitations provided for in Union law. Member States shall provide that when an authorisation has been obtained, including via a licensing agreement, by an online content sharing service provider, this authorisation shall also cover acts of uploading by the users of the service falling within Article 3 of Directive 2001/29/EC when they are not acting on a commercial basis. 2. Deleted. 3. When an online content sharing service provider performs an act of communication to the public or an act of making available to the public, it shall not be eligible for the exemption of liability provided for in Article 14 of Directive 2000/31/EC for unauthorised acts of communication to the public and making available to the public, without prejudice to the possible application of Article 14 of Directive 2000/31/EC to those services for purposes other than copyright relevant acts. 4. In the absence of the authorisation referred to in the second subparagraph of paragraph 1, Member States shall provide that an online content sharing service provider shall not be liable for acts of communication to the public or making available to the public within the meaning of this Article when: (a) it demonstrates that it has made best efforts to prevent the availability of specific works or other subject matter by implementing effective and proportionate measures, in accordance with paragraph 5, to prevent the availability on its services of the specific works or other subject matter identified by rightholders and for which the rightholders have provided the service with relevant and necessary information for the application of these measures; and (b) upon notification by rightholders of works or other subject matter, it has acted expeditiously to remove or disable access to these works or other subject matter and it demonstrates that it has made its best efforts to prevent their future availability through the measures referred to in point (a). 5. The measures referred to in point (a) of paragraph 4 shall be effective and proportionate, taking into account, among other factors: (a) the nature and size of the services, in particular whether they are provided by a microenterprise or a small-sized enterprise within the meaning of Title I of the Annex to Commission Recommendation 2003/361/EC, and their audience; (b) the amount and the type of works or other subject matter uploaded by the users of the services; (c) the availability and costs of the measures as well as their effectiveness in light of technological developments in line with the industry best practice referred to in paragraph 8. 6. Member States shall ensure that online content sharing service providers and rightholders cooperate with each other in a diligent manner to ensure the effective functioning of the measures referred to in point (a) of paragraph 4 over time. Online content sharing service providers shall provide rightholders, at their request, with adequate information on the deployment and functioning of these measures to allow the assessment of their effectiveness, in particular information on the type of measures used and, where licensing agreements are concluded between service providers and rightholders, information on the use of content covered by the agreements. 7. Member States shall ensure that the measures referred to in paragraph 4 are implemented by the online content sharing service provider without prejudice to the possibility for their users to benefit from exceptions or limitations to copyright. For that purpose, the service provider shall put in place a complaint and redress mechanism that is available to users of the service in case of disputes over the application of the measures to their content. Complaints submitted under this mechanism shall be processed by the online content sharing service provider in cooperation with relevant rightholders within a reasonable period of time. Rightholders shall duly justify the reasons for their requests to remove or block access to their specific works or other subject matter. Member States shall endeavour to put in place independent bodies to assess complaints related to the application of the measures. 8. The Commission and the Member States shall encourage stakeholder dialogues to define best practices for the measures referred to in point (a) of paragraph 4. Member States shall also endeavour to establish mechanisms to facilitate the assessment of the effectiveness and proportionality of these measures and provide the Commission regularly with information on those mechanisms. The Commission shall, in consultation with online content sharing service providers, rightholders and other relevant stakeholders and taking into account the results of the stakeholder dialogues and the national mechanisms, issue guidance on the application of the measures referred to in point (a) of paragraph 4.” (onderstrepingen A-G) Nieuw in deze tekst is dus dat een online service provider (zoals NSE) een mededeling aan het publiek doet wanneer zij toegang geeft tot auteursrechtelijk beschermd werk dat wordt geüpload door haar gebruikers. Ook is geregeld dat wanneer een online service provider een mededeling aan het publiek doet, deze geen beroep kan doen op de vrijstellingsregeling uit art. 14 van de richtlijn elektronische handel (lid 3). Wel geldt er een aansprakelijkheidsexoneratie wanneer aan de voorwaarden uit lid 4 wordt voldaan (te weten: de online service provider heeft effectieve maatregelen getroffen om auteursrechtinbreuk te voorkomen). Achtergrond van deze exoneratie is dat de content niet door de online service provider zelf, maar door de gebruikers wordt geüpload (considerans 38c). In de considerans onder 38c is verder uitdrukkelijk bepaald dat deze vrijstelling niet afdoet aan de mogelijkheid om een verbod op te leggen aan de online service provider. 2.18 Het Europees Parlement heeft op dit moment nog geen standpunt ingenomen over het richtlijnvoorstel. De EP-Commissie juridische zaken (JURI) heeft op 20 juni 2018 aangegeven dat de onderhandelingen met de Raad (op basis van een door haar aangepast voorstel) kunnen worden gestart om tot een overeenkomst na eerste lezing te komen, maar tijdens een stemming in het plenaire Europese Parlement op 5 juli 2018 is besloten om nog niet in onderhandeling te treden. Vooral over art. 13 van het richtlijnvoorstel bestaat grote twijfel. In september 2018 zal het Europees Parlement zich opnieuw over het richtlijnvoorstel buigen. Ongewis is wat er uiteindelijk van (art. 13 van) het DSM-richtlijnvoorstel overblijft. 2.19 Uit dit geworstel tot nog toe wordt al duidelijk hoe weerbarstig en controversieel de materie is waar wij ons in deze zaak over buigen. Ik citeer Wikipedia’s inleiding onder het lemna Directive on Copyright in the Digital Single Market voor zover van belang voor ons onderwerp (citaat zonder voetnoten): “Article (...) 13 (...) [has] attracted widespread criticism from European and American parties. (...)Article 13 [has been criticized] as a “meme ban”, on the basis that the content-matching technologies employed to meet its requirements identify fair dealing such as parody.

Supporters of the directive, largely media groups, publishers, and content creators, reject these arguments and claim that a “disinformation campaign” is being carried out by big internet platforms who benefit from the status quo, such as Google. (…) en even verderop: Article 13 has faced criticism over the possibility that it could create a chilling effect on online expression. (…)” Dit bouwt voorzichtig op naar de positie dat met name ook in het licht van dit controversiële wetgevingsproces met betrekking tot de DSM-richtlijn het zaak lijkt prejudiciële vragen te stellen aan het Luxemburgse hof over de verhouding tussen de aansprakelijkheidsexoneratie uit de e-Commercerichtlijn en het al dan niet doen van een mededeling aan het publiek in de zin van de Auteursrechtrichtlijn door tussenpersonen als NSE. Ik kom daartoe langs de nu volgende lijnen. De reikwijdte van de vrijstelling van aansprakelijkheid 2.20 In onze zaak wordt in het principale cassatieberoep aan de orde gesteld of het voldoen aan de voorwaarden voor aansprakelijkheidsexoneratie betekent dat: (i) ervan moet worden uitgegaan dat de dienstverlener door de handelingen die hij als tussenpersoon verricht – en waarvoor de vrijstelling geldt – zelf geen auteursrechtinbreuk pleegt / mededeling aan het publiek doet in de zin van art. 3 Auteursrechtrichtlijn; (ii) ervan moet worden uitgegaan dat de dienstverlener door de handelingen die hij als tussenpersoon verricht – en waarvoor de vrijstelling geldt – niet onrechtmatig handelt in de zin van art. 6:162 BW. 2.21 Het hof heeft deze vragen bevestigend beantwoord. Omdat NSE een geslaagd beroep toekomt op de uitsluiting van aansprakelijkheid van art. 6:196c BW, kan zij (dus) niet als inbreukmaker worden gezien (rov. 3.5.1-3.5.5 TA 1) en ook niet als pleger van een onrechtmatige daad (rov. 3.5.3, 3.6.1 en 3.8.1-3.8.4 TA 1). Opvallend is dat het hof wel oordeelt dat NSE een interventie verricht die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt (rov. 3.3.3 – 3.3.5 TA 1) en dus een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek doet. In een eerste nadere analyse in het licht van de geschetste verhouding tussen de besproken richtlijnstelsels kom ik tot de volgende beschouwingen. - Verhouding vrijstellingsregeling versus mededeling aan het publiek 2.22 Op het eerste gezicht lijkt het voor de hand te liggen dat wanneer een dienstverlener kan profiteren van een aansprakelijkheidsexoneratie er van inbreukmakend handelen door deze dienstverlener zelf geen sprake kan zijn. Bij een geslaagd beroep op de vrijstelling wordt er immers van uitgegaan dat de dienstverlener een “neutrale rol” speelt. Zo werd in Google France door het HvJ EU onder verwijzing naar considerans 42 van de e-Commercerichtlijn geoordeeld dat de aansprakelijkheidsexoneraties uitsluitend gelden voor gevallen waarin de activiteit van de aanbieder van online diensten een “louter technisch, automatisch en passief” karakter heeft, waarbij deze aanbieder “noch kennis noch controle heeft over de informatie die wordt doorgegeven of opgeslagen”. Maar daarbij dient volgens mij een belangrijk aspect van de exoneratieregeling goed voor ogen gehouden te worden: die regeling ziet alleen op bepaalde doorgegeven en opgeslagen informatie en niet op de (rol van de) dienstverlener zelf. Het proefschrift van C.J. Angelopoulos illustreert dit als volgt (citaat zonder voetnoten): “In this regard it is important to stress that the safe harbours apply to the relevant activities, not to service providers per se. Advocate General Jääskinen in his Opinion on L’Oréal was adamant on this point: “[t]he three articles intend to create exceptions to certain types of activity exercised by a service provider. To my understanding, it is inconceivable to think that they would purport to exempt a service provider type as such.” As a result, a single company can at the same time act as a host, cache provider and mere conduit, as well as providing other unimmunised services, such as search: each action of the company must be assessed individually. The AG applies this logic to eBay: “the hosting of the information provided by a client may well benefit from an exemption if the conditions of Article 14 of Directive 2000/31 are satisfied. Yet the hosting exception does not exempt eBay from any potential liability it may incur in the context of its use of a paid internet referencing service.” In dezelfde zin het eerste verslag over de toepassing van de e-Commercerichtlijn: “De in de richtlijn genoemde aansprakelijkheidsbeperkingen gelden voor bepaalde duidelijk afgebakende activiteiten die door tussenpersonen op internet worden uitgevoerd, veeleer dan voor categorieën dienstverleners of soorten informatie.” 2.23 Daarbij speelt een rol dat het HvJ EU in de afgelopen jaren een zeer ruime uitleg heeft gegeven aan het begrip “mededeling aan het publiek” uit art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn (waarover hierna in 3.7 e.v.), waardoor de inbreukdrempel snel geslecht kan zijn. Wat nu de verhouding is tussen de vrijstelling van aansprakelijkheid in de e-Commercerichtlijn en de ruime uitleg die door het HvJ EU wordt gegeven aan het begrip mededeling aan het publiek in de Auteursrechtrichtlijn, is volgens mij niet duidelijk. Betekent het feit dat men een “mededeling aan het publiek” doet, dat men niet meer “neutraal” is en dus per se geen beroep meer kan doen op de aansprakelijkheidsexoneratie? Of kan men een mededeling aan het publiek doen en tegelijkertijd ook een geslaagd beroep doen op die exoneratie? Illustratief voor de onduidelijkheid hierover is de hiervoor geschetste (2.14-2.18) woelige wordingsgeschiedenis van het DSM-richtlijnvoorstel. Waar in de considerans onder 38 van het oorspronkelijke voorstel er nog van werd uitgegaan dat ook wanneer een dienstverlener een mededeling aan het publiek doet er nog een beroep openstaat op de aansprakelijkheidsexoneratie uit art. 14 van de e-Commercerichtlijn, ligt er inmiddels tegenvoorstel van de Raad met een daaraan tegenovergestelde regeling: juist geen exoneratiemogelijkheid uit art. 14 Richtlijn elektronische handel wanneer een internetdienstverlener die grote hoeveelheden auteursrechtelijk beschermd materiaal opslaat en beschikbaar stelt (zodoende) zelf een mededeling aan het publiek doet. Men is er op Uniewetgevingsniveau nog lang niet uit. 2.24 Voor de goede orde: deze vraag naar de precieze verhouding tussen de exoneratie voor tussenpersonen uit de e-Commercerichtlijn en de reikwijdte van de mededeling aan het publiek uit de Auteursrechtrichtlijn speelt alleen bij de exoneratie voor het verrichten van host-diensten, zoals ook blijkt uit het besproken DSM-richtlijnvoorstel waarin alleen wordt gesproken over art. 14 van de e-Commercerichtlijn. In geval van mere-conduit diensten (art. 12 e-Commercerichtlijn), waar het in onze zaak ook om gaat, zal van een mededeling aan het publiek door de dienstverlener geen sprake zijn. Het initiatief tot doorgifte ligt dan immers niet bij de dienstverlener (art. 12 lid 1 e-Commercerichtlijn). - Reikwijdte vrijstellingsregeling voor wat betreft civiele aansprakelijkheid beperkt tot schadevergoedingsvorderingen? 2.25 Voordat de zojuist besproken kwestie tot klaarheid kan worden gebracht, stuiten wij in mijn optiek bij een scherpere analyse onvermijdelijk op de voorvraag naar de reikwijdte van de vrijstellingsregeling uit de e-Commercerichtlijn. Dat lijkt in de vorige instanties in onze zaak geen rol van betekenis te hebben gespeeld.

Mogelijk heeft het hof impliciet aangenomen dat de vrijstellingsregeling zich voor wat betreft civiele aansprakelijkheid niet beperkt tot schadevergoedingsvorderingen, maar ik vermoed dat niet. Ik wijs er in dit verband op dat het hof in rov. 3.4.8 TA 1 vaststelt dat een vordering tot schadevergoeding in onze zaak niet meer aan de orde is. Als zou worden aangenomen dat de vrijstellingsregeling zich beperkt tot schade 2.26 Een goed startpunt van deze scherpere analyse lijkt het McFadden-arrestwaarin het HvJ EU is ingegaan op de reikwijdte van de vrijstelling van art. 12 (mere conduit) e-Commercerichtlijn. Uit deze uitspraak leid ik af dat de vrijstelling van aansprakelijkheid (in art. 12 lid 1) zich beperkt tot de vrijwaring van een vordering tot schadevergoeding. Door de formulering “in elk geval” in punt 74 van het arrest (hierna geciteerd) zou hierover getwijfeld kunnen worden, maar naar mij wil voorkomen is daarmee bedoeld dat vrijwaring van een schadevergoedingsclaim niet uitsluit dat op grond van art. 12 lid 3 aan de dienstverlener wel een inbreukverbod kan worden opgelegd (zie punten 76-79): “72 Met zijn vierde vraag, die als vijfde moet worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 12, lid 1, van richtlijn 2000/31 aldus moet worden uitgelegd dat het niet eraan in de weg staat dat een persoon die door de schending van zijn rechten op een werk is benadeeld, jegens een aanbieder van toegang tot een communicatienetwerk waarvan de diensten zijn gebruikt om die inbreuk te plegen, kan vorderen dat de voortzetting van die inbreuk wordt verboden, alsook een schadevergoeding en de betaling van de kosten van ingebrekestelling en de gerechtskosten. 73 In dat verband zij eraan herinnerd dat artikel 12, lid 1, van richtlijn 2000/31 bepaalt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat dienstverleners die toegang verschaffen tot een communicatienetwerk, niet aansprakelijk zijn voor de informatie die hun is doorgegeven door de afnemers van die dienst, mits is voldaan aan de in die bepaling vermelde drievoudige voorwaarde dat het initiatief tot de doorgifte niet bij de dienstverlener ligt, de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd, en de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd of gewijzigd. 74 Hieruit volgt dat wanneer die voorwaarden zijn vervuld, de aanbieder van toegang tot een communicatienetwerk niet aansprakelijk is en dus in elk geval uitgesloten is dat de auteursrechthebbende van die dienstverlener een schadevergoeding kan vorderen op grond dat de toegang tot dat netwerk door derden is gebruikt om inbreuk te maken op zijn rechten. 75 Bijgevolg is ook in elk geval uitgesloten dat de auteursrechthebbende kan verzoeken om vergoeding van de in het kader van zijn schadevordering gemaakte kosten van ingebrekestelling en gerechtskosten. Een dergelijke bijkomende vordering kan immers [alleen] maar gegrond zijn indien de hoofdvordering zelf gegrond is, waartegen artikel 12, lid 1, van richtlijn 2000/31 zich verzet. 76 Artikel 12, lid 3, van richtlijn 2000/31 preciseert evenwel dat dit artikel geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor een nationale rechtbank of een administratieve autoriteit om te eisen dat de dienstverlener een inbreuk op de auteursrechten beëindigt of voorkomt. 77 Hieruit volgt dat wanneer een derde een inbreuk heeft gemaakt door middel van de internetverbinding die hem ter beschikking is gesteld door een aanbieder van toegang tot een communicatienetwerk, artikel 12, lid 1, van die richtlijn niet eraan in de weg staat dat de persoon die door die inbreuk is benadeeld een nationale autoriteit of rechterlijke instantie verzoekt om die aanbieder te verbieden het voortduren van die inbreuk mogelijk te maken. 78 Derhalve sluit artikel 12, lid 1, van richtlijn 2000/31 op zich evenmin uit dat die persoon kan verzoeken om terugbetaling van de kosten van ingebrekestelling en de gerechtskosten die hij heeft gemaakt voor een vordering als bedoeld in het vorige punt. 79 Gelet op het voorgaande moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 12, lid 1, van richtlijn 2000/31 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een persoon die door de schending van zijn rechten op een werk is benadeeld, jegens een aanbieder van toegang tot een communicatienetwerk schadevergoeding kan vorderen omdat een toegang tot dat netwerk door derden is gebruikt om inbreuk op zijn rechten te maken, alsook de vergoeding van de kosten van ingebrekestelling en de gerechtskosten die hij met het oog op de schadevordering heeft gemaakt. Daarentegen moet die bepaling aldus worden uitgelegd dat zij niet eraan in de weg staat dat die persoon jegens een aanbieder van toegang tot een communicatienetwerk van wie de diensten zijn gebruikt om die inbreuk te plegen, vordert dat de voortzetting van die inbreuk wordt verboden, alsook de betaling van de kosten van ingebrekestelling en de gerechtskosten, wanneer die vorderingen gericht zijn of aansluiten op de vaststelling van een bevel door een nationale autoriteit of rechterlijke instantie op grond waarvan het die aanbieder wordt verboden het voortduren van die inbreuk mogelijk te maken.” Ook A-G Szpunar ziet dit in zijn conclusie voor McFadden zo: “73. Ik herinner eraan dat artikel 12, lid 1, van richtlijn 2000/31 de civiele aansprakelijkheid van een als tussenpersoon optredende dienstverlener beperkt door elke schadevordering op grond van elke vorm van civiele aansprakelijkheid uit te sluiten. 74. Deze beperking omvat volgens mij niet slechts de schadevordering, maar ook elke andere geldvordering die aansprakelijkheid uit hoofde van een inbreuk op het auteursrecht veronderstelt, zoals vorderingen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten of proceskosten.” 2.27 C.J. Angelopoulos gaat er in haar proefschrift – overigens zonder dit met zoveel woorden aan te kaarten – van uit dat de reikwijdte van de vrijstellingsregeling is beperkt tot schadevergoedingsvorderingen (citaat zonder voetnoten): “The centrepiece of current European intermediary liability legislation is to be found in the ECommerce Directive. Although this fails to provide substantive rules for the regulation of accessory copyright liability, specifically with regard to online intermediaries, “to eliminate the existing legal uncertainty and to bring coherence to the different approaches that are emerging at Member State level”, it does introduce a cluster of horizontal conditional liability exemptions: the famous safeharbours. These grant immunity to intermediaries as regards claims for damages from all liability incurred in the provision of three types of services: “mere conduit” services (Article 12), “caching” services (Article 13) and “hosting” services (Article 14).” (…) “The liability rules of the E-Commerce Directive are exclusively confined to claims by right- holders for monetary relief pursued against internet intermediaries. The imposition of any kind of injunction by a court or administrative authority is expressly permitted by the final paragraph of each of the safe harbours of Articles 12 to 14.

These enable “courts and administrative authorities” to order information society services to “terminate or prevent an infringement”.” In vergelijkbare zin ook een notitie van de Minister van Justitie over de aansprakelijkheid van tussenpersonen waar wordt opgemerkt dat de e-Commercerichtlijn (toen nog een voorstel) alleen betrekking heeft op de vraag of een tussenpersoon schadevergoeding verschuldigd kan zijn: “Voorts dient te worden bedacht dat het richtlijnvoorstel alleen betrekking heeft op de vraag of een tussenpersoon schadevergoeding verschuldigd kan zijn. Het ontwerp laat de mogelijkheden van het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel onverlet, zodat het er niet aan in de weg staat dat belanghebbenden langs die weg optreden om (verdere) schade te voorkomen.” 2.28 Hof Leeuwarden oordeelde in de Stokke/Marktplaats zaak dat de vrijwaring voor host-diensten (art. 6:196c lid 4 BW) ziet op “vrijwaring voor strafrechtelijke aansprakelijkheid en aansprakelijkheid voor schade, en niet op ‘vrijwaring’ voor een verbod of bevel tot voorkoming of beëindiging van een onrechtmatige toestand” (rov. 7.9). Rechtsvergelijking leert ook: exoneratie beperkt tot schadevergoedingsacties 2.29 In Duitsland is de Richtlijn elektronische handel geïmplementeerd in § 7-10 van de Telemediengesetz (TMG), waarbij § 8 de implementatie is van art. 12 van de richtlijn en § 10 die van art. 14. In recente Duitse literatuur wordt onder verwijzing naar het McFadden-arrest geleerd dat de vrijstellingsregeling uit de e-Commercerichtlijn is beperkt tot schadevergoedingsvorderingen: Franz Hofmann, Mittelbare Verantwortlichkeit im Internet. Eine Einführung in die Intermediärshaftung, JuS 2017, 713, Rn 717: “Begrenzt wird die Häftung durch die Häftungsprivilegierungen der E-Commerce-RL (RL 2000/31/EG, vgl §§ 7 ff. TMG). Die Haftungsfreistellungen für Zugangprovider sind aber nach dem EuGH auf Schadensersatzansprüche begrenzt. Unterlassungsanordnungen bleiben möglich.” Ansgar Ohly, Die Haftung von Internet-Dienstleistern für die Verletzung lauterkeitsrechtlicher Verkehrspflichten, GRUR 2017, 441, VIII Die Privilegierung der §§ 7 bis 10 TMG, Rn. 449 (zonder voetnoten): “Nicht abschließend geklärt ist bisher, ob die §§ TMG § 7 bis TMG § 10 TMG auch für Unterlassungsansprüche gelten und wie sich die Vorschriften zu den richterrechtlich herausgebildeten lauterkeitsrechtlichen Verkehrspflichten verhalten. Der BGH ging früher davon aus, dass die Privilegierungen Unterlassungsansprüche unberührt ließen, und begründete diese Ansicht in erster Linie damit, dass in den Art. 12 III bis 14 III ECRL = § 7 II 2 TMG Verpflichtungen zur Entfernung und Sperrung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen unberührt bleiben. Allerdings ergaben sich Zweifel an dieser Ansicht daraus, dass der EuGH die Privilegierungen wiederholt auch auf Unterlassungsansprüche angewandt hat. Auch der I. Zivilsenat scheint sich, anders als der für das Persönlichkeitsrecht zuständige VI. Zivilsenat, von seiner früheren Ansicht abzuwenden. Im Fall „Hotelbewertungsportal“ wendet er § 7 II 1 TMG an und bezieht auch § 10 TMG in seine Überlegungen ein. Tatsächlich erscheint eine differenzierende Lösung zutreffend. Erstens bleibt nach Art. 12 III und 14 III ECRL, die in § 7 II 2 TMG verallgemeinert wurden, nur die Pflicht zur Verhinderung konkreter Rechtsverletzungen unberührt. Das Verbot allgemeiner Überwachungspflichten im Schutzbereich der §§ 8 bis 10 TMG wird vom BGH also zu Recht auch auf Unterlassungsansprüche angewandt. Im Übrigen ist zwischen § 8 und § 10 TMG zu differenzieren. Zugangsvermittler werden durch Art. 12 I ECRL = § 8 I TMG von allen Pflichten freigestellt. Diese Privilegierung kann für Unterlassungsansprüche nicht gelten, weil ansonsten Art. 12 III ECRL = § 7 II 2 TMG leerliefe. Der EuGH hat daher angenommen, dass Unterlassungsansprüche gegen Telekommunikationsunternehmen und die Betreiber von W- LAN-Netzen gerichtet und dass ihnen auch Abmahnkosten auferlegt werden können. Etwas anders stellt sich die Lage bei Art. 14 I ECRL = § 10 I TMG dar, weil hier nicht nur negativ eine Haftungsbefreiung erfolgt, sondern positiv ein Pflichtenprogramm vorgegeben wird: Hosts haben keine allgemeine Überwachungspflicht, müssen aber auf einen Hinweis reagieren. Dieses System muss auch für Unterlassungsansprüche gelten. Insbesondere besteht also keineswegs gem. Art. 14 III ECRL = § 7 II 2 TMG eine allgemeine Überwachungspflicht, die nur für Schadensersatzansprüche auf „notice and action“ eingeschränkt wurde. In diesem Punkt entsprechen sich die Verkehrspflichten, die der BGH für Intermediäre aufstellt, und die Privilegierung des § 10 I TMG. Beide enthalten dasselbe Pflichtenprogramm. § 10 I TMG gestaltet also die Verkehrspflichten aus und sollte systematisch auch an dieser Stelle, nicht erst als Haftungsausschlussgrund, geprüft werden.“ Dit was in Duitsland overigens ook in oudere literatuur al de algemeen gangbare opvatting: Joachim Bornkamm, E-commerce directive v. IP rights enforcement: Legal balance achieved? GRUR Int. 2007, 643. Bornkamm, destijds “Vorsitzender Richter” van de BGH-Senat die het in dit artikel besproken arrest Rolex v. Ricardo of Internet-Versteigerung I wees, laat hierover geen twijfel (acte clair volgens hem): “a) The first question which had to be answered by the Bundesgerichtshof was about the scope of the privilege granted to host providers under Art. 14(1) of the E-Commerce Directive. The Court considered this privilege to apply fully to criminal liability and liability for damages, but not injunctive relief. With regard to injunctive relief the language of the Directive seemed clear. Moreover, despite the criticism the RICARDO judgment of 2004 has given rise to, it still seems clear to the Court in that injunctive relief is not fully privileged. “ Annette Kur, Secondary liability for trademark infringement on the internet: the situation in Germany and throughout the EU, Columbia Journal of Law and the Arts 2014/37 (curs. toegevoegd A-G): “Because Störerhaftung only allows rights holders to seek injunctions, German courts feel free to apply the rule whether or not the activities of the ISP are covered by the safe harbor provisions in the E-Commerce Directive (as implemented in the German Telemedia Act). As expressed by Joachim Bornkamm, the presiding judge of the First Civil Senate of the Federal Court of Justice, “The Court consider[s] [the safe harbor principle] to apply fully to criminal liability and liability for damages, but not injunctive relief.” [voetnoot 52: het hiervoor genoemde artikel van Bornkamm] The court considered that interpretation to be “acte clair” (beyond doubt) and therefore did not refer the issue to the CJEU [voetnoot 53: Matthias Leistner, Common Principles of Secondary Liability?, in Common Principles of European Intellectual Property Law (Ansgar Ohly ed.), at 125]” Op de hiervoor aangehaalde vindplaats schrijft Leistner: “On the basis of an interpretation of the E-Commerce Directive, which was mainly based upon the wording and systematic context of Art. 14, namely Art. 14(3) of that Directive, the Federal Court of Justice came to the conclusion that Art. 14(1) of the E-Commerce Directive privileges the host provider only in relation to claims for damages and criminal liability, but not in relation to injunctive relieve. Indeed in light of the systematic context, the Court construed the wording of Art.

14(3) of the Directive as unambiguous in the sense of acte clair and therefore did not even refer the issue to the ECJ.” Zo ook het Bundesgerichtshof al in 2007: “20 (…) Soweit § 10 TMG (früher: § 11 TDG) von der Verantwortlichkeit des Diensteanbieters spricht, werden lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung behandelt. (…)” 2.30 In het Verenigd Koninkrijk is art. 14 van de e-Commercerichtlijn geïmplementeerd in regulation 19 van de Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002. Dit artikel bepaalt: “Where an information society service is provided which consists of the storage of information provided by the recipient of the service, the service provider (if he otherwise would) shall not be liable for damages or for any other pecuniary remedy or for any criminal sanction as a result of that storage where — (a) the service provider— (i) does not have actual knowledge of unlawful activity or information and, where a claim for damages is made, is not aware of facts or circumstances from which it would have been apparent to the service provider that the activity or information was unlawful; or (ii) upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove or to disable access to the information, and (b) the recipient of the service was not acting under the authority or the control of the service provider.” (onderstreping door A-G) Ook regulation 17, waarmee art. 12 van de e-Commerce richtlijn is geïmplementeerd, sluit ‘liability for damages or for any other pecuniary remedy or for any criminal sanction’ uit. Aldus eveneens Eady J in Bunt v. Tilley: “76. It is necessary to bear in mind in this context, as I have said, that the provisions of Regulation 19 would prevent any claim for damages, whether in respect of harassment or any other wrongful act.” In dezelfde zin Eady J in Karim v. Newsquest Media: “16. It is true that regulation 19 has an application only to damages or any other pecuniary remedy; it would not necessarily be relevant to claim for an injunction, but that is a theoretical matter only so far as this claim is concerned. There is no threat of repeated publication and that does not arise for present purposes.” en in Metropolitan International Schools: “87. It is necessary to consider the terms of Regulations 17, 18 and 19, which were intended to give effect to Articles 12 to 14 of the Directive. It is important to note, however, that in so far as these regulations afford protection, it is only against claims for damages. It would not cover injunctive relief.” 2.31 Ook overigens is men hier niet verdeeld over: Pablo Baistrocchi, Liability of Intermediary Service Providers in the EU Directive on Electronic Commerce, Santa Clara High Technology Law Journal, 2003, Volume 19, Issue I, p. 118: “The limitations apply only to liability for damages because the last paragraphs of Articles 12, 13, and 14 of the Directive establish that Member States retain the right to require the IS to terminate or prevent known infringements. Moreover, it is stated in Recital 45 of the Preamble that the limits on the liability of ISPs includes injunctions of different types and court orders that require the "termination" or "prevention" of any infringement. This includes prohibitory injunctions, where the ISPs are required to desist from wrongful activity, and mandatory injunctions, where ISPs are required to rectify any wrongdoing.” J.B. Nordemann, Internet Copyright Infringement: remedies against intermediaries; the European perspective on host and access providers, Journal of the Copyright Society of the U.S.A. 2012/773: “EU law makes it mandatory for Member States to grant liability privileges for Internet providers. Articles 12 to 14 of the EU E-Commerce Directive stipulate that Member States' legislatures must establish liability shields for access providers (mere conduits), caching providers and hosting providers. These liability shields also cover claims for copyright infringement, yet only cover particular damages and criminal liability.“ P. van Eecke en B. Ooms, ISP liability and the E-commerce directive: a growing trend toward greater responsibility for ISPs, Journal of Internet Law 2007/4 (curs. toegevoegd A-G): “Finally, in relation to the types of liability covered by the E-Commerce Directive, the liability limitations apply not only to civil liability but also to criminal liability. In addition the liability limitations apply only to monetary damages, meaning that the E-Commerce Directive does not prevent the grant of injunctions imposed upon online intermediaries in accordance with the member states’ legal systems”. R. Julia-Barcelo en K.J. Koelman, Intermediary liability: intermediary liability in the E-commerce directive: so far so good, but it’s not enough, Computer Law & Security Review, 2000/16, p. 231-239 (curs. toegevoegd A-G): “The E-Commerce Directive limits damages liability of information society service providers when they act in one of the intermediary roles identified by the Directive, i.e. mere conduit, caching and hosting. Before describing the liability standards that apply to each of these functions, it is important to make some general comments that apply to all three standards. First, the liability limitations are established in a horizontal manner, so that they apply to all kinds of illegal material provided by third parties, including copyright, trademark, defamatory statements, pornography, etc. Second, as regards the types of liability covered by the Directive, it should be noted that the liability limitations apply not only to civil but also to criminal liability. Third, it is also important that the liability limitations apply only to damages liability. Thus, the Directive does not prevent injunctions from being imposed upon online intermediaries. (…) As regards the mere conduit function, Article 12 of the Directive excludes transmission providers from damages liability provided that they do not modify the content transmitted except for manipulations of a technical nature enabling the transmission of the information. (…) According to Article 14, providers that store third party content on their servers may not be held liable for damages, unless they fail expeditiously to block access to the information upon obtaining actual knowledge of the illegal activity or information or upon becoming aware of facts or circumstances from which illegal activity or information is apparent.” 2.32 In de e-Commercerichtlijn zelf wordt niet verduidelijkt wat moet worden verstaan onder het “niet aansprakelijk” zijn (in art. 12 lid 1 en art. 14 lid 1). Uit de considerans onder 40 kan worden opgemaakt dat het om civiel- en strafrechtelijke aansprakelijkheid gaat. Uit het explanatory memorandum bij het richtlijnvoorstel lijkt te volgen dat men voor wat betreft civiele aansprakelijkheid dacht aan “claims for damages” (zie de citaten in voetnoot 44 hiervoor). 2.33 Uw Raad heeft zich in de Lycos/Pessers zaak al wel uitgelaten over de reikwijdte van de vrijstelling van aansprakelijkheid in de e-Commercerichtlijn.

De positie van Lycos in die zaak “dat de Richtlijn niet toelaat dat een hosting provider gehouden kan worden de NAW-gegevens van de betrokken websitehouder bekend te maken aan degene die de vordering instelt, omdat de Richtlijn een als uitputtend bedoelde regeling bevat die ertoe strekt dat een hosting provider uitsluitend civielrechtelijk of strafrechtelijk aansprakelijk is wanneer aan de in art. 14 van de Richtlijn gestelde voorwaarden niet is voldaan” (rov. 5.1.2), werd door Uw Raad verworpen (rov. 5.1.6), waarvoor steun werd gevonden in de considerans onder 48 (rov. 5.1.4): “(48) Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan de mogelijkheid voor de lidstaten om van dienstverleners die door afnemers van hun dienst verstrekte informatie toegankelijk maken, te verlangen dat zij zich aan zorgvuldigheidsverplichtingen houden die redelijkerwijs van hen verwacht mogen worden en die bij nationale wet zijn vastgesteld, zulks om bepaalde soorten onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen.”. Als ik het goed zie, heeft Uw Raad in deze zaak geen oordeel gegeven over de vraag of de vrijstellingsregeling is beperkt tot schadevergoedingsvorderingen. - Verhouding vrijstellingsregeling versus onrechtmatige daad 2.34 Wat de vrijstelling van aansprakelijkheid precies inhoudt is ook van belang om te kunnen beoordelen of er bij een geslaagd beroep op de vrijstelling nog ruimte bestaat het geëxonereerde handelen naar nationaal recht aan te merken als onrechtmatig handelen. 2.35 Hof Leeuwarden heeft zich in de genoemde Stokke/Marktplaats zaak over deze vraag gebogen in een zaak waarin het ging om host-diensten (art. 14 lid 1 van de richtlijn). Dit hof oordeelde – anders dan het Amsterdamse hof in onze zaak – dat de vrijwaring van aansprakelijkheid voor host-diensten exonereert voor strafrechtelijke aansprakelijkheid en aansprakelijkheid voor schade (rov. 7.9) en dat dit niet betekent dat de host niet onzorgvuldig zou kunnen handelen (rov. 7.11): “7.9 Het meest verstrekkende verweer van Marktplaats tegen Stokke’s vorderingen houdt evenwel in dat zij beoordeeld moeten worden aan de hand van artikel 6:196c lid 4 BW, en niet op basis van artikel 6:162 BW, en dat, nu Marktplaats aan de voorwaarden voor vrijstelling van aansprakelijkheid van het eerstgenoemde artikel voldoet, een verbod of bevel jegens haar niet mogelijk is. Dit verweer gaat echter niet op. In artikel 14 lid 3 Reh is – voortbouwend op hetgeen in punt 45 van de considerans van die richtlijn is vermeld – met zoveel woorden bepaald dat artikel 14 lid 1 Reh geen afbreuk doet aan de mogelijkheid om voor een rechtbank te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. In artikel 6:196c lid 5 BW is in overeenstemming hiermee bepaald dat onder meer het in artikel 6:196c lid 4 BW bepaalde niet aan het verkrijgen van een rechterlijk bevel of verbod in de weg staat. Ook de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis van artikel 6:196c BW laat over de betekenis van lid 5 daarvan geen misverstand mogelijk: "[d]e drie besproken vrijwaringen van aansprakelijkheid laten de mogelijkheid onverlet dat de dienstverlener die als tussenpersoon optreedt door een rechterlijke autoriteit wordt bevolen om een inbreuk te beëindigen of voorkomen (respectievelijk artikel 12 lid 3, artikel 13 lid 2 en artikel 14 lid 3 van de richtlijn)” (TK, 2001-2002, 28 197, nr. 3, par. 16).” De vrijwaring van artikel 6:196c lid 4 BW (artikel 14 lid 1 Reh) ziet dus op vrijwaring voor strafrechtelijke aansprakelijkheid en aansprakelijkheid voor schade, en niet op ‘vrijwaring’ voor een verbod of bevel tot voorkoming of beëindiging van een onrechtmatige toestand. Anders dan Marktplaats onder 68-71 MvA lijkt te willen betogen is er, zeker gezien de duidelijke tekst van artikel 14 lid 3 Reh, geen grond om hierbij onderscheid te maken tussen de dienstverlening als bedoeld in de artikelen 12 en 13 Reh (‘mere conduit’ en ‘caching’) en de dienstverlening als bedoeld in artikel 14 Reh (‘hosting’). 7.10 In verband met Stokke’s vordering L tot schadevergoeding dient in aansluiting op het zojuist overwogene nog het volgende te worden opgemerkt. Het is logischerwijze zo dat een regeling voor vrijwaring van aansprakelijkheid voor schade pas aan de orde is wanneer die aansprakelijkheid bestaat. De vraag of aansprakelijkheid bestaat, is – zo is af te leiden uit punt 108 van het L’Oréal/eBay-arrrest – een kwestie van nationaal recht. Vordering L moet daarom worden beoordeeld aan de hand van artikel 6:162 BW, met dien verstande dat op grond van de hier toepasselijke vrijwaringsregeling van artikel 6:196c lid 4 BW (artikel 14 lid 1 Reh) geen veroordeling tot schadevergoeding kan worden uitgesproken indien het een aansprakelijkheid betreft die onder de reikwijdte van die vrijwaringsregeling valt. 7.11 Marktplaats heeft zich verder op het standpunt gesteld dat, indien de vrijwaringsregeling niet aan de door Stokke gevorderde ge- en verboden in de weg staat, in ieder geval geen sprake kan zijn van schending van een zorgvuldigheidsverplichting wanneer aan de voorwaarden voor vrijwaring is voldaan, althans voor zover het om opslagdiensten gaat (punten 72-81 MvA). Over dit standpunt is het volgende te zeggen. Weliswaar zal een host – die zelf geen IE-inbreuk pleegt of ongeoorloofde reclame maakt – doorgaans inderdaad geen onzorgvuldig handelen kunnen worden tegengeworpen indien hij de maatregelen heeft genomen die nodig zijn om voor vrijwaring in aanmerking te komen, doch geheel uitgesloten is dat niet. Onder bijzondere omstandigheden zal, gelet op de concrete belangen, wellicht toch onzorgvuldig handelen kunnen worden aangenomen waardoor – ook al zal schadevergoeding vanwege de vrijwaring niet mogelijk zijn – op de voet van artikel 3:296 BW een verbod of bevel kan worden gegeven. In het geval echter dat aan de voorwaarden voor vrijwaring is voldaan en daarnaast de van de host gevergde verplichting onevenredig is, zal het nalaten van de host om aan die verplichting te voldoen niet als strijdig met de zorgvuldigheidsnorm kunnen worden beschouwd – een host is niet gehouden tot voor hem onevenredig nadelige maatregelen – zodat in dat geval naar Nederlands recht ook geen verbod of bevel kan worden opgelegd.” 2.36 Een ander geluid laat Schrijvers horen in haar annotatie onder het FTD/Eyeworks arrest (daterend van vóór Stokke/Marktplaats), nu volgens haar een ISP niet onrechtmatig handelt indien hij aan de voorwaarden van art. 6:196c BW voldoet: “Als men nu heeft vastgesteld dat de host niet aansprakelijk is voor de opgeslagen informatie (omdat hij voldoet aan de voorwaarden van lid 4) kan men dan nog wel met betrekking tot diezelfde opgeslagen informatie zeggen dat een host onrechtmatig heeft gehandeld (bijv. omdat hij inbreuk zou stimuleren door het hosten van de website)? Art. 6:196c BW is bijzonder recht ten opzichte van art. 6:162 BW en het is aan de lidstaten niet toegestaan om aanvullende voorwaarden in de wetgeving op te nemen waaraan een ISP zou moeten voldoen als hij een beroep wil doen op de in de richtlijn genoemde vrijwaringen; dat zou immers het hele doel van de harmonisatie van deze regeling in de EU ongedaan maken. Bestaat er naast de geschetste mogelijkheid van art. 6:196 lid 5 BW dan nog wel een grond om een algemene zorgvuldigheidsplicht voor of onrechtmatig handelen ex art. 6:162 BW van de host aan te nemen? In een normale situatie, waarin de ISP volledig voldoet aan de eisen van art. 6:196c BW zou ik zeggen van niet.

Hem kan op grond van lid 5 wel gevraagd worden een onrechtmatige situatie (waarvoor hij zelf niet aansprakelijk is) op te heffen (onder de genoemde voorwaarden), maar hij riskeert pas onrechtmatig handelen als hij dat niet doet terwijl dat van hem wel gevergd kan worden (de vraag is natuurlijk wel wat er zoal van hem gevergd kan worden).” Belang? 2.37 Een vraag die naar aanleiding van deze beschouwingen opkomt is welk belang een rechthebbende er bij kan hebben dat wordt vastgesteld dat een dienstverlener zelf inbreuk maakt dan wel onrechtmatig handelt. In art. 12 lid 3 en art. 14 lid 3 van de e-Commerce richtlijn (zie ook art. 6:196c lid 5 BW) is immers bepaald dat ondanks de vrijstelling van aansprakelijkheid er aan de tussenpersoon een bevel kan worden opgelegd om te zorgen dat een inbreuk wordt beëindigd of voorkomen. In art. 11 lid 3 van de Handhavingsrichtlijn en art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn is eenzelfde soort bepaling opgenomen die voor alle soorten tussenpersonen geldt. 2.38 Dat belang ligt volgens mij in de reikwijdte van het verbod dat kan worden verkregen: aan een inbreukmaker kan een verderstrekkend bevel worden opgelegd dan aan een tussenpersoon. In L’Oréal/eBay, waar het ging om de uitleg van art. 11 lid 3 Handhavingsrichtlijn, heeft HvJ EU dit geëxpliciteerd: “128 Teneinde te bepalen of de in artikel 11, derde volzin, van richtlijn 2004/48 bedoelde bevelen tevens het voorkomen van nieuwe inbreuken tot doel hebben, moet om te beginnen worden opgemerkt dat het gebruik van het woord „rechterlijk bevel” in de derde volzin van genoemd artikel 11 zich wezenlijk onderscheidt van het gebruik, in de eerste volzin van datzelfde artikel, van de woorden „bevel tot staking van de inbreuk”, die verwijzen naar de bevelen die aan de inbreukmakers op een intellectueel-eigendomsrecht kunnen worden gericht. 129 Zoals onder meer de Poolse regering heeft opgemerkt, wordt dit verschil verklaard door het feit dat het bevel dat aan een inbreukmaker wordt gericht, er logischerwijze in bestaat dat het hem wordt verboden om de inbreuk voort te zetten, terwijl de situatie van de verlener van de dienst met behulp waarvan de inbreuk is gepleegd complexer is en zich leent voor andere soorten van bevel. 130 Om die reden kan het woord „rechterlijk bevel” dat in artikel 11, derde volzin, van richtlijn 2004/48 is gebruikt, niet gelijk worden gesteld met de woorden „bevel tot staking van de inbreuk” die in de eerste volzin van datzelfde artikel voorkomen.” Mogelijke routes in onze zaak naar aanleiding van het principaal cassatieberoep 2.39 De belangrijkste kwestie in deze zaak lijkt te zijn of de vrijstellingsregeling uit de e-Commercerichtlijn voor wat betreft civiele aansprakelijkheid is beperkt tot schadevergoedingsvorderingen, of dat deze zich ook kan uitstrekken tot een declaratoir dat de dienstverlener auteursrechtinbreuk pleegt (en de vrijstelling mede inhoudt dat er geen sprake kan zijn van inbreukmakend of onrechtmatig handelen). Deze vraag is relevant omdat het hof in rov. 3.4.8 (in fine) van het eerste tussenarrest heeft vastgesteld dat de vordering tot vergoeding van schade in deze zaak niet meer aan de orde is, waartegen in cassatie niet wordt opgekomen. Indien de civiele aansprakelijkheidsvrijstelling zich zou beperken tot schadevergoedingsvorderingen, wordt aan art. 6:196c BW in onze zaak dan ook helemaal niet toegekomen. 2.40 Het hof lijkt er impliciet van te zijn uitgegaan dat art. 6:196c BW ook kan worden gehanteerd bij een verklaring voor recht en een inbreukverbod: “Gevolgen voor de verklaringen voor recht 3.5.1 Het hof komt thans toe aan de vraag hoe ver de uitsluiting van de aansprakelijkheid van NSE voor de door haar doorgegeven en door haar opgeslagen informatie ingevolge artikel 6:196c BW strekt. Deze vraag dient te worden beantwoord zowel in verband met de door Brein gevorderde en door de rechtbank gegeven verklaringen voor recht als in verband met het door Brein gevorderde en door de rechtbank opgelegde bevel. Het hof zal eerst ingaan op de verklaringen voor recht. 3.5.2 Tussen partijen staat vast dat een deel van de door NSE doorgegeven en door haar opgeslagen artikelen inbreukmakend materiaal bevat. Het uitgangspunt is dan ook dat vaststaat dat NSE diensten verleent aan derden die inbreuk maken op de rechten van anderen, ook, naar mag worden aangenomen, op de rechten van bij Brein aangeslotenen, in die zin dat deze derden zonder toestemming beschermde werken verveelvoudigen en openbaar maken door deze met behulp van de door NSE geleverde diensten op het Usenet te plaatsen. De vraag in verband met de verklaringen voor recht is of NSE naast deze derden mede als inbreukmaker heeft te gelden. 3.5.3 Het hof stelt in verband met de beantwoording van deze vraag vast dat de wetgever ervoor gekozen heeft om de richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (verder: Richtlijn inzake elektronische handel) in het Nederlandse rechtssysteem te implementeren door (onder meer) artikel 6:196c BW op te nemen in de afdeling betreffende aansprakelijkheid bij elektronisch rechtsverkeer, die onderdeel uitmaakt van de in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek opgenomen titel over de onrechtmatige daad, welke titel de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad min of meer uitputtend regelt. Daaruit volgt dat met de uitsluiting van aansprakelijkheid ingevolge artikel 6:196c BW mede is bedoeld dat degene die een beroep op dit artikel toekomt niet aansprakelijk is als pleger van een onrechtmatige daad op de grond dat hij zelfstandig inbreuk maakt op de rechten van anderen alleen omdat hij door derden gemaakte inbreuken faciliteert. 3.5.4 Deze uitleg strookt met doel en strekking van de richtlijn 2001/29/EG van het Europees parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (verder: Auteursrichtlijn) waar in de considerans onder 16 is vermeld dat deze richtlijn - die tot doel heeft te komen tot harmonisatie van het auteursrecht binnen de Europese Unie - geen afbreuk doet aan de voorschriften inzake aansprakelijkheid in de Richtlijn inzake elektronische handel, en de richtlijn 2004/48/EG van het Europees parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (verder: de Handhavingsrichtlijn) waar in de considerans onder 15 is opgenomen dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan de Richtlijn inzake elektronische handel. Deze verwijzingen maken immers duidelijk dat de nationale regels voortvloeiend uit de Richtlijn inzake elektronische handel grenzen kunnen stellen aan de nationale regels betreffende de bescherming van auteursrechten, zelfs indien de noodzaak deze rechten te beschermen in aanmerking wordt genomen. Dat neemt overigens niet weg dat de Richtlijn inzake elektronische handel en daarmee artikel 6:196c BW ruimte openlaat voor het nemen van maatregelen ter bescherming van bedoelde rechten. Het hof zal daarop terugkomen bij de beoordeling van de grondslag van het door Brein gevorderde bevel. 3.5.5 Het voorgaande betekent dat er geen grond is voor toewijzing van de door Brein gevorderde verklaringen voor recht. Deze gaan immers ervan uit dat NSE mede aansprakelijk is als inbreukmaker. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd en de vorderingen inzake de verklaringen voor recht zullen alsnog worden afgewezen.

De grieven 8 tot en met 15, en de grieven 17 en 20 voor zover daarbij een beroep op het onderhavige wetsartikel is gedaan, slagen in zoverre. Gevolgen voor het bevel 3.6.1 Uit een en ander kan tevens worden geconcludeerd dat een in dezen op te leggen rechterlijk verbod of bevel niet kan zijn gegrond op de aansprakelijkheid van NSE als pleger van een onrechtmatige daad bestaande uit het maken van inbreuken op rechten van bij Brein aangeslotenen. Dit betekent echter niet dat in een geval als het onderhavige geen verbod of bevel kan worden gegeven. Het vijfde lid van artikel 6:196c BW houdt immers in dat het in de voorgaande leden bepaalde niet in de weg staat aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel. Dat betekent dat ook in het geval dat NSE op grond van deze voorgaande artikelleden niet aansprakelijk is voor de inbreuken op de rechten van anderen, zoals het hof heeft geoordeeld, in beginsel toch een verbod of bevel kan worden opgelegd. Het hof is echter, anders dan de rechtbank, van oordeel dat dit niet ertoe kan leiden dat het bevel zoals door Brein in haar vordering geformuleerd - en door de rechtbank, op enkele onderdelen aangepast, toegewezen - daarom zonder meer toewijsbaar is. Het in artikel 6:196c lid 5 BW bepaalde wordt immers ingekleurd door het volgende. (…) 3.8.1 Brein heeft haar vordering inzake het op te leggen bevel subsidiair gegrond op de stelling dat NSE onrechtmatig handelt door voor commercieel gewin een download systeem in stand te houden waarbij grote hoeveelheden beschermd materiaal wordt vastgesteld en verspreid zonder dat daarvoor toestemming van de rechthebbenden is verkregen. De rechtbank heeft het door haar gegeven bevel, voor zover betrekking hebbend op het ter beschikking stellen van binaries aan andere Usenet providers in het kader van het synchronisatieproces, toegewezen op deze subsidiaire grondslag. De grieven 23 tot en met 30 richten zich tegen dat oordeel en tegen de overwegingen die daartoe hebben geleid. NSE voert daarbij aan dat geen sprake is van handelen in strijd met de jegens de rechthebbenden in acht te nemen zorgvuldigheid, en dat de rechtbank zich heeft laten leiden door onjuiste aannames over onder meer het Usenet en het percentage aan illegaal materiaal. 3.8.2. Het slagen van de grieven 8 tot en met 15 en 31 in de hiervoor omschreven zin, de subsidiair door Brein aangevoerde grondslag en de strekking van de grieven 23 tot en met 30 brengen met zich mee dat het hof dient te bezien of de stellingen van Brein kunnen leiden tot het oordeel dat NSE handelt in strijd met de jegens bij Brein aangesloten rechthebbenden in acht te nemen zorgvuldigheid en zo ja, of daarin aanleiding kan worden gevonden tot een verdergaand bevel dan als aan NSE als tussenpersoon wier diensten door derden worden gebruikt voor het maken van inbreuken is op te leggen zonder dat sprake is van een additionele normschending (zie ook rechtsoverweging 3.6.8). 3.8.3. Het hof overweegt dat, voor zover NSE handelt als verlener van een dienst van de informatiemaatschappij, haar ook in verband met de door Brein aangevoerde subsidiaire grondslag een beroep toekomt op de bescherming van artikel 6:196c BW. De - in algemene termen geformuleerde - stelling dat NSE voor commercieel gewin een download systeem in stand houdt, is dan ook onvoldoende om te concluderen dat NSE in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid. NSE is immers in beginsel niet aansprakelijk voor de door de gebruikers van haar diensten gepleegde inbreuken op de rechten van derden. Brein heeft geen omstandigheden aangevoerd die ertoe nopen om van dit uitgangspunt af te wijken. De diensten die NSE verricht zijn niet in het leven geroepen om, of van zichzelf gericht op het faciliteren van inbreukmakende handelingen, zoals in de door Brein uit bestaande jurisprudentie aangehaalde gevallen. Dat de diensten van NSE daarvoor thans door derden wel in substantiële mate worden gebruikt, maakt dit op zichzelf niet anders. Deze ontwikkeling kan immers bestreden worden door het beroep dat Brein en de bij haar aangesloten rechthebbenden kunnen doen en thans ook hebben gedaan op artikel 26d Aw, terwijl NSE, zoals gezegd, een beroep toekomt op de bescherming van artikel 6:196c BW binnen de daar gestelde grenzen. Brein heeft niet aan haar vordering ten grondslag gelegd dat dit afgewogen systeem (uiteindelijk) niet effectief zal zijn door de wijze waarop NSE haar diensten verleend en/of dat NSE een specifiek verwijt treft - anders dan hiervoor reeds besproken en verworpen - betreffende het nalaten van het nemen van afdoende maatregelen. Zij stelt in feite slechts dat het misbruik van de door NSE verleende diensten een substantiële omvang heeft aangenomen en dat NSE nog steeds haar diensten verleent. Dat is onvoldoende om te concluderen dat NSE alsnog aansprakelijk is voor het misbruik van haar diensten door derden. 3.8.4. De door Brein in haar conclusie van repliek onder 146 aangevoerde omstandigheden zijn, ook in samenhang bezien, evenmin voldoende om te concluderen dat NSE ondanks de uitsluiting van haar aansprakelijkheid voor de inbreuk door derden op grond van artikel 6:196c BW, onzorgvuldig heeft gehandeld. Dat NSE haar diensten verricht voor commercieel gewin, dat zij de grootste Usenetprovider ter wereld is, dat zij een lange retentietijd hanteert en snelle servers heeft maakt alles bij elkaar nog niet dat het verrichten van haar diensten onrechtmatig is. Daarbij is van belang dat niet is gebleken dat de marketing van NSE (thans) is gericht op het al dan niet illegaal downloaden van entertainment content, zoals Brein in eerste aanleg nog had gesteld en door NSE was betwist.” 2.41 De vraag naar de reikwijdte van de vrijstellingsregeling wordt – zij het enigszins omfloerst, maar niettemin kenbaar – naar de kern genomen aan de orde gesteld in de principale cassatieklachten van subonderdelen 1.3.2 en 1.5.1 (mede gelet op het kopje boven onderdeel 1: “Geen beroep NSE op vrijstellingen van art. 6:196c BW (rov. 3.4.1-3.4.11)”). De klacht onder 1.3.2 is dat het hof heeft miskend dat art. 14 lid 1 sub a e-Commercerichtlijn een onderscheid bedoelt te maken tussen strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid, waarbij het er niet toe doet dat de vordering tot schadevergoeding niet meer aan de orde is. Zodoende stelt deze klacht aan de orde wat moet worden begrepen onder de term “aansprakelijkheid” uit de artt. 12 en 14 van de e-Commercerichtlijn, zij het dat de in de klacht verdedigde uitleg mij niet de juiste lijkt. Onder 1.5.1 wordt betoogd dat de voorgaande onderdelen onder meer aan de orde stellen hoe art. 6:196c BW en dus de artt. 12 en 14 van de e-Commercerichtlijn moeten worden uitgelegd, bij welke uitleg ook de Auteursrechtrichtlijn volgens deze klacht relevant is. “Voor zover over de uitleg twijfel mogelijk is, dient de Hoge Raad vragen van uitleg te stellen aan het Hof van Justitie”, zo besluit dit subonderdeel. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat twijfel mogelijk is over hoe deze vrijstellingsbepalingen moeten worden uitgelegd en de link gelegd met uitleg van de Auteursrechtrichtlijn in dat verband. Ik geef toe dat dit een dunne basis vormt om in te lezen dat geklaagd wordt over de uitleg van de reikwijdte van (art. 6:196c BW en dus uiteindelijk van) de artt. 12 en 14 van de e-Commercerichtlijn, maar het principale cassatiemiddel signaleert expliciet dat het om de uitleg van deze bepalingen draait bij welke uitleg ook de Auteursrechtrichtlijn moet worden betrokken en dat bij twijfel over die uitleg prejudiciële vragen aangewezen zijn. Het is de vraag of hier uitlegvragen nodig zijn. Of hier sprake is van een acte clair, werk ik hierna uit in 2.44-2.47, waarin ik uiteindelijk voorzichtigheidshalve pleit voor het stellen van prejudiciële vragen.

Op goede gronden kan verdedigd worden dat dit al is uitgemaakt in de McFadden-zaak: de reikwijdte van de hosting safe harbor uit de e-Commercerichtlijn lijkt beperkt tot schadevergoedingsvorderingen, maar omdat die uitspraak beperkt is tot art. 12 (mere conduit)-materie en wij in onze zaak vooral te maken hebben met art. 14 (hosting), is dit niet zonder gerede twijfel. Indien de vrijstellingsregeling beperkt zou zijn tot schadevergoedingsacties, dan zou volgens mij de portee van onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep slagen, dat klaagt dat NSE niet kan profiteren van art. 6:196c BW en dan zou de voorwaarde worden vervuld waaronder het voorwaardelijk incidenteel beroep is ingesteld en dan moet hoe dan ook een uitlegvraag gesteld worden over het al dan niet doen van een mededeling aan het publiek door NSE in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn, zoals ik zal betogen in 3.5-3.8. In de totstandkomingsgeschiedenis van de DSM-richtlijn tot nu toe stuitten we op de verwevenheid van deze twee kwesties bij tussenpersonen, bepaald geen eenvoudige materie, en Uw Raad zou deze zaak aan kunnen grijpen om (deels zekerheidshalve) over beide kwesties vragen te stellen aan het Hof van Justitie in Luxemburg. 2.42 Anders gezegd: pas als duidelijkheid bestaat over de reikwijdte van de vrijstellingsregeling kan worden beoordeeld of nog wordt toegekomen aan de overige klachten van het principaal cassatieberoep die zien op de vereisten van art. 6:196c BW (onderdeel 1), of art. 6:196c BW een verklaring voor recht uitsluit (onderdeel 2), of art. 6:196c BW een (stakings)bevel uitsluit (onderdeel 3), of art. 6:196c BW het aannemen van handelen in strijd met de zorgvuldigheid uitsluit (onderdeel 4) en of Brein belang heeft bij verdergaande maatregelen (onderdeel 5). Overigens zijn bepaalde vervolgvragen uit de principale onderdelen 2-5 weer niet goed te beantwoorden zonder antwoord op de vraag of en zo ja onder welke omstandigheden een tussenpersoon als NSE meedeelt aan het publiek in de zin van de Auteursrechtrichtlijn. In die vervolgonderdelen wordt namelijk geroerd aan de verhouding tussen de vrijstellingsregeling uit de e-Commercerichtlijn en art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn (mededeling aan het publiek). Moeilijk te ontwarren materie, die zinvoller gecombineerd aan de orde kan worden gesteld in Luxemburg. 2.43 Mocht over beide kwesties geoordeeld worden dat sprake is van een acte clair èn geoordeeld worden dat de vrijstelling beperkt is tot schadevergoedingsvorderingen en dus niet van toepassing is op onze zaak en (de portee van) principaal onderdeel 1 gegrond zou worden bevonden, waarna vervolgens zou worden geoordeeld dat NSE meedeelt aan het publiek (omdat incidenteel onderdeel 1 dan zou slagen), dan bestaat geen belang meer bij de overige incidentele klachten, zodat om redenen van proceseconomie in dit stadium kan worden afgezien van inhoudelijke behandeling daarvan. De vrijstelling van civiele aansprakelijkheid is beperkt tot schadevergoedingsvorderingen: acte clair? 2.44 Pleitbaar is dat acte clair is dat de vrijstellingsregeling van niet alleen art. 12 voor mere conduit (uitgemaakt in McFadden) maar ook art. 14 (hosting) van de e-Commercerichtlijn voor wat betreft de civiele aansprakelijkheid beperkt is tot schadevergoedingsvorderingen. De vraag naar de reikwijdte van die vrijstellingsregeling is voor (alleen) art. 12 immers al eens door het Landgericht München aan het HvJ EU voorgelegd in de Mc Fadden zaak. Daarin werd deze vraag voorgelegd: “4) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, van richtlijn [2000/31] aldus te worden uitgelegd dat‚ niet aansprakelijk [...] voor de doorgegeven informatie’ inhoudt dat de gelaedeerde van een auteursrechtinbreuk in beginsel, of althans met betrekking tot de eerste vastgestelde auteursrechtinbreuk, geen verbodsvordering, schadevordering of vordering tot betaling van de kosten van ingebrekestelling en de gerechtelijke kosten kan instellen tegen de toegangverschaffer?” 2.45 Uit het antwoord van het HvJ EU op deze vraag – weliswaar na herformulering van de vraag (hiervoor onder 2.26 geciteerd) – volgt naar ik meen dat de vrijstellingsregeling uit art. 12 voor wat betreft de civiele aansprakelijkheid is beperkt tot schadevergoedingsvorderingen (“Schadensersatz” in de oorspronkelijke Duitse taal). De formulering “in elk geval”/”daher jedenfalls” in punt 74 van het arrest zou enige twijfel kunnen zaaien, maar ik houd het erop dat daarmee wordt bedoeld dat de vrijstelling voor schadevergoeding er niet aan in de weg staat dat wel een bevel kan worden opgelegd om het de aanbieder te verbieden het voortduren van een inbreuk mogelijk te maken (punt 76). Dit leid ik af uit de Duitse tekst van het arrest (de procestaal in die zaak): “74 Folglich besteht, wenn diese drei Voraussetzungen erfüllt sind, keine Haftung eines Diensteanbieters, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, und ist es daher jedenfalls ausgeschlossen, dass ein Urheberrechtsinhaber von diesem Anbieter Schadensersatz verlangen könnte, weil Dritte dieses Kommunikationsnetz zur Verletzung seiner Rechte benutzt haben. 75 Infolgedessen scheidet es jedenfalls auch aus, dass ein Urheberrechtsinhaber die Erstattung der für sein Schadensersatzbegehren aufgewendeten Abmahnkosten oder Gerichtskosten verlangen könnte. Denn ein solcher Nebenanspruch könnte nur bestehen, wenn der Hauptanspruch selbst bestünde, was Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 jedoch ausschließt. 76 Jedoch wird in Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2000/31 klargestellt, dass dieser Artikel die Möglichkeit unberührt lässt, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde vom Diensteanbieter verlangt, die Urheberrechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern.” Dat hier ook in de Engelse rechtspraak en Duitse (en andere buitenlandse) literatuur van wordt uitgegaan (zie hiervoor onder 2.29-2.31), wijst hier niet in een andere richting. 2.46 Niet helemaal zeker is of McFadden kan worden doorgetrokken naar art. 14 (hosting), waar andere criteria voor gelden dan voor mere conduit situatie uit art. 12 en in onze zaak gaat het vooral om hosting. Het ligt wel enigszins voor de hand gelet op de structuur van beide bepalingen dat dit als een acte clair kan gelden (zie ook de Duitse en Engelse rechtspraak weergegeven in resp. 2.29 en 2.30, maar dat dateert van vóór de recente perikelen rond de DSM-richtlijn), maar voorzichtigheidshalve pleit ik voor het stellen van prejudiciële vragen op dit punt, waarvoor ik de volgende voorzet geef: 1. Dient “niet aansprakelijk” in art. 12 lid 1 en art. 14 lid 1 Richtlijn 2000/31 aldus te worden verstaan dat de vrijstelling van civiele aansprakelijkheid zich beperkt tot schadevergoedingsvorderingen zodat een vordering tot verklaring voor recht dat auteursrechtinbreuk wordt gemaakt niet onder de reikwijdte van de vrijstellingsregeling valt en de vrijstelling dus niet mede inhoudt dat er geen sprake kan zijn van inbreukmakend of onrechtmatig handelen door de dienstverlener die de informatie doorgeeft respectievelijk opslaat? Voor het geval deze vraag (onverwacht) ontkennend wordt beantwoord, lijkt het nuttig om – mede gelet op de weerbarstige ontwikkeling van het DSM-richtlijnvoorstel (zie hiervoor onder 2.14-2.18) – de volgende vragen te stellen over de verhouding tussen de vrijstellingsregeling in de e-Commercerichtlijn en art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn: 2. a.) Ervan uitgaande dat een dienstverlener een geslaagd beroep kan doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid in art. 14 lid 1 Richtlijn elektronische handel, betekent dit dan dat deze dienstverlener ten aanzien van de informatie waarvoor de vrijstelling geldt zelf geen auteursrechtinbreuk pleegt/mededeling aan het publiek doet in de zin van art.

3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn? b.) Indien het antwoord op deze vraag ontkennend luidt en deze dienstverlener ten aanzien van deze informatie ook zelf auteursrechtinbreuk kan maken, heeft dit dan invloed op het type bevel dat aan de dienstverlener kan worden opgelegd, in die zin dat dit bevel ruimer kan zijn dan het bevel in de zin van art. 14 lid 3 Richtlijn elektronische handel en de inbreukmaker ook kan worden verboden de inbreuk voort te zetten (vgl. C-324/09, punten 128-130, L’Oréal/eBay) ? 3. Ervan uitgaande dat een dienstverlener een geslaagd beroep kan doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid in art. 12 lid 1 of art. 14 lid 1 van de Richtlijn elektronische handel, betekent dit dan dat deze dienstverlener op grond van nationaal recht niet onrechtmatig kan handelen? 3Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 3.1 Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van het middel in het principaal cassatieberoep (al dan niet gedeeltelijk) slaagt. 3.2 Indien (al dan niet na verwijzing naar het HvJ EU) geoordeeld zou worden dat de reikwijdte van de regeling van vrijstelling van aansprakelijkheid in art. 12 lid 1 en 14 lid 1 e-Commercerichtlijn voor wat betreft de civiele aansprakelijkheid beperkt is tot schadevergoedingsvorderingen, slaagt zoals uiteengezet volgens mij de portee van onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel (vgl. hiervoor onder 2.41) en wordt toegekomen aan het incidenteel cassatieberoep. 3.3 Bij het verwachte oordeel dat de exoneratie beperkt is tot schadevergoedingsvorderingen, bestaat geen belang bij de incidentele onderdelen 3 tot en met 6, die aspecten van de inhoudelijke oordelen over art. 6:196c BW aanvallen. Om proceseconomische redenen bespreek ik deze onderdelen nu niet. Datzelfde geldt voor incidenteel onderdeel 2 over het verveelvoudigingsoordeel. Als incidenteel onderdeel 1 uitmondt in het stellen van de hierna uitgewerkte prejudiciële vraag of NSE meedeelt aan het publiek, is het zinvol het antwoord daarop eerst af te wachten, omdat bij positieve beantwoording geen belang meer bestaat bij de verveelvoudigingskwestie uit incidenteel onderdeel 2 (omdat dan al vaststaat dat door NSE inbreuk is gepleegd). Mocht deze kwestie tot acte clair bestempeld worden (dus: wel mededeling aan het publiek), dan leidt dat tot dezelfde conclusie voor incidenteel onderdeel 2. Bij negatieve beantwoording van bedoelde prejudiciële vraag bestaat vervolgens na de Luxemburgse ronde nog gelegenheid over incidenteel onderdeel 2 te concluderen, zo dat dan nog opportuun zou zijn. Dat brengt mij tot bespreking van incidenteel onderdeel 1. Mededeling aan het publiek 3.4 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 3.3.3 TA 1, waarin het hof heeft overwogen dat voor zover NSE artikelen vanaf haar servers aan gebruikers (de abonnees van haar resellers en de gebruikers die bij andere Usenetproviders zijn aangesloten) ter beschikking stelt, er sprake is van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt. Ik geef hier ook de daaraan voorafgaande rov. 3.3.2 weer: “3.3.2 NSE stelt met haar grieven 17 en 18 aan de orde haar door de rechtbank verworpen verweer dat zij niet in auteursrechtelijk relevante zin openbaar maakt omdat zij enkel de fysieke faciliteiten ter beschikking stelt om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten. NSE voert bij deze grieven het volgende aan. Er moet volgens Europese jurisprudentie bij openbaarmaking sprake zijn van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt. Daarvan is in dit geval geen sprake. Zij bevordert op geen enkele wijze dat berichten worden geplaatst, laat staan dat zij bevordert dat de geplaatste berichten een nieuw publiek bereiken. De techniek en software die nodig zijn om de bestanden te coderen en te splitsen en vervolgens te decoderen en samen te voegen en te downloaden wordt niet door haar aangeboden. NSE voert in dit verband tevens aan dat zij zelf geen relatie met Usenetgebruikers heeft maar slechts met een beperkte kring van resellers. Volgens NSE is in dit verband niet van belang, zoals de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen, dat zij een onderscheid maakt tussen tekstartikelen en binaries, van de tekstartikelen een kopie op een aparte server plaatst en langer dan de retentietijd bewaart, dat zij de retentietijd beïnvloedt en dat zij de headers van de artikelen op een aparte server plaatst. 3.3.3 De rechtbank heeft beslist dat NSE, voor zover zij artikelen in het kader van de synchronisatie aan andere USP’s ter beschikking stelt, niet openbaar maakt omdat geen sprake is van een nieuw publiek en dat NSE wel openbaar maakt voor zover zij de artikelen vanaf haar servers aan gebruikers ter beschikking stelt. Alleen de laatste beslissing is naar aanleiding van de onderhavige grieven aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. NSE slaat de berichten op die door gebruikers van het Usenet, dat zijn de abonnees van haar resellers en de gebruikers die bij andere Usenetproviders zijn aangesloten, op het Usenet worden geplaatst en zij zorgt er ook voor dat de abonnees van haar resellers de op haar servers geplaatste berichten kunnen bereiken. In deze zin bevordert NSE wel degelijk dat de op haar servers geplaatste berichten een nieuw publiek bereiken, namelijk de abonnees van haar resellers. De door NSE geleverde dienst bestaat immers juist eruit deze abonnees toegang te bieden tot de op haar servers opgeslagen artikelen. Zonder de door NSE geleverde dienst hadden haar gebruikers – het nieuwe publiek – deze toegang niet. Dit is niet anders doordat slechts de resellers (waaronder ISP’s) abonnementen verkopen die toegang bieden tot de servers van NSE en niet NSE zelf. Het is immers NSE die de abonnees van haar resellers toegang biedt tot de op haar servers opgeslagen artikelen; uit de stellingen van NSE blijkt niet dat de resellers daaraan meer bijdragen dan de verkoop van abonnementen. Het hof komt evenmin tot een andere conclusie op de – door NSE aangevoerde – grond dat deze gebruikers nog externe software nodig hebben om de binaries te decoderen en samen te voegen tot een bruikbaar bestand, of dat zij nog software nodig hebben op artikelen te downloaden. NSE heeft immers niet weersproken dat de voor deze doeleinden benodigde software algemeen beschikbaar is. Dat maakt dat dit onderdeel van het technische procedé – het downloaden en het omzetten van de binaries in een voor gebruikelijke afspeelapparatuur verwerkbaar bestand – in het kader van deze beoordeling van onvoldoende gewicht is. De door NSE bestreden gronden waarop de rechtbank haar verweer heeft verworpen kunnen verder onbesproken blijven. Het verweer van NSE dat zij geen nieuw publiek bereikt strandt immers reeds op bovenvermelde gronden. De grieven falen in zoverre dat in dit geval wel sprake is van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt. Voor zover NSE bij deze grieven een beroep doet op de bescherming van art. 6:196c BW, zal dit bij de bespreking van de grieven 8 tot en met 15 worden betrokken.” 3.5 De klachten van incidenteel onderdeel 1 stellen in de kern aan de orde of hier sprake is van een “mededeling aan het publiek” in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn en meer specifiek of er een nieuw publiek wordt bereikt en of er sprake is van een weloverwogen interventie door NSE.

Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte aangenomen dat sprake is van een mededeling aan het publiek, omdat het handelen van NSE zou kwalificeren als de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten, hetgeen blijkens onder meer overweging 27 van de Auteursrechtrichtlijn geen mededeling aan het publiek oplevert. Het onderdeel stelt in dit verband ook aan de orde dat het hof in het kader van het beroep op de vrijstelling van art. 6:196c BW heeft geoordeeld dat de diensten die NSE verricht een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben, waaruit ook zou volgen dat NSE niet meer doet dan het verschaffen van fysieke faciliteiten. 3.6 Het HvJ EU heeft in de afgelopen jaren een zeer ruime uitleg gegeven aan het begrip “mededeling aan het publiek” uit art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn. Deze rechtspraak is zeer casuïstisch en ondervindt geregeld stevige kritiek. Hugenholtz schreef in zijn NJ-noot onder onder meer het Luxemburgse The Pirate Bay-arrest: “6.6 Door de casuïstische benadering van het mededelingsrecht en het introduceren van subjectieve factoren, zoals het Hof in deze arresten gedaan heeft, wordt het mededelingsrecht een ‘bewegliches System’ (Targosz, Kluwer Copyright Blog, 6 september 2016) dat in hoge mate fluïde en onvoorspelbaar is, zulks ten koste van het rechtskarakter van het auteursrecht en van de rechtszekerheid. Toegegeven, een zekere mate van openheid en flexibiliteit is in het auteursrecht in het licht van de snelle ontwikkeling van de technologie gewenst, maar daarvoor zijn de wettelijke beperkingen van het auteursrecht en de regels inzake aansprakelijkheid veel beter geschikt. Bedenk hierbij dat auteursrechtelijke vermogensrechten op grote schaal plegen te worden overgedragen. Wat is nog de waarde van een auteursrecht waarvan de reikwijdte in ieder geval afzonderlijk, ‘geïndividualiseerd’ moet worden vastgesteld?” Quaedvlieg signaleert hetzelfde in zijn BIE-noot onder dit arrest: “Hoe ondoorgrondelijk het Europeesrechtelijke begrip van mededeling aan het publiek is geworden illustreert ook deze beslissing weer. Een voorbeeld uit een keus van meerdere: het Hof constateert in rov. 36 dat TPB handelt om toegang te verschaffen, en voegt “in dat verband” toe dat deze werken zonder TPB “niet of moeilijker” door de gebruikers kunnen worden gedeeld. Wat bedoelt het Hof daarmee? Is ieder handelen dat een inbreuk door een ander “minder moeilijk” maakt een directe auteursrechtinbreuk? Neen. Die omstandigheid toont slechts aan dat TPB een “onontkoombare actor” is bij het toegang verschaffen (rov. 37). Dit vervult op zijn beurt de in de doctrine van het Hof noodzakelijke voorwaarde van de “centrale rol van de gebruiker” en het “weloverwogen karakter van diens interventie”, zie rov. 26. De reden en strekking van deze eisen is echter duister; zij moet nog ooit door het Hof uit de doeken worden gedaan. Tot die dag is het “moeilijker delen”-criterium alleen maar verwarrend en storend.” en: “Met name valt op dat het Hof ook in deze uitspraak weer een worsteling aangaat met zijn eigen rampzalige “nieuw publiek” criterium (rov. 44).” Ik zie geen aanwijzingen dat er verandering zal komen in deze casuïstische aanpak van het Luxemburgse hof. 3.7 Gelet op de ruime uitleg die het HvJ EU geeft aan het begrip “mededeling aan publiek” is de verwachting gerechtvaardigd dat ook NSE in de omstandigheden van onze zaak meedeelt aan het publiek; het is aangenomen in Filmspeler en The Pirate Bay en dan lijkt de stap naar een Usenet-provider niet groot – zij het dat Usenet niet “in het leven is geroepen om inbreuk te plegen of van zichzelf gericht is op het faciliteren daarvan”, om het in de woorden van het in 2.40 geciteerde TA 1, rov. 3.8.3 te zeggen. Het is zodoende nog wel degelijk een te nemen stap. En sinds de verschillen tussen de Milanese tandartswachtkamer (muziek in die wachtkamer is geen mededeling aan het publiek) en het Duitse revalidatiecentrum (TV-programma’s in die (twee) wachtkamer(s) en de trainingsruimte vormen wel een mededeling aan het publiek), die ik niet kan uitleggen, ben ik het spoor wat dat betreft een beetje bijster. Het is onvoorspelbaarheid troef. Deze wordt in onze zaak nog vergroot door het gezwalk in de wordingsgeschiedenis van de DSM-richtlijn, zoals die eerder in deze conclusie uit de doeken is gedaan. Tekenend daarvoor is wel de hiervoor al in 2.17 geciteerde considerans 37 van dit voorstel: “Legal uncertainty exists as to whether such services [te weten: online content sharing services, zoals die van NSE] engage in copyright relevant acts and need to obtain authorisations from rightholders for the content uploaded by their users who do not hold the relevant rights in the uploaded content”. Nu in dit stelsel van steeds verder langs casuïstische lijnen opgerekt mededelingsrecht volgens mij niet buiten gerede twijfel is of hier sprake is van auteursrechtelijk relevant openbaar maken (ook al is de verwachting dat dit heel goed zo zou kunnen zijn vanwege de uit de Luxemburgse rechtspraak blijkende ruime opvatting hierover), lijkt mij geen sprake van een acte clair op dit punt en is het aangewezen de volgende prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ EU: 1.) Is sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 van richtlijn 2001/29 door de exploitant van een platform voor Usenetdiensten, indien op de server van deze exploitant beschermde werken ter beschikking worden gesteld voor gebruikers van het Usenet (te weten abonnees van resellers van de exploitant en de gebruikers die bij andere Usenetproviders zijn aangesloten) die daar door gebruikers van het Usenet op zijn geplaatst? Voorlopig slot 3.8 De voorgaande beschouwingen leiden ertoe dat de zaak geschorst dient te worden hangende prejudiciële verwijzing. Ik meen dat ik hiermee alle aspecten heb behandeld die op dit moment aan de orde dienen te komen. Mocht Uw Raad wel toekomen aan een eerdere inhoudelijke behandeling van nog niet besproken klachten, dan kan daarover op korte termijn desgewenst nader worden geconcludeerd.