ECLI:NL:PHR:2018:723

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 22 september 2016 door het hof Den Haag wegens onder 1 eerste en tweede cumulatief/alternatief “de voortgezette handeling van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, onder 2 eerste en tweede cumulatief/alternatief “de voortgezette handeling van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, en opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod ”, onder 3 “de voortgezette handeling van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, onder 4 “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, onder 6 eerste en tweede cumulatief/alternatief “diefstal door twee of meer verenigde personen, en diefstal” en onder 7 “witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden waarvan zeven maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het cassatieberoep is ingesteld door de verdachte en mr. H. Bakker, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt dat het hof geen (gemotiveerde) beslissing heeft genomen op een uitdrukkelijk voorgedragen (kwalificatie)verweer. Ten laste van de verdachte is onder 7 bewezen verklaard dat: “hij in de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011, in Nederland, een geldbedrag, te weten, - in totaal (ongeveer) EUR 15.679 (te weten onverklaarbaar vermogen betreffende contante uitgaven in het jaar 2011) heeft witgewassen, hebbende hij, verdachte, voornoemd voorwerp voorhanden gehad, omzet en gebruik van gemaakt, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf” 5. De door het hof uit het vonnis van de rechtbank overgenomen bewijsmotivering bevat – voor zover van belang – de volgende overwegingen (met weglating van voetnoten): “Het witwassen in 2011 (feit 7) Uit onderzoek van de politie naar verdachte, zijn echtgenote [betrokkene 1] en hun kinderen is gebleken dat in het jaar 2011€ 69.045,- contant werd gestort. Verdachte en [betrokkene 1] hebben blijkens een eenvoudige kasopstelling in 2011 voor € 24.406,- meer aan contante uitgaven gedaan dan zij legaal konden verantwoorden. Daarnaast viel op dat er in 2011 slechts € 316,56 aan huishoudelijke uitgaven werd gedaan. Dit uitgavenpatroon levert in combinatie met het voorhanden hebben van grote bedragen aan contant geld het vermoeden van witwassen op. Verdachte heeft hiervoor eerst ter terechtzitting - meer dan drie jaar later - een verklaring willen geven. Hij heeft hierbij - aan de hand van meegenomen contracten - uitgebreid verslag gedaan van de aan- en verkoopbedragen van de auto’s in de jaren voor het aanschaffen van de Mercedes met kenteken [AA-00-BB]. Hij heeft in het bijzonder verklaard dat het verkoopbedrag van de Volkswagen Touareg (omdat het een speciale uitvoering zou zijn) veel hoger is geweest dan door de politie is aangenomen. De officier van justitie heeft het relaas van verdachte niet betwist of om het overleggen van die meegenomen contracten gevraagd. De rechtbank acht de verklaring van verdachte op dit punt daarom niet hoogst onwaarschijnlijk, zodat hij van dit onderdeel moet worden vrijgesproken. (…) Met betrekking tot de onverantwoorde uitgaven in 2011 heeft verdachte gezegd dat deze verklaard kunnen worden door de leningen voor de aanschaf van [A]. De rechtbank verwerpt deze verklaring, nu hij [A] al in 2010 heeft verworven. De raadsman heeft daarnaast gezegd dat bij een kasopstelling over een jaar altijd verschillen kunnen ontstaan door inkomsten en uitgaven in het jaar ervoor en erna. Ook dat verweer wordt door de rechtbank verworpen, nu uit de bankgegevens in de periode van 1 januari 2009 tot en met maart 2012 blijkt dat ook over die periode van meerdere jaren veel meer contante uitgaven zijn gedaan dan uit legale inkomsten kan worden verklaard. Het voorgaande betekent dat verdachte geen redelijke verklaring heeft kunnen geven voor het bij hem aangetroffen geldbedrag en de door hem gedane uitgaven. Het kan daarom niet anders dan deze gelden een illegale herkomst hebben. Deze uitkomst wordt nog eens versterkt door de vaststelling dat verdachte — blijkens de bij dit vonnis bewezenverklaarde feiten - sinds 2009 in de hennephandel zit, waarin naar algemene ervaringsregels veel geld omgaat. De rechtbank acht bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen. Uit het voorgaande kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat verdachte van het witwassen een gewoonte heeft gemaakt, omdat niet kan worden vastgesteld dat dit op meerdere momenten heeft plaatsgevonden. Verdachte moet van dat onderdeel dan ook worden vrijgesproken.” 6. Tevens heeft het hof de volgende bewijsmotivering opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest: “Nadere bewijsmotivering feit 7 Ter terechtzitting in hoger beroep is door en namens de verdachte aangevoerd dat de op de bankrekening van de verdachte aangetroffen geldbedragen afkomstig waren van leningen van vrienden en familie, die waren afgesloten ten behoeve van het verkrijgen van een hypotheek. Het hof is van oordeel dat deze verklaring - eerst ter terechtzitting in hoger beroep te berde gebracht en slechts onderbouwd met e- mailcorrespondentie waarvan de authenticiteit niet is aangetoond - afgezet tegen de inhoud van wettige bewijsmiddelen niet aannemelijk is geworden.” 7. Het proces-verbaal ter terechtzitting van 8 september 2016 houdt in dat de raadsman verweer heeft gevoerd overeenkomstig de zich bij de Hoge Raad toegezonden stukken bevindende pleitnota. Hieruit blijkt dat de raadsman het hof heeft verzocht de verdachte vrij te spreken voor witwassen omdat niet kon worden vastgesteld dat sprake was van een criminele herkomst. Subsidiair heeft hij – voor zover van belang – onder het kopje ‘Strafbaarheid witwassen’ het volgende aangevoerd: “3.2 Met andere woorden: als uw hof de witwasgedragingen wel bewezen acht, dan is het aannemelijk dat deze gelden opbrengsten betreffen van een door cliënt zelf begaan misdrijf: handel in hennep. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (ECLI:HR:2014:2913 en ECLI:HR:2015:3169), geldig zolang de strafbaarstelling van "eenvoudig witwassen" nog niet in werking is getreden (wetsvoorstel 34 294, SB 2016 312 23-08-2016), dient er in een dergelijk geval sprake te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen gericht karakter heeft. Van dergelijke handelingen is in deze zaak geen sprake. Immers betreft het aan cliënt gemaakte verwijt in de tenlastelegging contante uitgaven in het jaar 2011”. Blijkens het dossier zijn dit de contante stortingen op zijn bankrekeningen in dat jaar. Daarnaast gaat het om het enkele voorhanden hebben van een geldbedrag van €3.525,- op 30-11-2011. Uit genoemde rechtspraak volgt dat het enkele storten op eigen bankrekening onvoldoende is op te kunnen spreken van gedragingen die ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen. Voor het enkele voorhanden hebben van een geldbedrag geldt dat uiteraard eveneens. De eventueel onder 7 bewezenverklaarde gedragingen kwalificeren dus niet als een strafbaar feit. Ik vraag u daarom subsidiair om cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.” 8. Hetgeen ter verdediging is aangevoerd is bezwaarlijk anders te verstaan dan als een beroep op niet strafbaarheid van het feit omdat de in het kader van witwassen door de Hoge Raad geïntroduceerde zogenaamde kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing is.

Het verweer dat een bewezen verklaard feit niet kan worden gekwalificeerd is een verweer als bedoeld in het ook in hoger beroep toepasselijke art. 358, derde lid, Sv in verbinding met art. 359, tweede lid, Sv en mitsdien is het hof gehouden op een dergelijk verweer uitdrukkelijk gemotiveerd te beslissen. Een dergelijke gemotiveerde beslissing heb ik in het arrest van het hof niet aangetroffen, zodat het middel op het eerste gezicht lijkt te slagen. 9. Ik heb mij afgevraagd of het ontbreken van een met zoveel woorden op het verweer toegesneden reactie van het hof tot cassatie moet leiden. Ligt de beslissing op het verweer niet toereikend besloten in het arrest van het hof? De kwalificatie-uitsluitingsgrond strekt ertoe te voorkomen dat een verdachte dubbel wordt gestraft. De vraag is daarmee of het arrest van het hof niet zonder meer uitsluit dat het witgewassen geld is gegenereerd door één van de bewezen verklaarde feiten. Het hof heeft weliswaar in een van de rechtbank overgenomen overweging de criminele herkomst van het witgewassen geld mede gestoeld op de omstandigheid dat de verdachte sinds 2009 in de hennephandel zit, maar dit betekent nog niet zonder meer dat het geld afkomstig is uit één van de bewezen verklaarde feiten. De rechtbank ging uitdrukkelijk op die vraag in en overwoog onder het kopje ‘de strafbaarheid van het bewezenverklaarde’: “Ten aanzien van feit 7 overweegt de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat het geldbedrag van € 24.406 met de bewezenverklaarde feiten 1, 2, 4, en 6 is verworven (omdat de betreffende kwekerijen vóór de eerste oogst zijn opgerold). Ten aanzien van het bij verdachte aangetroffen geldbedrag van € 3.525 overweegt de rechtbank dat verdachte heeft aangevoerd dat dit bedrag niet is verworden met het bewezenverklaarde feit 3. Het gegeven dat niet vast staat dat verdachte de herkomst van de gelden heeft verhuld staat onder deze omstandigheden niet in de weg aan de kwalificatie van dit feit als witwassen.” 10. De door het hof bewezen verklaarde feiten zijn enigszins huiselijk geformuleerd de volgende: 1. Medeplegen telen en voorhanden hebben van 1219 hennepplanten in 2012; 2. Telen en voorhanden hebben van 317 hennepplanten in 2009; 3. Buiten het grondgebied van Nederland brengen en voorhanden hebben van 840 hennepstekken op 30 november 2011; 4. Voorhanden hebben van 797 en/of 1088 henneptoppen in 2012; 6. (Mede)plegen van diefstal van elektriciteit in 2012 en 2009. De feiten 1, 4 en 6 eerste cumulatief/alternatief zijn na de in feit 7 bewezen verklaarde periode gepleegd en daarom kan reeds geen sprake zijn van witwassen van de opbrengst uit die feiten. Omdat het witwassen van geld onmiddellijk afkomstig uit diefstal van elektriciteit onbestaanbaar is, valt feit 6 tweede cumulatief/alternatief eveneens af. Dan resteert de vraag of het witwassen de opbrengst van feit 2 of 3 betreft. 11. Het telen in feit 2 betreft de periode van 1 maart 2009 tot en met 5 april 2009. Het bewezen verklaarde voorhanden hebben is gedateerd 5 april 2009. In de door het hof bevestigde bewijsconstructie van de rechtbank (p. 8 van het vonnis) valt te lezen: “In de woning bevonden zich twee kamers waarin zich 185 en 132 hennepplanten bevonden, die vermoedelijk vier weken oud waren.” Van enige opbrengst uit het bewezen verklaarde feit 2 kan daarmee geen sprake zijn geweest. Dan nog het derde feit. Daarbij verdient opmerking dat uit de door het hof bevestigde bewijsconstructie van de rechtbank (p. 5 van het vonnis) naar voren komt dat de op 30 november 2011 gealarmeerde politie Genk (België) niet alleen de 840 stekken ontdekt in een woning, maar tevens bij de fouillering van verdachte € 3.525,- aantreft. Dat bedrag heeft de rechtbank opgenomen in de bewezenverklaring: “(…) geldbedragen te weten (…) – in totaal EUR 3525,- (te weten onverklaarbaar vermogen betreffende contant geld bij verdachte aangetroffen d.d. 30 november 2011 te Genk), (…).” In de bewezenverklaring van het hof is dit bedrag echter niet opgenomen. Het door het hof bewezenverklaarde witwassen ziet daarmee dus niet op de (eventuele) opbrengst van het derde bewezen verklaarde feit. 12. Uit de bewijsconstructie van het hof blijkt hiermee dus zonder meer dat het witwassen niet de opbrengst van de overige bewezen verklaarde feiten betreft. De vrijspraak van het bedrag van € 3.525, - is kennelijk de reactie van het hof op het verweer van de verdediging inzake het witwassen van de uit eigen misdrijf afkomstige opbrengst. Zo bezien is het verweer dus niet genegeerd, maar heeft het doel getroffen. 13. Dan resteert de vraag of er in het kader van het verweer inzake witwassen diende te worden beslist over mogelijke andere eigen strafbare feiten dan de bewezen verklaarde. Het komt mij voor dat het te ver gaat het hof tegen te werpen dat geen aandacht is besteed aan de opbrengst uit andere, niet bewezen verklaarde, eigen misdrijven van de verdachte. Namens de verdachte is niet, althans onvoldoende, gesteld dat hij naast de bewezen verklaarde feiten zich anderszins schuldig heeft gemaakt aan hennephandel en dat daaruit opbrengsten zijn verkregen. Het hof kon daaraan dus zonder enige motivering voorbij gaan. Overigens is nadere motivering hier en in soortgelijke gevallen ook niet goed mogelijk als die misdrijven niet (enigszins) nader worden geconcretiseerd. Dat de lat daarbij op enige hoogte wordt gehouden lijkt mij voor de hand te liggen. 14. Het middel faalt. 15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842, NJ 2017/218, m. nt. Mevis, r.o. 2.4.1 en 2.4.2. Deze motiveringseis geldt onder omstandigheden (als uitzondering) eveneens voor ‘overdragen’, ‘gebruik maken’ of ‘omzetten’ van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen, te weten wanneer de gedragingen niet wezenlijk verschillen van het ‘verwerven’ of ‘voorhanden hebben’, zie HR 25 maart 2014, ELCI:NL:HR:2014:714, NJ 2014/303 en HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913, NJ 2014/500, m. nt. Keijzer. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3028, NJ 2016/82, m. nt. Keulen onder NJ 2016/83 en HR 28 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3020, NJ 2017/474 voor gevallen waarin het oordeel van het hof dat het geld onmiddellijk afkomstig is uit eigen misdrijf niet zonder meer begrijpelijk werd geacht. Zie voor gevallen waarin het hof oordeelde dat niet aannemelijk was dat het geld afkomstig was uit eigen misdrijf (en de Hoge raad dat niet onbegrijpelijk achtte) onder meer HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:888, NJ 2015/339, m. nt. Keijzer en HR 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1655, NJ 2015/340, m. nt. Keijzer.