ECLI:NL:PHR:2018:71

=== CONCLUSIE === [betrokkene] Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 8 april 2016 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op €19.134,78 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. De onderhavige zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (16/02376), waarin ik vandaag ook concludeer. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R. van Leusden, advocaat te Amsterdam, en mr. C. Grijsen, advocaat te Almere, hebben een middel van cassatie voorgesteld. Het middel behelst de klacht dat het hof het in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot matiging van de betalingsverplichting onvoldoende met redenen omkleed heeft verworpen. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 maart 2016 blijkt dat de raadsvrouwe ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene het volgende heeft aangevoerd: “Bij cliënt is longkanker geconstateerd. Daarvoor heeft hij inmiddels driemaal chemotherapie en 25 keer bestraling ondergaan. Het bovenste gedeelte van een long en drie ribben zijn operatief verwijderd. Zijn gezondheid is aldus heel slecht. Het is voor hem niet mogelijk te werken en hij is op dit moment onder bewind gesteld. Hij ontvangt € 55,00 leefgeld per week en heeft schulden. Deze zijn problematisch, omdat hij een laag inkomen heeft en geen verbetering van zijn gezondheidssituatie verwacht. Het ligt niet in de rede dat de inkomenssituatie van cliënt zal verbeteren. De operatie is weliswaar goed verlopen, maar de onzekerheid blijft. Zijn rib zorgt voor problemen en hij heeft last van kortademigheid.” 6. Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat de raadsvrouwe het woord heeft gevoerd overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover van belang, het volgende in: “28. Subsidiair verzoekt cliënt uw Hof ex artikel 36e lid 5 het te betalen bedrag te matigen nu kan worden aangenomen dat de draagkracht van cliënt nu en in de toekomst ontoereikend is om het bedrag te kunnen voldoen. 29. Cliënt staat thans onder bewind en is bezig met schuldsanering. Bij een veroordeling voor onderhavige feiten is dat niet langer mogelijk en zullen de schulden alleen verder oplopen. Voorts heeft de bewindvoerder aangegeven dat cliënt thans op bijstandsniveau leeft en hij niet verwacht dat dit in de toekomst anders zal zijn gelet op de medische situatie van cliënt en de toch al problematische schulden.” 7. Het hof heeft in de bestreden uitspraak ten aanzien van de draagkracht van de betrokkene het volgende overwogen: “De raadsman heeft verzocht het te ontnemen bedrag te matigen, vanwege de beperkte draagkracht, de leeftijd en de gezondheidsproblemen van de veroordeelde.Het hof ziet geen aanleiding de raadsvrouw in haar standpunt te volgen, omdat op grond van hetgeen over de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde is aangevoerd en overigens omtrent de persoon van de veroordeelde is gebleken, niet aanstonds aannemelijk is geworden dat de veroordeelde in het geheel niet in staat zal zijn aan enige betalingsverplichting te voldoen. Zo blijkt uit de stukken onvoldoende wat de prognoses zijn van de verschillende medische klachten van de veroordeelde. Daarnaast is onvoldoende onderzoek verricht naar eventuele vermogenscomponenten van de veroordeelde, zodat thans geen volledig financieel beeld van de veroordeelde bekend is. Artikel 577b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering biedt evenwel aan de veroordeelde een rechtsgang waarin hij vermindering of kwijtschelding van het door het hof vast te stellen bedrag kan verzoeken. Het hof zal met de draagkracht van de veroordeelde in het kader van de onderhavige vaststelling van de betalingsverplichting dan ook geen rekening houden. Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 19.134,78.” 8. Op grond van art. 36e, vijfde lid, Sr kan het hof het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de betrokkene kan het hof, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de betrokkene niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van een zodanig verzoek kan het hof ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie deze bevoegdheid toepassen. 9. Bij de beoordeling van het middel moet voorts het volgende worden vooropgesteld. De draagkracht van de betrokkene dient in beginsel aan de orde te worden gesteld in de executiefase. De veroordeelde heeft in de executiefase op grond van art. 577b, eerste lid Sv, in verbinding met art. 561, derde lid, Sv de mogelijkheid om het openbaar ministerie te verzoeken om uitstel van betaling te verlenen of betaling in termijnen toe te staan. Voorts heeft de betrokkene in die fase ingevolge art. 557b, tweede lid, Sv de mogelijkheid om de rechter die de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd te verzoeken het daarin vastgestelde bedrag te verminderen of kwijt te schelden. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de betrokkene alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. 10. In het verleden kon van het hof in een ontnemingszaak op grond van art. 359, vijfde lid (oud) Sv, op straffe van nietigheid worden verlangd dat het op een ter zake van een draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer een gemotiveerde beslissing gaf. Deze motiveringsplicht moet thans geacht worden te berusten op art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 11. Uit het voorafgaande volgt dat de wetgever het verdisconteren van de draagkracht van de betrokkene in de door de rechter te bepalen omvang van de betalingsverplichting slechts in uitzonderlijke gevallen heeft willen toestaan. Daarbij gaat het niet primair om een aspect van de rechtspositie van de betrokkene, maar veeleer om een logische afbakening van de competentie tijdens de fase van de oplegging van de maatregel aan de ene kant en tijdens de tenuitvoerlegging daarvan aan de andere kant. De wetgever heeft bovenal uit een oogpunt van proceseconomie willen voorkomen dat de ontnemingsrechter op de omstandigheden vooruitloopt: “Met de voorgestelde wijziging van artikel 36e, vierde lid, is beoogd bij het oordeel over de draagkracht van betrokkene niet op de omstandigheden vooruit te lopen. Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat de betrokkene een eventueel op te leggen bedrag in de toekomst niet zal kunnen betalen, zou de rechter, om later dubbel werk te voorkomen, gebruik kunnen maken van zijn matigingsbevoegdheid. Uit het oogpunt van proceseconomie heeft het in een dergelijk geval geen zin de rechter achteraf nogmaals te laten constateren hetgeen hij vooraf al kon voorzien.” 12. Tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis ligt het niet in de rede van de feitenrechter te verlangen dat deze omstandig motiveert dat het uitzonderingsgeval zich niet voordoet.Die constatering heeft ook gevolgen voor de reikwijdte van de toetsing in cassatie. De feitenrechter komt in dit verband een ruime mate van vrijheid toe, die in cassatie zal moeten worden geëerbiedigd. 13. Het hof heeft de in het voorafgaande weergegeven uitgangspunten niet miskend. Het hof heeft met de hiervoor onder 7 weergegeven overweging in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het standpunt van de verdediging, zoals hiervoor onder 5 en 6 is geciteerd.