ECLI:NL:PHR:2018:689

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) [eiser] (hierna: [eiser]) werkt sinds september 2006 als zelfstandig elektromonteur.

(ii) Door tussenkomst van een tussenpersoon heeft [eiser] per 12 januari 2007 een ‘Arbeidsongeschiktheidsverzekering Combi Individueel’ gesloten met Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Delta Lloyd).

(iii) [eiser] heeft voorafgaand daaraan, op 2 oktober 2006, een gezondheidsverklaring ingevuld, waarvan vraag 3 als volgt luidt:

“Lijdt u of heeft u geleden aan een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)? Let op! U moet ook een rubriek aankruisen als u: - een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd, - opgenomen bent geweest in het ziekenhuis, sanatorium, psychiatrische inrichting of andere verpleeginrichting; - geopereerd bent; - nog medicatie gebruikt of medicatie heeft gebruikt; - nog onder controle staat ”.

Daarnaast staan de volgende rubrieken:

“A ziekten van de hersenen of zenuwen zoals beroerte, toevallen, spierziekten, hoofdpijn, duizeligheid?

B aandoeningen of klachten van psychische aard zoals depressie, overspannenheid, overwerktheid, slapeloosheid, burnout?

C verhoogde bloeddruk, beklemming of pijn op de borst, hartkloppingen, ziekten van hart of bloedvaten?

D verhoogd cholesterol, suikerziekte, jicht, schildklierafwijkingen, stofwisselingsziekten, hormoonafwijkingen?

E aandoeningen van longen of luchtwegen, astma, kortademigheid, hyperventilatie, pleuritis, bronchitis, langdurig hoesten, allergie?

F aandoeningen van slokdarm, maag, darmen, lever, galblaas, alvleesklier?

G aandoeningen van nieren, blaas, urinewegen, geslachtsorganen?

H goed- of kwaadaardige zwelling of tumor, kwaadaardige aandoeningen, bloedziekte, bloedarmoede?

I aandoeningen van spieren, ledematen of gewrichten (waaronder knie, nek, schouders), bekkeninstabiliteit, reuma (acuut of chronisch), (kinder)verlamming, kromme rug, rugklachten, rugpijn, spit, hernia, ischias, RSI?

J huidaandoeningen, spataderen, open been, fistels, trombose, embolie?

K neusaandoeningen, bijholteontsteking, keelaandoening, strottehoofd- of stembandaandoeningen?

L ziekten, aandoeningen en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder) die niet onder bovengenoemde categorieën kunnen worden geplaatst?”

[eiser] heeft categorie I aangekruist. In de bijlage bij vraag 3 (die ingevuld moet worden voor iedere categorie die bij vraag 3 is aangekruist) heeft [eiser] vermeld: “kruisbandoperatie/reconstructie, 9-2001 t/m 1-1-2002, kijkoperatie knie”.

(iv) Op het polisblad is een beperkende clausule opgenomen voor de rechterknie, die luidt: “Voor arbeidsongeschiktheid door of verband houdende met aandoeningen, klachten en/of letsels aan de rechter knie bestaat geen recht op uitkering nadat verzekerde de 55-jarige leeftijd heeft bereikt".

(v) In augustus 2007 heeft [eiser] een schademelding gedaan in verband met klachten aan zijn linkerknie na een val van de trap. Delta Lloyd heeft toen een onderzoek ingesteld waaruit is gebleken dat [eiser] in 2002 en 2005 behandeld was aan zijn linkerknie. In mei 2008 heeft Delta Lloyd aan [eiser] bericht dat zij, als zij van deze eerdere knieklachten op de hoogte was gesteld, ook een beperkende clausule voor de linkerknie zou hebben opgenomen. De verzekeringsovereenkomst is vervolgens aldus aangepast en voortgezet.

(vi) Op 29 juli 2009 heeft [eiser] opnieuw een schademelding gedaan, waarin hij meedeelde dat hij zijn werkzaamheden per 20 juli 2009 voor 100% had gestaakt wegens “zeer ernstige hoofdpijn en zeer ernstige pijn achter de schouderbladen (laag gedeelte)". Bij keuring door Delta Lloyd is hij 100% arbeidsongeschikt verklaard. Delta Lloyd heeft met ingang van 20 juli 2009 uitgekeerd onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering.

(vii) Op 28 september 2009 hebben de medisch adviseur en de acceptant van Delta Lloyd, naar aanleiding van informatie die van de neuroloog van [eiser] was verkregen, aan [eiser] geschreven dat een onderzoek naar verzwijging werd ingesteld. De brief van de medisch adviseur luidt, voor zover hier van belang:

“(...) Uit informatie van de neuroloog komt naar voren dat u in het verleden (...) een arts heeft geraadpleegd in verband met een aandoening genaamd ITP, een afwijking in de linker elleboog en migraine. Daarnaast blijkt dat u geopereerd bent aan uw borstbeen. Hiervan heeft u bij de aanvraag van de verzekering in de gezondheidsverklaring geen melding gemaakt. Ik verzoek u daarom bijgevoegde machtiging in te vullen en te ondertekenen zodat ik informatie kan opvragen bij de huisarts (....). Aan de hand van de gegevens die ik van u en de huisarts ontvang, zal ik beoordelen of u bij de aanvraag en eventuele latere verhogingen de gezondheidswaarborgen onjuist en of onvolledig heeft ingevuld. Indien dit zo blijkt te zijn zal ik Delta Lloyd meedelen of en zo ja welk acceptatieadvies ik bij de aanvraag en of verhoging gegeven zou hebben indien ik destijds wel de juiste gegevens had ontvangen. Aan de hand van dit advies zal Delta Lloyd een voorstel tot heracceptatie doen. Indien dit voorstel tot gevolg heeft dat het risico van de aandoening, waardoor u arbeidsongeschikt bent of bent geweest, wordt uitgesloten, zal dit gevolgen hebben voor de betreffende uitkeringen. Indien dit voorstel een volledige afwijzing van het risico inhoudt zal dit gevolgen hebben voor alle verleende uitkeringen”

(viii) Bij brief van 19 januari 2010 heeft de medisch adviseur van Delta Lloyd aan [eiser] geschreven:

“Inmiddels heb ik aan de hand van uw machtiging informatie verkregen van de huisarts. Uit deze informatie blijkt dat u in het verleden klachten heeft gehad die u niet heeft opgegeven in de gezondheidsverklaring. Aan de hand van deze gegevens kan ik echter niet bepalen wat de ernst was van deze klachten toen u de verzekering aanvroeg en of deze van invloed zouden zijn geweest op het arbeidsongeschiktheidsrisico (...)”.

De medisch adviseur heeft in deze brief aan [eiser] toestemming gevraagd om de patiëntenkaart te mogen opvragen bij de huisarts. [eiser] heeft die toestemming gegeven.

(ix) Bij brief van 9 juli 2010 heeft de medisch adviseur van Delta Lloyd aan [eiser] geschreven dat het onderzoek was afgerond en dat aangetoond was dat [eiser] de gezondheidsverklaring onjuist en/of onvolledig had ingevuld. De medisch adviseur deelde tevens mee dat hij bij de juiste wetenschap zou hebben geadviseerd [eiser] niet te accepteren, omdat “er sprake is van aandoeningen die een verhoogd arbeidsongeschiktheidsrisico met zich meebrengen en bij een zwaar lichamelijk beroep niet door middel van een uitsluiting of verhoging kunnen worden gecompenseerd”.

(x) Bij brief van eveneens 9 juli 2010 heeft Delta Lloyd de verzekering opgezegd wegens verzwijging. Daarbij is aangekondigd dat Delta Lloyd de reeds uitgekeerde bedragen, van totaal € 39.104,09, van [eiser] zou terugvorderen. Na verrekening met de reeds betaalde premie na royementsdatum zou [eiser] dan nog € 37.006,19 aan Delta Lloyd moeten betalen.

(xi) De medische geschiedenis van [eiser] is als volgt. In 1976 heeft hij ITP gehad, in 1977 heeft hij een hand gebroken. In 1984 was er een eenmalig insult en overspannenheid, in 1986 een zenuwomlegging in de linkerarm en in 1995 een nieuwe ingreep aan de linkerarm waarbij een zenuw (de nervus ulnaris) werd vrij gelegd (“re-exploratie neurolyse”). Tussen 1984 en 1993 waren er hoofdpijnklachten. In 1992 is [eiser] geopereerd aan zijn borstbeen.

In 1998, 2000 en 2002 is hij behandeld aan beide knieën.

1.2 [eiser] heeft Delta Lloyd bij exploot van 6 mei 2014 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en in conventie, samengevat, gevorderd Delta Lloyd te veroordelen tot nakoming (met terugwerkende kracht) van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst, te vermeerderen met wettelijke rente en op straffe van verbeurte van een dwangsom, dan wel Delta Lloyd te veroordelen tot terugbetaling van de premie die hij vanaf de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst heeft voldaan, alsmede, in beide gevallen, tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

[eiser] heeft, samengevat, het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Delta Lloyd heeft de verzekering ten onrechte opgezegd. Er is geen sprake van verzwijging en voor zover daarvan wel sprake zou zijn, zouden de verzwegen feiten niet tot een ongunstiger beslissing voor [eiser] hebben geleid. Delta Lloyd moet haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst nakomen, door op basis van 100% arbeidsongeschiktheid uit te keren. Delta Lloyd dient, in het geval de rechtbank mocht oordelen dat Delta Lloyd de verzekeringsovereenkomst terecht heeft opgezegd, de betaalde premie terug te betalen omdat er in het geheel geen risico is gelopen.

1.3 Delta Lloyd heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in conventie. In reconventie heeft Delta Lloyd, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat de met [eiser] gesloten verzekeringsovereenkomst per 9 juli 2010 is beëindigd en dat de reeds betaalde uitkeringen onverschuldigd zijn betaald alsmede veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van de reeds betaalde uitkeringen en veroordeling in de proceskosten. Delta Lloyd heeft hieraan ten grondslag gelegd dat zij onverschuldigd uitkeringen aan [eiser] heeft gedaan omdat de verzekeringsovereenkomst op een later moment terecht is beëindigd.

Voor het geval in conventie wordt vastgesteld dat de verzekeringsovereenkomst niet terecht is beëindigd, vordert zij te bepalen dat [eiser] slechts aanspraak maakt op een uitkering indien en voor zover deze niet valt onder een uitsluiting die in de polis zou zijn opgenomen bij kennis van de ware stand van zaken en mits komt vast te dat [eiser] arbeidsongeschikt is in de zin van de polis.

1.4 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 januari 2015 [eiser] opgedragen te bewijzen dat, zoals door hem gesteld, alleen de voorafgaande vijf jaren relevant waren bij het invullen van vraag 3 van de gezondheidsverklaring.

De rechtbank heeft in dat tussenvonnis voorts overwogen dat indien [eiser] niet in het bewijs slaagt, vast staat dat hij ten onrechte alleen zijn knieklachten heeft vermeld en de rest van zijn medische geschiedenis achterwege heeft gelaten. De vraag wat er gebeurd zou zijn als Delta Lloyd wel de volledige informatie had gekregen moet naar het oordeel van de rechtbank worden beantwoord naar de maatstaf wat een redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan en niet, zoals Delta Lloyd heeft betoogd, aan de hand van haar eigen acceptatiebeleid nu is gesteld noch gebleken dat Delta Lloyd voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst aan [eiser] duidelijk heeft gemaakt dat zij een acceptatiebeleid voert dat afwijkt van dat van de gemiddelde verzekeraar, zodat [eiser] daarmee ook geen rekening heeft hoeven houden en Delta Lloyd daarop dan ook geen beroep kan doen (rov. 4.5).

De bewijslast van de stelling dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering niet, althans op andere condities, zou hebben gesloten rust op Delta Lloyd, aldus de rechtbank. De rechtbank is van oordeel dat Delta Lloyd, met het overleggen van e-mails van de leden van de intercollegiale toetsingscommissie van haar medisch adviseur voorafgaand aan de comparitie van partijen, een begin van bewijs heeft geleverd, maar dat over die e-mails nog geen volwaardig debat heeft plaatsgevonden (rov. 4.7).

1.5 Na de getuigenverhoren (van [eiser] zelf en zijn partner) heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 21 oktober 2015 geoordeeld dat [eiser] het gevraagde bewijs niet heeft geleverd, zodat vast staat dat [eiser] ten onrechte alleen zijn knieklachten heeft vermeld en de rest van zijn medische geschiedenis achterwege heeft gelaten.

Daarom moet beoordeeld worden wat Delta Lloyd als redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan als zij de volledige informatie had gekregen. De rechtbank heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld om bij akte op de door Delta Lloyd overgelegde e-mails te reageren. [eiser] heeft vervolgens een akte genomen, met daarbij een reactie van de door hem ingeschakelde deskundige [betrokkene 1], arts-medisch adviseur bij Triage Medisch Adviesbureau. Delta Lloyd heeft daarop bij antwoordakte gereageerd.

1.6 In haar eindvonnis van 24 februari 2016 heeft de rechtbank overwogen dat de opinie van [betrokkene 1] onvoldoende stelt tegenover de door Delta Lloyd in het geding gebrachte e-mails en dat [eiser] het uitvoerig onderbouwde standpunt van Delta Lloyd onvoldoende heeft betwist (rov. 2.6). De rechtbank oordeelt daarom dat Delta Lloyd de verzekering niet zou zijn aangegaan als zij van de juiste informatie over de medische geschiedenis van [eiser] zou zijn voorzien en dat Delta Lloyd de verzekering derhalve terecht heeft opgezegd (rov. 2.7). De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] in conventie afgewezen en in reconventie de vorderingen van Delta Lloyd toegewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten van zowel conventie als reconventie.

1.7 [eiser] is van de genoemde tussenvonnissen en het eindvonnis van de rechtbank bij dagvaarding van 12 mei 2016 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft geconcludeerd dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen in conventie zal toewijzen en die in reconventie zal afwijzen. De grieven bestreden, kort gezegd, het oordeel dat Delta Lloyd de verzekering niet zou zijn aangegaan als zij van de juiste informatie over de medische geschiedenis van [eiser] zou zijn voorzien.

Delta Lloyd heeft verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen het tussenvonnis van 14 januari 2015, dat [eiser] heeft bestreden.

1.8.1 Bij arrest van 4 april 2017 heeft het hof het eindvonnis waarvan beroep bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding.

1.8.2 Het hof heeft, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, aanleiding gezien om eerst de door Delta Lloyd in eerste aanleg aangevoerde en door de rechtbank verworpen stelling te bespreken dat verzekeraars zich bij de acceptatie mogen laten leiden door eigen opvattingen omtrent de wijze van het te verzekeren aangeboden risico en de inschatting van de kans dat een te verzekeren onzeker voorval zich zal verwezenlijken (rov. 3.5). Het hof heeft ten aanzien van deze stelling als volgt geoordeeld:

“3.6 In artikel 7:930 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is geregeld welke gevolgen de verzekeraar aan het recht op uitkering kan verbinden, indien, zoals in onderhavige zaak als vaststaand geldt, de verzekerde de precontractuele mededelingsplicht (artikel 7:928 lid 1 BW) heeft geschonden. Voor dit hoger beroep is het bepaalde in artikel 7:930 lid 1 en 4 BW van belang. Daarin is geregeld dat de verzekeraar geen uitkering is verschuldigd, indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten.

Bovendien kan de verzekeraar die ontdekt dat die mededelingsplicht is geschonden op grond van artikel 7:929 lid 2 BW de overeenkomst binnen twee maanden na ontdekking opzeggen, indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten.

Anders dan de rechtbank heeft overwogen, volgt uit de wetsgeschiedenis bij deze artikelen niet dat bij de toepassing van dit criterium slechts bepalend is of ‘een redelijk handelend verzekeraar’ bij kennis van de ware stand van zaken een verzekering zou hebben gesloten en niet wat de verzekeraar aan de hand van zijn individuele acceptatiebeleid had gedaan. Vóór de invoering van titel 7.17 BW heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat het criterium van de ‘redelijk handelend verzekeraar’ zoals door de Hoge Raad onder het oude recht in het Hotel Wilhelmina-arrest van 19 mei 1978 (ECLI:NL:HR:1978:AC6258) geïntroduceerd, ook het uitgangspunt is voor de regeling ex artikel 7:928-931 BW. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het beroep van de verzekeraar op (het toen geldende) artikel 251 Wetboek van Koophandel slechts kan slagen indien hij, als redelijk handelend verzekeraar, ware hij bekend geweest met de verkeerdheid van de opgave de overeenkomst, niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan. Uit dit arrest kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat deze beoordeling in algemene zin geheel of gedeeltelijk moet worden geabstraheerd van de concrete acceptatiecriteria van de betreffende verzekeraar (daar ging het betreffende geschil ook niet over), maar wel dat bij de beoordeling van het optreden van een verzekeraar betekenis dient te worden toegekend aan hetgeen van een ‘redelijk handelend verzekeraar’ mag worden verwacht. Niet is gebleken dat de wetgever van het voorgaande is afgeweken bij de invoering van de artikelen 7:929 lid 2 en 7:930 lid 4 BW.”

1.8.3 Vervolgens heeft het hof het standpunt van Delta Lloyd met betrekking tot het geval van [eiser] weergegeven en hetgeen zij ter onderbouwing daarvan heeft aangevoerd:

“3.7 Delta Lloyd stelt dat zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekeringsovereenkomst met [eiser] zou hebben gesloten. Volgens Delta Lloyd heeft [eiser] aandoeningen (gehad) die een verhoogd arbeidsongeschiktheidsrisico niet zich brengen en die bij een zwaar lichamelijk beroep niet door middel van uitsluiting of verhoging (van de premie en/of het eigen risico) kunnen worden gecompenseerd. In dergelijke gevallen is het beleid om geen verzekeringspolis aan te bieden. De beoordeling die in dit geval (achteraf) heeft plaatsgevonden door de medisch adviseur is dezelfde als de beoordeling die de medisch adviseur had moeten maken voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, indien [eiser] de aan hem voorgelegde gezondheidsverklaring volledig en naar waarheid had ingevuld (zie r.o. 2.9), aldus Delta Lloyd.

3.8 Ter verdere onderbouwing van haar standpunt heeft Delta Lloyd aangevoerd dal de Handleiding Medische Acceptatie bij arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen van de Geneeskundig Adviseurs Verzekeringszaken (hierna: de Handleiding), naast andere bronnen, als richtlijn kan dienen bij de acceptatie van een arbeidsongeschiktheidsrisico. De Handleiding bevat evenwel slechts richtlijnen voor de meest voorkomende aandoeningen. In het geval van [eiser] betekent dat in de Handleiding alleen richtlijnen zijn te vinden met betrekking tot zijn knieproblemen. Die problemen geven (in elk geval) aanleiding om een uitsluitingsclausule op te nemen - zoals ook is geschied - maar de Handleiding biedt tevens de mogelijkheid om het risico reeds op grond van die problemen geheel af te wijzen. Voor de overige klachten van [eiser] waarin de Handleiding niet voorziet - naast de knieproblemen concentreert het hoger beroep zich op de problematiek van de nervus ulnaris en het neurologisch/psychiatrisch ziektebeeld van [eiser] - dient de medisch adviseur af te gaan op zijn eigen kennis en ervaring. Over die klachten, bezien in het licht van de gehele medische geschiedenis van [eiser], heeft de medisch adviseur van Delta Lloyd geoordeeld dat de veelheid van en variatie in klachten en de onverklaarbaarheid van een deel daarvan (neurologisch/psychiatrische klachten), in combinatie met het beroep van [eiser], aan acceptatie in de weg staan. Het arbeidsongeschiktheidsrisico is niet te beoordelen en is daarmee onverzekerbaar. Ook dit is in overeenstemming met de Handleiding, waarin op diverse plaatsen wordt gerefereerd aan het beroep van betrokkene, een combinatie van klachten, de duur van de klachten, recidieven, de verklaarbaarheid van de klachten en een discrepantie tussen de duur de klachten en/of de duur van de arbeidsongeschiktheid en de bevindingen bij onderzoek als factoren die een rol spelen bij de bepaling van het risico op arbeidsongeschiktheid en daarmee bij de acceptatiebeslissing, aldus Delta Lloyd.”

1.8.4 Over het standpunt van Delta Lloyd en het door [eiser] gevoerde verweer heeft het hof als volgt geoordeeld:

“3.9 [eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat hij door een redelijk handelend verzekeraar als verzekerde zou zijn geaccepteerd, onder meer door het overleggen van deskundigenrapporten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], maar dat laat onverlet dat het Delta Lloyd in beginsel vrij staat om bij een verzekering als de onderhavige het door haar gestelde beleid te volgen (zie r.o. 3.6). Dat acceptatiebeleid is, voor zover mogelijk, terug te voeren op de richtlijnen zoals opgenomen in de Handleiding en is voor het overige door Delta Lloyd nader toegelicht en onderbouwd. Daarnaast geldt dat [eiser] uit de aan hem voorgelegde gezondheidsverklaring en toelichting daarop, had behoren te begrijpen dat de gevraagde informatie van belang was voor de beoordeling van het te verzekeren risico en daarmee voor de vraag of Delta Lloyd al dan niet bereid was om dit risico te verzekeren. Naar het oordeel van het hof heeft Delta Lloyd haar acceptatiebeleid derhalve voldoende aangetoond. Daarbij komt dat [eiser] niet heeft betwist dat Delta Lloyd na kennisneming van zijn volledige medische dossier dezelfde beoordeling heeft laten doen, die zij zou hebben laten doen indien [eiser] vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst zijn medische geschiedenis aan Delta Lloyd had medegedeeld. Gelet op een en ander, heeft [eiser] de stelling van Delta Lloyd dat zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, onvoldoende gemotiveerd betwist.

Het bewijsaanbod van [eiser] zal als niet ter zake dienend worden gepasseerd, nu hij geen stellingen te bewijzen heeft aangeboden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Bij de beantwoording van de vraag of Delta Lloyd als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekeringsovereenkomst zou hebben gesloten, is blijkens het voorgaande in dit geval niet maatgevend wat ‘een redelijk handelend verzekeraar’ of een individuele concurrent (Aegon) bereid zou zijn te accepteren.

3.10 Het voorgaande brengt mee dat de door [eiser] aangevoerde grieven onbesproken kunnen blijven, omdat het welslagen daarvan niet tot een ander dictum kan leiden.”

1.9 [eiser] heeft tijdig, bij procesinleiding ingediend op 20 juni 2017, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 4 april 2017. Delta Lloyd heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt in de kern dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het handelen van Delta Lloyd niet (primair) te toetsen aan dat van de ‘redelijk handelend verzekeraar’. Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof in rov.

3.9 dat [eiser] had behoren te begrijpen dat de gevraagde informatie van belang was voor de beoordeling van het te verzekeren risico en voor de vraag of Delta Lloyd al dan niet bereid was om dit risico te verzekeren.

2.2 Vast staat dat [eiser] voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, door in de door hem op 2 oktober 2006 ingevulde gezondheidsverklaring alleen zijn knieklachten te vermelden en de rest van zijn medische geschiedenis achterwege te laten, onvolledige informatie heeft verstrekt aan Delta Lloyd over zijn gezondheidssituatie. Het gaat uitsluitend om de vraag volgens welke maatstaf moet worden bepaald wat Delta Lloyd zou hebben gedaan als zij de volledige informatie had gekregen. Ik schets eerst het relevante juridische kader en bespreek daarna de klachten.

Juridisch kader

(i) Omvang van de mededelingsplicht en gevolgen van schending ervan

2.3 De mededelingsplicht van de verzekeringnemer is geregeld in art. 7:928 BW, de gevolgen van schending van deze plicht (‘verzwijging’) in art. 7:929-930 BW. De regeling is voor de verzekeraar exclusief, nu hij zich niet kan beroepen op de vernietigingsgronden van art. 3:44 lid 3 en art. 6:228 BW, bedrog respectievelijk dwaling (art. 7:931 BW).

2.4 Voor zover thans van belang bepalen de leden 1 en 4 van art. 7:928:

“1. De verzekeringnemer is verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen.

(…)

4. De mededelingsplicht betreft niet feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen, en evenmin feiten, die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. (…).”

2.5 De omvang van de mededelingsplicht wordt beperkt door de volgende in de leden 1 en 4 besloten liggende vereisten:

(i) het kennisvereiste: de mededelingsplicht ziet slechts op feiten die verzekeringnemer kent of behoort te kennen. Bij de beantwoording van de vraag welke feiten een verzekeringnemer behoort te kennen moet worden uitgegaan van een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer en moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen.

(ii) het kenbaarheidsvereiste: de mededelingsplicht ziet slechts op feiten waarvan de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen dat deze relevant zijn of kunnen zijn voor de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten. Voor hetgeen de verzekeringnemer behoort te begrijpen geldt dezelfde maatstaf als onder (i).

(iii) het verschoonbaarheidsvereiste: de mededelingsplicht heeft geen betrekking op feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen, met dien verstande dat de verzekeringnemer (of de derde als bedoeld in lid 2 of lid 3) zich daar niet op kan beroepen indien een daarop gerichte vraag onjuist of onvolledig is beantwoord (tweede zin van lid 4).

(iv) het relevantievereiste: de mededelingsplicht betreft niet feiten die niet voor een tot de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid.

2.6 Indien de verzekering is gesloten op de grondslag een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, dan bepaalt de vragenlijst – naast voorgenoemde vier vereisten – de omvang van de mededelingsplicht. In dat geval kan de verzekeraar, op grond van art. 7:928 lid 6 BW, zich er niet op beroepen dat (i) vragen niet zijn beantwoord, (ii) feiten waarnaar niet was gevraagd niet zijn meegedeeld en (iii) een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden.

Bij gebruik van een vragenlijst geldt dus in beginsel geen spontane mededelingsplicht en kan de verzekeringnemer zich beperken tot (correcte en volledige) beantwoording van de aan hem voorgelegde vragen.

Daarbij geldt als uitgangspunt dat de verzekeringnemer moet begrijpen dat feiten waarnaar gevraagd wordt voor de verzekeraar van belang (kunnen) zijn bij zijn beslissing over het aangaan van de verzekering, zodat in beginsel is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. Dit laat onverlet dat er ook bij het hanteren van een vragenlijst discussie mogelijk is over de relevantie van de gevraagde, maar verzwegen feiten. De verzekeringnemer mag namelijk een door de verzekeraar voorgelegde vraag opvatten overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden (in de context van het gehele vragenformulier) redelijkerwijs mag toekennen. Aldus bestaat er wel enige ruimte voor een eigen beoordeling van de relevantie van de feiten door de verzekeringnemer.

2.7 De verzekeraar die ontdekt dat aan de in art. 7:928 BW omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, kan de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen (art. 7:929 lid 1 BW).

2.8 Binnen deze twee maanden kan de verzekeraar de overeenkomst met dadelijke ingang opzeggen bij (i) bij opzet van de verzekeringnemer om de verzekeraar te misleiden of (ii) indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten (art. 7:929 lid 2 BW).

2.9 Art. 7:930 BW ziet op de gevolgen voor het recht op uitkering bij verwezenlijking van het verzekerde risico. Er zijn drie scenario’s:

(i) De uitkering geschiedt onverkort indien de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico zoals dit zich heeft verwezenlijkt (art. 7:930 lid 2 BW; causaliteitsbeginsel).

(ii) Wanneer de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken een hogere premie zou hebben bedongen, de verzekering tot een lager bedrag zou hebben gesloten of andere voorwaarden zou hebben gesteld, wordt de uitkering verminderd naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen dan wel is de verzekeraar slechts een uitkering verschuldigd met inachtneming van de ongunstigere voorwaarden (art. 7:930 lid 3 BW; proportionaliteitsbeginsel en ‘differences in conditions’).

(iii) Er is in het geheel geen uitkering verschuldigd bij opzet tot misleiding (art. 7:930 lid 5 BW) of indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten (art. 7:930 lid 4 BW; ‘altijd-niets-beginsel’). Indien er al uitkeringen zijn gedaan, kunnen deze als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd.

2.10 De bij 2.5 genoemde vereisten zijn reeds onder het tot 1 januari 2006 geldende recht (art. 251 Wetboek van Koophandel) tot ontwikkeling gekomen. Het huidige recht kent met name andere rechtsgevolgen bij verzwijging dan het voorheen geldende recht. Art. 251 (oud) WvK voorzag namelijk in vernietigbaarheid van de overeenkomst door de verzekeraar met als gevolg verval van het recht op uitkering.

2.11 Zowel onder art. 251 (oud) WvK als naar huidig recht (art. 7:928 leden 1 en 4 BW) heeft schending van de mededelingsplicht uitsluitend rechtsgevolgen indien de achteraf gebleken, niet of onjuist medegedeelde feiten voor de verzekeraar relevant waren met het oog op de gesloten verzekeringsovereenkomst.

Om te bepalen of is voldaan aan het relevantievereiste moet worden beoordeeld welke beslissing de verzekeraar zou hebben genomen indien hij bekend zou zijn geweest met de ware stand van zaken: zou hij de verzekering niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden of voor dezelfde premie hebben gesloten? Naar huidig recht moet, als niet ter discussie staat dat de verzekering wel zou zijn gesloten, voor de toepassing van art. 7:930 tevens worden bepaald op welke voorwaarden of tegen welke premie de verzekering zou zijn gesloten.

2.12 In de onderhavige zaak stelt Delta Lloyd dat zij de verzekering niet zou hebben gesloten. In cassatie speelt de vraag volgens welke maatstaf moet worden bepaald welke hypothetische acceptatiebeslissing de verzekeraar zou hebben genomen.

(ii) De hypothetische beslissing van de verzekeraar in het tot 2006 geldende recht

2.13 De mededelingsplicht vindt zijn grondslag in de precontractuele redelijkheid en billijkheid. De verzekeraar heeft er belang bij om vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst door de aspirant-verzekeringnemer te worden geïnformeerd over het te verzekeren risico, zodat hij een weloverwogen beslissing kan nemen met betrekking tot het wel of niet aangaan van de verzekeringsovereenkomst, het wel of niet bedingen van specifieke voorwaarden en het bepalen van de hoogte van de verzekerde som en de premie.

2.14 Vóór het Hotel Wilhelmina-arrest uit 1978 was heersende leer dat moest worden getoetst aan ‘de gangbare opvatting in kringen van verzekeraars’, tenzij de verzekeringnemer de afwijkende opvatting van de betrokken verzekeraar kent. In zoverre was reeds aanvaard dat het beroep op art. 251 (oud) WvK in beginsel op objectieve gronden moest worden gebaseerd.

Hieraan ligt ten grondslag dat verzekeringnemer dient te (kunnen) weten welke informatie relevant kan zijn voor de acceptatiebeslissing van de verzekeraar. Daartoe dient de toets aan de gangbare opvattingen (onbekendheid waarmee voor risico van de verzekeringnemer komt). De verzekeringnemer hoeft bij het verstrekken van informatie aan de verzekeraar geen rekening te houden met eventuele, van de gangbare opvattingen afwijkende, individuele opvattingen van de verzekeraar; daarmee moet hij echter wel rekening houden indien de verzekeraar hem van deze individuele opvattingen op de hoogte heeft gesteld.

2.15 In zijn conclusie voor het Hotel Wilhelmina-arrest schrijft A-G Ten Kate dat art. 251 (oud) WvK een “buitengewoon scherp wapen” is, dat ook kan worden gehanteerd bij goede trouw van de verzekeringnemer en een aanvankelijk aanwezig lijkende dekking teniet doet, zelfs na het intreden van het verzekerde evenement en derhalve op een ogenblik dat voor de verzekerde geen herstel door dekking elders of aanvaarding van andere voorwaarden mogelijk is. Aangezien partijen reeds tot elkaar in een rechtsverhouding zijn getreden, geldt er volgens Ten Kate niet meer zo’n vrije beoordeling als ten tijde van het aanbod van het risico het geval was en moet aldus voor de honorering van een beroep op art. 251 WvK worden geabstraheerd van de bedrijfspolitiek van de betrokken verzekeraar.

2.16.1 In het Hotel Wilhelmina-arrest introduceert de Hoge Raad de ‘redelijk handelend verzekeraar(ster)’ als maatstaf voor de beoordeling van een beroep op het art. 251 (oud) WvK:

“Het beroep van de Goudse op art. 251 kan immers slechts slagen, indien zij als redelijk handelend verzekeraarster, ware zij bekend geweest met de verkeerdheid van de opgave – t.w. het niet opgeven van de voormelde opzegging van General Accident en de reden van die opzegging – de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan”.

2.16.2 Deze overweging is nadien teruggekomen in het arrest Fatum/Susanna over art. 320 WvK-NA (art. 251 WvK):

“Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld dat een beroep van een verzekeraar op de in art. 320 vervatte grond voor vernietiging van een verzekeringsovereenkomst slechts kan slagen indien hij als redelijk handelend verzekeraar, ware hij bekend geweest met de verkeerdheid van de opgave, de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan (HR 19 mei 1978, nr 11 194, NJ 1978, 607).”

2.16.3 In een arrest uit 2006 refereert de Hoge Raad aan de maatstaf of ‘een redelijk handelend verzekeraar’ de verzekering niet, dan wel niet op dezelfde condities, zou hebben aanvaard.

2.17.1 Met het Hotel Wilhelmina-arrest verschoof de maatstaf om te beoordelen wat de verzekeraar zou hebben gedaan indien hij van de juiste stand van zaken op de hoogte was geweest, van een objectiverende feitelijke maatstaf (‘de gangbare opvattingen’) naar een objectiverende normatieve maatstaf (‘de redelijk handelend verzekeraar’). Hoewel de gangbare opvattingen veelal een indicatie zullen zijn van hetgeen redelijk wordt bevonden, is deze laatste maatstaf ruimer, omdat zij de mogelijkheid biedt om eventueel in de praktijk ontstane onredelijke opvattingen omtrent relevantie te corrigeren. Voorts kan de rechter in bepaalde gevallen zonder een (deskundigen)onderzoek te laten verrichten naar de gangbare opvattingen, beoordelen wat een redelijk handelend verzekeraar zou doen.

2.17.2 Ook na introductie van de maatstaf van ‘de redelijke handelend verzekeraar’ blijft er ruimte voor het individuele acceptatiebeleid van de verzekeraar, voor zover dit afwijkt van hetgeen redelijk is, indien de verzekeringnemer de afwijkende opvatting van de betrokken verzekeraar kent.

(iii) De hypothetische beslissing van de verzekeraar in het huidige recht

2.18 De tekst van de huidige wet wijst niet op toepassing van een in beginsel objectieve maatstaf om de hypothetische beslissing van de verzekeraar te bepalen. Art. 7:928 lid 1 BW spreekt over feiten waarvan de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Daarmee lijkt op het eerste gezicht het individuele acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar beslissend te zijn en niet de maatstaf van de redelijk handelend verzekeraar.

2.19 In de eerste druk van Asser/Clausing-Wansink (1998) is opgemerkt, dat art. 7:928 BW op het eerste gezicht duidt op een toetsing aan het individuele acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar. Echter wordt voorgesteld om via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid alsnog te komen tot het acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar:

“Het ligt evenwel in de rede ook voor het komend recht aan te nemen dat voor het in aanmerking nemen van sterk persoonlijke, van het gangbare afwijkende opvattingen van een individuele verzekeraar alleen ruimte zal zijn indien de verzekeraar deze opvatting in zijn marketinginformatie omtrent de in het geding zijnde polis kenbaar heeft gemaakt. De redelijkheid en billijkheid ex art. 6:2 BW brengen mede dat een verzekeraar die zulks nalaat en in de vragenlijst het risico schept van een verkeerde of onvolledige opgave te goeder trouw, zich bij een beroep op verzwijging alsnog dient te conformeren aan het acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar.”

2.20 Bij de totstandkoming van het nieuwe verzekeringsrecht in de Eerste Kamer heeft de minister in antwoord op vragen of in art. 7:928 lid 1 BW en onder andere art. 7:930 lid 4 BW sprake is van de individuele verzekeraar of van de redelijk handelend verzekeraar, geantwoord:

“Het arrest Hotel Wilhelmina is niet met zoveel woorden in het nieuwe recht neergelegd. In art.

7:928 lid 1 wordt immers gesproken over feiten waarvan de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen.

Indien evenwel een verzekeraar een acceptatiebeleid hanteert dat afwijkt van dat van een redelijk handelende verzekeraar, dan is dit bij toepassing van artikel 7.17.1.4 lid 1 [art. 7:928 lid 1 BW; A-G] alleen van betekenis indien de verzekeringnemer zulks wist of behoorde te begrijpen. Is dit laatste niet het geval dan zal ingevolge 7.17.1.4 lid 1 [art. 7:928 lid 1 BW; A-G] buiten de mededelingsplicht vallen hetgeen een verzekeraar, anders dan andere verzekeraars, relevant acht. Langs deze weg wordt een zelfde resultaat bereikt als met het door deze leden genoemde arrest. Zie ook Asser/Clausing-Wansink, 5-VI, nr. 104. Wordt aldus een beperking bereikt voor de omvang van de mededelingsplicht, dan werkt dit ook door in art. 7.17.1.6 lid 4 [art. 7:930 lid 4 BW; A-G], in die zin dat de verzekeraar voor aldus buiten de mededelingsplicht vallende feiten zich ook niet aan uitkering kan onttrekken door te stellen dat hij bij kennis daarvan in het geheel geen verzekering zou hebben gesloten.”

Volgens de geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis verloopt de constructie dus niet via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals was voorgesteld door Asser/Clausing-Wansink.

2.21 In het licht van dit antwoord is de heersende mening in de literatuur dat onder het huidige recht, net als voorheen, het criterium van de ‘redelijk handelend verzekeraar’ geldt, tenzij de verzekeringnemer de afwijkende opvatting van de betrokken verzekeraar kent.

2.22.1 Aan het voorgaande doet niet af dat er enige interpretatieverschillen bestaan over de exacte betekenis van de bij 2.20 geciteerde passage, omdat daarin het individuele acceptatiebeleid van de verzekeraar wordt afgezet tegen zowel dat van ‘een redelijk handelende verzekeraar’ als dat van ‘andere verzekeraars’.

2.22.2 Wery en Mendel leiden uit het antwoord van de minister af dat “het vereiste van kenbaarheid voor de verzekeringnemer (…) verhindert dat de verzekeraar het relevantievereiste mede invult met zijn eigen specifieke, afwijkende en voor de verzekeringnemer niet kenbare criteria”.

2.22.3 Hendrikse en Rinkes zijn van mening dat waar de minister spreekt van een ‘redelijk handelend verzekeraar’ er sprake is een verschrijving. Zij stellen dat er een ‘gemiddeld verzekeraar’ had moeten staan, nu uit het vervolg van het geciteerde antwoord van de minister blijkt dat het gaat om een vergelijking met hetgeen in de verzekeringsbranche gebruikelijk is. Hendrikse en Rinkes interpreteren de passage uit de wetsgeschiedenis aldus dat een individuele verzekeraar die in de precontractuele fase een acceptatiebeleid hanteert dat afwijkt van hetgeen in de verzekeringsbranche gangbaar is, de ‘gemiddelde verzekeraar’, toch als ‘redelijk handelend verzekeraar’ wordt aangemerkt als dit afwijkende acceptatiebeleid voor de aspirant-verzekeringnemer duidelijk moet zijn geweest voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst.

2.22.4 Martius leidt uit het antwoord van de minister af dat het Hotel Wilhelmina-arrest door art. 7:928 BW/7.17.1.4 lid 1 is ingehaald en onder het nieuwe verzekeringsrecht geen rechtstreekse werking meer heeft. De omvang van de mededelingsplicht van de aspirant-verzekerde is in principe afhankelijk van hetgeen hij omtrent het acceptatiebeleid van de verzekeraar weet of behoort te begrijpen, waarbij als maatstaf voor wetenschap het acceptatiebeleid van een ‘gemiddelde verzekeraar’ is aangelegd. In het geval dat de verzekeraar een acceptatiebeleid hanteert dat afwijkt van hetgeen in de markt gebruikelijk is dan heeft dit voor de omvang van de mededelingsplicht van de aspirant-verzekerde slechts gevolgen indien deze dit wist of behoorde te begrijpen. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn als de afwijkende acceptatiecriteria aan de aspirant-verzekerde expliciet zijn gecommuniceerd. Ingeval aldus een beperking wordt bereikt voor de omvang van de mededelingsplicht, dan werkt dit ook door in art. 7:930 lid 4 BW.

2.22.5 Volgens Engel wekt het antwoord van de minister enige verwarring. In de eerste plaats, omdat de minister enerzijds verwijst naar het Hotel Wilhelmina-arrest en het criterium van de redelijk handelend verzekeraar en anderzijds spreekt van “anders dan andere verzekeraars”. In de tweede plaats, omdat de passage “indien de verzekeringnemer dit wist of behoorde te begrijpen” niet duidelijk maakt wat de situatie is indien de verzekeraar naar een bepaald feit heeft gevraagd: komt het dan toch aan op het acceptatiebeleid van de redelijk handelde verzekeraar of op het beleid van de individuele verzekeraar?

Engel concludeert dat indien de verzekeraar een beroep doet op art. 7:929 lid 2 en/of 7:930 lid 4 BW het aankomt op de vraag of de redelijk handelend verzekeraar de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Daarbij komt veel betekenis toe aan de gangbare opvatting in verzekeringskringen over de relevantie van het niet of onjuist medegedeelde feit. Het stellen van een vraag naar een bepaald feit (bijvoorbeeld het strafrechtelijke verleden) maakt dat feit niet noodzakelijk relevant voor de betrokken verzekeraar. Met het stellen van een vraag alleen, maakt de verzekeraar niet duidelijk welke acceptatienormen hij hanteert, hetgeen in het kader van art. 7:929 lid 2 en 7:930 lid 4 BW juist van belang is. De verzekeringnemer komt geen beroep toe op het criterium van de redelijk handelende verzekeraar indien de betrokken verzekeraar in de precontractuele fase heeft duidelijk gemaakt, of het de verzekeringnemer duidelijk moest zijn, dat de betrokken verzekeraar anders dan andere verzekeraars waarde hecht aan mededeling van bepaalde feiten.

2.23.1 Opmerking verdient dat Dommering-van Rongen en Tolman in publicaties uit 2005 – waarin niet wordt verwezen naar de in 2.20 bedoelde opmerking van de minister omdat deze vermoedelijk van latere datum is − uitgaan van het acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar bij beoordeling op grond van art. 7:928-930 BW.

2.23.2 Dommering-van Rongen concludeerde op basis van de tekst van art. 7:928 BW dat het gaat om het individuele acceptatiebeleid van de verzekeraar − en niet om de maatstaf van de redelijk handelend verzekeraar − en dat de verzekeringnemer daar alleen de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid tegenover kan zetten. Zij schreef voorts dat een verzekeraar die van de branche afwijkende acceptatienormen hanteert, dit aan de verzekeringnemer voldoende duidelijk moet maken, bij gebreke waarvan hij op grond van de redelijkheid en billijkheid bij een beroep op verzwijging zich aan het acceptatiebeleid van een redelijk handelende verzekeraar moet conformeren. Ik denk dat deze benadering overeenstemt met die van Asser/Clausing-Wansink, zoals genoemd bij 2.19.

2.23.3 Tolman neemt principieel een ander standpunt in. Hij acht het juister dat de ‘gereconstrueerde acceptatiebeslissing’ wordt gebaseerd op het acceptatiebeleid van de verzekeraar en niet op dat van een redelijk handelend verzekeraar, omdat het iedere verzekeraar in beginsel vrij staat om een eigen acceptatiebeleid te voeren en er geen enkele reden is waarom een verzekeraar achteraf een ruimer acceptatiebeleid opgedrongen zou moeten krijgen dat is gebaseerd op een redelijk handelend gemiddelde.

De verzekeraar moet zijn acceptatiebeleid wel aantonen en, waar hij dit niet (reconstrueren) kan, kan worden teruggevallen op de maatstaf van een redelijk handelend verzekeraar.

Voorts gelden bepaalde beperkingen die in het algemeen op grond van de wet of in de branche geldende codes aan de acceptatievrijheid worden gesteld.

Tolman stelt niet de eis dat het individuele acceptatiebeleid aan de verzekeringnemer kenbaar moet zijn gemaakt, al acht hij het mogelijk dat daarover wellicht anders moet worden geoordeeld voor zover het gaat om aspecten van het acceptatiebeleid die niets van doen hebben met individuele risicokenmerken.

2.24 Volgens uitspraken van de geschillencommissie en de commissie van beroep van het Kifid geldt, op grond van de wetgeschiedenis, zowel bij de vraag of de verzwegen feiten voor de verzekeraar relevant zijn voor de acceptatiebeslissing als de vraag of de verzekeraar, indien hij tijdig op de hoogte was gesteld van de juiste stand van zaken, de verzekering niet of niet onder dezelfde condities zou zijn aangegaan, als uitgangspunt een toetsing aan het acceptatiebeleid van ‘een redelijk handelend verzekeraar’. Dit brengt mee dat indien het acceptatiebeleid van een individuele verzekeraar niet voldoet aan deze maatstaf, de betreffende verzekeraar zich niet aan de uitkering kan onttrekken tenzij hij zijn afwijkende acceptatiebeleid voor het sluiten van de verzekering aan de verzekeringnemer kenbaar heeft gemaakt.

2.25 Sinds de invoering van Titel 7.17 BW in 2006 heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen met betrekking tot de regeling van art. 7:928-930 BW. Deze arresten hebben betrekking op respectievelijk opzet tot misleiding (art. 7:930 lid 5 BW) en de mededelingsplicht in de periode tussen het invullen van het vragenformulier en de acceptatie van de verzekering (de ‘tussenperiode’). Deze arresten bieden geen directe aanknopingspunten voor beantwoording van de vraag die thans voorligt.

2.26 De rechtspraak van de rechtbanken en de hoven biedt een gevarieerd beeld. In verschillende varianten wordt tot uitdrukking gebracht dat het acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar maatgevend is.

De rechter beveelt bijvoorbeeld een deskundigenonderzoek teneinde een antwoord te krijgen op de vraag of een redelijk handelend verzekeraar de verzekeringsovereenkomst niet zou hebben gesloten of kent betekenis toe aan door de verzekeraar in het geding gebrachte acceptatiestandpunten van (medisch adviseurs van) andere verzekeraars. Ook wordt in de lagere rechtspraak wel aangenomen, bij verzwijging van medische informatie, dat de Handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen, opgesteld door de vereniging van geneeskundige adviseurs in verzekeringszaken, binnen de verzekeringsbranche richtinggevend is. Van Tiggele-van der Velde heeft voorts in 2015 gesignaleerd dat de rechter onder het huidige recht in meer gevallen ervoor kiest om de vraag wat de redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken gedaan zou hebben, zelf te beantwoorden.

2.27 Het komt echter ook voor dat de maatstaf van de redelijk handelend verzekeraar in het geheel niet wordt genoemd. Van Tiggele-van der Velde suggereert als mogelijke verklaring daarvoor, dat wel wordt aangenomen – naar haar mening: ten onrechte –dat bij de beoordeling van een beroep van de verzekeraar op verzwijging de toets aan de redelijk handelend verzekeraar niet altijd hoeft plaats te vinden, maar alleen dan wanneer een van partijen daarop een beroep doet. In de literatuur wordt daarover overigens verschillend gedacht. Hierop kom ik terug bij 2.53.2.

(iv) Tussenconclusie

2.28 Uit het voorgaande blijkt, dat over het algemeen wordt aangenomen dat de in het Hotel Wilhelmina-arrest bedoelde leer van de redelijk handelend verzekeraar naar huidig recht zijn betekenis niet heeft verloren.

2.29 De in de literatuur geconstateerde onduidelijkheid over de verhouding tussen de ‘redelijk handelend verzekeraar’ en de ‘andere verzekeraars’, waarvan in de bij 2.20 geciteerde passage wordt gesproken, speelt in de onderhavige zaak geen rol.

Ik zou overigens menen dat in de geciteerde passage, in het voetspoor van het Hotel Wilhelmina-arrest, de ‘redelijk handelende verzekeraar’ voorop gesteld. De verwijzing naar het acceptatiebeleid van ‘andere verzekeraars’ in de geciteerde passage berust mogelijk op de veronderstelling dat hetgeen in de branche gangbaar is, in beginsel een aanwijzing is voor wat een redelijk handelend verzekeraar zou doen. Dat met deze verwijzing beoogt zou zijn af te doen aan de in het Hotel Wilhelmina-arrest voorop gestelde ‘redelijk handelende verzekeraar’ blijkt immers niet.

2.30.1 Delta Lloyd bespreekt in haar schriftelijke toelichting nog de vraag welke eisen moeten worden gesteld aan de kenbaarheid van het (van de maatman-verzekeraar afwijkende) acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar. Is voldoende (i) dat kenbaar is wat dit beleid inhoudt, of moet (ii) ook kenbaar zijn dat dit beleid afwijkt van dat van de maatman-verzekeraar? Ik bespreek dit punt volledigheidshalve.

2.30.2 De onder (i) bedoelde eis wordt gesteld opdat voor de verzekeringnemer duidelijk is, wat het acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar is. Dit rechtvaardigt dat de verzekeringnemer die zijn mededelingsplicht schond, kan worden tegengeworpen dat deze verzekeraar het risico niet zou hebben geaccepteerd (ook al zou de maatman-verzekeraar dat wel hebben gedaan). Daarmee wordt tegemoet gekomen aan het belang van de verzekeringnemer, dat hij niet wordt geconfronteerd met een acceptatiebeleid dat afwijkt van het acceptatiebeleid van de maatman-verzekeraar en waarmee hij geen rekening behoeft te houden indien dat niet aan hem is duidelijk gemaakt. Dat dit belang van de verzekeringnemer bescherming verdient, ook indien hij (wellicht te goeder trouw) zijn mededelingsplicht heeft geschonden (en zolang hij maar geen opzet had tot misleiding) is naar mijn mening overtuigend beargumenteerd door A-G Ten Kate in zijn conclusie voor het Hotel Wilhelmina-arrest (zie bij 2.15). Ook de verzekeraar dient met dit belang van zijn wederpartij rekening te houden en kan dat ook doen, door waar nodig duidelijkheid te verschaffen over zijn individuele acceptatiebeleid.

2.30.3 Niet valt in te zien waarom het zojuist bedoelde belang van de verzekeringnemer tevens vereist dat hem duidelijk wordt gemaakt dat het acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar afwijkt van dat beleid van de maatman-verzekeraar. Verzekeringnemers hebben uiteraard in het algemeen gesproken belang bij transparantie van het aanbod van de verschillende verzekeraars op de markt, maar het verzwijgingsleerstuk dient er niet toe om bij te dragen aan verwezenlijking van dat belang. Bovendien zou het stellen van deze eis, zoals in de literatuur is opgemerkt (zie bij 2.22.3), de individuele verzekeraar kunnen nopen tot het verstrekken van informatie aan het aspirant-verzekeringnemers die zijn marktpositie aantast. Het is nogal een verschil of men aan het publiek mededeelt geen rieten daken tegen brand te verzekeren, of dat daaraan moet worden toegevoegd ‘zulks in afwijking van de redelijk handelend verzekeraar’. Daar komt bij, zo dunkt mij, dat het lastig zal zijn de onder (ii) bedoelde eis te operationaliseren, omdat zij verzekeraars ertoe zou kunnen nopen om gedetailleerd ex ante aan te geven in hoeverre hun individuele beleid afwijkt van beleid van de maatman-verzekeraar. Het antwoord op die vraag is immers, zo leert de rechtspraktijk, niet steeds eenvoudig te geven. Hoewel de bij 2.20 geciteerde passage taalkundig de indruk zou kunnen wekken dat over het voorgaande anders gedacht zou moeten worden en de literatuur daarvoor enige steun biedt (zie bij 2.22.3), onderschrijf ik het standpunt van Delta Lloyd (s.t. nr.

5.49) dat vereiste (ii) niet kan worden gesteld.

(v) Een alternatieve duiding van het Hotel Wilhelmina-arrest en de parlementaire geschiedenis

2.31 In de in cassatie bestreden uitspraak – en in een nadien gewezen tussenarrest − overweegt het Hof Amsterdam dat het criterium van de ‘redelijk handelende verzekeraar’ van het Hotel Wilhelmina-arrest ook naar huidig recht het uitgangspunt is. In de betekenis die het hof daaraan toekent, geldt het volgende:

(i) Bij de beoordeling of de verzekeraar heeft gehandeld ‘als redelijk handelend verzekeraar’ moet niet in algemene zin geheel of gedeeltelijk worden geabstraheerd van de concrete acceptatiecriteria van de betreffende verzekeraar, maar dient bij de beoordeling van het optreden van de verzekeraar betekenis te worden toegekend aan hetgeen van een ‘redelijk handelend verzekeraar’ mag worden verwacht (rov. 3.6). Het staat Delta Lloyd in beginsel vrij om bij een verzekering als de onderhavige het door haar gestelde beleid te volgen (rov. 3.9).

(ii) Het acceptatiebeleid van Delta Lloyd is, voor zover mogelijk, terug te voeren op de richtlijnen zoals opgenomen in de Handleiding Medische Acceptatie bij arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen van de Geneeskundig Adviseurs Verzekeringszaken en is voor het overige door Delta Lloyd nader toegelicht en onderbouwd (rov. 3.9).

(iii) Daarnaast geldt dat [eiser] uit de aan hem voorgelegde gezondheidsverklaring en toelichting daarop, had behoren te begrijpen dat de gevraagde informatie van belang was voor de beoordeling van het te verzekeren risico en daarmee voor de vraag of Delta Lloyd al dan niet bereid was om dit risico te verzekeren.

(iv) Bij de beantwoording van de vraag of Delta Lloyd als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekeringsovereenkomst zou hebben gesloten, is blijkens het voorgaande in dit geval niet maatgevend wat ‘een redelijk handelend verzekeraar’ of een individuele concurrent (Aegon) bereid zou zijn te accepteren (rov. 3.9).

2.32.1 Deze benadering berust op een duiding van het Hotel Wilhelmina-arrest en van de parlementaire geschiedenis die afwijkt van de heersende leer. Deze benadering is uiteengezet door Hoekzema. Hij betoogt dat in het Hotel Wilhelmina-arrest en in de parlementaire geschiedenis de redelijk handelend verzekeraar wordt opgevoerd in verband met hetgeen van een verzekeraar in de acceptatiefase kan worden verlangd, maar niet in het kader van het in art. 7:930 lid 4 BW bedoelde causale verband tussen de schending van de mededelingsplicht (verzwijging) en de acceptatiebeslissing van de verzekeraar:

“Feitelijk komt de hiervoor aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis erop neer dat eisen mogen worden gesteld aan de kenbaarheid van het acceptatiebeleid van de verzekeraar voor de aspirant-verzekeringnemer. De mededelingsplicht van de verzekerde is beperkt tot de feiten waarvan de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen dat die relevant zijn voor de verzekeraar. Als de verzekeringnemer bepaalde elementen van het acceptatiebeleid niet kent of niet behoort te begrijpen, vallen de daarmee samenhangende feiten buiten de mededelingsplicht. Met betrekking tot die feiten kan de verzekeraar zich dan niet op verzwijging beroepen.

Anders dan lijkt te volgen uit de parlementaire geschiedenis, wordt in de literatuur de redelijk handelend verzekeraar een rol toebedeeld in het kader van het causaal verband van het vierde lid van artikel [7:930] BW. Verdedigd wordt dat hetgeen de verzekeraar met een beroep op deze bepaling aanvoert, dient te worden getoetst aan hetgeen in de verzekeringsmarkt gebruikelijk is. Niet beslissend is het eigen acceptatiebeleid van de verzekeraar.

(..)

In het arrest Hotel Wilhelmina staat centraal wat de Goudse als redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan als de mededelingsplicht niet door de verzekeringnemer was geschonden. Uit dit arrest kan niet worden opgemaakt dat volgens de Hoge Raad bij de invulling van het causaliteitsvereiste van de verzwijgingsregeling de heersende opvattingen in de bedrijfstak bepalend zijn, in die zin dat moet worden geabstraheerd van de acceptatienormen van de betrokken verzekeraar of dat het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar dient te worden vergeleken met dat van ‘een gemiddelde’ of ‘redelijk handelende’ verzekeraar. (…) Uit het arrest kan ook niet in meer algemene zin worden afgeleid dat het bij de invulling van het causaliteitsvereiste gaat om de gangbare opvattingen in de verzekeringsmarkt. (…) Uit het arrest Hotel Wilhelmina kan niet méér worden afgeleid dan dat de rechter met inachtneming van alle omstandigheden van het geval dient te beoordelen of de verzekeraar in de fictieve situatie waarin hij kennis had van de ware stand van zaken, redelijkerwijs tot een afwijzing van de verzekeringsaanvraag had kunnen komen. Uit de wetsgeschiedenis van de artikelen 7:928 en 7:930 BW blijkt niet dat de wetgever bij invoering van het nieuw verzekeringsrecht iets anders dan dat heeft willen bepalen (…)

Het antwoord op de kamervragen dient aldus te worden begrepen dat het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar aan de orde kan komen bij de beantwoording van de vraag of de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Als het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar (sterk) afwijkt van dat van andere verzekeraars, speelt dat volgens de wetgever een rol bij de vraag of wel een schending van de mededelingsplicht kan worden aangenomen. Want een voor de aspirant-verzekeringnemer niet kenbaar afwijkend acceptatiebeleid kan tot gevolg hebben dat niet is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste (en/of relevantievereiste) van lid 1 van artikel 7:928 BW: de mededelingsplicht is beperkt tot de feiten waarvan de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen dat die van belang zijn voor de acceptatiebeslissingen van de verzekeraar. Pas als vaststaat dat de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht heeft geschonden, komt het causaliteitsvereiste van lid 4 van artikel 7:930 BW in beeld. Of een individueel acceptatiebeleid van de verzekeraar al of niet sterk afwijkt van wat in de markt gangbaar is, speelt in dat kader in beginsel geen rol van betekenis meer.”

2.32.2 Hoekzema verbindt hieraan ook praktische argumenten:

“De passage in de parlementaire geschiedenis, waaruit volgt dat relevant is of het acceptatiebeleid van een verzekeraar afwijkt van dat van een redelijk handelend verzekeraar, biedt in dit verband de praktijk echter geen bruikbaar criterium. In een concurrerende markt waarin contractsvrijheid geldt, mogen verzekeraars in beginsel hun eigen acceptatiebeleid en acceptatiecriteria vaststellen. Zij hoeven zich daarbij niet te richten op wat andere aanbieders doen. Ervan uitgaande dat verzekeraars elk een eigen invulling geven aan hun acceptatiebeleid en acceptatievoorwaarden, betwijfel ik of wel zoiets bestaat – of door de rechter kan worden vastgesteld – wat kan doorgaan als het ‘acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar’ of dat van ‘een gemiddelde verzekeraar’. Verder lijkt mij de veronderstelling dat verzekeraars en aspirant-verzekeringnemers geacht worden te weten wat het acceptatiebeleid van ‘een redelijk handelend verzekeraar’ inhoudt, zodat de verzekeraar is gehouden een daarvan afwijkend beleid vóór het aangaan van een verzekering aan de verzekeringnemer kenbaar te maken, mij niet houdbaar. Ook betwijfel ik of een deskundigenonderzoek naar de opvattingen in de verzekeringsmarkt wel altijd bruikbare resultaten oplevert. Als een verzekeraar afwijkt van wat in de markt gebruikelijk is, hoeft dat geenszins te betekenen dat hij niet als een redelijk handelend verzekeraar optreedt.

Wachter in zijn noot onder het arrest Hotel Wilhelmina wijst er bovendien terecht op dat de gangbare opvattingen in de verzekeringsmarkt nooit beslissend kunnen zijn. Dat zal immers tot gevolg hebben, zoals hij het formuleert, dat ook “ingeslopen misbruiken of misstanden” rechtsgevolg kunnen krijgen.

Als in de praktijk de nadruk wordt gelegd op de eisen die mogen worden gesteld aan de kenbaarheid van het individuele acceptatiebeleid voor de aspirant-verzekeringnemer, lijkt mij dat een deskundigenbericht naar de opvattingen in de verzekeringsmarkt in de regel niet nodig zal zijn. (…)

Als toch wordt toegekomen aan de toepassing van lid 4 van artikel 7:930 BW zal zich in de regel geen noodzaak voordoen om een deskundigenbericht te gelasten over opvattingen in de verzekeringsmarkt. De rechter zal veelal zelf de zaak kunnen afdoen. Lid 4 van de genoemde bepaling gaat over causaal verband. Voor de rechter is de beoordeling daarvan niet wezenlijk anders dan hetgeen normaal gesproken in geschillen over causaal verband aan de orde is: het beoordelen van een hypothetische situatie. In dit geval gaat het om de vraag wat de betrokken verzekeraar had gedaan in de fictieve situatie waarin de verzekeringnemer vóór het aangaan van de verzekering zijn mededelingsplicht wel correct was nagekomen. Daarvan uitgaande zijn de concrete eigen acceptatiecriteria van de betrokken verzekeraar bij uitstek relevant. Aan de hand daarvan beoordeelt de verzekeraar immers normaal gesproken of een bepaald risico wordt geaccepteerd, zodat aangenomen moet worden dat die acceptatiecriteria in beginsel ook leidend waren geweest in de genoemde fictieve situatie. De rechter mag, mede gelet op de verstrekkende gevolgen van de toepassing van artikel 7:930 lid 4 BW, de nodige eisen stellen aan hetgeen de verzekeraar over zijn acceptatiebeleid en acceptatiecriteria stelt. De verzekeraar dient in het kader van zijn beroep op lid 4 van artikel 7:970 BW voldoende concreet te motiveren wat hij had gedaan als de relevante feiten hem wel waren medegedeeld. De verzekeraar zal de rechter er voldoende van moeten overtuigen hoe het acceptatieproces zou zijn verlopen en hoe daarvan uitgaande de gestelde acceptatieweigering tot stand zou zijn gekomen. De verzekeraar zal wellicht zijn acceptatiebeleid moeten bewijzen. De verzekeraar draagt immers de bewijslast van de feiten en omstandigheden die een beroep op lid 4 van artikel 7:940 BW kunnen dragen. Als de het acceptatiebeleid onvoldoende duidelijk wordt gemaakt, zal het beroep van de verzekeraar op deze bepaling door de rechter worden afgewezen.“

2.33 Volgens de (in de literatuur) heersende leer wordt de hypothetische beslissing van de verzekeraar getoetst aan de maatfiguur van de c.q. een redelijk handelend verzekeraar. Volgens het bestreden arrest gaat het om de vraag of de individuele verzekeraar redelijk handelt zoals hij doet. Dit is onderscheid is subtiel, maar niet zonder gevolgen. Ik werk dat hieronder uit.

(vi) Redelijk handelen of zoals de redelijke maatman handelen?

2.34 Het verschil in betekenis wordt in de s.t. van Delta Lloyd aangeduid als het verschil tussen enerzijds het handelen ‘van een redelijk handelend verzekeraar’, dus als de maatman-verzekeraar, en anderzijds het handelen ‘als redelijk handelend verzekeraar’. Ik zal deze terminologie niet gebruiken, omdat zij al een bepaalde invulling geeft aan de formulering van het Hotel Wilhelmina-arrest waarvan nog moet worden onderzocht of zij aanvaardbaar is. Ik spreek verder van de (per definitie redelijke) maatman-verzekeraar en de redelijke individuele verzekeraar.

2.35 Delta Lloyd stelt twee modellen naast elkaar waarin respectievelijk de maatman-verzekeraar en de redelijke individuele verzekeraar voorop staan.

2.36.1 In het eerste model wordt, conform de heersende leer in de literatuur, de hypothetische acceptatiebeslissing:

- gebaseerd op het acceptatiebeleid van de maatman-verzekeraar

- of op het acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar indien dat aan de verzekeringnemer kenbaar is gemaakt.

2.36.2 Delta Lloyd stelt terecht dat in dit model de primaire beoordelingsnorm is het acceptatiebeleid van de maatman-verzekeraar (s.t. nr. 1.1). Het is echter niet zo (anders dan de s.t. nr. 1.2 stelt) dat in dit model de toets van art. 7:930 lid 4 BW wordt verengd tot de acceptatiebeslissing van de maatman-verzekeraar. Het individuele acceptatiebeleid speelt ook een rol, mits dit aan de verzekerde kenbaar is gemaakt (zoals de s.t. in nr. 1.5 ook zegt, maar in nr. 5.19 onvermeld laat).

2.37.1 In het tweede (door Delta Lloyd voor juist gehouden) model wordt de hypothetische acceptatiebeslissing:

- gebaseerd op het acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar

- zolang dit beleid zich beweegt binnen de bandbreedte van de redelijk handelend verzekeraar (de maatman)

- of aan de verzekeringnemer kenbaar is gemaakt wat het acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar is.

2.37.2 In dit tweede model is de primaire beoordelingsmaatstaf het acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar en fungeert de maatman-verzekeraar als ‘ondergrens’ (s.t. nrs. 1.1 en 1.5). Over de verhouding met de beoordeling door de maatman-verzekeraar wordt, als ik het goed zie, tweeërlei opgemerkt.

Enerzijds wordt gezegd dat, indien de (hypothetische) beslissing volgens het acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar negatief zou zijn geweest, vervolgens subsidiair wordt getoetst aan de maatstaf van de maatman-verzekeraar. Zou volgens die subsidiaire maatstaf de beslissing positief zijn geweest, dan kan de verzekeraar in beginsel geen beroep doen op zijn afwijzende beslissing (s.t. nr. 1.2). Dit kan echter wel, indien het afwijkende beleid aan de verzekeringnemer kenbaar is gemaakt.

Anderzijds wordt gezegd dat moet worden getoetst of de acceptatiebeslissing volgens het acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar moet blijven ‘binnen de bandbreedte van de redelijk handelend verzekeraar’, dus van de maatman-verzekeraar. Dit suggereert dat meer marginaal wordt getoetst of de beslissing volgens het acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar nog als redelijk kan worden aangemerkt.

2.38 Van Tiggele-van der Velde, die eerder wees op het bij 2.34 gemaakte onderscheid, merkte daarbij op dat het onderscheid tussen beide benaderingen dun is. Het is inderdaad denkbaar dat het beleid van de individuele verzekeraar en het beleid van de maatman-verzekeraar niet (noemenswaardig) van elkaar verschillen. Zo speelt in verschillende zaken de door het hof genoemde Handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen, opgesteld door de vereniging van geneeskundige adviseurs in verzekeringszaken, een belangrijke rol. Als de rechter het handelen volgens die Handleiding tot uitgangspunt neemt voor de hypothetische acceptatiebeslissing, dan zou dit zowel uitdrukking kunnen geven aan het handelen van de maatman-verzekeraar als dat van de individuele verzekeraar die ook conform die Handleiding beslist. Ik denk echter dat er ook praktische repercussies verbonden zijn aan de keuze tussen beide modellen.

2.39 De discussie concentreert zich in het eerste model op de vraag wat de maatman-verzekeraar zou hebben beslist en in het tweede model op de vraag wat de individuele verzekeraar zou hebben beslist. Het laatste is voor de betrokken verzekeraar vermoedelijk eenvoudiger aan te tonen dan het eerste, omdat hij bij uitstek inzicht heeft in zijn eigen beleid.

Bovendien kan in het tweede model de verzekeraar in beginsel volstaan met te stellen hoe zijn acceptatiebeslissing volgens zijn eigen beleid zou zijn geweest.

De verzekeraar hoeft niet aan te voeren dat zijn individuele beleid strookt met het beleid van de maatman-verzekeraar en evenmin dat hij een eventueel afwijkend individueel acceptatiebeleid aan de verzekeringnemer kenbaar heeft gemaakt. Hij kan afwachten of de verzekeringnemer aanvoert dat de maatman-verzekeraar anders zou hebben beslist.

2.40 Als die laatste vraag inderdaad wordt opgeworpen, suggereert het tweede model de mogelijkheid van een meer marginale toetsing van de acceptatiebeslissing volgens het eigen beleid van de verzekeraar (‘valt het nog binnen de bandbreedte?’).

Het is denkbaar dat de rechter zich eerder in staat acht een dergelijke vraag te beantwoorden, zonder dat hij zich laat informeren door middel van bijvoorbeeld een deskundigenbericht, dan de vraag wat de maatman-verzekeraar zou hebben beslist. Het zou voorts kunnen betekenen, dat de rechter aan deskundigen een vraag voorlegt die een meer marginale toetsing impliceert (‘zou de acceptatiebeslissing volgens het eigen beleid van de verzekeraar, volgens maatman-verzekeraar nog als redelijk kunnen gelden?’).

Het zou ook kunnen impliceren dat, wanneer (na eventueel deskundigenbericht) eenmaal is geoordeeld dat het individuele beleid van de verzekeraar niet strookt met het beleid van de maatman-verzekeraar, de verzekeraar vervolgens kan betogen dat de afwijking nog valt binnen ’de bandbreedte’ en dus toegestaan is.

2.41 Ook uit het in cassatie bestreden arrest blijkt dat er een praktisch verschil kan bestaan tussen de twee besproken benaderingen. De in dit arrest gevolgde benadering vertoont verwantschap met het tweede model. Het hof gaat immers uit van het acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar. Het overweegt dat bij de beoordeling van het optreden van de verzekeraar betekenis dient te worden toegekend aan hetgeen van een ‘redelijk handelend verzekeraar’, dus de maatman-verzekeraar, mag worden verwacht (rov. 3.6). Die betekenis ontbreekt echter in het onderhavige geval. Weliswaar verwijst het hof in rov. 3.9 naar de meergenoemde Handleiding, wat een impliciete referte aan de maatman-verzekeraar zou kunnen inhouden, maar aan het slot van die overweging wordt de beslissing van de maatman-verzekeraar “in dit geval niet maatgevend” genoemd.

2.42 Ik houd het er daarom op dat het tweede model inderdaad afwijkt van het eerste model en voorts dat de in cassatie bestreden beslissing ook afwijkt van de heersende leer respectievelijk de gebruikelijke uitleg van het Hotel Wilhelmina-arrest.

(vii) Standpuntbepaling

2.43 De slotvraag is dan of het eerste model dan wel het tweede model, respectievelijk het in cassatie bestreden arrest, berust op de juiste rechtsopvatting.

2.44 Delta Lloyd voert daartoe een aantal argumenten aan, maar ik begin met een opmerking over de bij 2.32.1 uiteengezette visie van Hoekzema. Het gaat mij daarbij niet zozeer om zijn lezing van het Hotel Wilhelmina-arrest, maar om de duiding van de passage in parlementaire geschiedenis.

2.45.1 De mededelingsplicht wordt omlijnd door de vier bij 2.5 bedoelde vereisten die in art. 7:928, leden 1 en 4, BW besloten liggen: kennis, kenbaarheid, verschoonbaarheid en relevantie. In de bij 2.20 bedoelde passage in de parlementaire geschiedenis wordt naar mijn mening uitgegaan van de volledige omlijning van de mededelingsplicht aan de hand van deze vereisten, dus (onder meer) zowel het kenbaarheidsvereiste als het relevantievereiste.

De kenbaarheidstoets en de relevantietoets moeten van elkaar onderscheiden worden. Zo maakt bij een opstalverzekering een vraag over de aard van de dakbedekking (riet, pannen, anders) aan de verzekeringnemer duidelijk dat de acceptatiebeslissing van de verzekeraar ‘afhangt of kan afhangen’ (art. 7:928 lid 1 BW) van de aard van de dakbedekking. Hiermee is voor de verzekeringnemer kenbaar dat de aard van de dakbedekking relevant is. Daarmee is echter nog niet gegeven wat de relevantie van de dakbedekking is voor de acceptatiebeslissing van de verzekeraar. Denkbaar is bijvoorbeeld dat een redelijk handelend of gemiddelde verzekeraar een opstal met een rieten dak alleen verzekert tegen een hogere premie en eventuele aanvullende voorwaarden. Het daarvan afwijkende acceptatiebeleid van een individuele verzekeraar kan bijvoorbeeld inhouden dat opstallen met rieten daken niet worden geaccepteerd. Dat laatste is de verzekeringnemer niet duidelijk uit de enkele vraag naar de aard van de dakbedekking. Om zijn acceptatiebeleid aan de verzekeringnemer duidelijk te maken, moet de verzekeraar informatie daarover geven.

2.45.2 Uit de verwijzing in de bij 2.20 geciteerde passage naar het acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar en naar het afwijkende acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar volgt, dat als de verzekeringnemer van dit afwijkende beleid op de hoogte is, dit gevolgen heeft voor de omvang van zijn mededelingsplicht. Is hij van dit beleid niet op de hoogte, dan zal buiten de mededelingsplicht vallen hetgeen een verzekeraar, anders dan andere verzekeraars (lees: de maatman-verzekeraar), relevant acht. Een van de maatman-verzekeraar afwijkend acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar moet dus aan de verzekeringnemer kenbaar zijn gemaakt, wil het betekenis hebben voor de omvang van diens mededelingsplicht. Een dergelijke eis is niet nodig ten aanzien van de maatman-verzekeraar. Van diens beleid wordt de verzekeringnemer geacht op de hoogte te zijn, althans komt onbekendheid daarmee voor zijn risico.

2.45.3 Aldus opgevat, wordt inderdaad ‘een zelfde resultaat bereikt’ als met het Hotel Wilhelmina-arrest, zoals dat in de literatuur wordt opgevat. Bij deze lezing wordt m.i. ook duidelijk, waarom de door communicatie van (van de maatman-verzekeraar) afwijkend acceptatiebeleid bereikte beperking van de omvang van de mededelingsplicht, doorwerkt in art. 7:930 lid 4 BW. Naar mijn mening valt niet in te zien waarom reeds het niet vermelden van feiten waarvan de beslissing van de verzekeraar ‘kan afhangen’ (kenbaarheid), maar in werkelijkheid niet afhangt (relevantie), kunnen ‘doorwerken’ in art. 7:930 lid 4 BW; of, anders gezegd, kunnen leiden tot het oordeel dat de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten.

2.45.4 Zie ik het goed, dan is het onderscheid met het standpunt van Hoekzema vooral dat Hoekzema art. 7:930 lid 4 BW van het voorgaande los koppelt: “Pas als vaststaat dat de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht heeft geschonden, komt het causaliteitsvereiste van lid 4 van artikel 7:930 BW in beeld. Of een individueel acceptatiebeleid van de verzekeraar al of niet sterk afwijkt van wat in de markt gangbaar is, speelt in dat kader in beginsel geen rol van betekenis meer.” Naar mijn mening kan de toets van art. 7:930 lid 4 BW echter niet los worden gezien van het ook door het relevantievereiste omlijnde mededelingsvereiste.

2.46.1 Het eerste argument van Delta Lloyd (s.t. nrs. 5.5-5.7) betreft de uitleg van het Hotel Wilhelmina-arrest. Dat het oordeel over hetgeen De Goudse als redelijk handelend verzekeraarster zou hebben gedaan door de Hoge Raad als feitelijk van aard wordt aangemerkt (tegenwoordig m.i. als gemengd van aard), ziet op de taakverdeling tussen de cassatierechter en het hof en impliceert geen keuze in de thans gevoerde discussie.

Voor zover een beroep wordt gedaan op de in het arrest gehanteerde terminologie (‘als redelijk handelend verzekeraarster’), faalt het argument eveneens. In de bij 2.16.1-2.16.3 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad worden de formuleringen ‘als redelijk handelend verzekeraar’ respectievelijk ‘een redelijk handelend verzekeraar’ immers beide, kennelijk als equivalenten gebruikt.

2.46.2 In het bestreden arrest, en ook door Delta Lloyd, wordt op zichzelf terecht opgemerkt dat uit het Hotel Wilhelmina-arrest niet kan worden afgeleid dat bij de beoordeling van de hypothetische acceptatiebeslissing geheel of gedeeltelijk van de concrete acceptatiecriteria van de betreffende verzekeraar zou moeten worden geabstraheerd. Daar ging dat geschil, zoals het hof overweegt, ook niet over.

Dit is echter geen argument voor de opvatting, dat de individuele acceptatiecriteria voorop zouden moeten staan. Het Hotel Wilhelmina-arrest past in de lijn dat moet worden uitgegaan van het acceptatiebeleid van de maatman-verzekeraar of van de individuele acceptatiecriteria mits deze aan de verzekeringnemer kenbaar zijn gemaakt.

2.46.3 Delta Lloyd (s.t. nr. 5.12 wijst nog op arrest B&K/Aegon.. Daarin oordeelt de Hoge Raad (i) dat feitelijke grondslag mist de klacht dat 's Hofs beslissing niet is 'ontleend aan waardering van de feiten en omstandigheden ten aanzien van Aegon als verzekeraar in het concrete geval' en (ii) dat geenszins onbegrijpelijk is dat het Hof betekenis heeft toegekend aan de door Aegon overgelegde verklaringen van een viertal andere verzekeraars.

Delta Lloyd beargumenteert, dat de Hoge Raad zijn oordeel onder (i) had kunnen afdoen met de overweging dat moet worden uitgegaan van de maatman-verzekeraar als hij van mening was geweest dat niet de subjectieve acceptatiebeslissing maar de hypothetische acceptatiebeslissing van de maatman-verzekeraar beslissend zou zijn geweest. Ik lees in het oordeel onder (i) geen steun voor het door Delta Lloyd bepleite model. Nog afgezien van de vraag of de Hoge Raad aanleiding zou zien om de betreffende klacht op een dergelijke wijze af te doen, gaat ook dit argument eraan voorbij dat het voorop stellen van de toets aan de maatman-verzekeraar niet uitsluit dat betekenis toekomt aan het individuele acceptatiebeleid van de verzekeraar (mits dit aan de verzekeringnemer kenbaar is gemaakt, maar daar zag de klacht in het arrest B&K/Aegon kennelijk niet op).

2.46.4 Rov. 3.3.3 van het arrest Fatum/Susanna, waarop Delta Lloyd (s.t. nr. 5.13) wijst, staat in de sleutel van het verschoonbaarheidsvereiste dan wel rechtsverwerking en richt zich daarom op het concrete gedrag van de verzekeraar bij de verlengingen van de overeenkomst.

2.47 Het argument van Delta Lloyd dat met het tweede model recht wordt gedaan aan de gegeven dat een individuele verzekeraar de vrijheid moet hebben zijn bedrijfsvoering, waaronder zijn acceptatiebeleid, in te richten zoals het hem goeddunkt (s.t. nrs. 1.5 en 5.26), miskent dat daaraan ook recht wordt gedaan in het eerste model mits het individuele acceptatiebeleid aan de verzekeringnemer kenbaar is gemaakt.

2.48 Het beroep op de tekst van art. 7:929 lid 2 en art. 7:930 BW (s.t. nr. 5.2), dient te falen in het licht van de bij 2.20 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis.

2.49.1 Uit de parlementaire geschiedenis volgt weliswaar niet dat moet worden geabstraheerd van het individuele acceptatiebeleid van de verzekeraar, zoals Delta Lloyd opmerkt (s.t. nr. 5.9), maar ook dan geldt m.i. de toevoeging: mits dit aan de verzekeringnemer kenbaar is gemaakt.

2.49.2 Delta Lloyd (s.t. nrs. 5.10-5.11) heeft ter onderbouwing van haar standpunt voorts gewezen op diverse uitlatingen van de (toenmalige) ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, van Veiligheid en Justitie en van Financiën, in antwoord op Kamervragen over de gevolgen van het niet-nakomen van de precontractuele mededelingsplicht. Uit de in die antwoorden onderstreepte zinsneden leid ik af dat het Delta Lloyd er vooral om gaat dat de desbetreffende ministers spreken van ‘de verzekeraar’ en niet van ‘een redelijk handelend verzekeraar’. Dat zegt mijns inziens niet zoveel, aangezien de wettekst zelf ook spreekt van ‘de verzekeraar’. Voorts zij opgemerkt dat de (toenmalig) minister van Veiligheid en Justitie Van der Steur en de (toenmalig) minister van Financiën Dijsselbloem erop hebben gewezen dat als uitgangspunt geldt dat ‘de verzekeraar handelt conform hetgeen een redelijk handelend verzekeraar betaamt’ resp. dat ‘de verzekeraar zich redelijk handelend gedraagt’. Wat hier verder van zij, aan de latere uitlatingen van deze bewindspersonen komt geen bijzondere betekenis toe aangezien deze geen onderdeel hebben uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de wet.

2.50 Delta Lloyd onderkent dat de meerderheid van de literatuur uitgaat van een andere opvatting dan de door haar bepleitte opvatting. De opmerking dat de literatuur voor die opvatting geen overtuigende argumenten aandraagt (s.t. nr. 5.22), behoeft geen afzonderlijke bespreking. Er zijn goede argumenten voor de opvatting dat de het individuele acceptatiebeleid van de verzekeraar aan de verzekeringnemer kenbaar moet zijn gemaakt en, zo dat niet is gebeurd, het beleid van de maatman-verzekeraar wordt toegepast (zie bij 2.15).

2.51 In het licht van die argumenten ontvalt m.i. ook de kracht aan de rechtssystematische argumenten die Delta Lloyd voor haar standpunt aanvoert (s.t. nrs. 5.24-5.26).

Delta Lloyd stelt dat de door haar verdedigde en door het hof tot uitgangspunt genomen rechtsopvatting ten aanzien van art. 7:929 lid 2 en 7:930 BW aansluit bij de ‘concreet-feitelijke benadering’ die wordt gehanteerd in vergelijkbare causaliteitskwesties, waarin moet worden beoordeeld wat, de feiten weggedacht, het hypothetische alternatieve scenario zou zijn geweest. Delta Lloyd wijst er in dat verband op dat bij besluitenaansprakelijkheid beslissend is welk besluit zou zijn genomen en niet welk besluit had kunnen worden genomen, en dat bij dwaling beslissend is of de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Volgens Delta Lloyd is van belang dat de regeling van de mededelingsplicht van de verzekerde een specialis is van de (in verzekeringsrechtelijke verhoudingen op grond van art. 7:931 BW niet inroepbare) algemene bedrog- en dwalingsbepalingen.

Deze argumenten houden, kort gezegd, geen rekening met de positie van de verzekeringnemer.

(viii) Slotsom

2.52 Ik kom tot de slotsom dat ook naar huidig recht de hypothetische acceptatiebeslissing dient te worden gebaseerd op het acceptatiebeleid van de maatman-verzekeraar (‘de redelijk handelende verzekeraar’), of op het (daarvan afwijkende) acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar indien dat aan de verzekeringnemer kenbaar is gemaakt.

2.53.1 Dit speelt in ieder geval indien de verzekeringnemer, zoals in de onderhavige zaak, zich beroept op het acceptatiebeleid van de maatman-verzekeraar of op onbekendheid met het (daarvan in zijn nadeel afwijkende) acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar.

2.53.2 Dit hangt volgens Engel samen met de wijze waarop het debat in de praktijk verloopt en de stelplicht en bewijslast van partijen. De verzekeraar kan in beginsel volstaan met te stellen en zo nodig bewijzen, dat de mededelingsplicht is geschonden en hij het risico niet (op deze voorwaarden) zou hebben geaccepteerd. Het is dan aan de verzekeringnemer om zich te beroepen op hetgeen een redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan. Doet de verzekeringnemer dit niet, dan blijft het bij het beleid van de betrokken verzekeraar. De verzekeraar hoeft volgens Engel niet spontaan te stellen wat een redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan. Dat criterium strekt juist ter bescherming van de verzekeringnemer.

Ook Wattendorff meent dat de verzekeraar die zich beroept op schending van de mededelingsplicht, daarbij niet expliciet behoeft te stellen dat voldaan is aan het relevantievereiste.

Dat hij de verzekering niet of op ongunstiger voorwaarden zou zijn aangegaan, behoeft de verzekeraar slechts te stellen en te bewijzen indien de verzekeringnemer dat betwist. De verzekeraar zal hier het bewijs met name kunnen leveren door het acceptatiebeleid in de branche aan te tonen. In de praktijk zal dit vaak aankomen op bewijslevering door deskundigen, aldus Wattendorff.

Daarentegen betoogt Van Tiggele-van der Velde dat bij de beoordeling van een beroep van de verzekeraar op verzwijging de toets aan de redelijk handelend verzekeraar steeds dient plaats te vinden, ook wanneer geen van partijen zich daarop beroept, omdat deze toets nu eenmaal onderdeel uitmaakt van de relevantietoets.

2.54 Tegen deze achtergrond bespreek ik het middel.

Onderdeel 1

2.55 Dit onderdeel bestaat uit twaalf subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.6, 3.9 en 3.10. Subonderdeel 1.1 klaagt dat rov. 3.6 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt nader toegelicht in de subonderdelen 1.2-1.11. Uit die toelichting volgt dat het onderdeel in de kern klaagt dat het hof in rov. 3.6 ten onrechte heeft overwogen dat de aan te leggen toets een ‘integrale’ is waarbij weliswaar betekenis moet worden toegekend aan de maatstaf van ‘de redelijk handelend verzekeraar’, maar dat deze maatstaf niet bepalend is (zie m.n. subonderdeel 1.6).

Volgens subonderdeel 1.12 brengt dit mee dat ook rov. 3.9 en 3.10 rechtens onjuist zijn, omdat het hof het handelen van Delta Lloyd had moeten toetsen aan het begrip ‘redelijk handelend verzekeraar’ in dezelfde zin zoals de rechtbank heeft gedaan (zie het tussenvonnis van 14 januari 2015, rov. 4.5).

2.56 Ik stel voorop dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 14 januari 2014, rov. 4.5, kort gezegd heeft geoordeeld, dat de vraag welke beslissing Delta Lloyd zou hebben genomen als zij volledige informatie had verkregen (i) moet worden beantwoord naar de maatstaf van een redelijk handelend verzekeraar en (ii) niet aan de hand van het individuele acceptatiebeleid van Delta Lloyd nu gesteld noch gebleken is dat Delta Lloyd voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst aan [eiser] duidelijk heeft gemaakt “dat zij een acceptatiebeleid voert dat afwijkt van dat van de gemiddelde verzekeraar”.

Ik begrijp deze passage aldus, dat volgens de rechtbank het acceptatiebeleid van Delta Lloyd niet voor [eiser] kenbaar was. Taalkundig laat de formulering van de rechtbank ruimte voor de gedachte dat het acceptatiebeleid van Delta Lloyd wel aan [eiser] kenbaar was, terwijl niet kenbaar was dat dit beleid afweek van dat van de maatman-verzekeraar. Dit onderscheid is inderdaad van belang (vgl. bij 2.30.1-2.30.3), maar ik denk niet dat de rechtbank haar overweging heeft geformuleerd met het oog op dit onderscheid, maar veeleer zonder daarmee rekening te houden. Ik wijs hierop, omdat het punt van belang is voor de beoordeling van onderdeel 1 en terugkomt bij onderdeel 2.

In deze zaak staat daarom naar mijn mening niet ter discussie dat het acceptatiebeleid van Delta Lloyd niet voor [eiser] kenbaar was. De devolutieve werking van het appel, waarnaar het hof in rov. 3.5 verwijst, betreft de stelling van Delta Lloyd dat zij zich mag laten leiden door haar eigen acceptatiebeleid.

2.57 De kernklacht van onderdeel 1 slaagt. Volgens de m.i. toepasselijke norm had het hof, zoals [eiser] in zijn appel centraal stelde, moeten toetsen wat de acceptatiebeslissing van de redelijk handelende verzekeraar zou zijn geweest. Blijkens de door onderdeel 1 bestreden overwegingen echter kan de individuele verzekeraar zijn eigen acceptatiebeleid volgen, ook wanneer dat afwijkt van dat van een redelijk handelend verzekeraar en ook indien dit beleid niet aan de verzekeringnemer kenbaar is gemaakt. Dit oordeel getuigt m.i. van een onjuiste rechtsopvatting.

2.58 Onderdeel 1 faalt overigens voor zover het klaagt over de motivering van het rechtsoordeel van het hof nu een dergelijk oordeel geen motivering behoeft. Voor het overige behoeven de subonderdelen van onderdeel 1 geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 2

2.59 Onderdeel 2, opgebouwd uit vijf subonderdelen, is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 3.9 dat “[eiser] uit de aan hem voorgelegde gezondheidsverklaring en toelichting daarop, had behoren te begrijpen dat de gevraagde informatie van belang was voor de beoordeling van het te verzekeren risico en daarmee voor de vraag of Delta Lloyd al dan niet bereid was om dit risico te verzekeren. Naar het oordeel van het hof heeft Delta Lloyd haar acceptatiebeleid voldoende aangetoond.”

2.60 Subonderdeel 2.1 klaagt onder meer dat deze overweging niet relevant is in het licht van de in acht te nemen juridische maatstaf en in samenhang bezien met hetgeen het hof in rov. 3.6 overweegt. Subonderdeel 2.2 veronderstelt dat het hof in rov. 3.9 heeft geconcludeerd dat [eiser] moest begrijpen dat door Delta Lloyd een ander (en eigen) acceptatiebeleid werd gevoerd. Het verbindt daaraan een motiveringsklacht en een klacht over schending van art. 24 Rv. Subonderdeel 2.5 bevat onder meer de klacht dat het hof had moeten toetsen of [eiser] behoorde te weten dat Delta Lloyd een acceptatiebeleid voerde dat afweek van de redelijk handelend verzekeraar. Dat was door Delta Lloyd niet gesteld. Het hof kon daarom niet tot de conclusie komen zoals het hof die trekt in rov. 3.9.

2.61 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.62 Een overweging langs de lijnen van rov. 3.9 houdt in (i) dat de verzekeringnemer moest begrijpen dat de gevraagde informatie van belang was voor de beoordeling door de verzekeraar en (ii) dat het acceptatiebeleid van de verzekeraar meebrengt dat het risico niet geaccepteerd zou zijn. Er is rechtspraak waarin op deze basis wordt geoordeeld dat het beroep op art. 7:930 lid 4 BW slaagt, indien de verzekeringnemer daartegenover niets heeft aangevoerd over het beleid van een redelijk handelend verzekeraar of over zijn onbekendheid met het (daarvan afwijkende) acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar (vgl. 2.54.2).

In het onderhavige geval heeft [eiser] wel dergelijke stellingen betrokken, maar zijn deze door het hof niet maatgevend geacht.

2.63.1 Naar mijn mening kan Delta Lloyd een beroep doen op haar (van de maatman-verzekeraar afwijkende) individuele acceptatiebeleid indien dit aan [eiser] kenbaar is gemaakt. Het is niet nodig dat daarbij wordt kenbaar gemaakt dat dit beleid afwijkt van dat van de maatman-verzekeraar; voor zover de klachten dit laatste wel vereisen, dienen zij te m.i. falen.

2.63.2 Voor zover de klachten klagen over een oordeel dat Delta Lloyd haar individuele acceptatiebeleid aan [eiser] kenbaar heeft gemaakt, geldt het volgende.

2.63.3 Indien rov. 3.9 aldus moet worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat Delta Lloyd haar individuele acceptatiebeleid aan [eiser] kenbaar heeft gemaakt, dan klagen de subonderdelen 2.2 en 2.5 terecht over de motivering van dat oordeel en miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd. In deze zaak staat niet ter discussie het oordeel van de rechtbank (zoals door mij begrepen, zie bij 2.56) dat het acceptatiebeleid van Delta Lloyd niet voor [eiser] kenbaar was.

[eiser]

tegen

Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V.

Deze zaak gaat over de rechtsgevolgen van een schending van de precontractuele mededelingsplicht door de verzekeringnemer bij het aanvragen van een arbeidsongeschiktheidsverzekering. In cassatie draait het om de maatstaf bij de beoordeling van de vraag of de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering wel zou hebben gesloten: is maatgevend het criterium van de ‘redelijk handelend verzekeraar’ of het individuele acceptatiebeleid van de verzekeraar?

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie het bestreden arrest van het Hof Amsterdam van 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1195, RAV 2017/68, rov. 2.1-2.11.

Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest.

Zie het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 januari 2015, rov. 3.2.

Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest.

Zie het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 januari 2015, rov. 3.5.

Het bestreden arrest vermeldt in rov. 1 abusievelijk 19 juli 2016.

Zie het bestreden arrest, onder 1.

Bij levensverzekering worden een en ander uitgewerkt in art. 7:982-983 BW.

Art. 7:931 is van dwingend recht, van de art. 7:928-7:930 kan niet ten nadele van een ‘consument’-verzekeringnemer worden afgeweken (art. 7:943 BW).

Voor een (uitgebreide) bespreking van deze vereisten zie o.a. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 211-220; M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, De mededelingsplicht bij het aangaan van verzekeringen, in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht (Serie Recht en Praktijk, VR2), 2015, par. 6.8; P.L. Wery & M.M. Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht, 2017, p. 19-24; K. Engel, De precontractuele mededelingsplicht van de verzekeringnemer in rechtsvergelijkend perspectief (diss. OU), par. 4.2; de conclusie van A-G Hartlief onder 3.3 vóór HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2447, RvdW 2017/980.

Zie MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, Titel 17 BW, p. 23 (MvA).

Vgl. HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2447, RvdW 2017/980, rov. 3.3.3; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/212. Vgl. ook MvT, Parl. Gesch. Boek 7, Titel 17 BW, p. 15: “Heeft de verzekeraar door middel van een vragenlijst dan wel anderszins naar bepaalde feiten of omstandigheden gevraagd, dan weet de nemer dat deze punten de verzekeraar interesseren, daargelaten of zij tot een voor de verzekeringnemer ongunstige beslissing zouden hebben geleid – dit laatste zal de verzekeraar zo nodig hebben te bewijzen”.

Vgl. Engel, a.w., p. 96-97.

Vgl. o.a. HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2447, RvdW 2017/980, rov. 3.3.3; HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2653, NJ 1998/623; HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2311, NJ 1997/639 m.nt. M.M. Mendel; HR 20 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2235, NJ 1997/638 m.nt. M.M. Mendel, rov. 3.7; HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2135, NJ 1997/637, rov. 3.3.3; HR 1 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1902, NJ 1996/707 m.nt. M.M. Mendel, rov. 3.5.

Vgl. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/212; L. Dommering-van Rongen, De mededelingsplicht van de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering, in: P.J.M. Drion e.a. (red.), Het nieuwe verzekeringsrecht Titel 7.17 BW belicht, 2005, p. 34.

Art. 7:929 lid 3 BW biedt ook de verzekeringnemer een opzeggingsmogelijkheid.

Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nrs. 243-248.

Premierestitutie is gezien art. 7:938 lid 1 BW in beginsel niet aan de orde. Op 10 mei 2017 is een internetconsultatie afgesloten over een wetsvoorstel strekkende tot premierestitutie bij toepassing van art. 7:930 lid 4 BW in het geval dat de verzekeringnemer te goeder trouw de mededelingsplicht heeft geschonden, zie: https://www.internetconsultatie.nl/premierestitutie/details. Vgl. ook de geschillencommissie Kifid 23 april 2018, nr. 2018-265 onder 4.6, waarin wordt overwogen dat er geen wettelijke basis is voor een aanspraak op teruggave van onverdiende premie bij schending van de mededelingsplicht te goeder trouw, maar de verzekeraar in overweging wordt gegeven om het op de consument betrekking hebbende aandeel in de voor de verzekering betaalde koopsom te retourneren.

Vgl. HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507, NJ 2016/382 m.nt. M.M. Mendel, rov. 3.3.2.

Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/220. Art. 251 (oud) WvK blijft van toepassing op vóór 1 januari 2006 gesloten verzekeringsovereenkomsten (art. 221 lid 1 Overgangswet NBW), maar de gevolgen van een na 1 januari 2007 gedaan beroep op schending van de mededelingsplicht worden beheerst door art. 7:929 en 7:930 BW (art. 221 lid 2 Overgangswet NBW).

Daarvan kan althans worden uitgegaan vanaf de erkenning dat de precontractuele fase wordt beheerst door de ‘goede trouw’. Vgl. HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67 m.nt. L.E.H.R (Baris/Riezenkamp).

Vgl. o.a. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/204; Wery & Mendel 2017, p. 17; Hendrikse & Rinkes 2015, par. 6.1; H.M. Wattendorff, Stelplicht en bewijslast, commentaar op art. 7:928 BW.

HR 19 mei 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6258, NJ 1978/607 m.nt. B. Wachter.

Zie o.a. Engel, a.w., p. 361-363 met verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie; J.H. Wansink & A.S.J. van Garderen-Groeneveld, Verzwijging bij verzekeringsovereenkomsten, 1993, p. 32. Vgl. ook MvT, Parl. Gesch. Boek 7, Titel 17 BW, p. 14: “Wat de verzekeringnemer te dezen weet of behoort te weten, zal dikwijls in de eerste plaats zijn af te leiden uit de in lid 6 genoemde vragenlijst, en verder uit hetgeen bij hem bekend mag worden verondersteld omtrent het acceptatiebeleid in de verzekeringsbranche in het algemeen of juist van deze verzekeraar in het bijzonder”.

Vgl. voorts Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/235.

HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2999, NJ 2000/34, rov. 3.3.2.

HR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6024, RvdW 2006/456, rov. 3.7.

P.L. Wery, Hoofdzaken van het verzekeringsrecht, 1984, p. 47. Zie ook o.a. de annotatie van B. Wachter onder nr. 5 bij het Wilhelmina-arrest in NJ 1978/607; Wansink & Van Garderen-Groeneveld, a.w., p. 34; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/220.

Vgl. (kritisch) N. van Tiggele-van der Velde, ‘Tien jaar verzwijging. Een bijdrage over de termijn van ontdekking, de redelijk handelend verzekeraar en de rol van de deskundige’, in: Bespiegelingen op 10 jaar ‘nieuw’ verzekeringsrecht, 2015, p. 52 e.v.

Zie Wachter in zijn NJ-noot sub 5 onder het Hotel Wilhelmina-arrest; Wansink & Van Garderen-Groeneveld, a.w., p. 34-35.

Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/220.

Asser/Clausing-Wansink, 5-VI, 1998, nr. 104. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/220, duidt dit nog steeds als een mogelijke, alternatieve constructie aan.

Parl. Gesch. Boek 7, Titel 17 BW, p. 27 (Verslag I Invoering 7.17).

Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/220; Wery & Mendel 2017, a.w., p. 20-21; Hendrikse & Rinkes, t.a.p., par. 6.4; Engel, a.w., 368-369; N. van Tiggele-van der Velde, Bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht (diss. EUR), 2008, p. 118 en 146-147; M.M.R. Ardenne-Dick & N. Tiggele-van der Velde, ‘Verzekering’, in: H.N. Schelhaas, A.J. Verheij & B. Wessels (red.), Bijzondere overeenkomsten (Studiereeks Burgerlijk Recht 6), 2016, nr. 472; Ph.H.J.G. van Huizen, J.B. Wezeman & J.C. van Eijck-Graveland, Grondslagen van het verzekeringsrecht, 2014, p. 30; E.J. Wervelman, De particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering, 2016, p. 101; F. Stadermann, SDU commentaar op art. 7:928 BW, aant. C1; F.H.J. Mijnssen, Verzekering (Mon. BW B88), 2012, p. 12-13; A-G Hartlief in zijn conclusie (onder nr. 3.3) vóór HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2447, RvdW 2017/980.

Wery & Mendel 2017, a.w., p. 21

Hendrikse & Rinkes, t.a.p., par. 6.4.

H.P.A.J. Martius, Verslag, Nota & Eindbehandeling in de Eerste Kamer: Enige onduidelijkheden aangaande het nieuwe verzekeringsrecht (Titel 7.17) op de valreep weggewerkt (Deel I), NTHR 2006-1, p. 17-18 (zie ook voetnoot 7).

Engel, a.w., p. 367-369.

Zie Dommering-van Rongen, t.a.p., p. 30-31.

Zie M.J. Tolman, De mededelingsplicht bij het aangaan van verzekeringen, in: M.L. Hendrikse e.a.

(red.), Nieuw verzekeringsrecht praktisch belicht, 2005, p. 124-125.

Tolman, a.w., p. 125-128.

Vgl. o.a. Geschillencommissie Kifid 21 februari 2018, nr. 2018-125, onder 4.2.; Geschillencommissie Kifid 19 februari 2018, nr. 2018-107, onder 4.3; Geschillencommissie Kifid 19 februari 2018, nr. 2018-108, onder 4.2; Geschillencommissie Kifid 31 januari 2018, nr. 2018-081, onder 5.10; Geschillencommissie Kifid 2 november 2017, nr. 2017-735, onder 4.4; Commissie van Beroep Kifid 25 oktober 2017, nr. 2017-034, onder nr. 3.3 en 4.13; Geschillencommissie Kifid 11 juni 2012, nr. 2012-173, onder 6.4; Geschillencommissie Kifid 22 februari 2011, nr. 2011-42, onder 5.5.

HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507, NJ 2016/382 m.nt. M.M. Mendel.

HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2447, RvdW 2017/980.

Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 4 juli 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3038, rov. 17.2.2; Hof ’s-Hertogenbosch 24 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1073, rov. 3.27 en 3.30; Hof Arnhem-Leeuwarden 3 mei 2011, ECLI:NL:GHARL:2011:BQ4461, NJF 2011/244.

Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 29 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3549, rov. 4.15; Rb. Den Haag 15 juni 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BR6147, rov. 4.4.

Zie Van Tiggele-van der Velde 2015, t.a.p., p. 52-53 onder verwijzing naar Rb. Noord-Holland 30 januari 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ2272, rov. 4.13 en Rb. Rotterdam 13 augustus 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7626, rov. 4.13.

Zie Van Tiggele-van der Velde 2015, t.a.p., p. 53 onder verwijzing naar Rb. Arnhem 21 april 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM2054; Rb. Overijssel 28 januari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:520.

Hof Amsterdam 7 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4587, JA 2018/14 m.nt. J. van de Klashorst, rov. 3.15-3.17 (dit is het arrest na cassatie en verwijzing door HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:336, NJ 2016/381 m.nt. M.M. Mendel).

J.W. Hoekzema, ‘Verzwijging en causaal verband. Over de redelijk handelend verzekeraar’, AV&S 2018/12, i.h.b. par. 5 en 6. Het betreft een bewerking van een op 7 april 2017 gehouden voordracht.

Het origineel bevat hier een kennelijke verschrijving (genoemd wordt art. 7:907).

Van Tiggele-van der Velde 2015, p. 56.

Zo ook de wenk onder het bestreden arrest in RAV 2017/68.

Uiteraard (in beide modellen): voor het sluiten van de overeenkomst.

Vgl. voor dit voorbeeld Tolman, a.w., pag. 124; Wery & Mendel, a.w., p. 19. Zie voorts Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/220; Hendrikse & Rinkes, t.a.p., par. 6.4; Martius, a.w., p. 17-18; Engel, a.w., p. 367-369.

HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2311, NJ 1997/639 m.nt. M.M. Mendel, rov. 3.8.

HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2999, NJ 2000/34.

Zie Kamerstukken II 2015/16, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1668, p. 3.

Zie Kamerstukken II 2015/16, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 2460, p. 1-2.

Zie Kamerstukken II 2015/16, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1501, p. 3.

Vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7412, NJ 2013/273 m.nt. J. Hijma, rov. 3.6.3.

Engel, a.w. p. 369-370, die daaraan toevoegt dat de bewijslast van hetgeen een redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan z.i. op de verzekeraar rust. Zie NvW 1, Parl. Geschiedenis Titel 7.17 BW, p. 38.

H.M. Wattendorff, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:298 BW. Vgl. ook het commentaar op art. 7:930 BW. Zie HR 11 april 1986, NJ 1987/433 m.nt. WHH (Ennia/Bodde) en met de nodige nuances in deze zin ook Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/220; A-G Ten Kate in diens conclusie vóór Hotel Wilhelmina-arrest; Wansink-Van Garderen-Groeneveld, a.w., 1993, nr. 14; Van Tiggele, a.w., 2008 p. 118 en 120-121; Van Tiggele-van der Velde, a.w., 2015, p. 53; Hendrikse & Rinkes 2015, t.a.p., par. 6.8.2; F. Stadermann, SDU commentaar op art. 7:928 BW, aant. C7 (Bewijslast).

Van Tiggele-van der Velde 2015, t.a.p., p. 53.

Bijvoorbeeld Hof Den Haag 3 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:343, rov. 3.7.

Volgens Delta Lloyd (s.t. nrs. 1.6, 5.44 en 5.61) impliceert het oordeel in rov. 3.9, dat [eiser] het acceptatiebeleid van Delta Lloyd kende.

Delta Lloyd leest die overweging kennelijk anders en lettelijker, namelijk dat slechts niet kenbaar was dat het acceptatiebeleid van Delta Lloyd afweek van dat van de maatman-verzekeraar. Het oordeel in rov. 3.9 houdt volgens Delta Lloyd in dat [eiser] het acceptatiebeleid van Delta Lloyd kende (al heeft het hof daarbij in het midden gelaten of dit beleid afweek van dat een redelijk handelend verzekeraar en mocht het hof dat in het middel laten omdat [eiser] het beleid kende).

Vgl. Engel, a.w., p. 96-97.