ECLI:NL:PHR:2018:555

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 16 december 2016 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één week. Daarnaast heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van twee eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraffen. Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Zeer welwillend gelezen, behelst het middel de klacht dat het hof in strijd met artikel 422, tweede lid, Sv slechts heeft vermeld dat het arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting, zodat uit de bestreden uitspraak niet volgt dat het hof heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, terwijl de verdachte daardoor in haar belangen is geschaad. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in: “Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.” 5. Het tweede lid van art. 422 Sv luidt sinds 1 maart 2007: “Indien de uitreiking van de dagvaarding of oproeping in hoger beroep geldig is en het hoger beroep overeenkomstig de eisen van dit wetboek is ingesteld, geschiedt de beraadslaging in hoger beroep, bedoeld in de artikelen 348 en 350, naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep. De beraadslaging geschiedt voorts naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad, tenzij artikel 378a of artikel 395a in eerste aanleg is toegepast.” 6. De schriftuur kan worden geplaatst in een reeks van cassatieschrifturen die door de steller van het middel in diverse zaken zijn ingediend over schending van art. 422 Sv door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Deze eerdere cassatieberoepen hebben voor zover ik heb kunnen nagaan, al dan niet met toepassing van art. 80a RO, niet tot cassatie geleid. Mijn ambtgenoot Harteveld heeft in 2015 geconcludeerd dat met de klacht dat het hof in zijn arrest dient te specificeren welke terechtzitting(en) in eerste aanleg en in hoger beroep aan dat arrest ten grondslag liggen, een eis wordt gesteld die het recht niet kent. De Hoge Raad heeft het betreffende cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard met toepassing art. 80a RO. Sinds 2016 is vervolgens herhaaldelijk geklaagd dat het hof in afwijking van het bepaalde in art. 422, tweede lid, Sv, niet heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek te terechtzitting in eerste aanleg. Mijn ambtgenoot Machielse heeft in ECLI:NL:PHR:2017:1013 geconcludeerd dat een dergelijke klacht in die zaak faalt omdat er geen enkel redelijk aanknopingspunt is voor de veronderstelling dat het hof geen kennis heeft genomen van de verklaringen die de verdachte in eerste aanleg heeft afgelegd. De Hoge Raad heeft in navolging daarvan geoordeeld dat het middel niet tot cassatie kan leiden en de zaak afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering. Mijn ambtgenoot Vellinga heeft in ECLI:NL:PHR:2018:191 vervolgens geconcludeerd dat het middel met deze klacht in die zaak buiten bespreking kan blijven, omdat niet valt in te zien welk in rechte te respecteren belang de verdachte bij zijn klacht heeft. De Hoge Raad heeft dit cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk verklaard. In ECLI:NL:PHR:2018:509 concludeerde mijn ambtgenoot Spronken eveneens dat de klacht dat uit het arrest niet kan worden opgemaakt dat mede is beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg geen doel treft. Hiervoor zouden geen aanwijzingen bestaan, terwijl ook niet is gebleken dat de verdachte in enig belang is geschaad. De Hoge Raad deed het middel af met toepassing van art. 81 RO. Zelf heb ik recent in een andere zaak geconcludeerd dat het middel met dezelfde klacht niet tot cassatie kan leiden bij gebrek aan belang. 7. In de onderhavige zaak wordt in cassatie dus opnieuw geklaagd over schending van art. 422, tweede lid, Sv door het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. Centraal staat de vraag of uit de zinsnede “Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting” kan worden afgeleid dat het arrest niet mede is gewezen naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, zoals art. 422, tweede lid, Sv in beginsel voorschrijft en, zo ja, of de verdachte daarmee in haar belangen is geschaad. Nu de betreffende zinsnede ook in recente arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch terugkeert en de kennelijke onduidelijkheid over de toelaatbaarheid daarvan leidt tot een – misschien onnodige – cassatiestroom, grijp ik deze zaak aan om iets uitgebreider stil te staan bij de reikwijdte van het voorschrift uit het tweede lid van art. 422 Sv en de controle op de naleving daarvan door de Hoge Raad. 8. De regeling uit het tweede lid van art. 422 Sv verplicht de appelrechter het verloop en de uitkomst van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg kritisch onder ogen te zien en bij de beraadslaging te betrekken, zodat hierop kan worden voortgebouwd. De betreffende regeling is sinds de invoering van het huidige Wetboek van Strafvordering verankerd in art. 422 Sv, zij het dat de bepaling in 2007 in enigszins gewijzigde vorm is overgeheveld van het eerste naar het tweede lid. De regeling op dit punt is in de kern niet veranderd. In de regel wordt in arresten van de hoven expliciet vermeld als zij mede zijn gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Ook in arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch gebeurt dit wel, maar – mede gelet op deze zaak – kennelijk niet altijd. 9. Klachten over de niet-naleving van het voorschrift dat tegenwoordig is neergelegd in art. 422, tweede lid, Sv waren in het verleden kansloos omdat a) niet snel werd aangenomen dat in strijd met het voorschrift was gehandeld en b) de rechter niet verplicht was in zijn uitspraak aan te geven of hij het voorschrift had nageleefd. In HR 18 februari 1935, NJ 1935, p. 534, bleek uit het vonnis van de rechtbank dat het was gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting ‘in hooger beroep’. De Hoge Raad verwierp de klacht dat niet blijkt dat het vonnis ook gewezen is naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en overwoog daarbij dat hoewel in het vonnis niet met zoveel woorden wordt vermeld dat ook is beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, uit niets blijkt dat de rechtbank dit verzuimd zou hebben en veeleer uit de omstandigheid dat de rechtbank in het vonnis verklaart dat zij de stukken van het rechtsgeding heeft gezien het tegendeel zou zijn af te leiden en dat overigens de wet de rechter niet verplicht om in het vonnis kenbaar te maken dat hij overeenkomstig het voorschrift van art. 422 Sv heeft gehandeld. De Hoge Raad heeft dergelijke klachten in latere rechtspraak op vergelijkbare gronden afgedaan. In HR 15 oktober 1991, DD 89.415/92.054 heeft de Hoge Raad kort en bondig overwogen dat de klacht dat uit het arrest van het hof niet kan blijken dat mede naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg heeft plaatsgehad “miskent dat geen rechtsregel het Hof noopte met zoveel woorden in zijn arrest tot uitdrukking te brengen dat het overeenkomstig het voorschrift van art. 422, eerste lid, Sv heeft beraadslaagd zowel naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep als van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad”. 10. Sinds 2006 lijken klachten over de niet-naleving van het voorschrift dat is neergelegd in art. 422, tweede lid, Sv nog steeds tamelijk kansloos, hoewel eerder lijkt te worden aangenomen dat in strijd met dit voorschrift is gehandeld. In HR 5 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9214, NJ 2006/666 lijken de panelen, zeker in vergelijking met het onder 9. genoemde arrest van de Hoge Raad uit 1935, immers wat te zijn gaan schuiven.

Net als in de zaak uit 1935, werd ook nu in de bestreden uitspraak vermeld dat het was gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep. De Hoge Raad constateerde in 2006 echter dat uit de bestreden uitspraak niet kan volgen dat het hof heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, zoals het volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad. Vervolgens is overwogen dat niet-naleving van dit voorschrift in de wet niet uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd en dat zodanige nietigheid evenmin voortvloeit uit de aard van dat voorschrift. Niet-naleving leidt eerst dan tot nietigheid indien de verdachte door het verzuim in enig belang is geschaad. Nu niet gesteld of gebleken is dat daarvan sprake is, was het middel volgens de Hoge Raad tevergeefs voorgesteld. 11. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. In het arrest van het hof staat vermeld dat het arrest ‘is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting’. In deze zaak wordt, anders dan in het onder 10. aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 5 december 2006, dus niet uitdrukkelijk (alleen) verwezen naar het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep; er wordt in het geheel niet geëxpliciteerd welk onderzoek ter terechtzitting in de beraadslaging is betrokken. Geoordeeld kan worden dat uit de verwijzing in enkelvoud naar het onderzoek op de terechtzitting niet kan volgen dat het hof tevens heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Een ander oordeel is ook denkbaar, te weten dat uit het arrest weliswaar niet expliciet blijkt dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg in de beraadslaging is betrokken, maar dat het begrip “onderzoek ter terechtzitting” mede dit onderzoek omvat, en dat uit het ontbreken van een expliciete verwijzing daarnaar nog niet kan volgen dat het voorschrift van art. 422, tweede lid, Sv door het hof is geschonden. Verdere aanwijzingen dat het hof voormeld voorschrift niet in acht zou hebben genomen, heb ik niet aangetroffen. 12. Hoe dan ook, deze zaak zal niet tot cassatie kunnen leiden. Voor zover al zou worden aangenomen dat het hof het voorschrift van art. 422 Sv in deze zaak heeft geschonden, rijst immers nog de vraag of de verdachte belang heeft bij vernietiging op dit punt en dat belang ontbreekt in mijn ogen. Volgens de steller van het middel is de verdachte in haar belangen geschaad doordat zij in hoger beroep niet aanwezig is geweest op de terechtzitting, terwijl zij in eerste aanleg wel heeft verklaard omtrent het feit en haar persoonlijke omstandigheden. De verdachte heeft blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 juni 2016 het volgende verklaard: “Het was stom. Ik had geen eten en het was bijna Pasen. De bewindvoerder gaf mij geen geld. Ik pleegde de diefstal uit uiterste nood. Ik ben met een kennis van mij meegereden naar Terneuzen. Ik wist dat er proeftijden boven mijn hoofd hingen. Een mens moet ook eten. Ik heb nu nog veel schulden maar het gaat beter. (…) Ik heb een bewindvoerder. Ik hoef geen budgettering. Ik heb de Reclassering uitgelegd dat ik een toezicht niet zinvol acht. Net als maatschappelijk werk. Ik heb dat al zo vaak geprobeerd. Het heeft geen zin. Zij zeggen dingen die ik al weet, ik weet alleen niet hoe ik het ten uitvoer moet leggen.” 13. Naar ik meen, kan uit de omstandigheid dat de verdachte op het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard over het tenlastegelegde feit en haar persoonlijke omstandigheden, niet volgen dat zij door het eventuele verzuim in enig belang is geschaad. Daarbij wijs ik erop dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg het feit heeft bekend en dat de raadsman van de verdachte aanwezig was ter terechtzitting in hoger beroep en daar ook het woord heeft gevoerd. Hij heeft onder meer stilgestaan bij de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en daarbij expliciet verwezen naar de verklaring die de verdachte in het onderzoek in eerste aanleg daarover heeft afgelegd. 14. Het middel faalt. 15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. AG De toelichting op het middel gaat er vanuit dat het hof uitsluitend zou hebben vermeld dat het arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep. De woorden “in hoger beroep” zijn door de steller van het middel ingelezen; zij ontbreken in de betreffende zinsnede in het arrest van het hof. Het middel en de toelichting lijken ten onrechte te zijn gebaseerd op de tekst van art. 422, eerste lid Sv, zoals geldend vóór 1 maart 2007. Zie ECLI:NL:PHR:2015:1259. Zie HR 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:2196. Zie HR 3 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2547. Zie HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:325. Zie HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:795. Zie ECLI:NL:PHR:2018:367. Een willekeurig voorbeeld betreft: ECLI:NL:GHSHE:2018:1227. Vgl. Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 1, art. 422 Sv. Vgl. Kamerstukken II 2001/02, 28 477, nr. 3, p. 12. Zie de Wet van 5 oktober 2016, Stb. 2006/470 (i.w.tr. 1 maart 2007). Ik wijs - als willekeurig voorbeeld - op: ECLI:NL:GHSHE:2018:2202. Het betrof hoger beroep tegen een kantonzaak, dat toentertijd nog belegd was bij de rechtbank. Zie HR 1 maart 1937, NJ 1937/752 en HR 28 maart 1944, NJ 1944/381. In cassatie werd ook geklaagd dat de naleving van art. 422 Sv evenmin bleek uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep. De Hoge Raad merkt hierover op dat het hof van de naleving van voormeld voorschrift niet kan doen blijken in het van zijn terechtzitting opgemaakt proces-verbaal, omdat dit niet strekt tot de vastlegging van hetgeen tijdens de beraadslaging na de terechtzitting is voorgevallen. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2016 houdt onder meer in: “Cliënte heeft een uitkering en een bewindvoerder. Haar kind is uit huis geplaatst. (…) De raadsman voert het woord tot verdediging: Uit de verklaringen in het dossier en ter terechtzitting in eerste aanleg komt de problematiek van cliënte naar voren. Zij heeft grote schulden en heeft een bewindvoerder. Met €300,00 per maand is het lastig rondkomen. Als cliënte de gevangenis in zou moeten, zou zij haar uitkering en bewindvoering verliezen. Dan voorzie ik grotere problemen als zij buiten komt. Dat is onwenselijk voor de maatschappij. Het strafrecht heeft meerdere strafdoeleinden. Naast repressie is ook het voorkomen van recidive een belangrijk doel. In verband met de beperking van artikel 22b Sr vraag ik verdachte 1 dag onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen met daarnaast een taakstraf. Daarnaast vraag ik afwijzing van de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straffen.”