ECLI:NL:PHR:2018:52

1. [verzoeker 1] 2. [verzoeker 2] tegen [verweerder] In deze notariële tuchtzaak heeft het hof, na heropening van de behandeling, een eerdere beslissing van het hof herzien. Staat tegen deze herzieningsbeslissing beroep in cassatie open? Zo ja, heeft het hof terecht aangenomen dat herziening van tuchtrechtelijke beslissingen mogelijk was?

1.1 Verweerder in cassatie (hierna: de oud-notaris) is op 15 juli 2012 gedefungeerd als notaris. Verzoekers tot cassatie (hierna: de klagers) hebben klachten tegen hem ingediend over gedragingen in de periode toen hij nog notaris was. 1.2 Op 15 april 2014 heeft de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam een gedeelte van deze klachten gegrond bevonden en aan de oud-notaris de maatregelen opgelegd van berisping en waarschuwing (meermalen). 1.3 De oud-notaris heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Op 12 mei 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:1737) heeft het hof de beslissing van de kamer voor het notariaat vernietigd. Opnieuw beslissend, heeft het hof klagers voor een gedeelte niet-ontvankelijk verklaard in hun (aanvullende) klachten en voor het overige hun klachten gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Het hof heeft aan de oud-notaris de maatregel opgelegd van ontzetting uit het ambt met ingang van 18 mei 2015. 1.4 Bij verzoekschrift van 10 juli 2015 heeft de oud-notaris beroep in cassatie ingesteld tegen de beslissing van 12 mei 2015. Na debat tussen partijen heb ik op 3 juni 2016 in die zaak conclusie genomen. Op dat cassatieberoep (nr. 15/03129) is nog niet beslist; de behandeling is door de Hoge Raad aangehouden na ontvangst van een mededeling over het − hierna te bespreken − herzieningsverzoek. 1.5 Bij brief van 13 januari 2016 heeft de oud-notaris het gerechtshof Amsterdam verzocht de tuchtrechtelijke beslissing van 12 mei 2015 te herzien op de grond dat in het kader van een door klagers ingestelde civiele procedure feiten aan het licht zijn gekomen die, indien zij in de tuchtzaak tijdig bekend zouden zijn geweest, tot een andere beslissing zouden hebben kunnen leiden. Klagers hebben verweer gevoerd tegen dit herzieningsverzoek. 1.6 Bij beslissing van 6 september 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:3598) heeft het hof het herzieningsverzoek gegrond geacht. Het hof heeft de behandeling van het hoger beroep van de oud-notaris tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat van 15 april 2014 heropend. Klagers hebben op 3 november 2016 tegen die beslissing beroep in cassatie ingesteld. Op dat cassatieberoep (nr. 16/05359) is nog niet beslist. Vandaag wordt ook in die zaak conclusie genomen. 1.7 Bij beslissing van 13 juni 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:2148) heeft het hof zijn tuchtrechtelijke beslissing van 12 mei 2015 herzien voor zover daarin klacht 532869/NT 12-74 met de nummers 1 tot en met 15 gegrond is geacht en voor zover aan de oud-notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt is opgelegd. Het hof heeft de desbetreffende klachtonderdelen alsnog ongegrond verklaard. Ter zake van de overgebleven gegrond verklaarde klachten werd aan de oud-notaris (éénmaal) de maatregel van berisping opgelegd. 1.8 Tegen deze beslissing hebben klagers, via een door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekend verzoekschrift, beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift is op 21 juli 2017 ter griffie ontvangen. Namens de oud-notaris is een verweerschrift ingediend. 2De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 2.1 Evenals in de zaak 16/05359 verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of klagers kunnen worden ontvangen in hun cassatieberoep. In hun verzoekschrift tot cassatie (blz. 7) stellen klagers zich op het standpunt dat cassatieberoep openstaat tegen de beslissing van het hof van 13 juni 2017. In dit verband voeren klagers aan: - dat art. 94 lid 1 Wna niet van toepassing is. Deze bepaling ziet uitsluitend op beslissingen in tuchtzaken en niet op een beslissing tot herziening, want dat is een mogelijkheid die de Wet op het notarisambt niet kent; - dat een vergaande vermindering van de rechtsbescherming, gelegen in de beperking tot één instantie van de behandeling van een herzieningsverzoek, dient te zijn gebaseerd op een afweging van de wetgever, welke hier ontbreekt. Ter vergelijking hebben klagers opgemerkt dat cassatieberoep wél mogelijk is tegen een beslissing tot herroeping in een civiel geding en dat beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State mogelijk is tegen een beslissing van de bestuursrechter tot herziening (art. 8:119 Awb). Voor zover nodig, zo vervolgt het cassatieverzoekschrift, doen klagers een beroep op een doorbrekingsgrond: het hof heeft een rechtsmiddel toegepast dat niet bestaat, althans de herzieningsregeling ten onrechte toegepast in een notariële tuchtzaak, dan wel is het hof buiten het toepassingsgebied van die regeling getreden, nu in het onderhavige geval geen sprake is van een onherroepelijke beslissing en ook overigens niet aan de in die regeling genoemde vereisten voor toepassing is voldaan. 2.2 In het cassatierekest (blz. 2 onder v) is vermeld dat het onderhavige cassatieberoep, voor zover nodig, mede is ingesteld tegen de beslissing van 6 september 2016, namelijk voor het geval dat zou worden geoordeeld dat die beslissing moet worden aangemerkt als een tussenbeslissing waarop art. 426 in verbinding met art. 401a Rv van toepassing is. 2.3 Evenals in de zaak 16/05359, moet in deze zaak ter beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep worden onderzocht: (i) is art. 94 lid 1 Wna van toepassing? (ii) is juist dat in dit geval sprake is van een ernstige vermindering van de rechtsbescherming van klagers, gelegen in de beperking tot één instantie van de behandeling van een herzieningsverzoek, welke dient te zijn gebaseerd op een uitdrukkelijke afweging van de wetgever? (iii) kunnen klagers in dit geval een beroep kunnen doen op de jurisprudentie van de burgerlijke rechter over doorbreking van een rechtsmiddelenverbod? Voor een bespreking van deze vragen moge ik volstaan met een verwijzing naar de conclusie in de zaak 16/05359. Die conclusie bevat ook enige beschouwingen over de wettelijke regeling van herziening in het bestuursrecht en het strafrecht, herroeping in het burgerlijk procesrecht en de rechtspraak van verschillende tuchtrechters. 2.4 Op dezelfde grond als in de zaak 16/05359 acht ik het cassatieberoep van klagers niet-ontvankelijk. Ten overvloede – voor het geval dat de Hoge Raad anders oordeelt over de ontvankelijkheidsvraag – ga ik in het navolgende kort in op de inhoudelijke kant van het cassatiemiddel. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Onderdeel 1 valt uiteen in de volgende klachten: a. aanvaarding van de mogelijkheid van herziening van een tuchtrechtelijke beslissing zonder dat daarvoor een grondslag in de wet is aan te wijzen, gaat de rechtsvormende bevoegdheid van de (tuchtappel-)rechter te buiten; b. bovendien is het hof uitgegaan van een te ruime maatstaf voor het beoordelen van een herzieningsverzoek dan wel heeft het hof de juiste maatstaf miskend; c. in rov. 5.12 en daarop volgende beslissingen heeft het hof ten onrechte, althans zonder een toereikende motivering, voortgebouwd op zijn beslissing van 6 september 2016 waarin het hof de behandeling van het hoger beroep in de tuchtzaak had heropend: indien het tegen de beslissing van 6 september 2016 gerichte cassatieberoep (zaak nr. 16/05359) slaagt, kan de beslissing van 13 juni 2017 niet in stand blijven. 3.2 De klacht onder a komt overeen met onderdeel 1 van het middel in de zaak 16/05359. Om dezelfde redenen als in de zaak 16/05359 komt het mij voor, dat het ontbreken van een grondslag in de wet niet beslissend behoeft te zijn, mits het gaat om een herziening in het voordeel van de betrokken beroepsbeoefenaar. De wetgever heeft het gerechtshof Amsterdam de bevoegdheid verleend tot het beoordelen van het hoger beroep in een notariële tuchtzaak. Herziening komt erop neer dat hetzelfde rechterlijk college de eerdere beslissing terugdraait.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van klagers in hun cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. ECLI:NL:TNORAMS:2014:9 (te raadplegen via tuchtrecht.overheid.nl). Zie voor de regeling van de tuchtrechtelijke procedure art. 93 e.v. van de Wet op het notarisambt (Wna). De Wet op het notarisambt bevat geen bepalingen over de herziening, dus ook niet over de herzieningsprocedure. Het hof heeft onderscheid gemaakt tussen de toelatingsbeslissing (in dit geval: de beslissing tot heropening van de zaak) – in oudere rechtsliteratuur ook wel aangeduid als de rescindente beslissing – en de inhoudelijke afdoening na heropening van de zaak, ook wel aangeduid als de rescissoire beslissing. Indien cassatieberoep mogelijk wordt geacht, is het beroep tijdig ingesteld: zie art. 426 lid 2 Rv in verbinding met art. 107 lid 1 Wna; vgl. alinea 14 van de conclusie van A-G Ten Kate voor HR 5 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB9034, NJ 1988/893 m.nt. W.H. Heemskerk. Hetgeen volgens mij niet het geval is: zie alinea 3.12 van de conclusie in zaak 16/05359. Vgl. het verweerschrift in cassatie van de oud-notaris, punt 7. Vgl. Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 404, aantek. 1 (K. Teuben).

Een herziening in het nadeel van de betrokken beroepsbeoefenaar zonder wettelijke grondslag zou ook naar mijn mening de rechtsvormende taak van de (tucht)rechter te buiten gaan. Een tuchtrechtelijke beslissing kan een vaststelling inhouden van burgerlijke rechten of verplichtingen van de notaris tegen wie de klacht is gericht; niet van burgerlijke rechten of verplichtingen van de persoon die in de tuchtzaak optreedt als klager. 3.3 De klacht onder b heeft betrekking op de mogelijke gronden voor herziening. Zij komt inhoudelijk overeen met onderdeel 2 van het middel in de zaak 16/05359. Wat betreft deze klacht moge ik volstaan met een verwijzing naar de conclusie in de zaak 16/05359. De analogische toepassing door het hof van de herzieningsgronden in art. 8:119 Awb geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4 De klacht onder c bouwt voort op de in de zaak 16/05359 te nemen beslissing. Zij behoeft geen afzonderlijke bespreking in deze conclusie. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt, indien de Hoge Raad hieraan al toekomt. 3.5 Onderdeel 2 valt uiteen in een reeks klachten. Onderdeel 2.1 verdedigt het standpunt dat met het indienen van het cassatieverzoekschrift op 3 november 2016 (gericht tegen de beslissing van 6 september 2016 tot heropening van de tuchtzaak in hoger beroep) de behandeling van het aldus heropende hoger beroep op grond van artikel 404 Rv met onmiddellijke ingang was geschorst. Dit heeft volgens de klacht tot gevolg dat alle nadien door het hof in de tuchtzaak gegeven beslissingen nietig zijn, met inbegrip van de bestreden eindbeslissing van 13 juni 2017. 3.6 Onderdeel 2.2 stelt dat de advocaat van klagers het hof heeft gewezen op de schorsende werking van het door hen ingestelde cassatieberoep. Het cassatierekest (blz. 1 onder i) vermeldt dat het onderhavige cassatieberoep, voor zover nodig, mede is gericht tegen de brieven van het hof van 1 en 21 december 2016 waarin aan klagers werd bericht dat het hof geen reden zag om de lopende herzieningsprocedure aan te houden, nu tegen de beslissing van 6 september 2016 geen cassatieberoep is opengesteld. Ook zou aan klagers zijn medegedeeld dat de oud-notaris een gerechtvaardigd belang had bij voortzetting van de op 6 september 2016 heropende behandeling van het hoger beroep in de tuchtzaak en dat voortzetting van die behandeling geen nadeel zal toebrengen aan hun rechten of belangen. Volgens het middelonderdeel geven deze overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is deze beslissing van het hof ontoereikend gemotiveerd. 3.7 Dit middelonderdeel is nader uitgewerkt in zeven subonderdelen. In het kort: Subonderdeel 2.2.1 herhaalt het standpunt dat het rechtsmiddelenverbod in art. 94 lid 1 Wna niet van toepassing is, omdat het ging om een beslissing op een herzieningsverzoek. Subonderdeel 2.2.2 herhaalt het standpunt dat, nu klagers een beroep hadden gedaan op één of meer doorbrekingsgronden en hun cassatieberoep om die reden ontvankelijk moet worden geacht, de behandeling van de tuchtzaak in herziening bij het hof van rechtswege was geschorst voor de duur van de behandeling van het cassatieberoep. Subonderdeel 2.2.3 is gericht tegen de overweging (in de brief van het hof) dat ontvankelijkheid van het cassatieberoep van klagers nog niet betekent dat het cassatieberoep inhoudelijk zal worden behandeld. Het klaagt dat het hof miskent dat ten minste de mogelijkheid bestond dat de zaak inhoudelijk wordt behandeld, namelijk wanneer de Hoge Raad zou oordelen dat klagers zich terecht op een doorbrekingsgrond hebben beroepen. Subonderdeel 2.2.4 voegt hieraan toe dat indien het hof (in de brieven van zijn voorzitter) heeft bedoeld dat klagers zich niet op een doorbrekingsgrond kunnen beroepen, het hof heeft miskend dat dit oordeel niet toekomt aan het hof, maar is voorbehouden aan de Hoge Raad. Subonderdeel 2.2.5 klaagt dat indien het hof (in de brieven) heeft bedoeld dat de beslissing van 6 september 2016 moet worden aangemerkt als een tussenbeslissing waarop artikel 426 in verbinding met art. 401a Rv van toepassing is, dat oordeel rechtens onjuist is: de beslissing tot heropening is een tussenuitspraak die tevens een eindbeslissing inhoudt. Daartegen kan terstond cassatieberoep worden ingesteld. Subonderdeel 2.2.6 klaagt dat indien het hof (in de brieven) heeft bedoeld dat klagers door het instellen van het cassatieberoep misbruik van procesrecht maken, het hof de juiste, tot terughoudendheid nopende, maatstaf voor het aannemen van misbruik van processuele bevoegdheden heeft miskend. Volgens de klacht is het oordeel zonder nader motivering onbegrijpelijk, in het licht van de gronden die klagers in hun cassatierekest van 3 november 2016 hadden aangevoerd. Subonderdeel 2.2.7 keert zich tegen het argument (in de brieven van de voorzitter) dat de oud-notaris gerechtvaardigd belang had bij voortzetting van de behandeling van zijn herzieningsverzoek en dat de voortzetting van de tuchtprocedure in herziening geen nadeel toebrengt aan rechten of belangen van klagers. Behoudens in bijzondere omstandigheden die hier niet aan de orde zijn, kan dit oordeel volgens de klacht niet worden gebaseerd op een afweging van de belangen van partijen door de rechter wiens oordeel aan dat cassatieberoep is onderworpen. Het oordeel dat klagers na heropening van de tuchtzaak geen nadeel ondervinden van het voortzetten van de behandeling van het herzieningsverzoek van de oud-notaris, achten klagers bovendien onbegrijpelijk: nadeel is gegeven met de mogelijkheid van tegenstrijdige beslissingen en met de rechtsonzekerheid die daarvan voor klagers het gevolg is. Ook hebben klagers kosten moeten maken. Tot zover de klachten in cassatie. 3.8 Buiten de gevallen waarin de rechter de voorlopige tenuitvoerlegging heeft toegestaan, heeft een beroep in cassatie schorsende kracht, aldus art. 404 Rv. Art. 350 lid 1 Rv geeft een overeenkomstige regel voor het hoger beroep. Artikel 404 is niet rechtstreeks van toepassing in een notariële tuchtzaak. Op die grond kan de klacht verworpen worden, indien de Hoge Raad aan dit middelonderdeel toekomt. Het voorgaande neemt overigens niet weg dat art. 404 Rv overeenkomstig zou kunnen worden toegepast in een procedure van notarieel tuchtrecht. 3.9 Subonderdeel 2.2.1 is al besproken. Mijns inziens moet worden aangenomen dat het cassatieverbod van art. 94 lid 1 Wna ook van toepassing is op een beslissing van de notariële tuchtrechter in een tuchtzaak na de heropening daarvan. 3.10 Subonderdeel 2.2.2 berust op de gedachte dat het cassatieberoep van klagers tegen de beslissing van het hof van 6 september 2016 tot heropening van de tuchtzaak in hoger beroep de verdere uitvoering van de beslissing schorste. Op grond van art. 404 Rv treft de schorsende werking van een ingesteld cassatieberoep niet slechts de eigenlijke (gedwongen) tenuitvoerlegging van een veroordeling, maar ook een oneigenlijke tenuitvoerlegging (zgn. ‘execution par suite d’instance’). De rescissoire fase van een herroepingsgeding zou m.i. kunnen worden beschouwd als een execution par suite d’instance ten opzichte van de beslissing in het dictum waarvan de herroeping toelaatbaar is geacht en de behandeling van de tuchtzaak is heropend. Indien art. 404 Rv overeenkomstig wordt toegepast in een notariële tuchtzaak, had het hof er beter aan gedaan, de uitkomst van het cassatieberoep van de oud-notaris tegen de beslissing van 6 september 2016 af te wachten. 3.11 De subonderdelen 2.2.3, 2.2.4 en 2.2.7 berusten op de gedachte dat (met overeenkomstige toepassing van art.