ECLI:NL:PHR:2018:1513

Zaaknr: 18/01671 mr. L. Timmerman

Zitting: 21 december 2018 Conclusie inzake:

Mahmoud Haider & Sons Trading & Contracting Co.

tegen

1. Cordial N.V.

2. Turnham N.V.

3. Bab-al Mustaqbal Real Estate Co.

4. Intertrust B.V.

1.1. Intertrust B.V. (hierna Intertrust) is verbonden aan een trustkantoor op Curaçao en is enig bestuurder van zowel Cordial N.V. (hierna: Cordial) als Turnham N.V. (hierna: Turnham). Cordial en Turnham zijn houdstermaatschappijen die in een joint venture-structuur aan de top staan van een groep vennootschappen (hierna: de Groep). Onderaan in de Groep bevindt zich een vennootschap die eigenaar is van vastgoed in Düsseldorf (Duitsland) waarin een hotel onder de naam Breidenbacher Hof wordt geëxploiteerd.

1.2. Mahmoud Haider & Sons Trading & Contracting Co. (hierna: MHS) en Bab-al Mustaqbal Real Estate Co. (hierna: Bab) zijn investeringsmaatschappijen, die in het jaar 2008 een meerderheids-, respectievelijk een minderheidsbelang in zowel Cordial als Turnham hielden. MHS hield in dat jaar 85% van de aandelen in Cordial, en (deels indirect, via Cordial) 85% van de aandelen in Turnham. Bab hield in die periode de overige 15% van de aandelen in Cordial en (deels indirect, via Cordial) de overige 15% in Turnham.

1.3. Op 1 maart 2009 heeft MHS een lening van € 41 miljoen verstrekt aan PVG Neunte Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (hierna: PVG-9), een rechtspersoon die deel uitmaakt van de Groep.

1.4. Op 26 april 2010 heeft Intertrust als bestuurder van Cordial besloten 20.300.000 aandelen in Cordial uit te geven aan MHS tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel, en heeft Intertrust als bestuurder van Turnham besloten 700.000 aandelen in Turnham uit te geven aan MHS tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel en 4.550.000 aandelen in Turnham uit te geven aan Cordial tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel. Hierbij werd besloten dat MHS de aandelen zou volstorten door verrekening met door haar te ontvangen bedragen in verband met de cessie aan Cordial en Turnham van haar vordering op PVG-9 uit hoofde van lening.

1.5. Deze (voorgenomen) besluiten zijn aan de orde geweest in de algemene vergadering van aandeelhouders van Cordial en in die van Turnham, die wat betreft beide vennootschappen werd gehouden op 11 maart 2010. De (voorgenomen) besluiten zijn toen goedgekeurd. De advocaat die op deze vergaderingen aanwezig was als vertegenwoordiger van Bab, heeft tegengestemd. De notulen vermelden hierover (zowel bij Cordial als bij Turnham):

“Bab: was fully in disagreement with the proposal and requested that the following comments from the side of Bab be mentioned in the minutes of this meeting:

a) How is it possible that Intertrust can agree with the capital increase without having seen the underlying documents?

b) How can Intertrust agree that the Company takes an advance without having insight in the financial position of the whole structure?

c) Intertrust should indicate how it can agree without having insight in the deed of assignment.

d) Bab is requesting inspection of the relevant documents related to the whole transaction.

e) Bab also would like to know why it has been decided to make a capital increase instead of making a cash injection or it should be concluded that the intention of MHS is to benefit itself in this situation.”

1.6. Deze besluiten (indien rechtsgeldig) hebben tot gevolg gehad dat het belang van Bab in Cordial en in Turnham is verminderd van 15% tot minder dan 0,01%.

1.7. Op 30 april 2014 heeft The Curaçao Financial Group N.V., in opdracht van Cordial en Turnham, een “business valuation report” uitgebracht. In dit rapport staat onder meer vermeld:

“(…) [W]e have adjusted the book value for several items. First of all, we have adjusted the value for the real estate. In June 2013, Jones Lang LaSalle have concluded in their report that ‘The aggregate market value of the BreidenbacherHof complex is EUR 157,600,000 as at 1 April 2013.’”

In 2010 stonden deze vaste activa voor een bedrag van € 95.549.000,-- in de boeken.

1.8. Bij verzoekschrift van 27 augustus 2014 hebben MHS en Cordial bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, in het kader van een uitkoopprocedure in de zin van art. 2:250 van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna: BWC), een vordering tegen Bab ingesteld tot overdracht van haar aandelen in Cordial en Turnham aan MHS.

2. Het procesverloop

2.1. Bab heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) verzocht een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Cordial en Turnham vanaf 1 januari 2006, met bijzondere aandacht voor de gang van zaken rond de aandelenemissies in 2010, en voor de duur van het geding een aantal voorlopige voorzieningen te treffen. Aan dit verzoek heeft Bab ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid bij Cordial en Turnham. In dat verband betoogt zij, samengevat, dat de aandelenemissies in 2010 bij beide vennootschappen hebben plaatsgevonden op basis van ongeldige besluiten van de aandeelhoudersvergaderingen, dat haar structureel het benodigde zicht op de financiële toestand van de Groep is onthouden, terwijl MHS die informatie - die ook van belang is in het kader van de uitkoopprocedure die MHS is gestart - wel kreeg, en dat het er de schijn van heeft dat MHS haar controle over de Groep misbruikt om te bewerkstelligen dat op de door Bab verstrekte leningen geen rente of aflossing wordt betaald.

2.2. Na een mondelinge behandeling op 28 april 2015, heeft het hof bij beschikking van 26 mei 2015 de verzoeken van Bab afgewezen.

2.3. Bab heeft cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 26 mei 2015. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 11 november 2016 de beschikking van het hof vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing teruggewezen.

2.4. Nadat de zaak bij het hof wederom op de rol was geplaatst, hebben Bab, Cordial c.s. (Cordial, Turnham en Intertrust gezamenlijk) en MHS ieder een memorie na cassatie genomen.

2.5. Het hof heeft in de zaak na terugwijzing met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist (opnieuw) geoordeeld over het enquêteverzoek van Bab. Daarbij heeft het hof, naast het als gevolg van de vernietiging in cassatie van de beschikking van 26 mei 2015 opnieuw beoordelen van het beroep op rechtsverwerking, ook enige andere, niet eerder besproken verweren van Cordial c.s. en MHS behandeld.

2.6. Na een mondelinge behandeling op 5 oktober 2017 heeft het hof bij beschikking van 23 januari 2018 een onderzoek bevolen naar het beleid van en de gang van zaken bij Cordial en Turnham over de periode vanaf 1 januari 2006, met nadruk op de gang van zaken rondom de aandelenemissies in 2010. Het hof heeft bij die beschikking voorts een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en heeft het lid van het hof [betrokkene 1] benoemd tot rechter-commissaris. Het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten is door het hof vastgesteld op NAf 50.000,--. De kosten van het onderzoek komen ten laste van Cordial en Turnham. Zij dienen voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid te stellen. De proceskosten zijn door het hof gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Voor zover in cassatie van belang, overweegt het hof daartoe als volgt:

“2.2 Een van die verweren - het meest verstrekkende - is gebaseerd op het overgangsrecht en houdt in dat een op de voet van artikel 2:271 BW te gelasten onderzoek noch de door het Hof te treffen voorlopige (artikel 2:276 BW) of - bij gebleken wanbeleid - definitieve (artikel 3:282 en 283 BW) voorzieningen betrekking mogen hebben op gebeurtenissen die zijn voorgevallen voordat de regeling van het enquêterecht in Curaçao in werking is getreden (1 januari 2012).

2.3 Waar het gaat om de reikwijdte van het onderzoek verwijst het Hof naar zijn eerdere - inmiddels vaste - rechtspraak met de strekking dat de enquêteregeling per 1 januari 2012 met onmiddellijke werking is gaan gelden en dat, nu er geen aanwijzingen zijn dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het onderzoek van artikel 2:271 BW bij voorbaat te beperken tot de periode na de invoering van de enquêteregeling, ervan moet worden uitgegaan dat feiten die zich hebben voorgedaan vóór de invoering van de enquêteregeling in beginsel (mede) ten grondslag kunnen worden gelegd aan de beslissing om op de voet van artikel 2:271 BW een onderzoek te bevelen (zie laatstelijk ’s Hofs beschikking van 13 juni 2017 (ECLI:NL:OGHACMB:2017:38). Bij die vaste rechtspraak - die impliceert dat zogenoemde anterieure feiten en gedragingen van personen ten grondslag mogen worden gelegd aan het oordeel dat er gegronde reden zijn om aan een juist beleid te twijfelen - sluit het Hof zich ook in deze zaak aan.

2.4 In hoeverre de door de enquêterechter te treffen voorzieningen mogen worden gebaseerd op anterieure feiten is een vraag die in dit stadium van dit geding, waarin het treffen van voorzieningen (nog) niet aan de orde is (zie ook hieronder in rov. 2.19), niet behoeft te worden beantwoord, ook niet met het oog op het belangvereiste van artikel 3:303 BW. Het verkrijgen van duidelijkheid over het beleid en de gang van zaken, al dan niet gevolgd door een oordeel over het onderzochte beleid, is een belang op zich, voldoende om het doen van het enquêteverzoek te kunnen rechtvaardigen, ook als aan de uit het onderzoek verkregen gegevens, vanwege overgangsrechtelijke beperkingen, uiteindelijk binnen het kader van het enquêterecht geen gevolgen zouden mogen worden verbonden. De conclusie van Cordial c.s. en MHS dat in zo’n geval sprake is van oneigenlijk gebruik of zelfs misbruik van enquêterecht onderschrijft het Hof niet.

(…)

2.9 Een ander verwijt dat Bab de (beleidsbepalers binnen) de vennootschappen maakt is dat de lening van 2,6 miljoen euro die Bab had verstrekt aan PVG-9 nooit is erkend, hoewel Bab daar meer dan eens om heeft gevraagd. De vennootschappen (althans MHS) hebben geweigerd om deze lening in een schriftelijke overeenkomst te “formaliseren” en zij hebben evenmin rente en aflossingen willen betalen, aldus Bab. In hoeverre dit verwijt gegrond is en of de lening inderdaad de vennootschappen aangaat behoeft thans niet nader te worden onderzocht. Deze kwestie kan de onderzoeker betrekken in het door hem of haar te verrichten onderzoek.

2.10. Datzelfde geldt voor de klacht dat Bab ook in het kader van de uitstoting/uitkoop structureel niet de informatie ontvangt waarom zij verzoekt en waarop zij recht heeft, alsmede de stelling dat het binnen de vennootschappen ontbreekt aan effectief bestuur omdat Intertrust zich geen eigen oordeel vormt, maar zich laat leiden door het oordeel van de meerderheidsaandeelhouder MHS.

(…)

2.16 Zoals in rov. 2.4 reeds overwogen, heeft Bab een - in het kader van de enquêteregeling en de daarmee te dienen doelen - te respecteren belang bij het verkrijgen van duidelijkheid over het beleid en de gang van zaken bij de emissies over hoe, meer in het algemeen, binnen de vennootschappen (door de bestuurder en de aandeelhouder met de overwegende stem in het beleid) met haar minderheidsbelangen wordt omgegaan. Dit belang, zo heeft het Hof - in cassatie vergeefs bestreden - vastgesteld, is niet zuiver vermogensrechtelijk en dat wordt niet anders indien Bab de resultaten en conclusies van het onderzoek alleen zou willen of kunnen gebruiken om in de uitkoopprocedure en/of een afzonderlijk geding - langs de weg van schadevergoeding - te bewerkstelligen dat de nadelige gevolgen van deze emissies voor de waarde van haar aandelenpakket worden weggenomen. Mede in aanmerking genomen dat vernietiging van de emissiebesluiten voor dit doel - het verkrijgen van duidelijkheid - niet nodig en wellicht juridisch gezien ook niet meer mogelijk is, zijn de door MHS genoemde gevolgen die vernietiging van de emissiebesluiten zouden kunnen hebben geen reden om het door Bab verzochte onderzoek achterwege te laten. Evenmin valt in te zien op welke wijze de bedrijfsvoering van Cordial en Turnham - twee houdstermaatschappijen - of van het hotel door het onderzoek zou worden geschaad. Dat de vennootschappen de onderzoekskosten niet zouden kunnen dragen hebben Cordial c.s. en MHS tegenover de betwisting zijdens Bab onvoldoende toegelicht.

2.17 Bij die stand van zaken leidt een belangenafweging niet tot de slotsom dat het verzochte onderzoek achterwege dient te blijven. Het Hof zal een onderzoek bevelen.”

2.7. Bij op 23 april 2018 bij de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift heeft MHS - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 23 januari 2018. Bab heeft bij verweerschrift van 13 juli 2018 verzocht het cassatieberoep van MHS te verwerpen.

3 De bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 2.3-2.4. Het onderdeel is opgenomen onder IV.I van het cassatieverzoekschrift en is uitgewerkt in de randnummers 11-23. Het tweede onderdeel is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 2.9-2.10 in samenhang met rov. 2.16-2.17 en het dictum. Dat onderdeel is opgenomen onder IV.II van het cassatieverzoekschrift en is uitgewerkt in de randnummers 24-44.

Onderdeel 1: onmiddellijke werking en anterieure feiten

3.2. Het hof heeft in rov. 2.3-2.4 kort gezegd geoordeeld dat “anterieure feiten”, dat wil zeggen feiten die zich hebben voorgedaan vóór de inwerkingtreding van de Curaçaose wettelijke regeling van enquêterecht op 1 januari 2012, (mede) ten grondslag kunnen worden gelegd aan de beslissing om op de voet van art. 2:271 BWC een enquête te gelasten. Het onderdeel klaagt in de kern dat ’s hofs oordeel in rov. 2.3-2.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover dit oordeel is gebaseerd op anterieure feiten.

3.3. Het onderdeel faalt. Met deze klacht beoogt MHS antwoord te krijgen op de principiële vraag of het hof op basis van anterieure feiten een onderzoek naar wanbeleid ex art. 2:271 BWC kan gelasten (randnummer 5). Het hof heeft in een reeks van beschikkingen - in rov. 2.3 van de bestreden beschikking aangeduid als vaste rechtspraak - aangenomen dat het op grond van het overgangsrechtelijke regime van de onmiddellijke werking van de wettelijke regeling van enquêterecht (art. 2:270-2:286 BWC) mogelijk is om zich (mede) te baseren op anterieure feiten. In rov. 2.3 verwijst het hof in dit verband naar zijn beschikking van 13 juni 2017. Tegen de beschikking van 13 juni 2017 in een andere zaak - de Aqualectra-zaak - is eveneens cassatieberoep ingesteld. Op 30 maart 2018 heb ik in de Aqualectra-zaak geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De Hoge Raad heeft op 6 juli 2018 een beschikking gewezen in die zaak. De kernoverweging van die beschikking luidt:

“3.4.4 (…) [H]et verlenen van onmiddellijke werking aan de art. 2:282 en 2:283 BWC [brengt] mee dat het daarin neergelegde rechtsgevolg (de bevoegdheid van het hof tot het vaststellen van wanbeleid, het aanwijzen van de daarvoor verantwoordelijke personen en het treffen van voorzieningen) mede kan berusten op feiten die zich voor de inwerkingtreding van die bepalingen hebben voorgedaan. Daarmee is van terugwerkende kracht geen sprake.”

3.4. Mede naar aanleiding van de beschikking van HR 6 juli 2018 permitteer ik mij nog een opmerking over de onmiddellijke werking van het Curaçaose enquêterecht.

3.5. In het cassatieverzoekschrift wordt onder randnummer 19 sub f verwezen naar de zogenoemde mini-enquête van art. 2:54 e.v. BW-NA (oud), de voorloper van het Curaçaose enquêterecht die uitsluitend gold voor de stichting en de stichting particulier fonds. De mini-enquête trad in werking per 1 maart 2004 en is afgeschaft bij gelegenheid van de invoering van de algemene wettelijke enquêteregeling per 1 januari 2012. Voor de mini-enquête gold ook het overgangsrechtelijke regime van de onmiddellijke werking. In art. 37n van Titel 2A Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek uit 2004 was echter een specifieke overgangsbepaling opgenomen die luidde dat “[b]ij de toepassing van artikel 55, eerste lid, onder b, [ontslag van een stichtingsbestuurder die zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur, A-G] slechts in aanmerking [wordt] genomen het onbehoorlijk bestuur dat plaatsvond na het in werking treden van Boek 2”. Bij de mini-enquête bleven anterieure feiten dus buiten beschouwing bij het verbinden van de sanctie van ontslag van de stichtingsbestuurder die zich schuldig had gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. De specifieke uitzondering van art. 37n gold niet voor het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de stichting in de zin van art. 2:54 BW-NA (oud). Een overgangsrechtelijke bepaling vergelijkbaar met artikel 37n voor de mini-enquête ontbreekt bij de invoering van het algemene enquêterecht per 1 januari 2012. Het hof kwam in rov. 4.1.8 van zijn beschikking van 13 juni 2017 “op grond van een enquêterechtelijke variant van het in het strafrecht bekende legaliteitsbeginsel” echter tot eenzelfde resultaat als bij art. 37n voor de mini-enquête door wel wanbeleid vast te stellen en daarvoor verantwoordelijke personen aan te wijzen maar “niet op grond van uitsluitend die [anterieure, A-G] feiten ten nadele van die personen voorzieningen te treffen als bedoeld in art. [2:]282 lid 3 jo. 283 BW[C]”. De opmerking in het onderhavige cassatieverzoekschrift onder randnummer 19 sub f dat het aannemen van onmiddellijke werking - en daarmee het toepassen van de huidige enquêteregeling van 2:270-286 BWC mede op anterieure feiten - zou leiden tot “een diepe breuk” met het overgangsrechtelijke regime van de mini-enquête als voorloper van de huidige enquêteregeling, kan ik tegen deze achtergrond niet goed plaatsen. Die breuk werd door de toepassing die het hof gaf aan de enquêterechtelijke variant van het legaliteitsbeginsel juist sterk gemitigeerd.

Hoe dat ook zij, de Hoge Raad rept in zijn beschikking van 6 juli 2018, in cassatie op de beschikking van het hof van 13 juni 2017, met geen woord over de enquêterechtelijke variant van het legaliteitsbeginsel. In rov. 3.4.4 (zie nr. 3.3 hiervoor) van zijn beschikking overweegt de Hoge Raad dat zowel de bevoegdheid van het hof tot het vaststellen van wanbeleid en het aanwijzen van de daarvoor verantwoordelijke personen als het treffen van voorzieningen mede kan berusten op anterieure feiten. De Hoge Raad heeft daar kennelijk, gelet op de verwijzing naar de art. 2:282 en 2:283 BWC, het oog op het treffen van definitieve voorzieningen. Naar ik aanneem, kan ook het treffen van voorlopige voorzieningen in de zin van art. 2:276 BWC mede berusten op anterieure feiten. Ik wijs in dit verband ook op rov. 3.4.6 van de beschikking van de Hoge Raad van 6 juli 2018:

“3.4.6 Voor zover het middel met een beroep op rov. 4.1.8 van de bestreden beschikking bepleit dat, in verband met de negatieve effecten voor personen, geen wanbeleid van een vennootschap kan worden vastgesteld op grond van ‘anterieure feiten’ en evenmin op grond van zodanige feiten de voor wanbeleid verantwoordelijke personen kunnen worden aangewezen, faalt het eveneens. De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de vennootschap. De mogelijkheden waarin die regeling voorziet, waaronder het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:282 lid 3 in verbinding met art. 2:283 BWC, dienen steeds dat belang en vervullen een belangrijke rol voor de doeltreffendheid van die regeling (vgl. HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466 (Ogem)). Dat is niet anders indien daarbij negatieve effecten voor personen optreden. Van een sanctiekarakter als waarop de klacht kennelijk doelt, kan daarom niet worden gesproken (vgl. EHRM 14 september 1999, nr. 39031/97 (D.H., H.S. en A.D./Verenigd Koninkrijk), en EHRM 1 februari 2007, nr. 12277/04 (Storbråten/Noorwegen)). De door het middel genoemde negatieve effecten kunnen dan ook geen grond zijn om de wettelijke regeling van het enquêterecht geheel of gedeeltelijk buiten toepassing te laten, ook niet in verband met de toepassing van die regeling op ‘anterieure feiten’.”

De Hoge Raad is kennelijk van oordeel dat, nu een specifieke overgangsrechtelijke bepaling die (onderdelen van) het Curaçaose enquêterecht zou uitzonderen van het uitgangspunt van onmiddellijke werking ontbreekt, ook het treffen van voorzieningen onder het overgangsrechtelijke regime van de onmiddellijke werking valt en derhalve mede kan berusten op anterieure feiten. Een enquêterechtelijke variant van het legaliteitsbeginsel staat klaarblijkelijk niet aan die onmiddellijke werking in de weg. Voor de Curaçaose enquêterechtelijke praktijk is het van belang te constateren dat het treffen van (voorlopige en definitieve) voorzieningen mede op grond van anterieure feiten wordt toegestaan door de Hoge Raad. Het gehele Curaçaose enquêterecht (art. 2:270-2:286 BWC) heeft onmiddellijke werking.

Onderdeel 2: de reikwijdte van het bevolen onderzoek

3.6. Het tweede onderdeel klaagt dat ’s hofs overwegingen in rov. 2.9-2.10 in samenhang met rov. 2.16-2.17 en het dictum blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het in het wettelijke systeem van het Curaçaose enquêterecht - dat is geënt op het Nederlandse enquêterecht - een enquêteverzoek slechts kan toewijzen als blijkt van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid ex art. 2:274 lid 1 BWC en dat, zo daarvan sprake is, het te bevelen onderzoek alleen betrekking kan hebben op, en aldus beperkt dient te zijn tot deze vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof in rov. 2.9-2-10 in samenhang met rov. 2.16-2.17 en het dictum blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door expliciet de onderzoeker toe te staan of uit te nodigen bepaalde verwijten in het te verrichten onderzoek te betrekken en het de reikwijdte van het bevolen onderzoek ook deze verwijten kan laten omvatten, zonder dat het ten aanzien van deze verwijten gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid ex art. 2:274 lid 1 BWC heeft vastgesteld. Het onderdeel gaat uit van het bestaan van een connexiteitseis waaruit volgt dat er een verband moet bestaan tussen door het hof vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en de reikwijdte van het vervolgens te bevelen onderzoek. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt (randnummer 26) dat verwijten die door het hof niet als gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid zijn aangemerkt slechts in het onderzoek mogen worden betrokken als die dusdanig verweven zijn met de verwijten waarvoor wel gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn vastgesteld dat onderzoek naar die gegronde redenen slechts kan plaatsvinden door eveneens die andere verwijten in het onderzoek te betrekken.

Inleidend kader over connexiteit in het enquêterecht van Curaçao en Nederland

3.7. Het gaat in deze zaak met name om de art. 2:271, 2:273 en 2:274 BWC. De tekst van deze wetsbepalingen geef ik volledigheidshalve weer:

Artikel 271

1. Op schriftelijk verzoek van degenen die krachtens artikel 272 daartoe bevoegd zijn kan het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba een of meer onderzoekers benoemen met de opdracht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken bij de rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een bepaald gedeelte of gedurende een bepaald tijdvak.

2. Desgevraagd kan bet Hof bepalen dat het onderzoek zich mede uitstrekt tot het beleid en de gang van zaken bij een nauw verbonden rechtspersoon, mits deze als belanghebbende is opgeroepen.

Artikel 273

De verzoekers en het openbaar ministerie zijn niet ontvankelijk indien niet blijkt dat zij tevoren schriftelijk hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en, zo die er is, de raad van commissarissen, en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de rechtspersoon redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen.

Artikel 274

1. Het Hof behandelt het verzoek met de meeste spoed. Het wijst het verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.

2. Indien het Hof het verzoek afwijst, en daarbij beslist dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan, kan het Hof op verzoek van de rechtspersoon aan deze een ten laste van de verzoekers tot enquête komende vergoeding toekennen ter zake van de directe kosten waartoe het verzoek tot enquête en de eventueel ingevolge artikel 276 getroffen voorlopige voorzieningen aanleiding hebben gegeven, voor zover deze kosten voor rekening van de rechtspersoon zijn gekomen, zulks onverminderd een eventueel door de rechtspersoon op de gewone wijze bij de burgerlijke rechter in te stellen vordering tot schadevergoeding, indien daartoe gronden zijn. De in dit lid bedoelde kostenvergoeding wordt door het Hof naar redelijkheid en billijkheid begroot.

3. Wordt het verzoek toegewezen dan benoemt het Hof een of meer onderzoekers. Daarbij stelt het Hof het bedrag vast dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, daaronder begrepen de vergoeding van de onderzoekers. Het Hof kan, hangende het onderzoek, dit bedrag op verzoek van de onderzoekers verhogen. Het Hof kan bepalen dat de rechtspersoon of de verzoekers tot enquête voor de betaling van een volgens dit lid vastgesteld bedrag zekerheid moeten stellen.

3.8. De Curaçaose wettelijke regeling van enquêterecht (art. 2:270-286 BWC) is gebaseerd op de Nederlandse regeling van 1971 (art. 2:344-2:359 BW). Art. 2:271 BWC is de Curaçaose pendant van art. 2:345 BW. Art. 2:273 BWC is ontleend aan art. 2:349 lid 1 BW. Art. 2:274 BWC volgt globaal de regeling van art. 2:349a lid 1, eerste zin, BW en art. 2:350 BW. Wel is er een aantal verschillen ten opzichte van de Nederlandse regeling. Voor de onderhavige zaak zijn die verschillen niet relevant. Dat betekent dat, mede gelet op het concordantiebeginsel, de invulling die aan de hand van met name de wetgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur wordt gegeven aan het Nederlandse enquêterecht van belang kan zijn voor de uitleg van het Curaçaose enquêterecht.

3.9. Beide partijen beroepen zich in de onderhavige zaak op passages uit de Nederlandse wetgeschiedenis bij de herziening van het enquêterecht van 1971. Voor een goed begrip geef ik de desbetreffende passages integraal weer. In de memorie van toelichting (MvT) bij de herziening van het enquêterecht van 1971 wordt over het doel en strekking in algemene zin het volgende door de minister opgemerkt:

“1. In ons economisch stelsel waarin de produktie in hoofdzaak in particuliere ondernemingen geschiedt, heeft de ondernemer behoefte aan een grote mate van vrijheid: hij immers bepaalt – binnen de perken van het maatschappelijk bestel – welke goederen in zijn onderneming zullen worden voortgebracht en hij kiest de middelen en werkwijze. Een hoge mate van vrijheid vereist een hoge mate van verantwoordelijkheidsgevoel tegenover degenen die hun arbeidskracht of vermogen voor het produktieproces in de onderneming beschikbaar stellen. Mag men aannemen dat in het algemeen de Nederlandse ondernemer deze verantwoordelijkheid juist aanvoelt, dit neemt niet weg, dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanige waarborg is gelegen in de toepassing van het zgn. enquêterecht, waarvan het onderhavige wetsontwerp een betere regeling beoogt.

2. Met het opnemen van het enquêterecht in de wettelijke bepalingen omtrent de naamloze vennootschap van 1928 was in de eerste plaats bedoeld een minderheid van aandeelhouders (in het bijzonder in een vennootschap met aandelen aan toonder) te beschermen tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken. Op verzoek van een of meer houders van aandelen die ten minste een vijfde van het geplaatste kapitaal uitmaken kan de rechter een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap. De wet voorziet in waarborgen tegen misbruik van het recht der minderheid: tevoren moet tevergeefs een dergelijk verzoek aan bestuur, commissarissen en algemene vergadering van aandeelhouders zijn gericht; de rechtbank wijst het verzoek af wanneer niet blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid en een goede gang van zaken te twijfelen; er moet zekerheid worden gesteld voor de voldoening van de op het onderzoek vallende kosten; de verzoekers dragen in beginsel de kosten. Aldus komt tot uitdrukking dat het enquêterecht is “een zeer bijzondere bevoegdheid, welke, indien verkeerd toegepast, voor de vennootschap uiterst nadelige gevolgen kan hebben” (antwoord op het verslag van de Commissie van Voorbereiding inzake de Wet tot wijziging van de zesde titel, eerste Boek van het Wetboek van Koophandel, blz. 63). Immers, door het aanvragen en instellen van een enquête wordt een vennootschap in opspraak gebracht, hetgeen voor haar in het maatschappelijk verkeer onaangename consequenties kan hebben, zelfs wanneer het onderzoek niet tot een ongunstige conclusie omtrent het gevoerde beleid aanleiding geeft. (…)”

3.10. Uit deze passage in de wetsgeschiedenis kan mijns inziens worden afgeleid dat het in het enquêterecht, althans in een casus als de onderhavige, de kunst is het juiste evenwicht te vinden tussen enerzijds het belang “een minderheid van aandeelhouders (…) te beschermen tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken” en anderzijds het belang van de vennootschap (en de meerderheidsaandeelhouder) die “door het aanvragen en instellen van een enquête (…) in opspraak [wordt] gebracht, hetgeen voor haar in het maatschappelijk verkeer onaangename consequenties kan hebben”. Het eerste belang is gebaat bij een ruime mate van onderzoeksvrijheid, terwijl het tweede belang is gebaat bij een zekere begrenzing van de onderzoeksvrijheid om niet onnodig door een onderzoek belast te worden. De wetgever van 1928 was bevreesd dat minderheidsaandeelhouders misbruik zouden kunnen maken van het recht van enquête. Als het enquêterecht te lichtvaardig toegepast zou kunnen worden, zou dat nadelige gevolgen kunnen hebben voor de vennootschap. In de wet is daarom als waarborg tegen misbruik door minderheidsaandeelhouders onder meer opgenomen dat een enquêteverzoek slechts kan worden toegewezen als sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Art. 2:350 lid 1 BW en het daarmee corresponderende art. 2:274 lid 1 BWC vormen daarmee een door de wetgever opgelegde ondergrens voor toewijzing van een enquêteverzoek. In de onderhavige zaak staat in cassatie vast dat die ondergrens is gehaald (rov. 2.5-2.7).

Dat geeft echter nog geen antwoord op de vraag in hoeverre het hof de onderzoeker kan toestaan, zoals het in rov. 2.9 en 2.10 heeft gedaan, om ook andere verwijten, waarvan door het hof onbesproken is gelaten of die gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid vormen, in zijn of haar onderzoek te betrekken.

3.11. Voor een antwoord op deze vraag zijn in de wetgeschiedenis ook aanknopingspunten te vinden. De Sociaal-Economische Raad (SER) heeft zich in zijn advies over de inhoud van de voorstellen tot herziening van het enquêterecht in 1971 - aldus de minister in de MvT - onder meer het volgende afgevraagd:

“a. Betekent het verschil in formulering tussen de artikelen 53a en 54 dat er aan het treffen van voorzieningen zwaardere eisen gesteld worden (“wanbeleid, wantoestanden”) dan aan het toestaan van een enquête (twijfel aan “juist beleid en goede gang van zaken”)? En zou dit verschil dan medebrengen dat men een enquête geopend kan krijgen, indien van tevoren vaststaat dat er van wanbeleid geen sprake is? Op deze vragen geeft de Raad zelf antwoord dat er geen twijfel over kan bestaan dat het dezelfde feiten zijn die aanleiding kunnen geven tot een enquête en tot het treffen van voorzieningen, maar naar gelang van de fase waarin de procedure verkeert, zal de waardering van die feiten verschillend zijn.”

De minister heeft in de MvT als volgt op deze opmerkingen van de SER gerespondeerd:

“Ad. a. De ondergetekende kan zich in het algemeen verenigen met de zienswijze van de Raad inzake overeenkomst en verschil tussen omstandigheden waaronder een enquête kan worden aangevraagd, toegestaan en gevolgd door het treffen van bijzondere voorzieningen.Men moet zich z.i. het verloop der procedure als volgt voorstellen. Enkele personen, die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken, krijgen – wellicht nog slechts vage – aanwijzingen dat er sprake is van een verkeerd beleid. In dit stadium mag men van hen verwachten dat zij zich tot de leiding der onderneming richten met bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken, eventueel nadat zij eerst nadere inlichtingen hebben ingewonnen. Ontvangen zij hierop onvoldoende antwoord of worden hun bezwaren anderszins niet weggenomen dan zullen zij, mits daartoe bevoegd, de instelling van een onderzoek aan de ondernemingskamer kunnen verzoeken. Deze neemt dan kennis, zowel van de bezwaren als van het verweer van de zijde der vennootschap en van de nadere toelichting die deze verstrekt. De ondernemingskamer onderzoekt of uit de gegevens die haar ter beschikking staan gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen zijn af te leiden en wijst, bij beantwoording in bevestigende zin, het verzoek tot de instelling van een enquête toe. Uit het resultaat van het onderzoek kan blijken dat achteraf gezien de twijfel toch ongegrond was, of dat inderdaad van een onjuist beleid moet worden gesproken. Blijkt het beleid in zeer ernstige mate te zijn te kort geschoten, zodat van wanbeleid moet worden gesproken, dan is er voldoende aanleiding tot toepassing van een of meer voorzieningen door de ondernemingskamer, voor zover niet reeds vrijwillig maatregelen zijn getroffen.

In verband met dit voortschrijdend proces wordt ook de terminologie – die naar aanleiding van de opmerkingen van de Sociaal-Economische Raad nog eens nauwkeurig is overwogen – toegespitst. In eerste instantie moet met een term van algemene aard worden volstaan, nl. dat “bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken” zijn kenbaar gemaakt. In het volgende stadium wordt bepaald dat de ondernemingskamer het verzoek toewijst, wanneer blijkt van “gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen”. In dit stadium kan b.v. reeds zijn gebleken dat de gang van zaken weliswaar onbevredigend is, doch geen beleidsfouten zijn gemaakt, m.a.w. dat er externe oorzaken zijn aan te wijzen, maar dat het beleid, dat de interne organisatie omvat, niet onvoldoende is. Het onderzoek zelf heeft weer een ruime omvang: “het beleid en de gang van zaken”, eventueel gepreciseerd naar een bepaald onderwerp of tijdvak; het kan zowel het sociaal als het economisch beleid betreffen. Is het verslag over het onderzoek uitgebracht, dan kan een gefundeerd oordeel worden gevormd over het gevoerd beleid en de gang van zaken, en kan de verantwoordelijkheid daarvoor, indien nodig, worden vastgesteld; in dit verband zij verwezen naar het opnieuw geformuleerde artikel 53e betreffende het kostenverhaal. In het laatste stadium gaat het ten slotte om de vraag, of er uit het verslag van wanbeleid is gebleken, op grond waarvan speciale maatregelen van de zijde der ondernemingskamer geboden zijn. Op deze wijze is tot uitdrukking gebracht dat voor elk volgend stadium eisen worden gesteld, die scherper worden naarmate meer gegevens in de loop der procedure bekend worden.”

3.12. De enquêteprocedure bestaat dus uit een soort drietrapsraket. In de voorfase van art. 2:349 lid 1 BW/2:273 BWC dienen de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van de vennootschap schriftelijk kenbaar te worden gemaakt. In de eerste fase draait het bij de toewijzing van het enquêteverzoek ex art. 2:350 lid 1 BW/2:274 lid 1 BW om de vaststelling van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. In de tweede fase, kan na deponering van het onderzoeksverslag, worden verzocht om vaststelling van wanbeleid ex art. 2:355 BW/2:282 BWC. Uit de hiervoor weergegeven passage in de MvT kan worden afgeleid dat in dit “voortschrijdend proces” aan steeds strengere normen wordt getoetst: van bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken in de voorfase, naar gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen in de eerste fase tot wanbeleid in de tweede fase.

3.13. Uit deze passage in de MvT kan voorts als uitgangspunt worden afgeleid dat de feitelijke grondslag voor (toewijzing van) het enquêteverzoek reeds in de voorfase vastligt. Naarmate de enquêteprocedure vordert, kan in beginsel nog slechts de kwalificatie van de feiten wijzigen: een bezwaar kan gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren en die gegronde reden voor twijfel kan, na onderzoek, leiden tot het oordeel wanbeleid. Dat brengt met zich dat tussen de bezwaren (zoals vooraf kenbaar gemaakt en genoemd in het enquêteverzoek) en de gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid een zodanig nauw verband dient te bestaan dat zij op hetzelfde onderwerp betrekking hebben. Dat gaat echter niet zover dat de bedoelde redenen met zoveel woorden in de bedoelde bezwaren zouden moeten worden genoemd. Het zou wel in strijd komen met de aard van het voortschrijdende proces als de ondernemingskamer of het hof een enquêteverzoek zou toewijzen op geheel andere gronden dan die welke in de bezwaren kenbaar zijn gemaakt. Nieuwe bezwaren, die voor het eerst in het verzoekschrift naar voren worden gebracht, dienen bij de beoordeling of sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, buiten beschouwing te blijven.

3.14. Het voldoende nauwe verband tussen de bezwaren en de gegronde redenen is de eerste connexiteitseis. Deze connexiteitseis houdt verband met de waarschuwingsfunctie van art. 2:349 lid 1 BW/2:273 BWC: bezwaren die in de voorfase niet kenbaar zijn gemaakt aan de vennootschap blijven in de eerste fase bij de beoordeling van de vraag of sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid buiten beschouwing omdat de vennootschap daarover door de verzoeker niet is gewaarschuwd. Deze functie van art. 2:273 BWC kwam ook aan de orde in de onderhavige zaak in de beschikking van HR 11 november 2016:

“Art. 2:273 BWC strekt ertoe (evenals in Nederland de vergelijkbare bepaling van art.

2:349 lid 1 BW) te waarborgen dat de rechtspersoon op de hoogte wordt gesteld van de bezwaren tegen het gevoerde beleid, zodat zij gelegenheid heeft die bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen; aldus wordt voorkomen dat zij rauwelijks in rechte wordt betrokken.”

3.15. Een tweede connexiteitseis bestaat tussen de eerste fase, die eindigt met het verslag van het onderzoek, en de tweede fase, waarin de vraag aan de orde is of sprake is van wanbeleid. Dat wanbeleidoordeel moet steunen op het onderzoekverslag. De crux zit dus in het onderzoek(sverslag). Als het de onderzoeker kan worden toegestaan andere verwijten, die in de eerstefasebeschikking niet zijn aangemerkt als gegronde redenen of waaraan in de eerstefasebeschikking is voorbijgaan omdat die niet vooraf als bezwaren kenbaar waren gemaakt, te onderzoeken, doemt de vraag op in hoeverre die verwijten in de tweede fase van de procedure, bij de beantwoording van de vraag of sprake is van wanbeleid, mee kunnen spelen. Er kan mijns inziens geen twijfel over bestaan dat de onderzoeker de vrijheid heeft aan dergelijke verwijten in zijn of haar onderzoek aandacht te besteden. Een treffend voorbeeld vormt de DHDH-zaak, waarin de ondernemingskamer overwoog:

“Gebleken is voorts dat in strijd met de wettelijke en statutaire bepalingen nog nimmer een algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden, zodat ook nimmer vaststelling van de jaarrekening op de voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden. Het hof gaat hieraan thans voorbij nu dit als bezwaar aan het bestuur is kenbaar gemaakt noch aan het verzoek ten grondslag is gelegd, maar het verdient wel de aandacht van de onderzoeker.”

Geerts merkt hierover in zijn proefschrift op: “Niettemin – en dat is hier van belang – draagt de OK de rapporteur op om aan die omstandigheid in zijn onderzoek wel aandacht te besteden. Dat betekent uiteindelijk dat de OK in de tweede fase van de procedure bij de beantwoording van de vraag of sprake is van wanbeleid, (wel) mee mag laten wegen dat geen algemene vergaderingen van aandeelhouders hebben plaatsgevonden.” Geerts plaatst deze opvatting in de sleutel van “het in art. 21 Rv neergelegde uitgangspunt dat (ook) civielrechtelijke uitspraken gebaseerd dienen te zijn op de waarheid, dat wil zeggen op het hetgeen zich werkelijk heeft afgespeeld in de context van het te beslechten geschil”. Dit aspect van waarheidsvinding komt ook in andere enquêterechtelijke beschikkingen van de ondernemingskamer aan de orde. Dat, gelet op de vrijheid die de onderzoeker heeft om alle onderwerpen die de onderzoeker van belang achtte voor de beoordeling van het beleid van de vennootschap, in het onderzoek meer en andere gronden voor het constateren van mogelijk wanbeleid aan het licht kunnen komen, acht de ondernemingskamer:

“inherent aan het instituut van de enquête: het onderzoek heeft immers mede ten doel dat opening van zaken wordt gegeven en verkregen zodat voorheen ondoorzichtige omstandigheden worden verhelderd. Reeds dit gegeven brengt mee dat de mogelijkheid bestaat dat meer, nieuwe en/of andere feiten worden geconstateerd en vastgesteld dan ten tijde van het gelasten van het onderzoek (bij een of meer van de betrokken partijen en/of bij de Ondernemingskamer) bekend waren.”

3.16. De mate waarin in de enquêteprocedure kan worden gestreefd naar materiële waarheidsvinding vindt echter een grens in de bescherming van de processuele positie van de vennootschap. De omvang van het partijdebat wordt immers bepaald door de naar voren gebrachte bezwaren. De vennootschap kan zich uitsluitend daartegen verweren en hoeft in beginsel niet bedacht te zijn op andere bezwaren, die niet in de eerstefasebeschikking aan de orde zijn gekomen of die in de eerstefasebeschikking niet zijn aangemerkt als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Van belang is dus of het gaat om bezwaren die al dan niet vooraf kenbaar zijn gemaakt aan de vennootschap. Ik acht voorts van belang of de ondernemingskamer of het hof in de eerstefasebeschikking uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat de onderzoeker andere bezwaren, waarvan weliswaar niet is vastgesteld of die kwalificeren als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, in het onderzoek kan betrekken. De vennootschap kan er in dat geval op bedacht zijn dat het onderzoek een bredere reikwijdte heeft dan de gegronde redenen voor twijfel. Verder acht ik van belang of de bezwaren, waarvan niet is vastgesteld of die kwalificeren als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, een zekere samenhang vertonen met en in de context passen van de wel gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid, of dat die bezwaren geheel los staan van de gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid. In het eerste geval meen ik dat de materiële waarheidsvinding doorslaggevend is. In het laatste geval meen ik dat bescherming van de processuele positie van de vennootschap in de weg staat aan het zelfstandig onderwerp van onderzoek maken van bezwaren die niet samenhangen met de vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid.

3.17. Ik wijs in dit verband nog op hetgeen de raadsheer-commissaris in een beschikking van de ondernemingskamer van 10 november 2014 over de aanzienlijke vrijheid van de onderzoeker bij het bepalen van de reikwijdte van het gelaste onderzoek heeft opgemerkt:

“Als uitgangspunt geldt dat de reikwijdte van het onderzoek wordt bepaald door het dictum van de beschikking waarin het onderzoek is gelast, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop die beslissing berust. Gelet op de aard van de beslissing tot het gelasten van een onderzoek en op de belangen die zijn gediend bij het verkrijgen van een juist en evenwichtig beeld van het gevoerde beleid als resultaat van het onderzoek, ligt het in het algemeen niet in de rede om, aan de hand van een beperkte uitleg van de door de Ondernemingskamer genoemde gronden voor twijfel aan een juist beleid, de reikwijdte van het onderzoek beperkt op te vatten. Voor zover hier van belang staat het de onderzoeker derhalve vrij om in zijn onderzoek ook feiten en omstandigheden te betrekken die niet aan de beslissing tot gelasten van het onderzoek ter grondslag liggen en licht kunnen werpen op de in de eerste fase beschikking gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Aan de onderzoeker komt daarbij een ruime marge van waardering toe, reeds omdat de relevantie van vragen en onduidelijkheden waarop de onderzoeker stuit veelal pas na (enig) onderzoek kan worden bepaald.”

3.18. In deze beschikking lees ik dat ruimte wordt gelaten om in de eerstefasebeschikking ongegrond bevonden bezwaren, waaronder ik ook begrijp bezwaren waarvan door de ondernemingskamer of het hof in het midden wordt gelaten in hoeverre die gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren, in het onderzoek te betrekken. Deze vrijheid voor de onderzoeker is echter niet onbegrensd. Dat houdt verband met de bescherming van het belang van de vennootschap (waarover ook nr. 3.16 hiervoor). De begrenzing zit mijns inziens in de zinsnede dat die feiten en omstandigheden “licht kunnen werpen op de in de eerste fase beschikking gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken”. Dat is het verband dat in de onderhavige zaak centraal staat. In de onderhavige zaak gaat het hierbij echter niet om de vrijheid van de onderzoeker om in het onderzoek aandacht te besteden aan bezwaren waarvan door het hof of de ondernemingskamer in het midden is gelaten of die gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren te onderzoeken - die vrijheid staat mijns inziens gelet op het voorgaande buiten kijf - maar om de ruimte die de ondernemingskamer of het hof in de eerstefasebeschiking heeft bij het formuleren van de reikwijdte van de onderzoeksopdracht.

Is het de ondernemingskamer of het hof toegestaan te beslissen dat de onderzoeker bepaalde kwesties, waarvan in het midden wordt gelaten in hoeverre die gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren, in zijn of haar onderzoek kan betrekken? Ik bekijk daartoe nader op welke wijze in de rechtspraak van het hof in Curaçao en van de ondernemingskamer in Nederland invulling wordt gegeven aan het formuleren van de reikwijdte van de onderzoeksopdracht.

3.19. Het Curaçaose enquêterecht heeft sinds de inwerkingtreding per 1 januari 2012, gemeten naar het aantal door het hof gewezen enquêtebeschikkingen, nog niet een grote vlucht genomen. In de eerstefasebeschikking van het hof in de in nr. 3.3 aangehaalde Aqualectra-zaak heeft het hof niettemin wel uiteengezet wat de maatstaf is voor toewijzing van een verzoek tot enquête en welke motiveringseisen aan die beschikking mogen worden gesteld:

“4.5. Bij de beoordeling moet in het oog worden gehouden dat voor toewijzing van een verzoek tot enquête vereist, maar ook voldoende is dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (artikel 2:274 lid 1 BW). De vraag of er sprake is geweest van hetzij wanbeleid, hetzij een vermoeden van wanbeleid, dan wel van “zeer ernstig tekortschietend, flagrant ondermaats beleid”, zoals gesuggereerd door Aqualectra in haar pleitnota onder 7 en 12, is niet aan de orde. Deze vragen kunnen eventueel aan de orde komen indien na afloop van de onderhavige procedure door een daartoe gerechtigde een verzoek wordt gedaan op de voet van artikel 2:282 BW.

4.6. Verder kan het Hof de toewijzing van een verzoek tot enquête baseren op een of meer van de aan dat verzoek ten grondslag gelegde gronden, al dan niet in onderling verband en samenhang bezien, mits daaruit blijkt van gegronde redenen als hiervoor bedoeld. Voor het overige kunnen de aangevoerde gronden dan onbesproken worden gelaten. Voor zover het Hof hem die vrijheid laat, kan bij toewijzing van het verzoek tot enquête de te benoemen onderzoeker niettemin bepaalde aan het verzoek tot enquête ten grondslag gelegde gronden, die door het Hof onbesproken zijn gelaten, bij zijn onderzoek betrekken.”

Van den Heuvel merkt in zijn JOR-noot onder deze beschikking op dat “[v]oor de Curaçaose praktijk, die nog niet in den brede vertrouwd is met het enquêterecht de uitspraak op zich een beknopte inleiding daartoe [is], waarin bijvoorbeeld (…) de maatstaf voor toewijzing van een enquête helder belicht wordt (4.5) [en] enige overwegingen ten overvloede worden gegeven over de motiveringseisen die aan de beschikking gesteld morgen worden (4.6) (…).” Ik constateer dat het hof in de onderhavige zaak overeenkomstig deze overwegingen heeft beslist. Het hof heeft in de onderhavige zaak overwogen dat met betrekking tot de aandelenemissie, die zonder objectieve waardering is uitgevoerd, voldoende gebleken is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid in de zin van art. 2:274 lid 1 BWC (rov. 2.5). Op die grond (rov. 2.7) en na een belangenafweging (rov. 2.16-2.17) heeft het hof het enquêteverzoek toegewezen. Van de overige verwijten heeft het hof in het midden gelaten in hoeverre die gegrond zijn. Het hof heeft de onderzoeker niettemin uitdrukkelijk toegestaan deze verwijten wel bij zijn of haar te verrichten onderzoek te betrekken (rov. 2.9 en 2.10).

3.20. De ondernemingskamer maakt niet altijd duidelijk wat de reikwijdte van het onderzoek is. Deze rekkelijkheid van de ondernemingskamer met betrekking tot de omvang van het onderzoek is in de literatuur breed onderkend. Ik geef enkele voorbeelden uit de jurisprudentie. Uit sommige overwegingen lijkt te volgen dat als de ondernemingskamer oordeelt dat bepaalde verwijten geen grond vormen om aan een juist beleid te twijfelen die “dus niet” of “daarom niet” in het onderzoek behoeven te worden betrokken. Uit andere overwegingen lijkt echter te volgen dat het de onderzoeker vrijstaat andere bezwaren, waarvan in het midden kan blijven of die op zichzelf gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren, in het onderzoek te betrekken of aan dergelijke bezwaren in het onderzoek aandacht te besteden. Storm ziet in deze jurisprudentie van de ondernemingskamer “naar het lijkt duidelijke tegenspraak.” Ik meen - kennelijk anders dan Storm - dat deze beide lijnen in de rechtspraak van de ondernemingskamer met elkaar verenigbaar zijn.

3.21. Mijns inziens kan het volgende uit de hiervoor genoemde rechtspraak van het hof en de ondernemingskamer over de reikwijdte van het bevolen onderzoek worden afgeleid. In de eerstefasebeschikking wordt een onderscheid gemaakt tussen feiten en omstandigheden die “zelfstandig voorwerp van onderzoek” zijn en feiten en omstandigheden die “in het onderzoek kunnen worden betrokken” of waaraan in het onderzoek “aandacht kan worden besteed”. Zelfstandig voorwerp van onderzoek zijn de vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Wordt in de beschikking niets opgemerkt over de gegrondheid van de overige bezwaren dan wel wordt de gegrondheid van die overige bezwaren in de beschikking in het midden gelaten dan wel worden die overige bezwaren in de beschikking ongegrond bevonden, geldt als uitgangspunt dat die overige bezwaren niet in het onderzoek worden betrokken. Dat is dan een impliciete beperking van de onderzoeksopdracht. Daarnaast kan in de beschikking uitdrukkelijk worden bepaald dat bepaalde onderwerpen geen deel zullen uitmaken van het onderzoek.

Als in de beschikking wel is bepaald dat onderwerpen, die niet kwalificeren als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of waarvan de gegrondheid in de beschikking in het midden wordt gelaten, in het onderzoek kunnen worden betrokken of aan die onderwerpen in het onderzoek aandacht mag worden besteed, geldt het idee dat die onderwerpen in het onderzoek kunnen worden betrokken tot op zekere hoogte. Die feiten en omstandigheden zijn weliswaar geen zelfstandig voorwerp van onderzoek. Maar die feiten en omstandigheden kunnen door de onderzoeker in het onderzoek worden betrokken voor zover die feiten en omstandigheden licht kunnen werpen op of kleuring kunnen geven aan een eventueel wanbeleidsoordeel op grond van de vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Die feiten en omstandigheden kunnen geen zelfstandige basis opleveren voor het oordeel wanbeleid, maar kunnen meewegen bij dat oordeel.

3.22. Het hier besproken kader dat zowel geldt voor het Curaçaose als het Nederlandse enquêterecht kan als volgt worden samengevat. Uitgangspunt is telkens dat er een zekere mate van samenhang bestaat tussen de verschillende fases van het enquêterecht. Dat geldt zowel voor het verband tussen de voorfase (bezwaren) en de eerste fase (gegronde redenen) als tussen de eerste fase (gegronde redenen) en de tweede fase (wanbeleid), hiervoor aangeduid als de eerste en de tweede connexiteitseis. Deze connexiteitseisen zijn telkens betrekkelijk rekkelijk. Zo geldt bij de eerste connexiteitseis dat de bezwaren en gegronde redenen op hetzelfde onderwerp betrekking dienen te hebben, maar gaat die eis niet zover dat de bedoelde redenen met zoveel woorden in de bedoelde bezwaren zouden moeten worden genoemd. Bij de tweede connexiteitseis geldt dat het oordeel wanbeleid op het onderzoeksverslag dient te rusten, maar dat de onderzoeker in zijn onderzoek aandacht mag besteden aan andere feiten en omstandigheden dan de door de ondernemingskamer of het hof vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Uitgangspunt is een ruime mate van beoordelingsvrijheid voor de ondernemingskamer of het hof en een ruime mate van onderzoeksvrijheid voor de onderzoeker. Deze rekkelijkheid laat zich verklaren door het procesrechtelijke belang van waarheidsvinding (vgl. art. 21 Rv). Gelet op de bescherming van de procesrechtelijke positie van de vennootschap zit er een begrenzing aan die rekkelijkheid.

Voor het formuleren van de reikwijdte van de onderzoeksopdracht is die begrenzing als volgt. Als aan de ondergrens van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid is voldaan, staat het de ondernemingskamer of het hof vrij te beslissen dat de onderzoeker ook andere feiten en omstandigheden, waarvan door het hof of de ondernemingskamer in het midden is gelaten of die gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren, in zijn of haar onderzoek kan betrekken. Kwesties waarvan het hof of de ondernemingskamer in het midden heeft gelaten in hoeverre die kwalificeren als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en waaraan de onderzoeker in zijn of haar onderzoek aandacht heeft besteed vormen in de tweede fase bij het wanbeleidsoordeel geen zelfstandige basis voor een eventueel wanbeleidsoordeel, maar kunnen wel meewegen, in zin van een licht werpen op of kleuring geven aan dat wanbeleidsoordeel.

De klachten

3.23. Tegen deze achtergrond kan de behandeling van de kern van onderdeel 2 kort zijn. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft mijns inziens in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en de beschikking van het hof is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel gaat uit van een te strenge connexiteitseis tussen de door het hof vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en de reikwijdte van het vervolgens te bevelen onderzoek. Het in het onderdeel verdedigde standpunt dat het te bevelen onderzoek uitsluitend betrekking kan hebben op, en aldus beperkt dient te zijn tot de vastgestelde redenen voor twijfel aan een juist beleid kan, gelet op de hiervoor besproken wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur, niet worden aanvaard. Met het onderdeel kan weliswaar worden aangenomen dat er een zeker verband dient te bestaan tussen de vastgestelde gronden voor twijfel aan een juist beleid en de reikwijdte van het bevolen onderzoek, maar dat verband gaat niet zover dat de bezwaren die door het hof niet als gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid zijn aangemerkt slechts in het onderzoek mogen worden betrokken als die dusdanig verweven zijn met de vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid dat onderzoek naar die vastgestelde gegronde redenen slechts kan plaatsvinden door eveneens die andere bezwaren in het onderzoek te betrekken. Een dergelijke strenge eis vindt geen steun in het recht. Hiervoor in nr. 3.16 merkte ik op dat als de bezwaren waarvan het hof onbesproken heeft gelaten of die gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren een zekere samenhang vertonen met en in de context passen van de wel gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid, dat in het kader van de materiële waarheidsvinding, eerder aanleiding zal geven die bezwaren in het onderzoek te betrekken dan bij geheel losstaande bezwaren. Dat geldt te meer als het hof zoals in de onderhavige beschikking de onderzoeker uitdrukkelijk toestaat, welke vrijheid het hof heeft, om die bezwaren in zijn of haar onderzoek te betrekken.

3.24. Ik ga nog nader in op de volgende specifieke (sub)klachten van onderdeel 2.

3.25. De klacht in randnummer 35 dat het hof op ontoelaatbare wijze heeft “geprejudicieerd” op een ruimhartige beoordeling van al hetgeen relevant kan zijn voor het bevolen onderzoek en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de onderzoeker uitdrukkelijk “toe te staan/uit te nodigen” de bezwaren waarvan niet is vastgesteld dat die gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid in de zin van art. 2:274 lid 1 BWC opleveren, in het onderzoek te betrekken, faalt eveneens. De wijze waarop het hof de onderzoeksopdracht heeft geformuleerd is in lijn met rov. 4.6 van de Aqualectra-beschikking (nr. 3.19 hiervoor). Ook de ondernemingskamer maakt geregeld gebruik van de overweging dat het de onderzoeker vrijstaat bepaalde bezwaren in zijn of haar onderzoek te betrekken, waarbij in het midden wordt gelaten of die bezwaren op zichzelf een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren (nr. 3.20-3.21 hiervoor). Ik acht een dergelijke formulering van de onderzoeksopdracht in overeenstemming met de wetsgeschiedenis waarin onder meer is opgemerkt: “Het onderzoek zelf heeft weer een ruime omvang: “het beleid en de gang van zaken”, eventueel gepreciseerd naar een bepaald onderwerp of tijdvak (…) [curs. A-G]” (nr. 3.11 hiervoor).

3.26. Met Hermans zou ik er overigens wel voor willen pleiten dat het hof en de ondernemingskamer de onderzoeksopdracht zo specifiek als in de gegeven omstandigheden mogelijk is te formuleren. Dat, zoals in ’s hofs benadering in de onderhavige beschikking, uitdrukkelijk wordt bepaald dat een onderzoeker een bepaald verwijt waarvan in het midden is gelaten of het een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid oplevert, in het onderzoek kan betrekken, lijkt mij in dat opzicht een goede ontwikkeling. In de onderhavige casus is het mijns inziens ook goed te begrijpen dat het hof in de eerstefasebeschikking heeft overwogen dat de onderzoeker ook de bezwaren genoemd in rov. 2.9-2.10 in het onderzoek kan betrekken. In het dictum heeft het hof beslist dat in het te bevelen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken “nadruk op de gang van zaken rondom de aandelenemissies in 2010” dient te liggen. Dat is in lijn met “de centrale klacht van Bab” (rov. 2.6) op grond waarvan het hof in rov. 2.5 en 2.7 aanneemt dat voldoende is gebleken van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid ingevolge art. 2:274 lid 1 BWC. Deze centrale klacht houdt volgens het hof in: “dat (MHS als meerderheidsaandeelhouder het ertoe heeft geleid en de bestuurder Intertrust niet heeft verhinderd dat) het aandelenbelang van Bab nodeloos is verwaterd doordat bij de emissies in 2010 de aandelen ten onrechte en in strijd met artikel 2:7 BW zijn uitgegeven tegen de nominale waarde zonder dat er een objectieve waardering is uitgevoerd terwijl er voldoende indicaties zijn dat de marktwaarde aanzienlijk hoger (…) lag dan de nominale waarde.” De kwesties genoemd in rov. 2.9-2.10 houden mijns inziens nauw verband met deze centrale klacht. De bezwaren van Bab zien op de wijze waarop binnen Cordial en Turnham door bestuurder Intertrust en meerderheidsaandeelhouder MHS wordt omgesprongen met het belang van Bab als minderheidsaandeelhouder. Dat sluit aan bij de strekking van het enquêterecht, dat blijkens de aangehaalde wetsgeschiedenis (nr. 3.9 hiervoor) “in de eerste plaats [was] bedoeld een minderheid van aandeelhouders (…) te beschermen tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken.”

3.27. De klacht in randnummer 37 dat ’s hofs benadering in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum van de beschikking ertoe leidt dat de drempel van art. 2:274 lid 1 BWC wordt omzeild wat betreft de in rov. 2.9-2.10 bedoelde verwijten treft geen doel. Met het onderdeel ben ik van mening dat de drempel van art. 2:274 lid 1 BWC waaruit volgt dat een enquêteverzoek slechts kan worden toegewezen als sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, een betekenisvolle is. In nr. 3.10 hiervoor heb ik deze drempel onder verwijzing naar de wetgeschiedenis aangemerkt als ondergrens voor toewijzing van het enquêteverzoek. In cassatie staat vast dat deze ondergrens in de onderhavige casus is gehaald (zie rov. 2.5: “Die redenen zijn het Hof voldoende gebleken” en rov. 2.7: “Ook reeds hierom zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en is aan het vereiste van artikel 2:274 lid 1 BWC voldaan”). Nu het hof in rov. 2.5 en 2.7 heeft vastgesteld dat de ondergrens voor toewijzing van art. 2:274 lid 1 BWC reeds is gehaald, kan van omzeiling van die ondergrens in rov. 2.9-2.10 geen sprake zijn.

3.28. De klacht in randnummer 37 dat ’s hofs benadering voorts leidt tot omzeiling van de connexiteitseis dat tussen de bezwaren ex art.

2:273 BWC en de gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid ex art. 2:274 lid 1 BWC een zodanig nauw verband moet bestaan dat zij op hetzelfde onderwerp betrekking hebben, treft evenmin doel. Deze klacht ziet kennelijk op de eerste connexiteitseis, waarover nr. 3.14 hiervoor. Niet valt in te zien dat ’s hofs benadering op enigerlei wijze afbreuk zou doen aan deze connexiteitseis. Het hof heeft in rov. 2.4 van zijn beschikking van 26 mei 2015 reeds geoordeeld dat art. 2:273 BWC niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van Bab in zijn verzoek. De tegen dat oordeel gerichte incidentele cassatiemiddelen zijn door de Hoge Raad verworpen. Bij de eerste connexiteitseis gaat het erom dat de gronden voor twijfel aan een juist beleid niet betrekking mogen hebben op andere onderwerpen dan de bezwaren zoals die vooraf kenbaar zijn gemaakt aan de vennootschap. Ik memoreer de waarschuwingsfunctie van art. 2:273 BWC (nr. 3.14 hiervoor). Voor de eerste connexiteitseis doet derhalve niet ter zake welke bezwaren door het hof zijn aangemerkt als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. De eerste connexiteitseis zou omzeild worden als het hof het de onderzoeker in rov. 2.9-2.10 zou hebben toegestaan onderwerpen in zijn of haar onderzoek te betrekken waarover vooraf geen schriftelijke bezwaren kenbaar zijn gemaakt. Die situatie doet zich hier niet voor.

3.29. De klacht in randnummer 38, eerste opsommingsteken, dat ’s hofs benadering in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum van de beschikking te meer problematisch is omdat daarin de mate waarin het hof één of meer verwijten onbehandeld kan laten maar toch mee kan nemen in het bevolen onderzoek naar de aard geen begrenzing kent, zodat ter zake een carte blanche zou ontstaan voor het hof, faalt eveneens. Hiervoor in nr. 3.22 heb ik reeds uiteengezet dat van een carte blanche in dit verband geen sprake kan zijn. De verwijten waarvan het hof in rov. 2.9-2.10 de gegrondheid in het midden heeft gelaten kunnen geen zelfstandige basis opleveren voor een eventueel wanbeleidoordeel in de tweede fase, maar kunnen wel meewegen, in de zin van “een licht werpen op” of “kleuring geven aan” aan het voorwerp van onderzoek, dat volgens het dictum van de beschikking met name is gelegen in de gang van zaken rondom de aandelenemissies in 2010 (zie ook nr. 3.21 hiervoor).

3.30. In randnummer 38, tweede opsommingsteken, wordt geklaagd dat ’s hofs benadering in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum van de beschikking te meer problematisch is omdat de onderzoeker in de beschikking geen noemenswaardig houvast wordt geboden, nu het hof de gegrondheid van de verwijten in rov. 2.9-2.10 in het midden heeft gelaten. Deze klacht slaagt ook niet. De klacht miskent dat ’s hofs benadering in rov. 2.9-2.10, waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat de onderzoeker de genoemde verwijten ook in zijn onderzoek kan betrekken, juist méér houvast biedt dan wanneer het hof in het midden had gelaten of de onderzoeker deze verwijten in zijn onderzoek kon betrekken (nr. 3.26 hiervoor). Het (voldoende) houvast voor de onderzoeker volgt reeds uit de gestelde verwijten. Ik verwijs ook naar de wetgeschiedenis waaruit volgt dat niet is vereist dat het onderzoek wordt gepreciseerd naar een bepaald onderwerp of tijdvak (nr. 3.11 hiervoor).

3.31. De klacht in randnummer 38, derde opsommingsteken, dat ’s hofs benadering in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum van de beschikking te meer problematisch is omdat de bevindingen van de onderzoeker in het onderzoeksverslag ten aanzien van dergelijke verwijten in de tweede fase van de procedure (bijv. bij het wanbeleidoordeel) een eigen leven gaan leiden, zonder dat ter zake van die verwijten de gegrondheid is onderzocht laat staan gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn vastgesteld, wat zich in die tweede fase naar de aard niet meer laat redresseren, kan ook niet tot cassatie leiden. Als ik het goed begrijp, ziet deze klacht op wat ik hiervoor in nr. 3.15 heb aangemerkt als de tweede connexiteitseis, op het verband tussen de eerste fase, die eindigt met het onderzoeksverslag, en de tweede fase, waarin onder meer het oordeel wanbeleid kan worden verzocht. De tweede connexiteitseis wordt niet geschonden door ’s hofs oordeel in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum van de beschikking. Het hof heeft de onderzoeker in rov. 2.9-2.10 nadrukkelijk toegestaan bepaalde kwesties, waarvan in het midden is gelaten of die kwalificeren als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, in het onderzoek te betrekken. Het is vervolgens in de eerste fase aan de onderzoeker die kwesties te onderzoeken en in de tweede fase aan het hof om te beoordelen of sprake is van wanbeleid, voor zover daarom wordt verzocht. In de drietrapsraket die de enquêteprocedure is (nr. 3.12 hiervoor), toetst het hof in de tweede fase, bij het wanbeleidoordeel, aan de meest strenge norm. Ik breng nogmaals in herinnering dat de kwesties van rov. 2.9-2.10 slechts mee kunnen wegen bij het vaststellen van wanbeleid, in de zin dat zij een licht kunnen werpen op of kleuring kunnen geven aan de gang van zaken rondom de aandelenemissies in 2010 (nr. 3.21 hiervoor). Dat voor de kwesties genoemd in rov. 2.9-2.10 in het midden is gebleven of die gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren laat zich dus redresseren in de tweede fase.

3.32. De klacht in randnummer 39 dat ’s hofs benadering in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum van de beschikking niet past bij het beginsel dat toewijzing van een enquêteverzoek in het algemeen uitvoeriger dient te worden gemotiveerd dan afwijzing van een dergelijk verzoek, faalt eveneens. De klacht verwijst ter onderbouwing naar mijn conclusie voor een ASMI-beschikking van de Hoge Raad:

“Ik zou in dit verband willen bepleiten dat de Ondernemingskamer de toewijzing van een enquêteverzoek in het algemeen uitvoeriger dient te motiveren dan een afwijzing van een dergelijk verzoek. Door een enquête te gelasten wordt van overheidswege gelast dat een vennootschap aan personen toegang tot informatie geeft, waartoe zij normaal gesproken niet gehouden is. Het aanvaarden van een uitzondering op de regel dat een vennootschap niet gehouden is om bepaalde informatie met derden te delen dient meer rechtvaardiging dan de toepassing van de regel. Een enquête vindt in de eerste plaats haar rechtvaardiging in de geconstateerde twijfel aan een juist beleid. De verplichte belangenafweging impliceert dat deze twijfel op zichzelf niet zonder meer voldoende rechtvaardiging vormt. Ook los van de twijfel aan het beleid behoeft een onderzoek voldoende legitimatie, nu van overheidswege ingegrepen wordt in private verhoudingen.”

De klacht faalt reeds omdat volstrekt niet duidelijk wordt gemaakt waarom het hof in de genoemde rechtsoverwegingen niet aan zijn motiveringsplicht voor toewijzing van het enquêteverzoek zou hebben voldaan. Het hof heeft gemotiveerd vastgesteld dat er gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn (rov. 2.5-2.7). Ook de verplichte belangenafweging op grond waarvan het hof tot de conclusie komt dat een onderzoek bevolen dient te worden, is voldoende uitvoerig gemotiveerd (rov. 2.16-2.17). Dat het hof voor enkele verwijten in het midden heeft gelaten of die gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren en dat de onderzoeker ook die verwijten in het onderzoek kan betrekken (rov. 2.9-2.10) doet mijns inziens geenszins aan het voorgaande af. Strijd met het “beginsel” dat toewijzing van een enquêteverzoek in het algemeen uitvoeriger dient te worden gemotiveerd dan afwijzing van een dergelijk verzoek is dan ook niet aan de orde.

3.33. In randnummer 40 wordt geklaagd dat de rechtspraak van de Hoge Raad ter zake van de vrijheid die de rechter (ondernemingskamer of hof) heeft bij het bepalen van de reikwijdte van het te bevelen onderzoek – die in het bijzonder volgt uit de Scheipar-beschikking en de ATR Leasing-beschikking – geen rechtvaardiging biedt voor ’s hofs benadering in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum. Hoewel dit niet een zelfstandige klacht is en deze dus deelt in het lot van de voorgaande klachten, maak ik niettemin enkele opmerkingen over de betekenis van deze belangrijke beschikkingen van de Hoge Raad. In de Scheipar-beschikking heeft de Hoge Raad over de vrijheid die de rechter heeft bij bepalen van de reikwijdte van het te bevelen onderzoek overwogen:

“(…). Aan de Ondernemingskamer komt een grote mate van vrijheid toe bij het bepalen van de omvang van een door haar bevolen onderzoek. Op dit punt kunnen aan haar oordeel dan ook geen hoge motiveringseisen worden gesteld. In het bijzonder behoeft de Ondernemingskamer niet op alle stellingen van partijen die hierop betrekking hebben, in te gaan. Haar oordeel is, als in hoge mate van feitelijke aard, in cassatie slechts beperkt toetsbaar. (…)”

Het onderdeel stelt terecht dat de Hoge Raad met deze overweging respondeerde op een klacht over beperking van het tijdvak van het bevolen onderzoek. Mijns inziens geldt, gelet op de wettekst en de wetgeschiedenis, de vrijheid van de rechter bij het al dan niet beperken van de omvang van het onderzoek tot een bepaald tijdvak evenzeer voor het al dan niet beperken van de omvang van het onderzoek tot een bepaald onderwerp. Deze brede strekking van de vrijheid van de rechter bij het bepalen van de omvang van het te bevelen onderzoek wordt mijns inziens bevestigd in de ATR Leasing-beschikking van de Hoge Raad:

“(…) De ondernemingskamer mag een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW niet bevelen zonder dat daaraan een daartoe strekkend verzoek ten grondslag ligt, doch als zij gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheden heeft de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (…).

Met het oog hierop en gelet op de aard van deze op een spoedige beslissing gerichte procedure, past het niet de eis te stellen dat de ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit hebben ingekleed. Deze beoordelingsvrijheid brengt mee dat belanghebbenden, ook indien zij niet de bevoegdheid hebben een verzoek tot het bevelen van een onderzoek in te dienen, over alle aspecten van het (verzoek tot het bevelen van een) onderzoek hun standpunt mogen kenbaar maken, dus niet alleen over de al dan niet toewijsbaarheid van het verzoek, maar ook over de aard en omvang van het eventueel door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek, waaronder begrepen de periode waarover het zich moet uitstrekken. Als de ondernemingskamer vervolgens van oordeel is dat het verzoek toewijsbaar is, zal zij de omvang van het onderzoek, en daarmee dus eveneens de periode waarover dat zich moet uitstrekken, alsmede van de daartoe noodzakelijke voorzieningen dienen te bepalen. Haar komt daarbij een grote mate van vrijheid toe (HR 6 juni 2003, nr. R02/078, NJ 2003, 486). Daarbij zal de ondernemingskamer, in verband met het voorschrift van art. 24 Rv., geen beslissing mogen geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Het staat de ondernemingskamer dan ook niet vrij beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd.”

Het onderdeel stelt terecht dat de Hoge Raad met deze overweging respondeerde op een andere vraag dan in de onderhavige casus aan de orde is. In de ATR Leasing-beschikking ging het om de vraag of de ondernemingskamer bij de toewijzing van een enquêteverzoek, mede in verband met het bepaalde in art. 24 Rv en de eisen van een goede procesorde, is gebonden aan de in het verzoek neergelegde omlijning ervan, met als gevolg dat de ondernemingskamer geen onderzoek mag gelasten over een ruimere periode dan waarom verzoekers hebben verzocht. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag ontkennend. Weliswaar brengt het voorschrift van art. 24 Rv mee dat geen “verrassingsbeslissing” mag worden gegeven. Dat vormt echter de buitengrens. Die eis gaat niet zover dat de ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit hebben ingekleed. Voor de onderhavige casus is van belang dat de Hoge Raad dat oordeel plaatst in het kader van de ruime mate van beoordelingsvrijheid van de ondernemingskamer. Zolang de ondernemingskamer (of het hof) binnen haar wettelijke bevoegdheden blijft - dat een enquêteverzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid noemde ik hiervoor in nr. 3.10 als ondergrens - komt haar bij de uitoefening van haar wettelijke bevoegdheden een ruime beoordelingsvrijheid toe. Voor de onderhavige casus is van belang dat die ruime beoordelingsvrijheid ook geldt voor het bepalen van de omvang van het onderzoek, niet alleen zoals in de ATR Leasing-beschikking (en ook in de Scheipar-beschikking) aan de orde was bij het bepalen van de periode waarover dat onderzoek zich moet uitstrekken, maar ook voor wat betreft de onderwerpen waar de onderzoeker in zijn of haar te verrichten onderzoek aandacht aan kan besteden.

4 De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontleend aan rov. 3.1 van de beschikking van HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574.

Zie voor het procesverloop ook de beschikking van HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574; nr. 2.1-2.7 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:513) voor die beschikking en rov. 1.1-2.1 van de in cassatie bestreden beschikking van het hof van 23 januari 2018.

HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75 m.nt. P. van Schilfgaarde; JOR 2017/2 m.nt. K. Spruitenburg; Ondernemingsrecht 2017/9 m.nt. M.W. Josephus Jitta; JIN 2017/9 m.nt. R.A. Wolf.

Zie art. 4 van de Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba; vgl. art. 426 Rv. Het verzoekschrift is abusievelijk aangeduid als ‘procesinleiding’.

Hof 13 juni 2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:38, ARO 2017/109; JOR 2017/316 m.nt. R.F. van den Heuvel en R.B. van Hees, rov. 4.1.7-4.1.8. Zie ook Hof 15 juli 2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013:3, ARO 2013/113; JOR 2013/270 m.nt. R.F. van den Heuvel, rov. 5.3; Hof 5 maart 2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013:BZ4843, ARO 2013/58, rov. 3.1; en Hof 29 juni 2012, ECLI:NL:OGHACMB:2012:BX0420, ARO 2012/102, rov. 3.1-3.2.

Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:742) voor HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, ARO 2018/157; RvdW 2018/837.

Dat wordt door MHS ook onderkend in randnummer 6 van het cassatieverzoekschrift.

Zie daarover ook, met verdere verwijzingen, nr. 3.2 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:742) voor HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, ARO 2018/157; RvdW 2018/837.

Zie daarover ook, met verwijzingen, nr. 3.9 en 3.23 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:742) voor HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, ARO 2018/157; RvdW 2018/837.

Zie nr. 3.37 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:742) voor HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, ARO 2018/157; RvdW 2018/837.

Vgl. nr. 3.5 en nr. 3.25 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:742) voor HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, ARO 2018/157; RvdW 2018/837.

Zie ook nr. 3.43 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:742) voor HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, ARO 2018/157; RvdW 2018/837.

Landsverordening van de 15de december 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (Landsverordening herziening Boek 2 BW) (Publicatieblad 2011/66). De landsverordening herziening Boek 2 BW is in werking getreden op 1 januari 2012, Publicatieblad 2011/69. De tekst van titel 8 van Boek 2 BWC is ook opgenomen in M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2013-2014, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 121, Deventer: Kluwer 2014, p. 113-119.

MvT bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW, p. 34.

MvT bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW, p. 34.

MvT bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW, p. 33: “De hier voorgestelde regeling is op de Nederlandse regeling van 1971 (artikelen 2:344 e.v. NedBW) afgestemd. Wel is zij ten opzichte van de Nederlandse regeling op een aantal punten vereenvoudigd en – mede gelet op de ervaringen in Nederland – verbeterd.”

Vgl. bijv. over art. 2:274 lid 1 BWC in verhouding tot 2:350 lid 1 BW R.P. Jager, Het enquêterecht in rechtsvergelijkend perspectief. Nederland, Curaçao, Aruba, de BES-eilanden, Sint-Maarten en Suriname, Zutphen: Paris 2014, p. 78-79 (hierna: Jager 2014).

Zie daarover, met verwijzingen, nr. 3.28 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:742) voor HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, ARO 2018/157; RvdW 2018/837.

Zie met name het cassatieverzoekschrift zijdens MHS sub 32 en het verweerschrift zijdens Bab sub 2.7.

Kamerstukken II 1967/68, 9596, nr. 3, p. 4 (MvT).

Kamerstukken II 1967/68, 9596, nr. 3, p. 6 (MvT).

Kamerstukken II 1967/68, 9596, nr. 3, p. 6-7 (MvT).

Aldus bijv. sub 2 van de noot van Maeijer onder HR 18 juni 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6924, NJ 1981/547 m.nt. J.M.M. Maeijer (Bureau Beckers).

Zie hierover bijv. E.M. Soerjatin, ‘De vrijheid van de onderzoeker’, TOP 2016/98, par. 1 (hierna: Soerjatin 2016).

HR 18 juni 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6924, NJ 1981/547 m.nt. J.M.M. Maeijer (Bureau Beckers), rov. 7.

Zie hierover bijv. P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss. Groningen), Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht deel 46, Deventer: Kluwer 2004, p. 29 (hierna: Geerts 2004).

HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 5.3.2.

HR 27 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7245, NJ 2000/653 (Gucci), rov. 4.2.

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 13 juni 1991, ECLI:NL:GHAMS:1991:AC3122, NJ 1991/669 (DHDH), rov. 5.4.

Geerts 2004, p. 30.

Geerts 2004, p. 30, onder verwijzing naar C.J.M. Klaassen, ‘Spreken is zilver, zwijgen is fout. De waarheidsplicht van artikel 21 NRv’, NJB 2002, p. 1458.

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 19 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5611, ARO 2012/113; JOR 2013/7 m.nt. M.W. Josephus Jitta (Cancun), rov. 3.7. Zie daarover bijv. ook B.F. Assink | W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel II), Deventer: Kluwer 2013, p. 1712.

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 10 november 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4666, JOR 2015/98 m.nt. M. Holtzer; Ondernemingsrecht 2015/11 m.nt. M.W. Josephus Jitta (Xeikon), rov. 2.5. Vgl. ook onder 2.2 van de Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (artikel 2:345 BW), gewijzigd per 1 januari 2013, beschikbaar via www.rechtspraak.nl.

Zie bijv. R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure (diss. Nijmegen), Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 145, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 35-36 (hierna: Hermans 2017) (“Het is onwenselijk dat de onderzoekers meer gaan onderzoeken dan waartoe de onderzoeksopdracht noopt. Het onderzoek is een grote belasting voor de rechtspersoon. Niet alleen moet de rechtspersoon de kosten van het onderzoek betalen, maar de verplichting die op hem en zijn bestuurders, commissarissen en werknemers rust om aan het onderzoek mee te werken kost ook tijd en geld die niet aan andere zaken kunnen worden besteed. Daarnaast kunnen zij door een te ruime onderzoeksopdracht, als daardoor meer onderwerpen in het onderzoeksverslag worden behandeld dan waartoe de Ondernemingskamer opdracht heeft gegeven, schade lijden. De Ondernemingskamer laat de onderzoekers daarin overigens wel enige vrijheid. Volgens vaste jurisprudentie mogen de onderzoekers ook aandacht geven aan hetgeen zich met betrekking tot de te onderzoeken feiten en omstandigheden voor- en nadien heeft voorgedaan, voor zover dat licht kan werpen op deze feiten en omstandigheden [voetnoot verwijderd, A-G]”.). Zie ook Soerjatin 2016, onder 2 sub c.

Zie ook nr. 3.4 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:742) voor HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, ARO 2018/157; RvdW 2018/837.

Hof 15 juli 2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013:3, ARO 2013/113; JOR 2013/270 m.nt. R.F. van den Heuvel, rov. 4.5-4.6.

Van den Heuvel in JOR 2013/270, sub 7.

Zie bijv. P.M. Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: BJu 2018, p. 212 (hierna: Storm 2018); Hermans 2017, p. 48-49; Soerjatin 2016, p. 39; Jager 2014, p. 75-76; B.F. Assink | W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel II), Deventer: Kluwer 2013, p. 1709-1711.

Zie bijv. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 11 november 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4800, ARO 2015/18 (Iszgro), rov. 3.18 (“[D]e Ondernemingskamer [zal] een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Iszgro Holding c.s. bevelen, zij het dat dit onderzoek een beperktere reikwijdte zal hebben dan Lisz c.s. beogen, nu de in 3.10 tot en met 3.16 besproken kwesties geen gronden zijn om een aan juist beleid van Iszgro c.s. te twijfelen en dus niet in het onderzoek behoeven te worden betrokken.”); en Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 8 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5281, ARO 2016/15 (TICA), rov. 3.6 (“De verwijten van Kinta c.s., dat het bod van Kitchen Trend geen serieuze kans heeft gekregen en dat de statutaire wijziging slechts strekte ter facilitering van het bod van C&E, heeft de Ondernemingskamer in haar beschikking van 27 februari 2014 ongegrond geacht en vormden daarom geen onderwerp van onderzoek.”).

Zie bijv. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 4 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5237, ARO 2015/30 (VTS), rov. 3.10 (“Het staat de onderzoeker vrij de overige door MSO naar voren gebrachte bezwaren (…) in het onderzoek te betrekken; in het midden kan blijven of die bezwaren op zichzelf een gegronde reden om aan en juist beleid te twijfelen opleveren.”); en Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 8 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5281, ARO 2016/15 (TICA), rov. 3.6 (“Dat neemt niet weg dat het de onderzoeker vrij stond aandacht te besteden aan feiten en omstandigheden die “een licht werpen op het voorwerp van het onderzoek, te weten de gang van zaken met betrekking tot de besluitvorming over het bod van C&E” en derhalve aan de context waarbinnen de besluitvorming tot stand is gekomen.”) Zie voorts bijv. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 19 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5611, ARO 2012/113; JOR 2013/7 m.nt. M.W. Josephus Jitta (Cancun), rov. 3.7. Vgl. ook Hof 15 juli 2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013:3, ARO 2013/113; JOR 2013/270 m.nt. R.F. van den Heuvel, rov. 4.6.

Storm 2018, p. 212.

Zie over dat onderscheid ook Soerjatin 2016, onder 2, sub d.

Zie over dergelijke impliciete en expliciete beperkingen van de omvang van het onderzoek ook Hermans 2017, p. 46-48.

Instructief is de passage bij Soerjatin 2016, onder 2 sub d. Zie over het aldus “meewegen” ook Geerts 2004, p. 30.