ECLI:NL:PHR:2018:1443

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. C.M. Ettema Advocaat-Generaal Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 31 december 2018 inzake: Nrs. 18/00690, 17/05606; 17/05609; 17/05610; 18/00480 Derde Kamer B 1Inleiding 1.1 Er is onrust over de vermogensrendementsheffing van box 3, al jaren. Die onrust is voornamelijk afkomstig uit de hoek van belastingplichtigen met spaartegoeden. Het bezwaar van spaarders tegen de box 3-heffing betreft met name de hoogte van het forfaitaire rendement van 4 percent (4%). Daar waar bij de introductie van het boxenstelsel een heffing van 30% over een forfaitair rendement van 4% nog werd beleefd als een ‘feest voor de rijken’, omdat het toen nog goede tijden waren wat het rendement op sparen en beleggen betreft, ervaren belastingplichtigen met voornamelijk spaargelden dit al ettelijke jaren heel anders. Het rendement op spaargeld is immers al jaren veel lager dan de 4% die belastingplichtigen geacht worden te kunnen behalen. 1.2 Wijzigingen van de vermogensrendementsheffing die met ingang van 1 januari 2017 zijn doorgevoerd, hebben de onrust niet weggenomen. Dat komt, zo erkent ook de staatssecretaris van Financiën, omdat nog steeds aanzienlijke verschillen kunnen voorkomen tussen het forfaitaire rendement en de werkelijke rendementen die individuele belastingbetalers behalen. 1.3 Er zijn diverse procedures gevoerd met betrekking tot de vermogensrendementsheffing. Belastingplichtigen hebben onder meer aangevoerd dat deze heffing inbreuk maakt op het door art. 1 Eerste Protocol van het Europees Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) gewaarborgde recht op ongestoord genot van eigendom. Voor de jaren 2010 en 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het forfaitaire box 3-stelsel, gelet op de ruime beoordelingsmarge die de wetgever op het terrein van het belastingrecht toekomt, niet in strijd is met artikel 1 EP. Dit stelsel zou volgens de Hoge Raad slechts dan in strijd komen met artikel 1 EP indien zou komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4% voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last. 1.4 De vraag of het veronderstelde rendement nog haalbaar is in de jaren 2013 en 2014 is onderwerp van geschil in de zaken waar het in deze gemeenschappelijke bijlage om gaat. Het betreft proefprocedures die in het kader van massaal bezwaar zijn gevoerd. In het besluit van 26 juni 2015 heeft de staatssecretaris van Financiën vermeld dat het in het massaal bezwaar gaat om de volgende rechtsvraag: “Is de vermogensrendementsheffing zoals vastgelegd in artikel 5.2, eerste lid van de Wet IB 2001, op spaarsaldi naar haar aard in strijd met artikel 1, eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), zonder dat in geschil is of sprake is van een schending van de fair balance op grond van een individuele en excessieve last?” 1.5 In voornoemd besluit is tevens het volgende opgemerkt: “Het gaat hierbij alleen om de vraag of de box 3 heffing op spaarsaldi zodanig is dat deze op zichzelf gezien in strijd zou komen met artikel 1, eerste Protocol bij het EVRM. De persoonlijke en individuele omstandigheden van de belastingplichtige spelen daarbij geen rol. De aanleiding tot de bezwaarschriften is een oproep van de Bond voor Belastingbetalers om bezwaar te maken tegen het vermeende te hoog vastgestelde forfaitair rendement in box 3 voor het voordeel uit sparen.” 1.6 In deze gemeenschappelijke bijlage behandel ik vier van de zes gevoerde proefprocedures (nrs. 17/05606, 17/05609, 17/05610 en 18/00690). De andere twee proefprocedures (nrs. 18/03125 en 18/03128) komen in deze gemeenschappelijke bijlage wel aan de orde, maar in die zaken zag ik geen reden afzonderlijk conclusie te nemen. Daarnaast behandel ik nog één andere box 3-zaak die niet is aangemerkt als proefprocedure inzake massaal bezwaar (nr. 18/00480). 2Introductie vermogensrendementsheffing 2.1 Per 1 januari 2001 is de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) ingevoerd, als opvolger van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964). Volgens de memorie van toelichting bij de Wet IB 2001 (memorie van toelichting) is met de invoering van de Wet IB 2001 beoogd te komen tot een meer rechtvaardige heffing. Dit doel is onder meer getracht te bereiken door de invoering van een forfaitaire rendementsheffing over het inkomen uit sparen en beleggen. Tevens is in de memorie van toelichting aangegeven dat de inkomstenbelasting een draagkrachtheffing is en dat bij de invoering van de Wet IB 2001, nog meer dan bij de Wet IB 1964, is geprobeerd bij deze draagkrachtheffing aan te sluiten bij iemands feitelijke draagkracht. In de memorie van toelichting staat onder meer het volgende: “1.3.1. Naar een nieuwe inkomstenbelasting De kern van de belastingherziening bestaat uit een herziening van de inkomstenbelasting: de Wet inkomstenbelasting 2001. In lijn met de Verkenning en het regeerakkoord is ervoor gekozen om over te stappen naar een meer analytische inkomstenbelasting met bredere heffingsgrondslagen. Doel is te komen tot een meer rechtvaardige heffing. Deze doelstelling is onder meer vormgegeven door middel van invoering van een stelsel van forfaitair rendement voor inkomen uit sparen en beleggen en de invoering van een boxenstructuur. Tevens voorziet de herziene inkomstenbelasting in een omzetting van de huidige belastingvrije sommen in heffingskortingen en in de introductie van een arbeidskorting. In combinatie met de voorgestelde verlaging van de tarieven is hiermee in vergelijking met het huidige stelsel een gerichter en effectiever inkomensbeleid mogelijk. De keuze voor de invoering van meer analytische elementen is gemaakt op basis van een afweging van voors en tegens, die in de paragrafen 6.2 en volgende van de Verkenning nader is toegelicht. Deze keuze doet naar onze mening recht aan de doelstelling om de inkomstenbelasting als draagkrachtheffing zodanig te moderniseren dat van elke belastingplichtige – rekening houdend met de aard en de omvang van zijn inkomen en zijn persoonlijke omstandigheden en praktische overwegingen – een bijdrage kan worden gevraagd aan de algemene middelen die, meer nog dan onder de werking van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, is afgestemd op zijn feitelijke draagkracht. In dit verband verwijzen wij ook naar de in hoofdstuk 10 van deze memorie gepresenteerde inkomenseffecten die duiden op evenwichtigheid van het nieuwe stelsel. In het kader van de herziening van de inkomstenbelasting is de bestaande Wet op de inkomstenbelasting 1964 integraal doorgelopen en herschreven. Het resultaat is een herschrijfoperatie waarbij belangrijke uitgangspunten voor moderne wetgeving zoals transparantie, duidelijkheid, evenwichtig gebruik van delegatiebevoegdheden en dergelijke zijn gehanteerd. De keus om veel bestaande regelingen ongewijzigd over te nemen berust hierbij veelal op een afweging van praktische aard.” 2.2 In de memorie van toelichting is tevens aangegeven dat voor een nieuw (forfaitair) systeem is gekozen, omdat de heffing onder de Wet IB 1964 belastingontwijking in de hand werkte, doordat de inkomsten uit het vermogen wel onder deze heffing vielen maar de vermogensaanwas niet. Belastingplichtigen gingen daarop meer beleggen in beleggingsproducten waarbij, vermogensaanwas in het vooruitzicht werd gesteld maar er geen daadwerkelijke uitkeringen, als zijnde inkomsten uit het vermogen, werden verstrekt.

https://www.volksgezondheidenzorg.info/onderwerp/levensverwachting/cijfers-context/huidige-situatie. EHRM 14 mei 2013, N.K.M. v. Hungary, nr. 66529/11, ECLI:NL:XX:2013:367, FED 2013/79 m.nt. Pauwels, H&I 2013/7.3 m.nt. Thomas. C. Bruijsten, ‘Hoe ver reiken de fundamentele rechten van de mens’, NTFR-A 2013/34. EHRM 23 februari 1995, Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH v. the Netherlands, nr.15375/89, § 60. EHRM 14 mei 2013, N.K.M. v. Hungary, nr. 66529/11, § 59. EHRM 29 maart 2006, Scordino v. Italy, nr. 36813/97, § 93. EHRM 29 april 1999, Chassagnou and Others v. France, nrs. 25088/94, 28331/95 en 28443/95, § 75. EHRM 19 juni 2006, Hutten-Czapska v. Polen, nr. 35014/97, EHRC 2006/105, § 168. EHRM 14 mei 2013, N.K.M. v. Hungary, nr. 66529/11, § 65. EHRM 14 mei 2013, N.K.M. v. Hungary, nr. 66529/11, § 67. HR 6 april 2018, nr. 17/01852, ECLI:NL:HR:2018:511, BNB 2018/137 m.nt. Pauwels, FED 2018/110 m.nt. Gerverdinck, NLF 2018/0948 m.nt. Dusarduijn, NTFR 2018/857 m.nt. Nieuwenhuizen, V-N 2018/20.3. In mijn conclusie van 30 september 2016, nr. 15/04187, ECLI:NL:PHR:2016:1035, NTFR 2016/2847 m.nt. Okhuizen, betreffende de kansspelbelasting heb ik opgemerkt dat de fair balance toets, zoals die door de Hoge Raad wordt opgesplitst in twee toetsen, namelijk één op regelniveau en één op individueel niveau, naar mijn mening geen grondslag vindt in jurisprudentie van het EHRM. De Hoge Raad heeft mij daarin niet gevolgd. Zie voor kritieken op mijn bevindingen: Okhuizen in NTFR 2016/2847, Pauwels in FED 2017/119 en S.M.H. Dusarduijn, De proportionaliteitseis van art. 1 EP en de belading van een zwaluw, MBB 2016/7-8. Het gaat deze conclusie te buiten, maar opmerking verdient dat de vraag zich voordoet hoe dient te worden omgegaan met de individuele toets, wanneer de toets op regelniveau geschonden wordt. Het niet toekomen aan de individuele toets zou kunnen leiden tot schending van de Grondwet. Zie FED 2017/119 m.nt. Pauwels. Hof Den Haag 19 augustus 2014, nr. BK-13-01402, ECLI:NL:GHDHA:2014:2861, FutD 2014-2032. HR 8 juni 2018, nr. 16/04098, ECLI:NL:HR:2018:846, BNB 2018/144 m.nt. Boer, Belastingblad 2018/338 m.nt. Postema-Van der Koogh, NTFR 2018/1349 m.nt. Van Haperen. HR 12 mei 1999, nr. 33320, ECLI:NL:HR:1999:AA2756, AA19990668 m.nt. Zwemmer, BNB 1999/271 m.nt. Wattel, NJ 2000, 170 m.nt. Bloembergen, V-N 1999/24.3. HR 23 november 2018, nr. 17/03140, ECLI:NL:HR:2018:2175. Beroep op artikel 1 EP EVRM gehonoreerd wegens het niet voldoen aan het ‘lawful’-vereiste: - HR 10 juli 2009, nr. 08/01578, ECLI:NL:HR:2009:BG4156, BNB 2009/246 m.nt. Zwemmer, FutD 2009-1433, V-N 2009/33.7. - HR 22 oktober 2010, nr. 08/02324, ECLI:NL:HR:2010:BL1943, AA20110041 m.nt. Lubbers, AB 2011/32 m.nt. Sanderink, BNB 2010/335 m.nt. Van Leijenhorst, FutD 2010-2442, Gst. 2010/117 m.nt. Teunissen, V-N 2010/54.4. - HR 3 december 2010, nr. 09/05217, ECLI:NL:HR:2010:BO5990, V-N 2010/64.28. Beroep op artikel 1 EP EVRM gehonoreerd wegens niet voldoen aan het ‘fair balance’-vereiste: - HR 6 april 2018, nr. 17/01852, ECLI:NL:HR:2018:511, BNB 2018/137 m.nt. Pauwels, FED 2018/110 m.nt. Gerverdinck, NLF 2018/0948 m.nt. Dusarduijn, NTFR 2018/857 m.nt. Nieuwenhuizen, V-N 2018/20.3. FED 2013/79. Zie onderdeel 2.1 van deze gemeenschappelijke bijlage. Zie onderdeel 2.2 van deze gemeenschappelijke bijlage. Zie onderdeel 2.6 van deze gemeenschappelijke bijlage. Zie onderdeel 2.3 van deze gemeenschappelijke bijlage. Zie onderdeel 2.4 van deze gemeenschappelijke bijlage. Zie onderdeel 4.8 van deze gemeenschappelijke bijlage. Naar een activerender belastingstelsel Eindrapport, commissie inkomstenbelasting en toeslagen (werkgroep commissie Dijkhuizen), Den Haag, 17 juni 2013, p. 64. Voetnoot CE: Bij het gemiddelde 2001-2012 over de aandelen komen ik zowel bij nominaal (2,6) als bij reëel (0,6) uit op andere cijfers. Onduidelijk is waar deze verschillen uit voortkomen. Zie de onderdelen 2.3 en 2.4 van deze gemeenschappelijke bijlage. Kamerstukken 2015/16, 34 302, nr. 3. Bijlage A, p. 8. Zie onderdeel 5.14 van deze gemeenschappelijke bijlage. Zie blz. 64 van het eerdergenoemde rapport van de Commissie. NTFR-B 2016/28. WFR 2015/1166. EHRM 4 januari 2008, Imbert de Trémiolles, nrs. 25834/05 en 27815/05, ECLI:CE:ECHR:2008:0104DEC002583405.

Hoge Raad 17 november 1993, nr. 28587, ECLI:NL:HR:1993:ZC5505, AB 1994/383 m.nt. Van der Burg, BNB 1994/36 m.nt. Wattel, V-N 1993/3845,7. Zie onderdeel 6.4 van deze gemeenschappelijke bijlage. S.M.H. Dusarduijn, De proportionaliteitseis van art. 1 EP en de belading van een zwaluw, MBB 2016/7-8, blz. 274.

Door dergelijke beleggingen ook nog eens te financieren met vreemd vermogen – waarvan de financieringsrente onder de Wet IB 1964 veelal aftrekbaar was – werd onder het regime van de Wet IB 1964 niet langer recht gedaan aan het beginsel dat de inkomstenbelasting een draagkrachtheffing is. Een forfaitaire rendementsheffing in een boxenstelsel zou meer recht doen aan het draagkrachtbeginsel waarop de inkomstenbelasting is gebaseerd. De memorie van toelichting vermeldt: “1.3.3. Een nieuw regime voor inkomen uit sparen en beleggen Volgens het huidige fiscale inkomensbegrip zijn de reguliere opbrengsten van privé-vermogensbestanddelen (rente, dividend, huur) wel, maar de op dergelijke vermogensbestanddelen behaalde vermogenswinsten niet belast. Dit leidt ertoe dat veel belastingplichtigen er naar streven vermogensrendementen zoveel mogelijk in de vorm van onbelaste vermogenswinst te genieten. Als gevolg van de veelheid aan beleggingsvormen die op basis van het principe van onbelaste vermogensgroei worden aangeboden, kan het progressieve tarief betrekkelijk eenvoudig worden ontlopen. Deze vorm van uit fiscaal oogpunt ongewenste, maar binnen de huidige systematiek toegestane, belastingontwijking verergert naarmate dergelijke beleggingsvormen worden gefinancierd met leningen, aangezien de met die leningen corresponderende financieringsrente veelal volledig aftrekbaar is. De praktijk leert dat de hiervoor beschreven vorm van belastingbesparing maatschappelijk niet zozeer als onacceptabel, maar eerder als verstandig wordt beoordeeld. Hierbij is tevens van belang dat de huidige progressieve belastingheffing van met name spaarrente dikwijls als onredelijk zwaar wordt ervaren. Als oplossing voor deze problematiek is gekozen voor een systeem waarbij inkomen uit sparen en beleggen forfaitair wordt bepaald op een vermogensrendement van 4% (forfaitair rendement) en wordt belast tegen een vast tarief van 30%. De introductie van het boxenstelsel hangt hiermee samen. Wat betreft de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de keuze voor de vermogensrendementsheffing, wordt verwezen naar bijlage I (Afwegingen inzake de belastingheffing over inkomsten uit vermogen). Het voorgestelde boxenstelsel en het systeem van forfaitair rendement vormen een oplossing voor de hiervoor aangeduide problematiek van de huidige synthetische inkomstenbelasting. In vergelijking met de bestaande wetgeving wordt daardoor meer recht gedaan aan het draagkrachtbeginsel. Ongewenst en oneigenlijk gebruik van aftrekposten wordt tegengegaan en vermogensrendementen worden effectiever in de belastingheffing betrokken. De vermogensrendementsheffing, die wordt geheven op basis van een forfaitair rendement van 4% over het netto vermogen, is een adequaat antwoord op de grootschalige belastingontwijking die onder de bestaande belastingwetgeving plaatsvindt en die leidt tot een aantasting van de draagkrachtgedachte. Bij de rendementsheffing verdwijnt het onderscheid tussen de belaste inkomstensfeer en de onbelaste vermogenssfeer. De bestaande mogelijkheden voor belastingontwijking in deze sfeer worden via de forfaitaire benadering ingedamd. Er is daardoor niet alleen sprake van verbetering van de robuustheid van de grondslag, maar ook van verbetering op het vlak van draagkracht.” 2.3 Voorts is in de memorie van toelichting opgemerkt dat omwille van de eenvoud en om belastingontwijking zoveel mogelijk te voorkomen is gekozen voor een ongedifferentieerde forfaitaire rendementsheffing van 4%. Deze forfaitaire inkomsten worden vervolgens belast tegen een belastingtarief van 30%. De memorie van toelichting merkt hierover op: “6.3.4. Hoogte van het forfaitaire rendement en tarief Het forfaitaire rendement wordt gesteld op 4% van de waarde van de rendementsgrondslag. Dit forfaitaire rendement wordt belast tegen een vast tarief van 30%. Uit het oogpunt van eenvoud en om belastingontwijking zoveel mogelijk te voorkomen, geldt één (ongedifferentieerd) forfaitair rendement. De gekozen hoogte van het belastingtarief is de uitkomst van een weging van diverse factoren. In de eerste plaats is dat de voorwaarde dat de systeemwijziging bij de vermogensinkomsten, net als voor het geheel, moet leiden tot evenwichtige inkomenseffecten. Het kan niet zo zijn dat de heffing over vermogensinkomsten los komt te staan van het uitgangspunt dat de inkomstenbelasting een heffing naar draagkracht is. Tegelijkertijd vraagt de internationale mobiliteit van kapitaal om een in dat licht concurrerende belastingheffing. De voorgestelde forfaitaire rendementsheffing komt daaraan tegemoet. Een tarief van 30% en een aanzienlijk verbrede heffingsgrondslag leveren budgettaire middelen om binnen de eerder gestelde randvoorwaarde de vermogensbelasting te laten vervallen en bovendien nog een bijdrage te leveren aan de verlaging van de tarieven. Macro bezien daalt hierdoor de belastingdruk op arbeid en neemt de belastingdruk op (forfaitaire) vermogensinkomsten toe.” 2.4 Uit de memorie van toelichting volgt dat is gekozen voor een forfaitair rendement van 4% omdat dit volgens de wetgever een rendement is dat iedereen zou kunnen behalen zonder risico te nemen, zeker wanneer dit over de langere termijn wordt bezien. De memorie van toelichting vermeldt hierover: “6.3.7. Tegenbewijsregeling In een globaal forfaitair heffingssysteem zoals het forfaitaire rendement past geen tegenbewijsregeling voor situaties waarin het werkelijk behaalde rendement lager is dan het forfaitaire rendement. Er is bewust voor gekozen om de hoogte van het forfaitaire rendement op een zodanig niveau vast te stellen (4%) dat iedereen in staat is om, zeker indien dit over een wat langere periode wordt bezien, dit rendement zonder risico te kunnen behalen. Vanuit dit perspectief bezien kan een tegenbewijsregeling achterwege worden gelaten. De keuze om geen tegenbewijsregeling op te nemen hangt ook samen met het feit dat met een tegenbewijsregeling de uitvoerbaarheid en de aantrekkelijkheid van de forfaitaire aanpak zou worden ontkracht, zelfs in situaties waarbij de tegenbewijsregeling zou worden beperkt tot bepaalde categorieën vermogensinkomsten, zoals rente. Bovendien is een tegenbewijsregeling in dit geval in strijd met het karakter van de forfaitaire heffing. Een tegenbewijsregeling kan immers uitsluitend adequaat functioneren wanneer de werkelijk behaalde inkomsten op relatief eenvoudige en eenduidige manier zouden kunnen worden bepaald. De ervaring heeft inmiddels echter geleerd dat het bepalen van de werkelijke inkomsten uit vermogen niet alleen zeer gecompliceerd is maar ook – belangrijker nog – tot een resultaat leidt dat in veel gevallen geen reële afspiegeling (meer) vormt van de economische werkelijkheid. (…) De problematiek om de werkelijke inkomsten op een juiste wijze te bepalen heeft juist ten grondslag gelegen aan de wens om het bepalen van de vermogensinkomsten op een geheel andere en meer flexibele leest te schoeien. Bovendien blijven kleine spaarders en beleggers door de vrijstelling buiten de forfaitaire heffing.” 2.5 Omdat een rendement van 4% voor iedereen haalbaar werd geacht, werd een tegenbewijsregeling niet nodig geoordeeld. 2.6 In de literatuur is destijds door een aantal auteurs betoogd dat een vermogenswinstbelasting meer in overeenstemming zou zijn met de draagkrachtgedachte dan de voorgestelde forfaitaire heffing, omdat daarmee het daadwerkelijke rendement van de vermogensbestanddelen in de heffing wordt betrokken. In de nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet IB 2001 (nota naar aanleiding van het verslag) is echter opgemerkt dat het stelsel van de forfaitaire rendementsheffing de voorkeur genoot: “Hiervoor in deze nota is aangegeven dat het niet mogelijk is om de werkelijk genoten inkomsten uit vermogen in de heffing te betrekken.

Aangegeven is dat dit binnen het concept van het huidige wettelijke systeem niet mogelijk is en dat een vermogenswinstbelasting op grond van diverse overwegingen ook geen reële optie is. Tegen die achtergrond bezien is gekozen voor een forfaitaire benadering van de inkomsten uit vermogen.” 2.7 Zoals gezegd kan het forfaitaire stelsel van box 3 al jaren niet meer rekenen op de sympathie van spaarders, omdat zij minder rendement behalen dan zij op grond van het forfaitaire stelsel geacht worden te kunnen behalen. De vraag die telkens wordt gesteld is of deze heffing op regelniveau dan wel op individueel niveau in strijd komt met artikel 1 EP. De Hoge Raad heeft in HR BNB 2011/297 geoordeeld dat de box 3-heffing geen inbreuk vormt op artikel 1 EP. Dat arrest had betrekking op het forfaitaire karakter van de heffing als zodanig. In HR BNB 2015/174 en HR BNB 2016/177, waar het respectievelijk de jaren 2010 en 2011 betrof, herhaalt de Hoge Raad dit oordeel. In deze arresten voegt de Hoge Raad toe dat dit stelsel pas dan in strijd komt met artikel 1 EP indien een rendement van 4% voor een lange reeks van jaren voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen worden geconfronteerd met een buitensporige zware last. Zie punt 2.3.2. van HR BNB 2015/174: “2.3.2. (…) Dit stelsel zou slechts dan in strijd komen met artikel 1 van het EP indien zou komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier percent voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporige zware last. (..)” 2.8 De Hoge Raad lijkt een stapje verder te gaan dan in HR BNB 2011/297 waarin hij volstaat met de overweging dat de heffing niet in strijd is met artikel 1 EP. De toevoeging in de eerste zin van punt 2.3.2 opent in theorie de mogelijkheid dat het forfaitaire rendement van 4% in strijd komt met artikel 1 EP. 2.9 In HR BNB 2016/177 is voornoemde rechtsregel opgenomen onder punt 2.4.1.3. In dit arrest gaat de Hoge Raad nog een stapje verder. Hij overweegt namelijk ook dat indien duidelijk zou worden dat het forfaitaire rendement niet meer haalbaar is, van de wetgever mag worden verlangd dat hij de regeling aanpast zodat de regeling meer aansluit bij de werkelijkheid: “2.4.1.3. Van het forfaitaire stelsel van box 3 kan, gelet op voormelde uitgangspunten, niet worden gezegd dat het elke redelijke grond ontbeert. Gelet op de ruime beoordelingsmarge die de wetgever op het terrein van het belastingrecht toekomt, is dit stelsel niet in strijd met artikel 1 EP. Dit stelsel zou slechts dan in strijd komen met artikel 1 EP indien zou komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier percent voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last (zie HR 3 april 2015, nr. 13/04247, ECLI:NL:HR:2015:812, BNB 2015/174). Indien deze onhaalbaarheid duidelijk zou worden en de wetgever ervoor kiest uit te blijven gaan van een forfaitair rendement, mag van hem worden verlangd dat hij de regeling aanpast teneinde de beoogde benadering van de werkelijkheid te herstellen.” 2.10 Met ingang van 1 januari 2017 is artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001 gewijzigd bij Wet van 23 december 2015 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2016). Er is gekozen voor een gedifferentieerde forfaitaire rendementsheffing. Het voordeel uit sparen en beleggen wordt niet langer gesteld op 4%, maar op 1,63% van het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot de zogenoemde rendementsklasse I, vermeerderd met 5,39% van het gedeelte van die grondslag dat behoort tot de zogenoemde rendementsklasse II. Ook deze gewijzigde vorm van forfaitaire rendementsheffing blijft op weerstand van belastingplichtigen stuiten. Bij besluit van 7 juli 2018 heeft de staatssecretaris van Financiën de bezwaarschriften tegen aanslagen inkomstenbelasting voor het jaar 2017 waarbij sprake is van belastbaar inkomen in box 3 aangewezen als massaal bezwaar in de zin van de procedure massaal bezwaar. 2.11 Artikel 5.2, eerste lid, Wet IB 2001 luidt met ingang van 1 januari 2017 als volgt: “Het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op 1,63% van het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot rendementsklasse I, vermeerderd met 5,39% van het gedeelte van die grondslag dat behoort tot rendementsklasse II (forfaitair rendement). De grondslag sparen en beleggen is de rendementsgrondslag aan het begin van het kalenderjaar (peildatum) voor zover die rendementsgrondslag meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen. De omvang van het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot rendementsklasse I, onderscheidenlijk rendementsklasse II, wordt bepaald aan de hand van de volgende tabel. ” 2.12 In de memorie van toelichting bij het Belastingplan 2016 is opgenomen dat wordt gekozen voor een gedifferentieerd forfaitair tarief omdat dat beter aansluit bij de werkelijke rendementen die belastingbetalers in voorafgaande jaren hebben behaald. Het gaat dan met name om een betere aansluiting bij de werkelijke rendementen behaald op spaarrekeningen, nu volgens vorengenoemde memorie van toelichting het rendement van 4% voor het totale box 3-vermogen nog dicht wordt benaderd: “De vermogensrendementsheffing in box 3 wordt met ingang van 1 januari 2017 herzien zodat deze beter aansluit bij de rendementen die door belastingbetalers in voorafgaande jaren gemiddeld zijn behaald. Terwijl voor het totale box 3-vermogen het tot nu toe gehanteerde forfaitaire rendement van 4% nog dicht wordt benaderd, is de spaarrente de afgelopen jaren flink gedaald. Veel spaarders in box 3 hebben het gevoel belasting te betalen over een opbrengst die er nooit is geweest. Het kabinet heeft daarom gezocht naar alternatieven voor de bestaande vermogensrendementsheffing die beter aansluiten bij de werkelijk behaalde rendementen en die tegelijkertijd goed uitvoerbaar zijn.” 2.13 In de memorie van toelichting bij het Belastingplan 2016 is verder vermeld dat, gelet op de wens om de eenvoud van het forfaitaire stelsel te behouden en de wens om een betere aansluiting van het forfait te krijgen op het werkelijk behaalde rendement, wordt uitgegaan van een ‘gemiddelde verdeling van het box 3-vermogen over spaargeld en beleggingen (de vermogensmix) in combinatie met een in het verleden in de markt gemiddeld gerealiseerd rendement op beide componenten’. De gehanteerde gemiddelde verdeling van het box 3-vermogen zal voor het eerst na drie jaar en vervolgens iedere vijf jaar worden herzien en het rendement (ik neem aan het forfaitaire rendement) op beide rendementsklassen wordt jaarlijks herzien op basis van cijfers van de voorafgaande jaren: “Het kabinet wil dit bewerkstelligen door het forfaitaire rendement voortaan te baseren op de gemiddelde verdeling van het box 3-vermogen over spaargeld en beleggingen (de vermogensmix) in combinatie met een in het verleden in de markt gerealiseerd rendement op beide componenten. Zowel het rendement op het spaardeel als op het beleggingsdeel wordt jaarlijks aangepast aan de hand van de meest actueel beschikbare gegevens. Er wordt dus niet gedifferentieerd naar de vermogenstitels die een belastingplichtige daadwerkelijk bezit, maar naar een gemiddelde vermogensverdeling over sparen en beleggen.

Deze gemiddelde vermogensmix is gebaseerd op de belastingaangiften en wordt periodiek geëvalueerd, voor het eerst tegelijk met de evaluatie van het nieuwe systeem drie jaar na inwerkingtreding en vervolgens elke vijf jaar. Het kabinet handhaaft het vlakke tarief van 30%, ongeacht de vermogenstitel of de omvang van het vermogen. Het kabinet verhoogt het heffingvrije vermogen met ingang van 2017 naar € 25.000 per persoon (bedrag 2015: € 21.330). Dit zorgt ervoor dat het aantal personen dat geen box 3-heffing verschuldigd is toeneemt met 240.000 (150.000 huishoudens). De eenvoud van het forfaitaire systeem blijft met dit voorstel behouden, terwijl beter wordt aangesloten bij de in de voorafgaande jaren gemiddeld door belastingbetalers in de markt behaalde rendementen.” 2.14 Voor de vaststelling van de rendementen op de beide rendementsklassen zijn verschillende uitgangspunten gehanteerd. Zo is voor de vaststelling van het rendement op rendementsklasse I uitgegaan van een vijfjaars voortschrijdend gemiddelde behaald op spaar- en banktegoeden die een opzegtermijn van minder dan drie maanden hadden. Voor het bepalen van het forfaitaire rendement op rendementsklasse I is uitgegaan van de periode 2011 tot en met 2015. Voor de vaststelling van het rendement op rendementsklasse II is aansluiting gezocht bij de gemiddelde rendementen behaald op de volgende verschillende vermogensbestanddelen: aandelen, onroerende zaken, obligaties. Voor de rendementen behaald op overige vermogensbestanddelen wordt ervan uitgegaan dat dit gelijk is aan het gemiddelde rendement behaald op aandelen, onroerende zaken en obligaties. Voor het bepalen van de gemiddelde rendementen op aandelen, onroerende zaken en obligaties is telkens uitgegaan van een andere in aanmerking te nemen periode. Voor aandelen is gekozen voor de periode 1984 tot en met 2014, voor onroerende zaken voor de periode 1974 tot en met 2014 en voor obligaties voor de periode 2002 tot en met 2008. In Bijlage A behorend bij de memorie van toelichting bij het Belastingplan 2016 is onder meer het volgende vermeld over de gehaalde rendementen op het box 3-vermogen (oorspronkelijke voetnoten weggelaten): “2. Rendementen op het box 3-vermogen (…) Spaargeld Bank- en spaartegoeden (…) In de loop der tijd is de spaarrente gedaald. Zo is de rente op direct opvraagbare tegoeden, dat wil zeggen een tegoed dat niet langer dan 3 maanden ‘vaststaat’, gedaald van meer dan 6% begin tachtiger jaren, naar 1,3% in 2014 en 1% in 2015 (raming 2015). Spaartegoeden die langer dan 3 maanden niet opvraagbaar zijn, kennen een hogere rente, maar maken een beperkt deel uit van het totale spaargeld. Voor de bepaling van het rendement op spaargeld wordt aangesloten bij de rentestand op deposito’s met een opzegtermijn van minder dan drie maanden (dit is de rentestand op direct opvraagbare tegoeden voor huishoudens zoals gepubliceerd door DNB). De verwachting is dat het vijfjarig gemiddelde van deze rente over 2011 tot en met 2015 1,63% zal bedragen. (…) Beleggingen (…) Aandelen (…)De samenstelling van de aandelenportefeuille van de gemiddelde box 3-belegger is niet bekend. (…)De Nederlandse belegger zal niet alleen in Nederlandse aandelen beleggen. Voor de benadering van de rendementen die een box 3-belegger heeft behaald, wordt gebruikgemaakt van de MSCI-beleggingindex voor Europa (bruto in lokale valuta) (…) Als een langetermijnrendement wordt berekend met als startjaar een willekeurig jaar in de periode 1984-1994 en als eindjaar een willekeurig jaar in de periode 2008-2014 dan levert dat 77 verschillende resultaten op van een gemiddeld langetermijnrendement. Door de keuzes van deze range voor het beginjaar en het eindjaar worden de resultaten niet beïnvloed door de pieken en dalen in de periode 1994-2008. De resultaten variëren van een rendement tussen 6% en 10%, met als gemiddelde, afgerond op ¼%, een langetermijnrendement van 8¼%. In de grafiek is naast de feitelijke ontwikkeling van de beleggingsindex een lijn opgenomen van een denkbeeldige index die elk jaar met 8¼% groeit. Daarmee wordt zichtbaar dat met dit groeipercentage de feitelijke ontwikkeling op lange termijn goed wordt beschreven. (…) Onroerende zaken Evenals voor aandelen is niet bekend in welk type onroerende zaken het gemiddelde box 3- vermogen is belegd. Het kan gaan om tweede huizen, winkel- of bedrijfspanden, bospercelen en dergelijke. De beschikbare cijfers geven wel een indicatie dat onroerende zaken vooral bestaat uit tweede woningen. Om het behaalde rendement op onroerende zaken te benaderen is daarom gekozen voor de ontwikkeling van de huizenprijzen. Daarmee wordt dus impliciet aangenomen dat de huizenprijsstijging indicatief is voor de waardeontwikkeling van onroerende zaken in box 3 inclusief de netto-inkomsten uit die beleggingen. Voor netto-inkomsten wordt derhalve voorzichtigheidshalve aangenomen dat eventuele huuropbrengsten en kosten van bezit per saldo tegen elkaar wegvallen. Ook huizenprijzen laten geen stabiele prijsontwikkeling zien. In het verleden zijn er tijdvakken geweest van grote prijsstijgingen, maar ook van grote prijsdalingen. In de periode 1994-2008 zijn de huizenprijzen fors gestegen. Sindsdien is er een prijscorrectie opgetreden, die tot 2014 heeft geduurd. Op lange termijn laten de huizenprijzen een gestage stijging zien. In onderstaande grafiek [CE: grafiek niet opgenomen] is, naast de feitelijke ontwikkeling, een huizenprijs gesimuleerd bij een jaarlijkse stijging van 4¼% per jaar. (…) Obligaties (…) Dit rendement is gestaag gedaald. Tussen 2002 en 2008 bewoog het rendement rond de 4%. Sindsdien is onder invloed van de specifieke situatie op de financiële markten dit rentepercentage verder gedaald. In 2014 bedroeg dit rendement 1,45% (bron: DNB). Voor het langetermijngemiddelde wordt voor het rendement aangenomen dat het terugkeert naar het gemiddelde niveau in de periode 2002-2008 van rond de 4%.(…)” 2.15 Nu de zaken waarop deze gemeenschappelijke bijlage betrekking heeft zien op de jaren 2013 en 2014, zal ik in deze gemeenschappelijke bijlage verder geen aandacht besteden aan de vraag of de forfaitaire rendementsheffing zoals gewijzigd bij het Belastingplan 2016 beter aansluiting vindt bij de werkelijk behaalde rendementen. 2.16 In deze gemeenschappelijke bijlage ga ik met name in op de vraag hoe de toets, zoals gegeven door de Hoge Raad in HR BNB 2015/174 en HR BNB 2016/177, dient te worden uitgelegd. Het gaat dan om het rechtsoordeel van de Hoge Raad dat het forfaitaire stelsel van box 3 slechts dan in strijd zou komen met artikel 1 EP indien “het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4 percent voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporige zware last”. 2.17 Dat dit rechtsoordeel aanleiding geeft tot discussie blijkt wel uit de annotaties die volgden op HR BNB 2015/174. Zo schreef de redactie van V-N bij dit arrest: “Al met al een ambigue overweging van de Hoge Raad waar ieder het zijne in kan lezen”. Rozendal geeft in de NTFR 2015/1298 een uitleg aan de door de Hoge Raad gegeven toets, waarbij hij gelijk opmerkt: “Of ik deze cryptische woorden van de Hoge Raad juist heb geïnterpreteerd kan ik echter niet met zekerheid zeggen, (..)”. Ondanks deze onduidelijkheid, die mijn ambtsgenoot Niessen ook naar voren heeft gebracht in zijn conclusie, heeft de Hoge Raad dezelfde toets – zonder nadere uitleg – gehanteerd in HR BNB 2016/177. 2.18 Dat dit rechtsoordeel van de Hoge Raad aanleiding geeft tot discussie blijkt tevens uit de manier waarop verschillende hoven dit rechtsoordeel toepassen.

Dit zal ik hierna kort bespreken. Ik beperk mij tot een weergave van de wijze waarop de hoven deze toets hebben uitgelegd in de gevoerde proefprocedures en de individuele zaak. 2.19 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Hof Arnhem-Leeuwarden) heeft in de uitspraken van 17 oktober 2017,, vooropgesteld dat belanghebbenden hebben gesteld dat een rendement van 4% niet haalbaar is op spaarsaldi. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dan, mede gelet op het arrest HR BNB 2018/19, dat geen sprake kan zijn van een schending van artikel 1 EP op regelniveau indien het rendement op één bepaalde bezitting structureel lager is dan 4%. Dit gerechtshof overweegt verder dat voor de vraag of het rendement van 4% haalbaar is, moet worden gekeken naar het rendement op het totale box 3-vermogen, en noemt hierbij als voorbeelden spaargeld, aandelen, obligaties en onroerende zaken. Volgens dit gerechtshof hebben belanghebbenden ‘kennelijk als gevolg van de gezamenlijk met de Belastingdienst (beperkt) geformuleerde rechtsvraag die aan de orde is’ gesteld noch aannemelijk gemaakt dat een rendement van 4% op het totale box 3-vermogen onhaalbaar is gebleken. 2.20 Het gerechtshof Amsterdam (Hof Amsterdam) heeft in de uitspraken van 16 januari 2018 en 23 januari 2018 het geschil zonder enige toelichting – in afwijking van de in het kader van het massaal bezwaar geformuleerde rechtsvraag – omschreven als de vraag of de vermogensrendementsheffing van artikel 5.2, eerste lid, van de Wet IB 2001 naar haar aard in strijd is met artikel 1 EP. Voorts heeft dit Hof vooropgesteld dat bij de vraag of het rendement van 4% haalbaar is, mede gelet op de parlementaire geschiedenis, gekeken dient te worden naar het rendement op lage risico beleggingen, waartoe het gerechtshof beleggingen in spaarrekeningen, staatsleningen en staatsobligaties rekent. Hof Amsterdam leidt uit de parlementaire geschiedenis af, dat het forfaitaire rendement is gebaseerd op een reëel rendement, inhoudende dat er geen inflatiecomponent in zit. Voor de vraag of het rendement van 4% haalbaar is, dient dan dus volgens dit gerechtshof gekeken te worden naar het reële rendement op beleggingen in spaarrekeningen, staatsleningen en staatsobligaties over een lange termijn, waarbij volgens dit gerechtshof voor deze ‘lange termijn’ ten minste moet worden uitgegaan van de periode 2001 tot en met het in geschil zijnde belastingjaar (2013; 2014) en bij voorkeur nog aangevuld met gegevens van vóór en na deze periode. Voor de vraag wat het reële rendement is geweest op voornoemde ‘beleggingen’ heeft Hof Amsterdam zich met name gebaseerd op de reële rendementen genoemd in het eindrapport ‘Naar een activerender belastingstelsel’ van de Commissie Van Dijkhuizen en op de tienjaarsrente op staatsobligaties en de gemiddelde inflatie in voornoemde periode. Naar het oordeel van Hof Amsterdam wettigen de gegevens die de betrokken belanghebbenden hebben aangedragen de conclusie dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4% voor particulieren niet meer haalbaar is. Dat oordeel wordt niet weerlegd door de gegevens die de inspecteur heeft geproduceerd (onder meer Bijlage A bij Kamerstukken 2015/2016, nr. 34 302, nr. 3 (Belastingplan 2016)). Voorts heeft dit gerechtshof geoordeeld dat belanghebbenden aannemelijk hebben gemaakt dat het door de wetgever veronderstelde reële rendement en het over een lange reeks van jaren gerealiseerde rendement zodanig van elkaar afwijken dat op regelniveau sprake is van een buitensporige last. Hof Amsterdam heeft echter geen reden gezien zelf rechtsherstel te bieden. Naar het oordeel van dit gerechtshof moet de wetgever, met name gelet op de ruime beoordelingsmarge van de wetgever en de rechtsstatelijke positie die de rechter en de wetgever ten opzichte van elkaar innemen, enige tijd worden gegund om de schending te beëindigen. Daarbij neemt dit gerechtshof in aanmerking dat de wetgever de vermogensrendementsheffing per 1 januari 2017 heeft gewijzigd. Of dit stelsel in overeenstemming is met artikel 1 EP kan naar het oordeel van Hof Amsterdam in de onderhavige procedures niet aan de orde komen. 2.21 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (Hof ’s-Hertogenbosch) heeft in de uitspraken van 15 juni 2018, voor weer een andere benadering gekozen. Hof ‘s-Hertogenbosch stelt voorop dat gelet op de door partijen geformuleerde rechtsvraag, die er in wezen op neerkomt of de forfaitaire rendementsheffing op spaarsaldi strijd oplevert met artikel 1 EP, niet tot strijd met 1 EP kan leiden, nu het structureel achterblijven van het rendement op één bepaald vermogensbestanddeel volgens de Hoge Raad niet kan leiden tot schending van 1 EP. Hof ‘s-Hertogenbosch vat de rechtsvraag echter ruimer op dan de door partijen geformuleerde rechtsvraag zodat kan worden toegekomen aan de vraag waar het partijen werkelijk om gaat, namelijk de vraag of de forfaitaire rendementsheffing op wet- en regelniveau in strijd is met artikel 1 EP. Gelet op de parlementaire geschiedenis en in navolging van Hof Amsterdam, zijn naar het oordeel van Hof ‘s-Hertogenbosch, voor de beoordeling van de vraag of een rendement van 4% haalbaar is, de rendementen op lage risico beleggingen van belang. Volgens dit gerechtshof dient te worden gekeken “naar het gemiddelde rendement over een langere periode ten aanzien van een mix van spaarrekeningen, termijndeposito’s en staatsobligaties”. Uit de parlementaire geschiedenis valt volgens Hof ‘s-Hertogenbosch niet eenduidig op te maken of het forfaitaire rendement van 4% is gebaseerd op een nominaal dan wel reëel te behalen rendement. Nu de parlementaire geschiedenis op dit punt niet duidelijk is, dient gekeken te worden naar de algemene wettelijke systematiek. Uit de systematiek van de wet blijkt dat bij het heffen op de overige inkomsten in de inkomstenbelasting geen rekening wordt gehouden met inflatoire componenten, zodat ook voor de heffing in box 3 ervan dient te worden uitgegaan dat de 4% rendementsheffing is gebaseerd op een nominaal te behalen rendement van 4%, aldus dit gerechtshof. Wat dient te worden verstaan onder een ‘lange reeks van jaren’ heeft het gerechtshof niet nader gespecificeerd. Wel valt uit de uitspraak op te maken dat dit gerechtshof bij de vraag wat het nominale rendement is geweest op een mix van spaarrekeningen, termijndeposito’s en staatsobligaties onder meer heeft gekeken naar de nominale rendementen genoemd in het eindrapport ‘Naar een activerender belastingstelsel’ van de Commissie Van Dijkhuizen in de periode van 2001 tot en met 2012, en naar de tienjaarsrente op staatsobligaties in de periode van 2001 tot en met 2017. Gelet op die bronnen moet een rendement van in ieder geval 2% nog als haalbaar worden beschouwd. Het gerechtshof oordeelt vervolgens dat het weliswaar zo is dat een nominaal rendement van 4% over een lange reeks van jaren niet haalbaar was, maar dat in dit geval niet kan worden gesproken van een buitensporige zware last. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een buitensporige zware last dient immers ook het belastingtarief in aanmerking te worden genomen. Materieel is de box 3-heffing, uitgaande van een haalbaar nominaal rendement van 2% en het huidige tarief van 30%, gelijk aan een forfaitaire regeling met een gefingeerd rendement van 2%, welk rendement wordt belast tegen 60%, hetgeen nog niet kan worden beschouwd als buitenproportioneel, aldus dat hof. 2.22 In deze gemeenschappelijke bijlage onderzoek ik op basis van parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur hoe de toets van de Hoge Raad in mijn visie moet worden toegepast. In hoofdstuk 3 zal ik ingaan op de vraag of het “destijds door de wetgever veronderstelde rendement van vier percent” een nominaal dan wel reëel rendement betreft. In hoofdstuk 4 zal ik ingaan op de vraag naar welke vermogensbestanddelen dient te worden gekeken voor de vraag of het “destijds door de wetgever veronderstelde rendement van vier percent” voor particulieren haalbaar is.

In hoofdstuk 5 zal ik vervolgens aandacht besteden aan het toetsmoment en de voor de haalbaarheidstoets in aanmerking te nemen periode. In hoofdstuk 6 zal ik ingaan op de ‘buitensporige zware last’-toets. Vervolgens behandel ik in hoofdstuk 7 de vraag of het forfaitair stelsel van box 3 in de jaren 2013 en 2014 op regelniveau in strijd is met artikel 1 EP. Tot slot ga ik in hoofdstuk 8 in op de vraag welke gevolgen aan een eventuele schending van artikel 1 EP op regelniveau moeten worden verbonden. 3 Het “destijds door de wetgever veronderstelde rendement van vier percent”: nominaal of reëel? 3.1 In dit hoofdstuk staat de vraag centraal hoe dient te worden bepaald of het “door de wetgever veronderstelde rendement van vier percent” niet meer haalbaar’ is. In het bijzonder zal ik analyseren of dit veronderstelde rendement ziet op een nominaal of reëel rendement. 3.2 Hof ‘s-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat, hoewel de parlementaire geschiedenis op dit punt niet eenduidig is, het veronderstelde rendement, gelet op de systematiek van de inkomstenbelasting, een nominaal rendement is. Hof Amsterdam is op grond van de parlementaire geschiedenis tot de conclusie gekomen dat het veronderstelde rendement een reëel rendement is. 3.3 Een nominaal rendement is het rendement dat ontvangen wordt zonder rekening te houden met inflatie. Een reëel rendement is het rendement dat overblijft nadat rekening is gehouden met een inflatiecomponent. Bijvoorbeeld, je ontvangt 5% rente. De inflatiecomponent bedraagt 2,5%. Het nominale rendement is dan 5% en het reële rendement is 2,5%. 3.4 Om te bezien wat het “destijds door de wetgever veronderstelde rendement van vier percent” inhoudt, ben ik te rade gegaan bij de parlementaire geschiedenis bij de invoering van de Wet IB 2001. De parlementaire geschiedenis lijkt in eerste instantie niet eenduidig te zijn. 3.5 Uit de nota naar aanleiding van het verslag kan worden opgemaakt dat geen rekening wordt gehouden met een inflatiecomponent. In de nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet IB 2001 is immers opgemerkt dat bij de invoering van de Wet IB 2001 bij het bepalen van het belastbare inkomen, en dus ook bij het bepalen van het belastbare inkomen uit sparen en beleggen, niet direct rekening zal worden gehouden met de invloed van inflatie. Wel zal op indirecte wijze rekening worden gehouden met inflatie, namelijk door de schijflengten jaarlijks voor inflatie te corrigeren: “Naar aanleiding van de opmerking van de leden van de fractie van de PvdA over de het rekening houden met inflatie –ook de leden van de fractie van het CDA vragen daar aandacht voor– wordt opgemerkt dat in de inkomstenbelasting in beginsel slechts indirect rekening wordt gehouden met de invloed van inflatie. Dit komt tot uitdrukking in het feit dat de omvang van diverse bedragen (zoals de schijflengten) jaarlijks voor inflatie wordt gecorrigeerd. Bij de bepaling van de omvang van het belastbare inkomen wordt als zodanig echter geen rekening gehouden met de invloed van inflatie. Deze in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 gehanteerde systematiek vormt ook het uitgangspunt voor de Wet inkomstenbelasting 2001. Over de vraag of dat theoretisch juist is of niet, zijn in het verleden reeds uitgebreide discussies gevoerd. In dat verband kan onder meer worden gewezen op het eind jaren zeventig verschenen rapport Hofstra inzake inflatieneutrale belastingheffing; de leden van de fractie van het CDA refereren daaraan. Wel dient in dit verband voor de volledigheid te worden opgemerkt dat door het sinds die tijd sterk teruglopen van het niveau van de inflatie het belang van het zuiveren van het belastbaar inkomen van een inflatiecomponent navenant is afgenomen. Mede tegen die achtergrond is ervoor gekozen om bij de vaststelling van de omvang van het belastbare inkomen geen rekening te houden met inflatie. Dit geldt ook voor het belastbare inkomen uit sparen en beleggen.” 3.6 Verderop in de nota naar aanleiding van het verslag is voorts ter zake van de keuze geen tegenbewijsregeling op te nemen nogmaals opgemerkt dat in de Wet IB 2001 geen rekening wordt gehouden met de directe invloed van inflatie. Met betrekking tot een door het CDA aangedragen rekenvoorbeeld wordt opgemerkt dat vóórdat de 1,2%-heffing (4% forfaitair rendement belast met 30% belasting) plaatsvindt op het ontvangen rentepercentage geen correctie dient plaats te vinden voor de inflatie: “6.3.7. Tegenbewijsregeling De leden van diverse fracties van het CDA en de SGP hebben opmerkingen gemaakt over een tegenbewijsregeling in relatie tot de forfaitaire rendementsheffing. (…) Naar aanleiding van deze vragen wordt het volgende opgemerkt. De opzet van de forfaitaire rendementsheffing sluit op globale wijze aan bij de werkelijke rendementen die belastingplichtigen zonder veel risico kunnen behalen. Achtergrond daarvan is dat – zoals hiervoor in deze nota is aangegeven – de precieze omvang van de werkelijke inkomsten uit vermogen niet in alle gevallen exact is te bepalen, noch via een aanpassing van het huidige stelsel, noch via een vermogenswinstbelasting. De koppeling met het feitelijk behaalde rendement is derhalve slechts indirect aanwezig. De leden van de fractie van het CDA geven in dit kader het voorbeeld van een spaarrekening waarop 3,25% rente wordt genoten. Deze leden trekken van dit rendement eerst 2,2% inflatie af alvorens daar ook de forfaitaire rendementsheffing van 1,2% vanaf te trekken. Aldus ontstaat naar het oordeel van deze leden een negatief rendement van 0,15%. (…) Naar aanleiding van het voorbeeld van de leden van de fractie van het CDA wordt het volgende opgemerkt. Het is niet redelijk het forfaitaire rendement uitsluitend te beoordelen op basis van rendementen die (tijdelijk) beneden het forfaitaire percentage van 4% liggen. Er zullen ook situaties ontstaan dat het rendement boven dit percentage zal liggen, ook in de sfeer van rentevergoedingen. Voorts wordt opgemerkt dat in de systematiek van de inkomstenbelasting – zoals hiervoor ook is aangegeven – geen rekening wordt gehouden met de directe invloed van inflatie. Dit geldt voor de huidige Wet op de inkomstenbelasting 1964, maar ook voor de Wet inkomstenbelasting 2001. Vanuit dat perspectief dient de door de leden van de fractie van het CDA toegepaste correctie van 2.2% achterwege worden gelaten. (…) Daarbij wordt voorts nog opgemerkt dat bij het berekenen van de feitelijke belastingdruk, ook rekening moet worden gehouden met de invloed van het heffingvrije vermogen. (…)” 3.7 Uit het verslag van een algemeen overleg bij de Wet IB 2001 (verslag van een algemeen overleg) en in het vervolg van de voortzetting van de behandeling van de wetsvoorstellen bij de Wet IB 2001 (het vervolg van de voortzetting van de behandeling van de wetsvoorstellen) lijkt echter te kunnen worden opgemaakt dat er wel degelijk rekening wordt gehouden met een inflatiecomponent. In het verslag van een algemeen overleg heeft toenmalig minister van Financiën Zalm (minister Zalm) opgemerkt dat de 4% forfaitaire rendementsheffing ziet op het reële rendement dat men moet kunnen behalen en niet op het nominale rendement: “Minister Zalm: (…) Dan de 4%. (…) De 4% beoogt te zijn het reële rendement dat je op langere termijn met beleggen risicovrij moet kunnen halen. (…) Wij spreken dan wel over reëel rendement en niet over nominaal rendement. In 1995 is er een rapport verschenen over de disconteringsvoet bij kosten-batenanalyses, waarbij natuurlijk precies hetzelfde probleem speelt. Dan moet je ook een reëel risicovrij rendement hebben. (…) Juist omdat het een reëel rendement is, is het heel moeilijk om van jaar op jaar een koppeling te maken.

Je kunt wel de nominale rente nemen en daarvan de inflatie, maar bij de reële rente gaat het natuurlijk om de toekomstige inflatie, dus om de verwachtingscomponent. Bij indexleningen kun je het heel zuiver meten. Wij hebben nu echter geen indexleningen. (…)” 3.8 In het vervolg van de voortzetting van de behandeling van de wetsvoorstellen bij de Wet IB 2001 heeft toenmalig minister Zalm herhaald dat de 4% forfaitaire rendementsheffing is gebaseerd op een reëel rendement: “Die 4% is volgens mij een haalbaar risicovrij rendement en dat percentage gebruiken wij bij de overheid ook bij kosten-batenanalyses. (..) Wij houden ook nog wel een klein beetje rekening met wat er in werkelijkheid gebeurt door het ieder jaar herijken van de vermogens. Die 4% is volgens mij een reëel rendement. Op staatsobligaties is het rendement op dit moment 5,75%, maar dat is inclusief inflatie. U kunt dat ook zien aan indexleningen die wij niet hebben, maar andere landen wel. Daarbij kan men onmiddellijk het reëel rendement zien en ook dat ligt daar om en nabij de 4%, dus een heel aardig uitgangspunt voor risicovrij beleggen. Dat is ook de 4 die in ons belastingplan zit. Die komt dus niet willekeurig uit de lucht vallen. Het is een lange termijn reëel haalbaar risicovrij rendement. (…) De heer Marijnissen citeert cijfers uit een mooie periode. Het is ook voorgekomen dat er tien, twintig jaar lang niets met de koersen gebeurde. Een tweede kanttekening bij zijn cijfers is dat het nominaal is, inclusief inflatie. Die 4% is reëel en in de inflatie-indexatie zit de herwaardering van het vermogen. De gang van zaken is niet dat slechts een keer het vermogen wordt vastgesteld waarna voor een periode van 20 jaar het percentage van 4 daarop wordt losgelaten. Ieder jaar wordt het vermogen opnieuw gewogen en de inflatie uit zich in de waardestijging van het vermogen. Bovenop die 4% komt nog de inflatie en daar komen hogere getallen uit die als vergelijkingsmaatstaf genomen moeten worden. Het percentage wordt dan 6 als maatstaf voor de middellange termijn.” 3.9 Op het eerste gezicht lijkt de parlementaire geschiedenis niet eenduidig te zijn. Aan de ene kant wordt vermeld dat de Wet IB 2001, evenals de Wet IB 1964, niet direct rekening houdt met de invloed van inflatie en aan de andere kant wordt vermeld dat het gaat om het reële rendement, waarbij dus wel rekening wordt gehouden met een inflatiecomponent. Maar het ene sluit het andere mijns inziens niet uit. Bij de vaststelling van de omvang van het belastbaar inkomen wordt geen rekening gehouden met inflatie, althans niet direct. Wel indirect, want jaarlijks wordt ingevolge artikel 10.1 Wet IB 2001 een inflatiecorrectie toegepast. Met de invloed van inflatie op het vermogen zelf wordt geen rekening gehouden. Er wordt uitgegaan van een forfaitair rendement van 4% over het vermogen, ongeacht de inflatie. Deze 4% forfaitaire rendementsheffing is gebaseerd op een door iedere belastingplichtige gemiddeld te behalen reëel rendement. Het lijkt mij ook niet meer dan logisch, dat een forfaitaire rendementsheffing wordt gebaseerd op een rendement dat je reëel gezien geacht wordt te kunnen behalen. Maar wat is dan het destijds door de wetgever veronderstelde rendement? Is dit het nominale rendement dat is gehanteerd voor de vaststelling van de omvang van het belastbaar inkomen? Of is dat het reële haalbaar geachte rendement waarop het forfaitaire rendement is gebaseerd? Hier kom ik in hoofdstuk 7 op terug. 4 Hoe te bepalen of het “destijds door de wetgever (…) veronderstelde rendement van vier percent” haalbaar is? 4.1 Daargelaten of het “destijds door de wetgever (…) veronderstelde rendement van vier percent” een nominaal dan wel een reëel rendement betreft, komt ook de vraag op hoe deze toets dient te worden toegepast. Moet bij de uitvoering van deze toets worden gekeken naar het rendement dat over het totale box 3-vermogen haalbaar is of over slechts een gedeelte hiervan? En indien dit laatste het geval is, naar welke specifieke vermogensbestanddelen dient dan te worden gekeken. 4.2 Hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat het gaat om het rendement op het totale box 3-vermogen. Als voorbeelden van vormen van vermogen noemt Hof Arnhem-Leeuwarden spaargeld, aandelen, obligaties en onroerende zaken. Hof Amsterdam heeft uit de parlementaire geschiedenis afgeleid dat gekeken dient te worden naar het rendement op lage risico beleggingen. Hof ‘s-Hertogenbosch is ook tot die conclusie gekomen. Hof Amsterdam rekent tot de lage risicobeleggingen de categorieën spaargeld, staatsleningen en staatsobligaties. Hof ‘s-Hertogenbosch beschouwt een mix van spaargeld, termijndeposito’s en staatsobligaties als lage risico beleggingen. 4.3 Een aanwijzing dat de toets uitgevoerd dient te worden over slechts een gedeelte van het box 3-vermogen is te vinden in de parlementaire geschiedenis, waar telkens (zij het in min of meer andere bewoordingen) wordt vermeld dat het forfaitaire rendement van 4% is gebaseerd op het reële rendement dat een ieder over een wat langere termijn gemiddeld zou kunnen behalen zonder daarbij (veel) risico te hoeven nemen. 4.3.1 Zo is in de memorie van toelichting vermeld dat het forfaitaire rendement op een zodanig percentage is vastgesteld dat iedereen dat rendement over een wat langere periode kan behalen zonder risico: “Er is bewust voor gekozen om de hoogte van het forfaitaire rendement op een zodanig niveau vast te stellen (4%) dat iedereen in staat is om, zeker indien dit over een wat langere periode wordt bezien, dit rendement zonder risico te kunnen behalen.” 4.3.2 In de nota naar aanleiding van het verslag is vermeld dat bij de hoogte van het percentage van de forfaitaire rendementsheffing aansluiting is gezocht bij het gemiddelde rendement dat men in werkelijkheid zou kunnen behalen. Wel is hier de mate van risico enigszins genuanceerd. Werd in de memorie van toelichting nog gesproken over een rendement wat men zonder risico zou kunnen behalen, in de nota naar aanleiding van het verslag is vermeld dat het gaat om het rendement dat men zou kunnen behalen zonder daar (veel) risico voor te hoeven nemen. Verderop in diezelfde nota naar aanleiding van het verslag wordt echter vermeld dat de hoogte van het rendement dat zonder risico kan worden behaald leidend is. Als voorbeeld worden staatsobligaties genoemd: “Uitgangspunt daarbij was dat de forfaitaire rendementsheffing op een zodanige wijze zou moeten worden vormgegeven dat daarmee op een globale maar aanvaardbare wijze zou kunnen worden aangesloten bij de rendementen die belastingplichtigen in de praktijk, indien dit over een wat langere periode wordt bezien, gemiddeld zouden moeten kunnen behalen zonder dat zij daar (veel) risico voor hoeven te nemen. In zoverre kan derhalve niet worden gesteld dat in het concept van de forfaitaire rendementsheffing geen rekening wordt gehouden met de omvang van de werkelijk genoten inkomsten uit vermogen. Mede tegen deze achtergrond bezien is in het wetsvoorstel niet geopteerd voor een benadering waarbij de hoogte van de forfaitaire rendement elk kalenderjaar opnieuw zou moeten worden vastgesteld, maar voor een benadering waarbij wordt uitgegaan van een gemiddeld haalbaar rendement dat in verband daarmee ook voor een langere periode vast zou moeten staan. Voordeel daarvan is niet alleen dat daarmee aan belastingplichtigen vooraf een grote mate van zekerheid kan worden geboden omtrent het te betalen belastingbedrag maar ook en vooral dat door het hanteren van een langjarig vaststaand percentage een zeer stabiele belastingopbrengst kan worden gegarandeerd.

(…) Bij de vaststelling van de hoogte van het forfaitair in aanmerking te nemen rendement is voorts rekening gehouden met het feit dat vanwege het ontbreken van een tegenbewijsregeling (…) een incidentele onderschrijding van het gemiddelde rendement zwaarder weegt dan een incidentele overschrijding. Deze benadering heeft ertoe geleid om een forfaitair rendement van 4% voor te stellen. Dit percentage komt overeen met het langjarige rendement dat door een ieder kan worden behaald. De hoogte van het rendement dat zonder risico kan worden behaald – te denken valt aan staatsobligaties – is daarbij leidend. Voor zover er gemiddeld meer rendement kan worden behaald, hangt dit veelal samen met het nemen van meer risico.(…).” 4.3.3 In het verslag van een algemeen overleg heeft de toenmalige minister Zalm vermeld dat de 4% forfaitaire rendementsheffing is gebaseerd op het reële rendement dat men op langere termijn met beleggen risicovrij moet kunnen behalen: “Minister Zalm: (…) Dan de 4%. Ik ben erkentelijk voor de waardering die is geuit over de wat uitvoeriger uiteenzetting hierover. De 4% beoogt te zijn het reële rendement dat je op langere termijn met beleggen risicovrij moet kunnen halen. Dan kom je inderdaad uit bij de staatsobligaties als benchmark, als benaderingswijze van het rendement.” 4.3.4 Bij de voortzetting van de behandeling van de wetsvoorstellen bij de Wet IB 2001 heeft de toenmalige minister Zalm herhaald dat de 4% forfaitaire rendementsheffing is gebaseerd op een haalbaar risicovrij rendement: “Die 4% is volgens mij een haalbaar risicovrij rendement en dat percentage gebruiken wij bij de overheid ook bij kosten-batenanalyses. Het is dan de eigen keuze als men iets anders wil doen dan beleggen in staatsobligaties. Dat is immers tamelijk risicovrij.” 4.4 Dusarduijn meent dat de vermogensrendementsfictie is gebaseerd op risicoarme beleggingen. In navolging van Hof ’s-Hertogenbosch meent zij dat daarom gekeken dient te worden naar het gemiddelde rendement over een langere periode met betrekking tot een mix van spaarrekeningen, termijndeposito’s en staatsobligaties. 4.5 De Hoge Raad betrekt de toets in HR BNB 2016/177 echter op het gehele box 3-vermogen. De Hoge Raad heeft in een zaak betreffende de vraag of de forfaitaire rendementsheffing in 2011 in strijd komt met artikel 1 EP geoordeeld dat er geen reden is anders te oordelen over 2011 dan over 2010, nu niet is komen vast te staan dat ‘de gemiddelde opbrengsten uit sparen en beleggen’ lager waren dan in 2010. De ‘gemiddelde opbrengsten uit sparen en beleggen’ impliceert mijns inziens dat de toets over het gehele box 3-vermogen dient te worden uitgevoerd. De Hoge Raad overwoog (cursivering CE): “2.5.1. De onderhavige procedure betreft de forfaitaire rendementsheffing voor het jaar 2011. In het zojuist genoemde arrest BNB 2015/174 inzake de heffing van inkomstenbelasting voor het jaar 2010 was niet komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier percent voor particuliere beleggers toen niet meer haalbaar was. Er is geen grond om daarover anders te oordelen voor het onderhavige jaar 2011, ten aanzien van welk jaar in deze procedure niet is komen vast te staan dat de gemiddelde opbrengsten uit sparen en beleggen lager waren dan in 2010.” 4.6 Voor de conclusie dat deze toets op het gehele box 3-vermogen moet worden toegepast, pleit voorts de tekst van de artikelen 5.2, lid 1, en 5.3 van de Wet IB 2001. Artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001 regelt dat het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op 4% van de grondslag sparen en beleggen: “Het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op 4% (forfaitair rendement) van de grondslag sparen en beleggen. De grondslag sparen en beleggen is de rendementsgrondslag aan het begin van het kalenderjaar (peildatum) voor zover die rendementsgrondslag meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen.” Artikel 5.3 Wet IB 2001 bepaalt dat de heffing plaatsvindt over het voordeel uit het saldo van het geheel van bezittingen en schulden en dus niet over de opbrengst van een specifieke belegging. Ik verwijs in dit verband ook naar HR BNB 2018/19, punt 3.6.2. 4.7 Dusarduijn maakt uit de in onderdeel 4.5 opgenomen rechtsoverweging van de Hoge Raad op dat de ‘haalbaarheidstoets’ van de Hoge Raad zo dient te worden uitgelegd dat slechts aan deze toets wordt voldaan indien op geen enkel vermogensbestanddeel een rendement van 4% gehaald zou kunnen worden. Ook Rozendal is deze mening toegedaan. 4.8 Deze mening deel ik niet. Op basis van de door de Hoge Raad gekozen bewoordingen ‘gemiddelde opbrengsten uit sparen en beleggen’ dient voor de vraag of een rendement van 4% haalbaar is, mijns inziens te worden beoordeeld of dit percentage gemiddeld over het gehele box 3-vermogen haalbaar is. 4.9 Van belang is voor ogen te houden dat er hier, net als in hoofdstuk 3, een verschil is tussen de vaststelling van de omvang van het belastbaar inkomen (nominaal rendement van 4% over de gehele grondslag sparen en beleggen) en het reële haalbaar geachte rendement waarop het forfaitaire rendement is gebaseerd (reëel rendement van 4% over de risicoloze dan wel lage risico beleggen). 4.10 De ‘haalbaarheidstoets’ zoals geformuleerd in de arresten HR BNB 2015/174 en HR BNB 2016/177, is mijns inziens ingegeven door de vraag of het forfaitaire stelsel van box 3 nog wel de werkelijkheid benadert en daarmee of dit forfaitaire stelsel nog wel in overeenstemming is met artikel 1 EP. Dit kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de context van HR BNB 2016/177: “2.4.1.1. Bij de totstandkoming van box 3 met ingang van 2001 heeft de wetgever het forfaitaire rendement bepaald op vier percent. Dit percentage is niet afhankelijk gesteld van het werkelijke rendement van de bezittingen gedurende het jaar. De wetgever achtte dat gerechtvaardigd omdat: “daarmee op een globale maar aanvaardbare wijze zou kunnen worden aangesloten bij de rendementen die belastingplichtigen in de praktijk, indien dit over een langere periode wordt bezien, gemiddeld zouden moeten kunnen behalen zonder dat zij daar (veel) risico voor hoeven te nemen. In zoverre kan derhalve niet worden gesteld dat in het concept van de forfaitaire rendementsheffing geen rekening wordt gehouden met de omvang van de werkelijk genoten inkomsten uit vermogen.” (Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, blz. 263). 2.4.1.2. Van de wetgever mag worden verlangd dat een forfaitair stelsel, waaraan een zekere ruwheid inherent is, zodanig wordt vormgegeven dat daarmee wordt beoogd de werkelijkheid te benaderen (vgl. HR 12 mei 1999, nr. 33320, ECLI:NL:HR:1999:AA2756, BNB 1999/271). Bij de vaststelling van het forfaitaire rendementspercentage op vier percent heeft de wetgever dan ook terecht aansluiting gezocht “bij de rendementen die belastingplichtigen in de praktijk, indien dit over een langere periode wordt bezien, gemiddeld zouden moeten kunnen behalen zonder dat zij daar (veel) risico voor hoeven te nemen”. 2.4.1.3. Van het forfaitaire stelsel van box 3 kan, gelet op voormelde uitgangspunten, niet worden gezegd dat het elke redelijke grond ontbeert. Gelet op de ruime beoordelingsmarge die de wetgever op het terrein van het belastingrecht toekomt, is dit stelsel niet in strijd met artikel 1 EP.

Dit stelsel zou slechts dan in strijd komen met artikel 1 EP indien zou komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier percent voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last (zie HR 3 april 2015, nr. 13/04247, ECLI:NL:HR:2015:812, BNB 2015/174). Indien deze onhaalbaarheid duidelijk zou worden en de wetgever ervoor kiest uit te blijven gaan van een forfaitair rendement, mag van hem worden verlangd dat hij de regeling aanpast teneinde de beoogde benadering van de werkelijkheid te herstellen.” 4.11 Gelet op de hier gegeven context lijkt mij dat de Hoge Raad met de ‘haalbaarheidstoets’ enkel heeft beoogd te bezien of het forfaitaire rendement zoals neergelegd in de wet de werkelijkheid nog benadert. 4.12 De wetgever heeft, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis, bij het bepalen van de hoogte van het forfaitaire rendement aansluiting gezocht bij een reëel rendement dat door een ieder over de langere termijn met lage risico dan wel risicoloze beleggingen kon worden behaald. In wezen is dus aangesloten bij het voor een ieder minimaal te behalen rendement. Dit blijkt ook uit de nota naar aanleiding van het verslag waarin is opgemerkt: “Bij de vaststelling van de hoogte van het forfaitair in aanmerking te nemen rendement is voorts rekening gehouden met het feit dat vanwege het ontbreken van een tegenbewijsregeling (…) een incidentele onderschrijding van het gemiddelde rendement zwaarder weegt dan een incidentele overschrijding. Deze benadering heeft ertoe geleid om een forfaitair rendement van 4% voor te stellen.” (zie het in onderdeel 4.3.2 van deze conclusie vermelde citaat). Ook de commissie Van Dijkhuizen constateert dat het forfaitaire percentage, gelet op voornoemde passage uit de parlementaire geschiedenis, bedoeld was aan de lage kant te zijn. 4.13 Of een rendement van 4% al dan niet gehaald kan worden op lage dan wel risicoloze beleggingen lijkt mij niet relevant voor de vraag of een forfaitaire rendementsheffing van 4% over de grondslag sparen en beleggen nog de werkelijkheid benadert. Het minimaal haalbare rendement op lage dan wel risicoloze beleggingen is slechts het uitgangspunt geweest voor de vaststelling van de hoogte van het forfaitaire rendement van 4% en is mijns inziens niet van belang voor de beantwoording van de vraag of met de forfaitaire rendementsheffing de werkelijkheid nog wordt benaderd. Ik concludeer dus dat gekeken dient te worden naar de gemiddelde rendementen over de gehele box 3-linie en niet enkel naar de rendementen behaald op lage dan wel risicoloze beleggingen. 5Toetsingsmoment en -periode 5.1 Over het toetsingsmoment is de Hoge Raad duidelijk. De haalbaarheidstoets moet worden uitgevoerd voor het betrokken belastingjaar (cursivering CE): “2.5.1. De onderhavige procedure betreft de forfaitaire rendementsheffing voor het jaar 2011. In het zojuist genoemde arrest BNB 2015/174 inzake de heffing van inkomstenbelasting voor het jaar 2010 was niet komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier percent voor particuliere beleggers toen niet meer haalbaar was. Er is geen grond om daarover anders te oordelen voor het onderhavige jaar 2011, ten aanzien van welk jaar in deze procedure niet is komen vast te staan dat de gemiddelde opbrengsten uit sparen en beleggen lager waren dan in 2010.” 5.2 Voor de zaken waarop deze gemeenschappelijke bijlage ziet, moet dus voor respectievelijk het jaar 2013 en het jaar 2014 worden beoordeeld of is komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier percent voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is. Een vervolgvraag is hoe moet worden beoordeeld of een percentage van 4 (niet meer) haalbaar is? Mijn ambtsgenoot Niessen merkt in zijn conclusie van 4 februari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:41 onder meer op: “De vraag ‘of dit rendement niet meer haalbaar is’, zal (…) nimmer met zekerheid kunnen worden beantwoord. De toekomst is per definitie onbekend. Uit de resultaten in het verleden zal wel een vermoeden kunnen worden gedestilleerd, maar zij bieden zoals bekend 'geen garantie voor de toekomst’. (…). 5.3 Hof Arnhem-Leeuwarden heeft de haalbaarheidstoets als volgt verwoord: “De vermogensrendementsheffing komt op regelniveau slechts dan in strijd met artikel 1 EP indien belanghebbende aannemelijk maakt dat voor een lange reeks van jaren een rendement van vier percent voor het totale box 3-vermogen als bedoeld in artikel 5.3 Wet IB 2001 - zoals spaargeld, aandelen, obligaties en onroerende zaken - niet meer haalbaar is voor particuliere beleggers.” 5.4 Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden moet vast staan dat het 4%-rendement voor een lange reeks van jaren niet meer haalbaar is. Het Hof heeft vervolgens voor de bepaling van de ‘lange reeks van jaren’ aangesloten bij de periode tussen de invoering van de Wet IB 2001 in het jaar 2001 tot en met de in het geding zijnde belastingjaren (2013; 2014), dus in totaal 13 á 14 jaar. Hieruit maak ik op dat Hof Arnhem-Leeuwarden de toets van de Hoge Raad zo opvat dat het forfaitaire rendement van 4% over ‘een lange reeks van jaren’ niet meer haalbaar moet zijn. Gelet op de in onderdeel 5.1 geciteerde overweging van de Hoge Raad, is dat volgens mij een te strenge toets. 5.5 Zowel Hof ‘s-Hertogenbosch als Hof Amsterdam gaat uit van een andere benadering. Zij kijken bij de beoordeling van de haalbaarheid van het forfaitaire rendement voor het betrokken belastingjaar naar de werkelijk behaalde rendementen die over een lange termijn zijn behaald. Hof ‘s-Hertogenbosch heeft gekeken naar de (nominale) rendementen op de mix van spaargeld, termijndeposito’s en staatsobligaties in de periode van 1980 tot en met 2012, dus een periode van meer dan 30 jaar. Daarnaast heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch gekeken naar de tienjaarsrente op staatsobligaties in de periode van 2001 tot en met 2017, dus een periode van 16 jaar, en naar de spaarrente en rente op een topdeposito in het betrokken belastingjaar. Hof Amsterdam heeft voor de vraag of het rendement van 4% haalbaar is, gekeken naar het reële rendement op beleggingen in spaarrekeningen, staatsleningen en staatsobligaties over een lange termijn, waarbij volgens dit gerechtshof voor deze ‘lange termijn’ ten minste moet worden uitgegaan van de periode 2001 tot en met het in geschil zijnde belastingjaar (2013; 2014) en bij voorkeur nog aangevuld met gegevens van vóór en na deze periode. 5.6 Welke periode moet in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling of het percentage van 4% niet meer haalbaar is? Ik begin mijn onderzoek weer in de parlementaire geschiedenis.

In de memorie van toelichting is vermeld dat het forfaitaire rendement op een zodanig percentage is vastgesteld dat iedereen dat rendement over een wat langere periode kan behalen zonder risico: “Er is bewust voor gekozen om de hoogte van het forfaitaire rendement op een zodanig niveau vast te stellen (4%) dat iedereen in staat is om, zeker indien dit over een wat langere periode wordt bezien, dit rendement zonder risico te kunnen behalen.” 5.7 In de nota naar aanleiding van het verslag wordt vermeld dat de 4% forfaitaire rendementsheffing is gebaseerd op het gemiddelde rendement dat men wordt geacht over een langere periode bezien te kunnen behalen: “Mede tegen deze achtergrond bezien is in het wetsvoorstel uitgegaan van het gemiddelde rendement dat over een langere periode bezien moet kunnen worden behaald.” 5.8 In diezelfde nota naar aanleiding van het verslag is verwezen naar een onderzoek naar de gemiddelde nominale rente op aandelen, obligaties en deposito’s over een periode van 195 jaar in de Verenigde Staten: “Naar aanleiding van de vraag van de fractie van de PvdA inzake de langjarig gerealiseerde rendementen (10, 20, 30, 40, 50 jaar) op diverse vermogenscategorieën en een vergelijkbare vraag van de leden van de fracties van het CDA en GroenLinks wordt het volgende opgemerkt. In <<Stocks for de long run>> analyseert prof. Jeremy Siegel de opbrengsten en risico’s van aandelen, obligaties en deposito’s over de periode 1802 tot 1997 in de V.S. Over de onderzochte 195 jaar bedroeg het nominale rendement op aandelen gemiddeld 8,4%, voor obligaties 4,7% en voor de geldmarkt 4,3%. Daarbij is geen rekening gehouden met de kosten voor beleggers en ook niet met inflatie. Wordt het gemiddeld inflatiecijfer van de rendementscijfers afgetrokken dan is het beeld als volgt: aandelen 7%, obligaties 3,5% en geldmarkt 2,9%. (…) Een dergelijk gedetailleerd langjarig beeld is voor de Nederlandse beleggingsmarkt niet beschikbaar. Het is niet waarschijnlijk dat dit beeld substantieel zal afwijken.” 5.9 Uit het verslag van een algemeen overleg blijkt dat is gesproken over de ‘houdbaarheid’ van het percentage van 4. Hoewel daaruit volgt dat de wetgever zich niet wilde vastleggen op een bepaalde termijn, heeft toenmalig minister Zalm wel aangegeven dat het percentage van 4 gedurende 20 á 25 jaar houdbaar moet kunnen zijn: “Minister Zalm: (…) Ik denk dat de 4% een vrij stevig percentage is. (…) Ik denk dat dit percentage een aardige tijd kan meegaan, bijvoorbeeld de eerste eeuw van het volgende millennium of het eerste kwart van de volgende eeuw. Juist omdat het een reëel rendement is, is het heel moeilijk om van jaar op jaar een koppeling te maken. Je kunt wel de nominale rente nemen en daarvan de inflatie, maar bij de reële rente gaat het natuurlijk om de toekomstige inflatie, dus om de verwachtingscomponent. De heer Bos: (…) Je kunt wel de redenering opbouwen dat, als het mechanisme duidelijk is waarmee het percentage verandert, de voorspelbaarheid en het draagvlak voor het systeem toenemen. Dan gaat het niet om aanpassing van jaar op jaar, maar om zeer langjarige gemiddelden, zoals de minister al aanhaalde, met een nader te bepalen termijn waarop eventueel tot wijziging wordt overgegaan. Minister Zalm: Ik wil niet zo ver over mijn graf heen regeren, maar wat mij betreft ligt aanpassing letterlijk na mijn graf. Het percentage moet rustig 20 of 25 jaar mee kunnen. Dat zijn termijnen waarin wij denken. (…)” 5.10 Hof Amsterdam overweegt dat de haalbaarheid moet worden beoordeeld ten minste vanaf de invoering van de vermogensrendementsheffing tot het betrokken jaar (2013 respectievelijk 2014) en bij voorkeur door daarbij mede een of meer gegevens die betrekking hebben op een nog langere periode, voorafgaand aan 2001 dan wel na 2014, in aanmerking te nemen. Op deze wijze is het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement te vergelijken met het inmiddels, voor een lange reeks van jaren, feitelijk gerealiseerde rendement en met een in 2014 redelijkerwijs bestaande verwachting daaromtrent, aldus het Hof. Ik sluit me bij deze overweging aan. Hof ‘s-Hertogenbosch wijdt geen specifieke overweging aan de periode die in aanmerking moet worden genomen, maar neemt wel een lange periode in aanmerking. Toch levert de benadering van Hof Amsterdam en Hof ‘s-Hertogenbosch complicaties op, want wat is dan precies ‘een lange reeks van jaren’ of ‘een langere periode’ (hierna: ‘een lange reeks van jaren’). Zo zou men op basis van het onderzoek waarnaar in de parlementaire geschiedenis wordt verwezen (zie onderdeel 5.10) kunnen betogen dat met ‘een lange reeks van jaren’ wordt gedoeld op een termijn van langer dan een eeuw. Gelet op de bewoordingen van de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag zou echter ook kunnen worden betoogd dat met ‘een lange reeks van jaren’ is gedoeld op een gemiddelde periode waarin men belastingplichtig is voor de (forfaitaire) inkomsten uit het box 3-vermogen. In voormelde stukken is immers aangegeven dat het forfaitair rendement is gebaseerd op een rendement dat iedereen wordt geacht te kunnen behalen over een langere periode. Die periode zal zelden een mensenleven bestrijken, zodat een termijn van langer dan een eeuw een te ruime periode zal zijn. Ook A-G Niessen heeft zijn conclusie van 4 februari 2016 opgemerkt dat mensen zelden gedurende hun gehele leven vermogend zijn. Aan welke periode kun je dan denken? 5.11 Volgens de onderstaande tabel van het CBS wordt gemiddeld gezien vanaf het 40ste levensjaar begonnen met vermogensopbouw en is men gemiddeld gezien vanaf het 45ste levensjaar belastingplichtig voor het inkomen uit box 3-vermogen. Tussen de 40 en 45 jaar valt het vermogen nog onder het heffingvrije vermogen. Bron: CBS ‘Welvaart in Nederland’, p. 96. Te vinden op de website: https://www.cbs.nl/nl-nl/publicatie/2016/26/welvaart-in-nederland-2016. De gemiddelde levensverwachting is – afgerond naar beneden – 81 jaar. Wanneer als uitgangspunt wordt genomen dat ‘een lange reeks van jaren’ maximaal de gemiddelde periode is waarin men belastingplichtig is over het inkomen uit box 3-vermogen, dan bedraagt deze termijn maximaal 36 jaar (81 minus 45). 5.12 Opgemerkt zij, dat dit een ruwe benadering is van de gemiddelde periode waarin iemand belastingplichtig is over de (forfaitaire) inkomsten uit box drie vermogen. Dit is slechts een tabel gebaseerd op de situatie per 1 januari 2014. Deze situatie kan in de loop der jaren veranderen. Daarnaast is het zo dat het beter zou zijn aan te sluiten bij de periode dat ‘vermogenden’ gemiddeld belastingplichtig zijn over het (forfaitair) inkomen uit sparen en beleggen, dan aan te sluiten bij de gemiddelde leeftijd waarop mensen vermogen krijgen waarover de box 3-heffing betaald dient te worden. We hebben echter een uitgangspunt nodig en het berekenen van de gemiddelde periode waarin iemand daadwerkelijk belastingplichtig is over de (forfaitaire) inkomsten uit box 3-vermogen vergt een onderzoek van geheel andere aard, dat deze conclusie te buiten gaat. 5.13 De genoemde termijn van 36 jaar is mijns inziens de maximaal te hanteren termijn bij ‘een lange reeks van jaren’. Men zou ook, nu in de parlementaire geschiedenis is vermeld dat werd gedacht aan een periode van 20 á 25 jaar waarna het rendement op zijn vroegst herzien zou worden, aansluiting kunnen zoeken bij deze termijn en ‘een lange reeks van jaren’ kunnen opvatten als 20 á 25 jaar. Voor welke termijn er ook wordt gekozen, het heeft naar mijn mening uit praktisch oogpunt de voorkeur om bij de ‘haalbaarheidstoets’ uit te gaan van de gemiddelde rendementen behaald in het desbetreffende belastingjaar en de voorafgaande jaren.

Die rendementen zijn immers meetbaar, in tegenstelling tot de toekomstige verwachtingen. Dit acht ik met name van belang nu de bewijslast bij belanghebbende ligt voor de stelling dat het 4% rendement niet haalbaar is. Indien ook toekomstverwachtingen erbij betrokken dienen te worden, lijkt het voor een belastingplichtige bijna een onmogelijke taak om aan zijn of haar bewijslast te voldoen. 5.14 In het kader van het bevorderen van de rechtseenheid heeft het mijns inziens de voorkeur dat de Hoge Raad de ‘lange reeks van jaren’ nader invult. Doet de Hoge Raad dat niet, dan ontstaat de onwenselijke situatie dat een gerechtshof onder ‘een lange reeks van jaren’ de ene keer een termijn van 15 jaar en de andere keer een termijn van 18 jaar zou kunnen hanteren (eventueel afhankelijk van de termijn waarvoor belanghebbende cijfers aandraagt). Beide termijnen kunnen mijns inziens prima worden gehanteerd bij de invulling van ‘een lange reeks van jaren’. Maar of het rendement van 4% wordt gehaald of niet, is mede afhankelijk van de gekozen termijn (en voor welke vermogensbestanddelen dit dient te worden bezien). Zo kan de 4% bijvoorbeeld bij een termijn van 15 jaar niet gehaald worden, terwijl dit percentage bij een termijn van 18 jaar wel gehaald wordt of andersom. 6De ‘fair balance’-toets van artikel 1 EP 6.1 Hof Arnhem-Leeuwarden is niet toegekomen aan de ‘fair balance’-toets, omdat – zo overweegt het Hof – niet is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat een rendement van 4% onhaalbaar was voor het totale box 3-vermogen. Zowel Hof Amsterdam als Hof ’s-Hertogenbosch oordeelt dat aannemelijk is gemaakt dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4% niet haalbaar is. Aan het eerste criterium van de door de Hoge Raad gegeven toets is dan voldaan. Hof ‘s-Hertogenbosch heeft vervolgens geoordeeld dat aan het tweede criterium, de ‘buitensporige zware last’, niet is voldaan. Dit Hof acht het aannemelijk dat het werkelijke haalbare rendement 2% bedroeg. Het Hof overweegt vervolgens dat een 4% forfaitair rendement belast tegen 30% belastingheffing vergelijkbaar is met een 2% werkelijk rendement belast tegen 60% belastingheffing. Een belastingtarief van 60% acht het Hof ’s-Hertogenbosch niet een ‘buitensporige zware last’. Hof Amsterdam acht het verschil tussen het forfaitaire rendement en het werkelijke rendement daarentegen dermate groot dat naar het oordeel van dit gerechtshof wel sprake is van een ‘buitensporige last’. Hof Amsterdam biedt voor de geconstateerde schending van artikel 1 EP op regelniveau echter geen rechtsherstel. 6.2 Uit het arrest N.K.M. v. Hungary kan worden afgeleid dat het EHRM voor de vraag of artikel 1 EP is geschonden het volgende stappenplan doorloopt: (1) Is sprake van ‘eigendom’ in de zin van artikel 1 EP? (2) Is sprake van een inmenging? (3) Is de inmenging ‘lawful’? Met andere woorden, is de inmenging neergelegd in een wettelijke regeling die voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar is? (4) Dient de inmenging een legitiem doel in het algemeen belang? Ook wel de ‘legitimate aim’-toets genoemd. (5) Is de inmenging proportioneel? Ook wel de ‘fair balance’-toets genoemd. 6.3 De laatste twee toetsen, de ‘legitimate aim’-toets en de ‘fair balance’-toets, betreffen de vraag of voor de inmenging in het recht van ongestoord genot van eigendom een rechtvaardiging aanwezig is. 6.3.1 Met betrekking tot de ‘legitimate aim’-toets is van belang dat volgens het EHRM de nationale wetgever zelf het beste kan inschatten wat ‘in het algemeen belang’ is. Met name op het gebied van belastingen heeft de nationale wetgever in dit kader een ‘wide margin of appreciation’. Aan deze ‘legitimate aim’-toets is enkel dan niet voldaan indien de inmenging evident een redelijke grond ontbeert. 6.3.2 Met betrekking tot de ‘fair balance’-toets is van belang dat de inmenging in het recht op ongestoord genot van eigendom volgens het EHRM altijd een redelijke verhouding dient te zijn tussen het algemeen belang en de bescherming van de individuele rechten. Met name dienen de genomen maatregelen proportioneel te zijn met het beoogde doel. Het EHRM heeft bepaald dat de nationale wetgever een ‘wide margin of appreciation’ toekomt met betrekking tot de middelen die worden ingezet om het algemeen belang te dienen alsmede met betrekking tot de vraag of de gevolgen van de ingezette middelen gerechtvaardigd worden door de doelstelling in het algemeen belang. Ondanks deze ‘wide margin of appreciation’ dient het EHRM te bepalen of de vereiste proportionaliteit in acht is genomen. Bij de beoordeling van de vereiste ‘fair balance’ dienen alle aan de orde zijnde belangen te worden meegewogen. Een inmenging is toegestaan, maar de inmenging moet op een dergelijke manier zijn geïmplementeerd dat dit niet leidt tot discriminatie en in overeenstemming is met de vereiste proportionaliteit. Met name voor de beoordeling van de vereiste proportionaliteit tussen de gebruikte middelen en het beoogde doel, merkt het EHRM op dat het gebruikte belastingtarief van belang is. Het toepasselijke belastingtarief kan echter niet op zichzelf doorslaggevend zijn. 6.4 De Hoge Raad heeft in het arrest HR BNB 2018/137 betreffende de individuele buitensporige last van een belastingplichtige waarbij onteigende aandelen SNS alsnog in de box 3-heffing werden betrokken, het toetsingskader met betrekking tot de individuele buitensporige last als volgt weergegeven: “3.2. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is belastingheffing te beschouwen als regulering van eigendom in de zin van artikel 1 EP en dient elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom in overeenstemming met het nationale recht te zijn en een legitiem doel in het algemeen belang na te streven, terwijl een inbreuk slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist een redelijke verhouding (“fair balance”) tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keuze van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe (vgl. o.a. HR 3 april 2009, nr. 42467, ECLI:NL:HR:2009:BC2816, BNB 2009/268, r.o. 3.8.1). Een keuze van de wetgever binnen die beoordelingsvrijheid kan voor een belastingplichtige alleen dan leiden tot een individuele en buitensporige last indien en voor zover deze last zich in zijn geval sterker laat voelen dan in het algemeen (vgl. HR 10 september 2010, nr. 08/04653, ECLI:NL:HR:2010:BK3103, BNB 2011/65 en HR 17 maart 2017, nr. 15/04164, ECLI:NL:HR:2017:442, BNB 2017/115). Of dit laatste zich voordoet, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.” 6.5 Behalve strijd met artikel 1 EP op individueel niveau, kan volgens de Hoge Raad tevens op regelniveau sprake zijn van strijd met artikel 1 EP. In de (proef)procedures waarop deze gemeenschappelijke bijlage betrekking heeft, staat de vraag centraal of de vermogensrendementsheffing op spaarsaldi op regelniveau artikel 1 EP schendt. 6.6 De Hoge Raad heeft in HR BNB 2016/177 overwogen dat het forfaitaire stelsel van box 3 slechts dan in strijd komt met artikel 1 EP indien “zou komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier percent voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporige zware last”.

Aangezien de Hoge Raad het hier heeft over het forfaitaire stelsel dat onder bepaalde voorwaarden in strijd is met artikel 1 EP en de Hoge Raad spreekt over een ‘buitensporige zware last’ in plaats van een ‘individuele buitensporige last’, meen ik hieruit op te kunnen maken dat de Hoge Raad het hier heeft over het in dat geval niet doorstaan van de ‘fair balance’-toets op regelniveau. Nu ik in de voorgaande hoofdstukken al ben ingegaan op de haalbaarheidstoets, zal ik in dit hoofdstuk de focus leggen op de vraag wanneer op regelniveau sprake is van een buitensporige zware last. Daarbij dient te worden opgemerkt dat de Hoge Raad spreekt over een ‘buitensporige zware last’ in tegenstelling tot de ‘buitensporige last’ die bij de individuele toets wordt gehanteerd. Dit kan ermee te maken hebben dat de Hoge Raad de wetgever niet snel buiten spel wil zetten. Dit kan echter ook een ‘slip of the pen’ zijn en voortkomen uit het feit dat de betrokken belastingplichtige in de procedure voor het hof had aangevoerd een ‘buitensporige hoge last’ te ondervinden. Hoe dan ook, naar de exacte reden van het afwijkende woordgebruik kan ik enkel gissen. 6.7 Voor zover ik weet heeft de Hoge Raad nog nooit een beroep op artikel 1 EP expliciet gegrond verklaard wegens het niet doorstaan van de ‘fair balance’-toets op regelniveau. In HR BNB 2018/144wordt artikel 1 EP wel genoemd, in samenhang gelezen met artikel 14 EVRM. 6.8 Dit arrest betreft de verhuurderheffing. De belastingplichtige in die zaak had samen met twee broers de eigendom van dertien huurwoningen in de zin van de Wet verhuurderheffing (Wvh). Aan de belastingplichtige waren voor deze huurwoningen beschikkingen op grond van de Wet waardering onroerende zaken (Wet WOZ) afgegeven. Vervolgens heeft de belastingplichtige in overeenstemming met artikel 4 gelezen in samenhang met artikel 3 Wvh, waarin wordt bepaald dat de verhuurderheffing wordt geheven van degene aan wie de WOZ-beschikking is gericht, € 77 aan verhuurderheffing op aangifte voldaan. De vraag die zich hier voordoet is of een dergelijke handelswijze in strijd is met artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), artikel 14 EVRM in samenhang gelezen met artikel 1 EP, en artikel 1 Twaalfde Protocol EVRM. De Hoge Raad zet eerst het toetsingskader uiteen: “2.4.8. De hier toepasselijke verdragsbepalingen, artikel 26 IVBPR, artikel 14 EVRM in samenhang gelezen met artikel 1 EP, en artikel 1 Twaalfde Protocol bij het EVRM, verbieden niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Daarbij is uitgangspunt dat op het terrein van de fiscale wetgeving de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van deze verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen (vgl. onder meer EHRM 29 april 2008, Burden tegen het Verenigd Koninkrijk, no. 13378/05, EHRC 2008/80, paragraaf 60 en EHRM 22 juni 1999, no. 46757/99, Della Ciaja en anderen tegen Italië, BNB 2002/398). Het ontbreken van zo een objectieve en redelijke rechtvaardiging kan alleen worden aangenomen indien de keuze van de wetgever evident van redelijke grond is ontbloot (“manifestly without reasonable foundation”, zie EHRM 7 juli 2011, Stummer tegen Oostenrijk, no. 37452/02, paragraaf 89, met verdere verwijzingen).” 6.9 De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen dat voor de vraag aan wie de WOZ-beschikking in het geval van mede-eigendom wordt opgelegd, en dus ook aan wie de verhuurderheffing in rekening wordt gebracht, afhankelijk is van het beleid van de gemeente waarin de betreffende woning zich bevind. Er ontstaat dus op basis van voornoemde wetgeving een ongelijke behandeling van rechtens en feitelijk gelijke gevallen. De verhuurderheffing wordt namelijk telkens slechts aan één van de mede-eigenaren in rekening wordt gebracht en aan de overige mede-eigenaren niet. Voor deze ongelijkheid is volgens de Hoge Raad geen toereikende rechtvaardiging aan te wijzen. De Hoge Raad oordeelt dan: “In zoverre veroorzaakt de toepassing van de Wvh ten aanzien van belanghebbende een inbreuk op diens in de hiervoor genoemde verdragsbepalingen gewaarborgde rechten.” 6.10 In deze zaak was het gelijkheidsbeginsel geschonden en speelde artikel 1 EP slechts een bijrol. 6.11 Ook in HR BNB 1999/271 kwam artikel 14 EVRM in verbinding met artikel 1 EP aan de orde. In dat geval betrof het een belastingplichtige die in 1994 loon uit tegenwoordige arbeid had genoten en die voor een bedrag van f. 2.362 aan op die inkomsten betrekking hebbende aftrekbare kosten had gemaakt. De belastingplichtige heeft in de aangifte deze aftrekbare kosten verhoogd met een bedrag van f. 1.050, zijnde het bedrag waarmee de arbeidskostenforfait sinds 1991 was verhoogd. De inspecteur heeft deze extra opgevoerde aftrek niet geaccepteerd. Vraag is of dat terecht is. 6.12 De Hoge Raad stelt voorop dat de verhoging van het arbeidskostenforfait, gelet op het doel van de verhoging, te weten het aantrekkelijker maken van werken, een ongelijke behandeling van gelijke gevallen oplevert. Werkenden die aftrekbare kosten hebben hoger dan het arbeidskostenforfait (ongeveer 5% van alle werkenden) verkrijgen namelijk geen voordeel op grond van deze regeling. De Hoge Raad bepaalt dat in het nastreven van het doel geen gelijkheid te vinden is. Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat indien een ongelijkheid voortvloeit uit een forfaitaire regeling, er enkel sprake kan zijn van een rechtvaardiging voor de ongelijkheid indien met het ‘vaststellen van de forfaitaire grenzen is getracht de werkelijkheid te benaderen’: “3.10. Op zichzelf terecht betoogt het middel dat een zekere ruwheid inherent is aan forfaitaire aftrekregelingen als deze. Het arbeidskostenforfait had ook in de oorspronkelijke opzet tot gevolg dat werkenden met werkelijk gemaakte aftrekbare kosten ter hoogte van (maximaal) het forfait niet meer kosten in aftrek konden brengen dan werknemers zonder (of met minder) aftrekbare kosten. Een rechtvaardiging voor de daaruit volgende ongelijkheid kan deze eigenschap van forfaitaire regelingen echter alleen opleveren voor zover bij het vaststellen van de forfaitaire grenzen is getracht de werkelijkheid te benaderen. Bij de toepassing van de onder (…) vermelde maatstaf gaat het immers niet alleen erom of met de regeling een redelijk doel wordt gediend maar ook of er een redelijke verhouding bestaat tussen dat doel en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de voor verwezenlijking van dat doel in de regeling gekozen vormgeving. Uit het hiervoor overwogene volgt echter dat van een poging tot benadering van de werkelijkheid na de verhogingen van 1992 en 1994 geen sprake meer is.” 6.13 De Hoge Raad neemt hier ook nog in aanmerking dat de ongelijke behandeling een relatief hoog bedrag betreft. De Hoge Raad overweegt: “3.11. Nu de ongelijke behandeling van een verschil in aftrek van (ten hoogste) f 1.050,-- betreft, kan niet worden gezegd dat het gaat om een kwantitatief zo onbelangrijk verschil dat om die reden in de ongelijke behandeling kan worden berust. (…)” 6.14 Uit de twee hiervoor besproken arresten leid ik af dat indien een regeling leidt tot een ongeoorloofde ongelijke behandeling van gelijke gevallen, deze regeling naar het oordeel van de Hoge Raad niet aan het ‘fair balance’-vereiste voldoet.

De toets in het kader van artikel 14 EVRM, namelijk ‘of er een redelijke verhouding bestaat tussen dat doel en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de voor verwezenlijking van dat doel in de regeling gekozen vormgeving’ is immers vergelijkbaar met de ‘fair balance’-toets van artikel 1 EP. Zoals is vermeld in onderdeel 6.3.2 mag de inmenging in het recht van ongestoord genot van eigendom onder de ‘fair balance’-toets niet leiden tot discriminatie. Daarnaast leid ik uit het hiervoor besproken ‘arbeidskostenforfait’-arrest af dat er bij forfaitaire regelingen sprake is van discriminatie (doordat de één een voordeel hieraan ontleend en de ander een nadeel), maar dat hiervoor een rechtvaardiging aanwezig kan worden geacht indien de forfaitaire regeling de werkelijkheid benadert. Tevens leid ik hieruit af dat wanneer de ongelijke behandeling tot een substantieel verschil leidt, er minder snel sprake is van een rechtvaardiging. Uit het onlangs gewezen arrest van de Hoge Raad van 23 november 2018 kan worden opgemaakt dat er eveneens minder snel sprake is van een rechtvaardiging indien er geen ‘zodanig zwaarwegende uitvoeringsproblemen’ zijn. 6.15 Naast deze zaken zijn er verder nog wel enkele zaken geweest waarin de Hoge Raad een beroep op schending van artikel 1 EP heeft gehonoreerd. Maar in deze gevallen werd het beroep op artikel 1 EP gehonoreerd wegens het niet voldoen aan het ‘lawful’- vereiste dan wel het niet voldoen aan het ‘fair balance’-vereiste op individueel niveau. Om die reden volsta ik hier met de enkele verwijzing naar die arresten in de voetnoten., 6.16 Nu in de nationale jurisprudentie verder geen aanwijzingen zijn te vinden over wat een ‘buitensporige zware last’ op regelniveau is, dient gekeken te worden naar aanknopingspunten in de EHRM-jurisprudentie. Volgens Pauwels heeft het EHRM in het N.K.M. v. Hungary arrest een abstracte toets uitgevoerd waarbij het EHRM aspecten in aanmerking heeft genomen die niet zien op het individuele geval van de belastingplichtige, maar die gelden voor andere belastingplichtigen die zich in dezelfde situatie bevinden. Aangezien het hier in wezen om een abstracte toets gaat, kunnen de in aanmerking genomen aspecten eveneens worden gebruikt bij ‘onze’ nationaalrechtelijke ‘fair balance’-toets op regelniveau. De door het EHRM genoemde aspecten op het abstracte niveau zijn: (1) de hoogte van het belastingtarief, (2) de inmenging is niet nodig om de doelen te bereiken, (3) discriminatie ‘verhouding tot andere groepen’, (4) belang van het getroffen object, (5) het wel of niet aanwezig zijn van een overgangsperiode, en (6) de retroactieve kenmerken. Pauwels merkt over deze aspecten op dat het EHRM niet aan één van de aspecten doorslaggevende betekenis geeft, maar dat de combinatie van al deze aspecten bij elkaar ervoor zorgt dat artikel 1 EP is geschonden. 7 Is de forfaitaire regeling van box 3 in de jaren 2013 en 2014 in strijd met artikel 1 EP? 7.1 Nu de door de Hoge Raad gegeven toets is geanalyseerd, dient de toets te worden toegepast in de onderhavige gevallen. 7.2 Met de invoering van de Wet IB 2001 is beoogd te komen tot een meer rechtvaardige heffing. Dit doel heeft de wetgever onder meer getracht te bereiken door de invoering van een forfaitaire rendementsheffing over het inkomen uit sparen en beleggen. Bij de invoering van de Wet IB 2001 is gekozen voor een forfaitair systeem om het vermogen te belasten, nu de vermogensheffing onder de Wet IB 1964 belastingontwijking in de hand werkte. Een forfaitaire rendementsheffing in een boxenstelsel zou meer recht doen aan het draagkrachtbeginsel waarop de inkomstenbelasting is gebaseerd. Andere manieren van belastingheffing van het vermogen zijn in overweging genomen, maar het stelsel van de forfaitaire rendementsheffing genoot de voorkeur. Er is omwille van de eenvoud en om belastingontwijking zoveel mogelijk te voorkomen gekozen voor een ongedifferentieerde forfaitaire rendementsheffing van 4%. Deze forfaitaire inkomsten worden vervolgens belast tegen een belastingtarief van 30%. Het forfaitair percentage van 4 is gebaseerd op het reële rendement dat iedereen op de langere termijn wordt geacht te kunnen behalen zonder (veel) risico te nemen. 7.3 De Hoge Raad heeft in HR BNB 2016/177, onder verwijzing naar het arbeidskostenforfaitarrest, vooropgesteld dat van de wetgever mag worden verlangd dat, ondanks dat aan een forfaitair stelsel een zekere ruwheid inherent is, met het forfaitaire stelsel wordt beoogd de werkelijkheid te benaderen. Bij het bepalen van het forfaitaire rendementspercentage op 4% is volgens de Hoge Raad terecht aansluiting gezocht bij het rendement dat iedereen over een langere periode zonder (veel) risico zou moeten kunnen behalen. In zoverre is door de wetgever beoogd de werkelijkheid te benaderen en is er dus geen sprake van strijd met artikel 1 EP. 7.4 Vervolgens overweegt de Hoge Raad in zowel HR BNB 2015/174 als in HR BNB 2016/177 dat het forfaitaire stelsel van box 3 slechts dan in strijd komt met artikel 1 EP indien “komt vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4 percent voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporige zware last”. 7.5 Wat de Hoge Raad hier heeft gedaan is mijns inziens niets anders dan kijken of het forfaitaire rendement van 4% in de betreffende jaren nog de werkelijkheid benadert. Wanneer deze werkelijkheid niet langer wordt benaderd en voor belastingplichtigen, gelet op het toepasselijke tarief (30%), zou leiden tot een buitensporige zware last, zou dit stelsel in strijd komen met artikel 1 EP. 7.6 Nu enkel wordt gekeken of het forfaitaire rendement van 4% nog strookt met de werkelijkheid, dient naar mijn mening te worden bezien of een 4% rendement kan worden behaald over het box 3-vermogen. Dat dit rendement niet kan worden behaald over enkel het vermogen dat op een spaarrekening is gezet, is mijns inziens dan niet relevant. Met name gelet op HR BNB 2015/174 waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat het enkele feit dat het 4%-rendement op bepaalde bezittingen structureel niet wordt gehaald, niet voldoende is om de haalbaarheidstoets door te komen. Relevant is of het 4%-rendement haalbaar is over de gehele box 3-linie. Voor de vraag of het rendement van 4% nog haalbaar is, dient een belanghebbende aannemelijk te maken dat een gemiddeld rendement van 4% over de gehele box 3-linie niet meer haalbaar is. Hoe iemand zijn vermogen heeft verdeeld (al dan niet geheel op de spaarrekening geplaatst) is dan niet van belang voor de vraag of er sprake is van schending van artikel 1 EP op regelniveau. Van belang is enkel het gemiddelde rendement dat over de gehele box 3-linie behaald zou kunnen worden. In zoverre sluit ik me bij de oordelen van Hof Arnhem-Leeuwarden en Hof ’s-Hertogenbosch aan dat de in het kader van massaal bezwaar geformuleerde rechtsvraag, namelijk “Is de vermogensrendementsheffing zoals vastgelegd in artikel 5.2, eerste lid van de Wet IB 2001, op spaarsaldi naar haar aard in strijd met artikel 1, eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), zonder dat in geschil is of sprake is van een schending van de fair balance op grond van een individuele en excessieve last?” te beperkt is om te kunnen leiden tot strijd met artikel 1 EP op regelniveau. Het beroep op strijd met artikel 1 EP op regelniveau faalt mijns inziens om die reden in de proefprocedures waar deze gemeenschappelijke bijlage betrekking op heeft (zie hierover meer in de individuele conclusies).

7.7 Hoewel het beroep op artikel 1 EP in de proefprocedures om voornoemde reden naar mijn mening niet kan slagen, wil ik toch nader ingaan op de vervolgvragen, nu dit eventueel wel van belang kan zijn voor andere procedures of voor de proefprocedures waar deze gemeenschappelijke bijlage op ziet indien de Hoge Raad van oordeel is dat door antwoord te geven op een ruimere rechtsvraag dan die is geformuleerd in het kader van massaal bezwaar, de hoven niet buiten de rechtsstrijd zijn getreden. 7.8 Zowel Hof Amsterdam als Hof ’s-Hertogenbosch heeft in de voorliggende zaken voor de vraag of een rendement van 4% haalbaar was aansluiting gezocht bij de gegevens zoals vermeld in het eindrapport ‘Naar een activerender belastingstelsel’ van de commissie Van Dijkhuizen (zie gegevens in de in onderdeel 7.9 weergegeven tabel). 7.9 De commissie Van Dijkhuizen heeft onderzoek gedaan naar de feitelijke gemiddelde rendementen op verschillende vermogenstypen in de jaren 2001 tot en met 2012. Vanwege een gebrek aan statistische informatie is het vermogenstype ‘onroerend goed’, ondanks het substantiële aandeel in het box 3-vermogen, niet meegenomen. In het eindrapport van de Commissie Van Dijkhuizen zijn de resultaten aan de hand van de volgende tabel weergegeven: 7.10 Hof Amsterdam heeft de nominale rendementen in aanmerking genomen en Hof ’s-Hertogenbosch de reële rendementen. Dit noopt ertoe de reeds in hoofdstuk 3 gestelde maar nog opengelaten vraag te behandelen. Dient bij de toepassing van de haalbaarheidstoets uit te worden gegaan van het reële dan wel nominale rendement? Het forfaitaire rendement van 4% is nominaal, maar voor het bepalen van het forfaitaire rendementspercentage is aansluiting gezocht bij het reële percentage dat over de lange termijn voor iedereen haalbaar was. Bij de heffing wordt een nominaal rendement gehanteerd, zodat naar mijn mening het nominale rendement leidend is. Bij belastingheffing wordt immers volgens de parlementaire geschiedenis geen rekening gehouden met inflatie. In zoverre heeft Hof Amsterdam naar mijn mening ten onrechte de reële rendementen in aanmerking genomen. 7.11 Op basis van deze cijfers uit de hiervoor overgenomen tabel kan geconcludeerd worden dat het nominale 4%-rendement over de jaren 2001 tot en met 2012 gemiddeld niet is gehaald. Of in 2013 en 2014 het 4%-rendement over een langere periode/lange reeks van jaren niet is gehaald is mede afhankelijk van de door belanghebbenden aangedragen cijfers over 2013 en 2014 en de jaren vóór 2001 (en als die cijfers voorhanden komen, de gemiddelde rendementen op onroerend goed). Belanghebbenden zijn immers degenen die stellen dat sprake is van strijd met artikel 1 EP en zij zijn dan ook degenen die aannemelijk dienen te maken dat aan de voorwaarden van de door de Hoge Raad gegeven toets is voldaan. 7.12 Hier wil ik gelijk aandacht vragen voor de lastige bewijspositie waarin de Hoge Raad belastingplichtigen plaatst. Wat een belanghebbende ook zal aandragen, een inspecteur zal daartegenover altijd cijfers kunnen zetten die precies de andere kant op wijzen. Er is altijd wel een belegging aan te wijzen die het goed doet. Het overzicht van het werkelijke nominale gemiddelde rendement over de gehele box 3-linie heeft niemand. Het is zelfs de Commissie Van Dijkhuizen niet gelukt om aan alle relevante cijfers te komen. Onroerende zaken zijn, ondanks het substantiële aandeel in het box 3-vermogen, niet meegenomen in de tabel wegens gebrek aan statische informatie. Tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2016 is ook opgemerkt dat relevante gegevens met betrekking tot onroerende zaken ontbreken. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het Belastingplan 2016 is vermeld dat het aandeel van onroerende zaken in het box 3-vermogen maar liefst 45% bedraagt. Door onroerende zaken buiten beschouwing te laten, is elke benadering van het werkelijke nominale rendement over de gehele box 3-linie in mijn optiek per definitie onbetrouwbaar. In Bijlage A behorend bij de memorie van toelichting bij het Belastingplan 2016 (zie het citaat in onderdeel 2.14 van deze gemeenschappelijke bijlage) is opgemerkt dat de beschikbare cijfers wel een indicatie geven dat onroerende zaken vooral bestaan uit tweede woningen. Het lijkt mij dat het rendement op die tweede woningen sterk zal variëren naar gelang het land waar de tweede woning zich bevindt. Als het zowel de Commissie Van Dijkhuizen als de wetgever niet lukt relevante gegevens boven tafel te krijgen, zal het een belanghebbende zeker niet lukken. Hij staat dus voor een zeer moeizame taak. Echter, niet gezegd kan worden dat een belanghebbende in een onmogelijke bewijspositie geplaatst wordt, want Hof Amsterdam en Hof ‘s-Hertogenbosch hebben de stelling van de desbetreffende belanghebbenden dat het 4%-rendement niet meer haalbaar is wel degelijk aannemelijk geacht. Opgemerkt moet wel worden dat het afhankelijk is van de bereidheid van de feitenrechter om een betoog van een belanghebbende al dan niet aannemelijk te achten. Een dergelijk oordeel zou in cassatie houdbaar zijn. 7.13 Een ander probleem dat zich voordoet bij de haalbaarheidstoets is dat het gemiddelde rendement over het gehele box drie vermogen afhankelijk is van de gekozen periode. Dit is ook opgemerkt door de Commissie Van Dijkhuizen. Deze commissie plaatste bij het negatieve gemiddelde rendement op de aandelen de kanttekening dat het gemiddelde rendement afhankelijk is van de gekozen periode. Wanneer de periode per 2002 of per 2008 zou zijn ingegaan, zou dit rendement wel positief uitkomen. Ik verwijs in dit verband ook naar de parlementaire behandeling bij de wijziging van de vermogensrendementsheffing per 1 januari 2017, waar – met betrekking tot een langere periode en aan de hand van andere index – een rendement van 8,25% wordt becijferd (zie het citaat in onderdeel 2.14). 7.14 Gelet op de hiervoor genoemde problemen en de omstandigheid dat de beoordeling van de haalbaarheidstoets aan de feitenrechter is, zal ik in het vervolg van deze conclusie – omwille van de eenvoud – ervan uitgaan dat de gemiddelde rendementen op de diverse vermogenstypen ook in de jaren 2013 en 2014 en in de jaren vóór 2001 (om zodoende uit te komen op de ‘lange reeks van jaren’) dezelfde zijn als die voor de jaren 2001 tot en met 2012. Dit gemiddelde nominale rendement, waarbij ik voor onroerende zaken veronderstel dat het rendement gelijk is aan dat gemiddelde, bedraagt dan over een lange reeks van jaren 1,94%, zodat uit deze gegevens volgt dat het nominale 4% rendement in 2013 en 2014 niet haalbaar gebleken is. 7.15 Alvorens strijd met artikel 1 EP op regelniveau kan worden aangenomen, dient tevens sprake te zijn van een buitensporige zware last. Hierbij dient voorop te worden gesteld dat over het 4% forfaitaire rendement 30% belasting wordt geheven, hetgeen leidt tot een effectief belastingtarief van 1,2% over het box 3-vermogen. Dit is zeer beperkt. Wanneer vormt een effectief belastingtarief van 1,2% een buitensporige zware last op regelniveau? 7.16 Bruijsten merkt op dat het EVRM een verdrag betreft ter bescherming van de fundamentele vrijheden, gerechtigdheid, menselijke waardigheid en vrede. En dat het enkele feit dat het 4%-rendement niet wordt gehaald niet kan worden opgevat als een “zodanig machtsmisbruik van de wetgever dat de fundamentele rechten van de mens worden geschonden”. Het probleem zit volgens Bruijsten dan ook in het gegeven dat op bepaalde vermogensbestanddelen het forfaitaire rendement van 4% niet wordt gehaald. In economisch opzicht gaat het hier in wezen om een vermogensbelasting van 1,2%.

Bruijsten merkt hier mijns inziens terecht op: ‘Is een vermogensbelasting van 1,2% een mensenrechtenprobleem?’. 7.17 Van Zadelhoff merkt op dat het probleem van het forfaitair rendement een belevingsprobleem is. Er is een forfaitair rendement van 4%. Men kijkt dan of dit forfaitair rendement gehaald wordt. Van Zadelhoff merkt mijns inziens terecht op dat indien het effectieve box drie tarief van 1,2% zou bestaan uit een forfaitair rendement van 3% dat wordt belast met 40% inkomstenbelasting of zou bestaan uit een forfaitair rendement van 2% dat wordt belast met 60% inkomstenbelasting, de weerstand pas zou bestaan op het moment het forfaitaire rendement van respectievelijk 3 en 2% niet meer zou worden gehaald. 7.18 Als je dus enkel kijkt naar het effectieve tarief van 1,2%, is er mijns inziens weinig reden om dit aan te merken als een ‘buitensporige zware last’. Maar vooropgesteld moet worden dat deze heffing van forfaitaire vermogensinkomsten bij de inkomstenbelasting is ondergebracht. Volgens de memorie van toelichting is de inkomstenbelasting een draagkrachtheffing en wordt met de inkomstenbelasting een bijdrage van de belastingplichtige gevraagd die is afgestemd op zijn feitelijke draagkracht. Dit duidt er mijns inziens op dat op het gebied van de inkomstenbelasting niet een hogere bijdrage kan worden verlangd van een belastingplichtige dan hetgeen een belastingplichtige aan inkomsten verkrijgt. Nu het in box 3 om een forfaitair rendement gaat, dient – zoals eerder opgemerkt – voor de vraag of er sprake is van strijd met artikel 1 EP op regelniveau niet te worden uitgegaan van hetgeen een belastingplichtige feitelijk aan inkomsten verkrijgt, maar dient aansluiting te worden gezocht bij hetgeen een belastingplichtige gemiddeld over de gehele box 3- linie had kunnen verkrijgen. Zo bezien, kan een effectief belastingtarief van 1,2% wel degelijk leiden tot een ‘buitensporige zware last’ indien dit erin resulteert dat de verschuldigde inkomstenbelasting over box 3-vermogen hoger is dan hetgeen aan inkomsten uit box 3 gemiddeld had kunnen worden verkregen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien het werkelijke nominale gemiddelde rendement over de gehele box 3-linie 1% bedraagt. Wanneer dan nog steeds wordt uitgegaan van een forfaitair rendement van 4% belast tegen 30% dan komt dit in wezen neer op het belasten van het werkelijke rendement van 1% met 120%. 7.19 Hof ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat een werkelijk nominaal gemiddeld rendement van 2%, hetgeen – gelet op het forfaitair rendement van 4% belast tegen 30% – neerkomt op het belasten van het werkelijke rendement van 2% met 60% nog niet leidt tot een ‘buitensporige zware last’. Deze visie deel ik. Uitgaande van de veronderstelling (zie in onderdeel 7.14) dat het gemiddelde nominale rendement over de gehele box-3 linie over een lange reeks van jaren 1,94% bedraagt, heeft de heffing (60%) geen confiscatoir karakter. Ik wijs in dit verband op EHRM Imbert de Trémiolles v. Frankrijk. In dat arrest heeft het EHRM bepaald dat een Franse solidariteitsheffing over het vermogen, welke was gemaximeerd op 85% van vermogensinkomsten, geen confiscatoir karakter heeft. Er zou dan in de onderhavige jaren mijns inziens geen sprake zijn van schending van artikel 1 EP op regelniveau. 7.20 De 1,94% is echter maar een veronderstelling. Het is aan de feitenrechter te onderzoeken of is komen “vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4 percent voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporige zware last”. Die haalbaarheidstoets moet worden toegepast op het totale box 3-vermogen. Geen enkel hof heeft dat gedaan, zodat verwijzing zou moeten volgen. Indien deze toets uitwijst dat het forfaitaire rendement niet meer haalbaar is en leidt tot een buitensporige zware last, zodat op regelniveau sprake is van een schending van artikel 1 EP, heeft dat gevolgen voor alle belastingplichtigen met box 3-vermogen, ongeacht welke vermogensbestanddelen zij bezitten. De vervolgvraag is dan hoe rechtsherstel moet worden geboden. 8Rechtsherstel? 8.1 Indien de Hoge Raad oordeelt dat is voldaan aan de voorwaarden voor schending van artikel 1 EP, dan rijst de vraag hoe met deze schending dient te worden omgegaan. Hiervoor verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtsgenoot Wattel van 31 januari 2018 die in dit kader onder meer wees op de arresten HR BNB 1994/36 en HR BNB 1999/271 (arbeidskostenforfait-arrest). 8.2 In HR BNB 1994/36 ging het om een aanslag IB/PVV over het jaar 1990. Het toen geldende artikel 36, tweede lid, aanhef en letter f van de Wet IB 1964, waarbij de kosten voor een kantoorruimte, waaronder de inrichtingskosten, waren genormeerd, was naar het oordeel van de Hoge Raad in strijd met artikel 26 IVBPR, nu deze regeling leidde tot een verschil in aftrek tussen eigenaren van en huurders van woonhuizen, die een kantoorruimte in hun woning hadden. De huurder-bewoner kon 15% in aftrek brengen van de huur, terwijl de eigenaar-bewoner 15% in aftrek kon brengen van de huurwaarde. De huur van de huurder was het bedrag van de volle huur, terwijl de huurwaarde van de eigenaar gelijk was aan het netto-huurwaardeforfait. Deze regeling had daarom tot gevolg dat een huurder meer in aftrek kon brengen dan een eigenaar. Er was volgens de Hoge Raad sprake van een ongeoorloofde ongelijke behandeling van gelijke gevallen. In artikel 36, tweede lid, aanhef en letter f van de Wet IB 1964 zag de normering van de kosten op zowel het opgeofferde woongenot als op de inrichtingskosten. Uit een eerdere wetswijziging was duidelijk dat de wetgever verschil in behandeling tussen eigenaar-bewoners en huurder-bewoners had beoogd met betrekking tot het opgeofferde woongenot, maar niet voor de inrichtingskosten. Nu voornoemde regeling in strijd was met artikel 26 IVBPR wegens het ongeoorloofde verschil in behandeling met betrekking tot de inrichtingskosten was vervolgens de vraag hoe rechtsherstel voor geboden kon worden. De Hoge Raad stelt dan voorop dat de rechtstreekse werking van artikel 26 IVBPR het effect dient te hebben dat in elk geval met betrekking tot de inrichtingskosten een gelijke behandeling dient te bestaan tussen de eigenaar-bewoner en de huurder-bewoner. Er zijn verschillende opties om deze gelijkheid te bereiken, maar sommige opties gaan verder dan nodig is en sommige opties doen geen recht aan de bedoeling van de wetgever. De Hoge Raad kiest vervolgens voor een optie die de ongelijkheid met betrekking tot de inrichtingskosten opheft en die zoveel als mogelijk tegemoet komt aan de wens van de wetgever te komen tot vereenvoudiging en normering van de aftrek van kosten. Deze oplossing was dat voor het bepalen van de huurwaarde aansluiting werd gezocht bij de huurwaarde van artikel 42a, lid 9, van de Wet IB 1964, in plaats van artikel 42a, lid 1, van de Wet IB 1964. Dus voor de invulling van de huurwaarde werd aansluiting gezocht bij een andere bepaling die meer aansloot bij de bedoeling van de wetgever en die een oplossing bood om de ongeoorloofde discriminatie op te heffen. 8.3 In het arbeidskostenforfait-arrest koos de Hoge Raad voor een andere benadering. Ook hier was sprake van een ongeoorloofde ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Nu het ging om een aftrekpost zou het buiten toepassing laten van de betreffende discriminatoire regeling belanghebbende niet baten. De Hoge Raad overweegt dat voor de vraag of een rechter zelf in het rechtstekort kan voorzien twee belangen tegen elkaar dienen te worden afgewogen, namelijk het belang van directe effectieve rechtsbescherming van een belanghebbende en het belang van de staatsrechtelijke verhoudingen, dat vereist dat bij een ingrijpen door de rechter een terughoudende opstelling past.

Een rechter kan zelf voorzien in het rechtstekort indien dit voldoende duidelijk valt af te leiden uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis. Indien dit niet het geval is en er verschillende oplossingen denkbaar zijn dan dient de rechter het ingrijpen aan de wetgever over te laten. “3.14. In dit geval kan een dergelijke bescherming niet daarin worden gevonden dat de discriminatoire regeling - de tegemoetkoming aan werkenden door verhoging van het arbeidskostenforfait - buiten toepassing wordt gelaten. Die oplossing zou immers belanghebbende niet baten. Dat doet de vraag rijzen of de rechter de effectieve rechtsbescherming kan bieden door op andere wijze in het door de regeling veroorzaakte rechtstekort te voorzien dan wel of hij zulks vooralsnog aan de wetgever dient over te laten. In zodanige situaties dienen, met inachtneming van de aard van het rechtsgebied waar de vraag rijst, twee belangen tegen elkaar afgewogen te worden. Voor het zelf in het rechtstekort voorzien pleit dat de rechter daardoor aan de belanghebbende direct een effectieve bescherming kan bieden, maar ertegen pleit dat in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen de rechter bij zulk ingrijpen in een wettelijke regeling een terughoudende opstelling past. 3.15. Deze afweging zal in het algemeen ertoe leiden dat de rechter aanstonds zelf in het rechtstekort voorziet indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe zulks dient te geschieden. In gevallen echter waarin verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt, is aangewezen dat de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever laat, zulks zowel in verband met de in 3.14 bedoelde staatsrechtelijk gewenste terughoudendheid van de rechter als wegens zijn beperkte mogelijkheden op dit gebied. Niet uitgesloten is echter dat de afweging anders moet uitvallen ingeval de wetgever ermee bekend is dat een bepaalde wettelijke regeling tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling in de zin van voormelde verdragsbepalingen leidt, maar nalaat zelf een regeling te treffen die de discriminatie opheft.” 8.4 In HR BNB 2018/137 kwam eveneens aan de orde hoe dient te worden omgegaan met een verdragsschending, zij het dat de Hoge Raad een onderscheid maakt tussen het bieden van een vorm van rechtsherstel en de omvang van het rechtsherstel: “3.5.2. De rechter die vaststelt dat een belanghebbende in strijd met artikel 1 EP wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last, zal ter afwending van die last moeten waarborgen dat aan die belanghebbende rechtsherstel wordt geboden. Daartoe kan de rechter niet naar eigen inzicht afwijken van de regels van de artikelen 5.2 en 5.3 Wet IB 2001. Het middel is dus terecht voorgesteld. 3.5.3. In de bestreden uitspraak ligt besloten dat het Hof van oordeel was dat het zelf de zaak kon afdoen als bedoeld in artikel 8:72, lid 3, aanhef en onderdeel b, Awb. Het gaat hier niet om het kiezen van een vorm van rechtsherstel waarvoor een aan de wetgever voorbehouden keuze tussen alternatieven is vereist (vgl. HR 11 augustus 2006, 42484, ECLI:NL:HR:2006:AY6008, BNB 2006/322, r.o. 3.4 en HR 8 december 2017, 17/00196, ECLI:NL:HR:2017:3081, r.o. 2.3.8), maar louter om de omvang van het rechtsherstel waarmee de door het Hof ten aanzien van belanghebbende vastgestelde individuele en buitensporige last kan worden afgewend. In dit geval was er daarom voor het Hof in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen geen beletsel gelegen om aan de uit artikel 1 EP voortvloeiende verplichting tot het waarborgen van rechtsherstel te voldoen door gebruik te maken van de wettelijke bevoegdheid om zelf de zaak af te doen. Tegen deze achtergrond zou er in dit geval ook geen beletsel voor het Hof zijn geweest om aan die verplichting te voldoen door de omvang van het rechtsherstel schattenderwijs te bepalen. Indien het Hof in de omstandigheden van dit geval een vergelijkbare uitkomst (€ 869) schattenderwijs zou hebben bereikt, zou zijn oordeel niet ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk zijn te achten. Aldus kan de gegrondbevinding van het middel niet tot cassatie leiden.” 8.5 Uit het vorenstaande leid ik af dat een rechter rechtsherstel kan bieden indien het te bieden rechtsherstel voldoende duidelijk valt af te leiden uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen of de wetsgeschiedenis. Maar indien er alternatieven voor rechtsherstel zijn, dan dient gelet op de staatsrechtelijke verhoudingen, rechtsherstel te worden overgelaten aan de wetgever. Uit het SNS Reaal-arrest leid ik af dat indien het niet zozeer gaat om het bieden van een vorm van rechtsherstel voor een schending op regelniveau, maar enkel om rechtsherstel voor een schending op individueel niveau, de rechter rechtsherstel kan bieden door de omvang van het belastingbedrag aan te passen. 8.6 Bij de box 3-heffing is vanuit het oogpunt van eenvoud en uitvoerbaarheid gekozen voor een forfaitair stelsel. Doel is het belasten van de inkomsten uit het box 3-vermogen. Indien dit forfaitaire stelsel in strijd is met artikel 1 EP kan het rechtsherstel op verschillende manieren plaatsvinden. Zo kan de wetgever pogen tot een betere aansluiting van het forfaitair rendement met het werkelijke rendement te komen. Ook zou de wetgever ervoor kunnen kiezen het belastingtarief te verlagen, om zodoende te bereiken dat geen sprake meer is van een ‘buitensporige zware last’. In dit geval zou ik dan ook verwachten dat een eventuele geconstateerde schending van artikel 1 EP niet tot rechtsherstel door de Hoge Raad zal leiden, maar de Hoge Raad het rechtsherstel aan de wetgever overlaat. 8.7 Wanneer de wetgever dan niet overgaat tot rechtsherstel kan er reden zijn voor een rechter een regeling te treffen die in dit rechtsherstel voorziet. . 8.8 In dit geval is van een nalaten van de wetgever geen sprake. In HR BNB 2016/177 heeft de Hoge Raad de wetgever al een duidelijk signaal gegeven. De Hoge Raad overweegt: “Indien deze onhaalbaarheid duidelijk zou worden en de wetgever ervoor kiest uit te blijven gaan van een forfaitair rendement, mag van hem worden verlangd dat hij de regeling aanpast teneinde de beoogde benadering van de werkelijkheid te herstellen.” 8.9 Dusarduijn merkt hierover op dat dit een ‘voorzichtige waarschuwing’ is van de Hoge Raad. In de hierbij vermelde voetnoot merkt Dusarduijn op dat Lubbers deze benadering duidt als ‘alarmeren’. 8.10 De wetgever deze waarschuwing van de Hoge Raad opgepakt en het forfaitaire stelsel per 1 januari 2017 aangepast. Gelet op het tijdsverloop tussen HR BNB 2016/177 en de invoering van het hernieuwde forfaitaire stelsel (iets meer dan zes maanden) kan niet gezegd worden dat de wetgever nalatig is geweest, zodat er in dit geval – met name nu verschillende oplossingen denkbaar zijn –geen reden was voor de Hoven om in geval van geconstateerde schending van artikel 1 EP, zelf in het rechtsherstel te voorzien. Of de invoering van het hernieuwde forfaitaire stelsel al dan niet in strijd is met artikel 1 EP dient aan de orde te komen in een procedure over 2017 of later. Voor zover er dus al sprake zou zijn van strijd met artikel 1 EP, heeft Hof Amsterdam terecht zelf geen rechtsherstel geboden. Ook het hiertegen gerichte middel faalt. L.G.M. Stevens, En dat zij moge uitgroeien tot een fraaie vermogenswinstbelasting, WFR 1999/6363, p.

1549-1550 Begeleidende brief bij de voortgangsrapportage heffing box 3 op basis van werkelijk rendement, 20 september 2016, AFP/2016-0000154591 U, blz. 1. Besluit van 26 juni 2015, nr. BLKB 2015/903M, Stcrt. 2015, 18400. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 4 en 5. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 6 en 7. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 38. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 39. Voetnoot CE: het betreft hier het heffingvrije vermogen genoemd in artikel 5.5 van de Wet IB 2001. Zie onder meer L.G.M. Stevens, En dat zij moge uitgroeien tot een fraaie vermogenswinstbelasting, WFR 1999/6363, p. 1549-1550 en S. Cnossen, Analyse van een belastingherziening, WFR 1999/6364, p. 1583-1594 Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, blz. 263. Hoge Raad 28 oktober 2011, nr. 10/03727, ECLI:NL:HR:2011:BR0664, FED 2011/97 m.nt. Pot, V-N 2011/38.8 m.nt. redactie, V-N 2011/53.13 m.nt. redactie. Hoge Raad 3 april 2015, nr. 13/04247, ECLI:NL:HR:2015:812, na conclusie A-G Hammerstein, BNB 2015/174 m.nt. Heithuis, FED 2015/43 m.nt. Snoeks, NTFR 2015/1298 m.nt. Rozendal en V-N 2015/19.13 m.nt. redactie. Hoge Raad 10 juni 2016, nr. 14/05020, ECLI:NL:HR:2016:1129, BNB 2016/177 m.nt. Heithuis, FED 2016/93 m.nt. Meussen, NTFR 2016/1522 m.nt. Rozendal, en V-N 2016/31.12. Stb. 2015,538. Besluit van 7 juli 2018, nr. 2018-12775, NTFR 2018/1669. Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 3, p. 9. Kamerstukken 2015/16, 34 302, nr. 3, p. 10. Kamerstukken 2015/16, 34 302, nr. 3. Bijlage A, p. 4 tot en met 7. Zie de onderdelen 9.5 en 9.6 van de conclusie van A-G Niessen van 4 februari 2016, nr. 14/05020, ECLI:NL:PHR:2016:41. Gerechtshof Arnhem Leeuwarden 17 oktober 2017, nr. 17/00292, ECLI:NL:GHARL:2017:8966. Gerechtshof Arnhem Leeuwarden 17 oktober 2017, nr. 17/00498, ECLI:NL:GHARL:2017:8956, NLF 2017/2601 met commentaar Dusarduijn. Gerechtshof Arnhem Leeuwarden 17 oktober 2017, nr. 17/00499, ECLI:NL:GHARL:2017:8964. Hoge Raad 29 september 2017, nr. 16/01584, ECLI:NL:HR:2017:2517, BNB 2018/19 m.nt. Heithuis, FED 2018/3 m.nt. Gerverdinck, NLF 2017/2403 m.nt. Dusarduijn, NTFR 2017/2453 m.nt. Arends, V-N 2017/49.7. Hof Amsterdam 16 januari 2018, nr. 17/00112, ECLI:NL:GHAMS:2018:83, FutD 2018-0211 m.n.t redactie, NLF 2018/0293 m.nt. Dusarduijn, NTFR 2018/474 m.nt. Alink, V-N 2018/7.11. Hof Amsterdam 23 januari 2018, nr. 17/00202, ECLI:NL:GHAMS:2018:146, FutD 2018-0262 m.nt. redactie, NLF 2018/0294 m.nt. Dusarduijn. Hof ’s-Hertogenbosch 15 juni 2018, nr. 17/00166, ECLI:NL:GHSHE:2018:2589, FutD 2018-1602 m.nt. redactie. Hof ’s-Hertogenbosch 15 juni 2018, nr. 17/00167, ECLI:NL:GHSHE:2018:2590, FutD 2018-1602, NLF 2018/1420 m.nt. Dusarduijn. Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, p. 265. Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, p. 279-280. Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 8, p. 26-27. Handelingen II 1999/00, 26 727, nr. 41, p. 3152-3153. Zie ook Hof Den Haag 23 maart 2016, nr. 15/00909, ECLI:NL:GHDHA:2016:945, NTFR 2016/1523 m.nt. Alink. De Hoge Raad heeft dit cassatieberoep ongegrond verklaard onder verwijzing naar artikel 81 RO. Hoge Raad 25 november 2016, nr. 16/02279, ECLI:NL:HR:2016:2675. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 39. Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, p. 263-264. Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 8, p. 26. Handelingen II 1999/00, 26 727, nr. 41, p. 3151. NLF 2017/2601, noot bij Hof Arnhem-Leeuwarden 17 oktober 2017, nr. 17/00498, ECLI:NL:GHARL:2017:8956. S.M.H. Dusarduijn, De proportionaliteitseis van art. 1 EP en de belading van een zwaluw, MBB 2016/7-8, blz. 265. NTFR 2016/1522. Voor jurisprudentie over forfaitaire belastingheffingen verwijs ik naar hoofdstuk 6 van deze conclusie, waar dit nog nader aan de orde zal komen. Naar een activerender belastingstelsel Eindrapport, commissie inkomstenbelasting en toeslagen (werkgroep commissie Dijkhuizen), Den Haag, 17 juni 2013, p. 62. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 39. Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, p. 264. Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, p. 268. Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 8, p. 27.