ECLI:NL:PHR:2018:1441

Nr. Hoge Raad: 17/05610 [X] Nr. Gerechtshof: 17/00498 Nr. Rechtbank: AWB 16/695 Derde Kamer B Tegen Inkomstenbelasting 1 januari 2014 - 31 december 2014 staatssecretaris van Financiën 1Inleiding 1.1 Deze procedure betreft één van de zes proefprocedures die in het kader van massaal bezwaar worden gevoerd. Bij deze conclusie behoort een gemeenschappelijke bijlage. In het besluit van 26 juni 2015 (hierna: het besluit van 26 juni 2015) heeft de staatssecretaris van Financiën vermeld dat het in het massaal bezwaar gaat om de volgende rechtsvraag: “Is de vermogensrendementsheffing zoals vastgelegd in artikel 5.2, eerste lid van de Wet IB 2001, op spaarsaldi naar haar aard in strijd met artikel 1, eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), zonder dat in geschil is of sprake is van een schending van de fair balance op grond van een individuele en excessieve last?” 1.2 In voornoemd besluit is tevens het volgende opgemerkt: “Het gaat hierbij alleen om de vraag of de box 3 heffing op spaarsaldi zodanig is dat deze op zichzelf gezien in strijd zou komen met artikel 1, eerste Protocol bij het EVRM. De persoonlijke en individuele omstandigheden van de belastingplichtige spelen daarbij geen rol. De aanleiding tot de bezwaarschriften is een oproep van de Bond voor Belastingbetalers om bezwaar te maken tegen het vermeende te hoog vastgestelde forfaitair rendement in box 3 voor het voordeel uit sparen.” 1.3 In 2014 behoren bezittingen met een totale waarde van € 231.273, bestaande uit bank- en spaartegoeden (€ 222.661) en aandelen en obligaties (€ 8.612) tot de rendementsgrondslag van belanghebbende. Het heffingvrij vermogen bedraagt € 35.131, zodat de grondslag sparen en beleggen van belanghebbende in 2014 € 196.142 bedraagt. 1.4 Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen bedraagt € 7.845, zijnde 4% van € 196.142. De hierover verschuldigde inkomstenbelasting (30%) bedraagt € 2.353. 1.5 In 2014 heeft belanghebbende € 3.414 aan rente genoten. 1.6 Aan belanghebbende is een aanslag IB/PVV voor het jaar 2014 opgelegd naar – voor zover hier van belang – een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 7.845. Het hiertegen gerichte bezwaar heeft de Inspecteur ongegrond verklaard. 1.7 Zowel de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank) als het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) heeft belanghebbende in het ongelijk gesteld. 1.8 Bij uitspraak van 17 oktober 2017 heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Het Hof heeft vooropgesteld dat belanghebbende heeft gesteld dat een rendement van 4% niet haalbaar is op spaarsaldi. Het Hof oordeelt, mede gelet op het arrest HR BNB 2018/19, dat geen sprake kan zijn van een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) op regelniveau indien het rendement op één bepaalde bezitting structureel lager is dan 4%. Het Hof overweegt dat voor de vraag of het rendement van 4% haalbaar is, gekeken dient te worden naar het rendement op het totale box 3-vermogen, en noemt hierbij als voorbeelden spaargeld, aandelen, obligaties en onroerende zaken. Volgens het Hof heeft belanghebbende gesteld noch aannemelijk gemaakt dat een rendement van 4% op het totale box 3-vermogen onhaalbaar is. 1.9 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft drie cassatiemiddelen voorgesteld. 1.10 Met het eerste cassatiemiddel voert belanghebbende aan dat het Hof belanghebbendes standpunt te beperkt heeft weergegeven. Het oordeel kan dan per definitie niet juist zijn, aldus belanghebbende. 1.11 Het tweede cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat omtrent de onhaalbaarheid van het 4%-rendement niets is gesteld. Belanghebbende meent dat niet alleen is gesteld maar ook aannemelijk is gemaakt dat het rendement van 4% niet haalbaar is gebleken. 1.12 Met het derde cassatiemiddel komt belanghebbende op tegen het oordeel van het Hof dat de vermogensrendementsheffing op spaarsaldi op regelniveau niet in strijd is met artikel 1 EP. 1.13 Het Hof vermeldt in punt 3.1 van zijn uitspraak dat in geschil is of de vermogensrendementsheffing op regelniveau in strijd is met artikel 1 EP. Het Hof heeft het geschil ruimer opgevat dan de rechtsvraag zoals die in het kader van het massaal bezwaar is geformuleerd. In het kader van het massaal bezwaar is het geschil immers beperkt tot de vraag of de vermogensrendementsheffing op spaarsaldi in strijd is met artikel 1 EP. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat in het kader van massaal bezwaar, behalve accessoire kwesties zoals het verzoek om een proceskostenvergoeding, geen andere punten naar voren kunnen komen dan de in dat kader geformuleerde rechtsvraag. Zo bezien, is het Hof mijns inziens buiten de rechtsstrijd getreden door het geschil ruimer op te vatten. De door het Hof ruimer geformuleerde rechtsvraag zou echter ook zo kunnen worden opgevat dat een strijd van de vermogensrendementsheffing met artikel 1 EP op regelniveau automatisch strijd van de vermogensrendementsheffing op spaarsaldi oplevert met artikel 1 EP op regelniveau. Zo bezien, zou er dan voor het Hof toch ruimte zijn om de rechtsvraag ruimer te formuleren. Afhankelijk van hoe de Hoge Raad hiertegen aan zal kijken, zal het tweede cassatiemiddel al dan niet slagen. De overige middelen kunnen mijns inziens niet slagen. 1.14 De middelen falen en ik concludeer tot het ongegrond verklaren van het beroep in cassatie.

2.1 In 2014 behoren bezittingen met een totale waarde van € 231.273, bestaande uit bank- en spaartegoeden (€ 222.661) en aandelen en obligaties (€ 8.612) tot de rendementsgrondslag van belanghebbende. Het heffingvrij vermogen bedraagt € 35.131, zodat de grondslag sparen en beleggen van belanghebbende in 2014 € 196.142 bedraagt. 2.2 Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen bedraagt € 7.845, zijnde 4% van € 196.142. De hierover verschuldigde inkomstenbelasting (30%) bedraagt € 2.353. 2.3 In 2014 heeft belanghebbende € 3.414 aan rente genoten. 2.4 Aan belanghebbende is een aanslag IB/PVV voor het jaar 2014 opgelegd naar –voor zover hier van belang– een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 7.845. Het hiertegen gerichte bezwaar heeft de Inspecteur ongegrond verklaard. 2.5 Het bezwaar van belanghebbende maakt deel uit van een massaal bezwaarprocedure als bedoeld in artikel 25a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). Bij besluit van 26 juni 2015, nr. BLKB2015/903M, Stcr. 18400 heeft de staatssecretaris van Financiën de rechtsvraag die aan de orde is in de massaal bezwaarprocedure als volgt geformuleerd: “Is de vermogensrendementsheffing zoals vastgelegd in artikel 5.2, eerste lid van de Wet IB 2001, op spaarsaldi naar haar aard in strijd met artikel 1, eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), zonder dat in geschil is of sprake is van een schending van de fair balance op grond van een individuele en excessieve last?” 2.6 De zaak van belanghebbende is samen met vijf andere zaken bij kennisgeving van 6 juni 2016, nr. BLKB2016/425, Stcr. 31329 geselecteerd om te worden voorgelegd aan de belastingrechter. 2.7 Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak op bezwaar (hoger) beroep ingesteld. 2.8 Voor zowel de Rechtbank als het Hof is in geschil of de vermogensrendementsheffing van artikel 5.2 van de Wet IB 2001 (op spaarsaldi) in 2014 op regelniveau in strijd is met artikel 1 EP. Rechtbank 2.9 De Rechtbank heeft in haar uitspraak van 28 maart 2017 voorop gesteld dat het forfaitaire stelsel van box 3 in beginsel niet in strijd is met artikel 1 EP. Dit is slechts anders indien is voldaan aan de voorwaarden zoals geformuleerd in HR BNB 2015/174en HR BNB 2016/177, namelijk indien zou komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4% voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last. 2.10 Naar het oordeel van de Rechtbank heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat aan deze voorwaarden is voldaan. De Rechtbank neemt hiertoe in overweging dat belanghebbende de nadruk heeft gelegd op het rendement op spaar- en banktegoeden. Ook al zou de Rechtbank het aannemelijk achten dat een 4%-rendement op spaar- en banktegoeden niet kan worden gehaald, dan nog kan dit belanghebbende niet baten. De Hoge Raad heeft immers bepaald dat het enkele feit dat dit rendement structureel op bepaalde bezittingen niet wordt gehaald niet kan leiden tot strijd met artikel 1 EP. Voorts heeft belanghebbende, naar het oordeel van de Rechtbank, niet aannemelijk gemaakt dat een rendement van 4% over de gehele breedte van vermogensbestanddelen structureel onhaalbaar is. Ook heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat het rendement van 4% voor een lange reeks van jaren niet haalbaar is. De Rechtbank acht een periode van veertien jaar dan wel zestien jaar niet aan te merken als een ‘lange reeks van jaren’. Ook gaat belanghebbende, volgens de Rechtbank, ten onrechte uit van reële rendementen. 2.11 De Rechtbank merkt voorts nog op dat de huidige box 3-regeling niet ter toetsing voorligt, zodat deze niet kan worden getoetst aan artikel 1 EP. 2.12 De Rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Hof 2.13 Het betoog van belanghebbende dat artikel 1 EP is geschonden, nu een rendement van 4% op spaarsaldi niet meer haalbaar is, faalt naar het oordeel van het Hof reeds op de grond dat de Hoge Raad in HR BNB 2016/177 heeft bepaald dat het enkele feit dat een 4% rendement op een bepaalde bezitting structureel niet wordt gehaald niet kan leiden tot strijd met artikel 1 EP. 2.14 Naar het oordeel van het Hof komt de vermogensrendementsheffing op regelniveau slechts dan in strijd met artikel 1 EP als belanghebbende aannemelijk maakt dat voor een lange reeks van jaren een rendement van 4% voor het totale box 3-vermogen, zoals spaargeld, aandelen, obligaties en onroerende zaken, niet meer haalbaar is voor particuliere beleggers en daarnaast belastingplichtigen zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last. 2.15 Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende gesteld noch aannemelijk gemaakt dat een 4% rendement over het gehele box 3-vermogen onhaalbaar is. 2.16 Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft geen conclusie van repliek ingediend. 3.2 Belanghebbende heeft drie cassatiemiddelen voorgesteld. 3.3 Volgens het eerste cassatiemiddel is sprake van schending, althans verkeerde toepassing, van artikel 1 EP en verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming tot nietigheid leidt, met name het motiveringsvereiste van artikel 8:77 van de Awb, nu het Hof het standpunt van belanghebbende onjuist heeft verwoord. 3.4 Volgens belanghebbende heeft het Hof het standpunt van belanghebbende te beperkt weergegeven in punt 3.3. van zijn uitspraak. Belanghebbende stelt voor het Hof een veel breder standpunt te hebben verwoord waarbij diverse benaderingen zijn opgesomd. Ter onderbouwing verwijst belanghebbende naar de nadere motivering van 13 januari 2017 voor de Rechtbank. Het oordeel van het Hof kan dan per definitie niet juist zijn. 3.5 Volgens het tweede cassatiemiddel is sprake van schending, althans verkeerde toepassing, van artikel 1 EP en verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming tot nietigheid leidt, met name het motiveringsvereiste van artikel 8:77 van de Awb, nu het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat omtrent de onhaalbaarheid van het 4%-rendement niets is gesteld. 3.6 In de toelichting op dit middel betoogt belanghebbende dat het Hof heeft miskend dat belanghebbende over de onhaalbaarheid van een rendement van 4% zeer veel feitelijk materiaal heeft aangedragen. Belanghebbende wijst op de motivering en nadere motivering van het beroepschrift bij de Rechtbank en op de motivering van het hoger beroepschrift. Belanghebbende heeft niet alleen gesteld maar ook aannemelijk gemaakt dat het rendement van 4% niet haalbaar is, aldus belanghebbende. 3.7 Volgens het derde cassatiemiddel is sprake van schending van artikel 1 EP nu het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vermogensrendementsheffing op spaarsaldi op regelniveau niet in strijd is met artikel 1 EP. Belanghebbende heeft zijn toelichting op dit middel onderverdeeld in vijf onderdelen. 3.8 Belanghebbende betoogt in het eerste onderdeel van de toelichting dat de vermogensrendementsheffing op regelniveau in strijd is met artikel 1 EP, met name indien de rendementsgrondslag geheel bestaat uit bank- en spaartegoeden. Door die belastingplichtigen (waarvan de rendementsgrondslag geheel bestaat uit bank- en spaartegoeden) wordt het forfaitaire rendement van 4% in werkelijkheid niet gehaald, zodat dit leidt tot een buitensporige zware last op regelniveau. Belanghebbende stelt vervolgens onder verwijzing naar Hutten-Czapska tegen Polen dat de verschuldigde inkomstenbelasting ter zake van het box 3-vermogen zo’n groot deel van het haalbare en behaalde nettorendement betreft dat geen decent profit meer resteert. Belanghebbende voert aan dat er ook gevallen zijn waarin de vermogensrendementsheffing het door de belastingplichtigen behaalde nettorendement overtreft. Naar de mening van belanghebbende heeft de vermogensrendementsheffing daarmee een confiscatoir karakter. Belanghebbende betoogt dat dit confiscatoir karakter wordt versterkt doordat (1) geen tegenbewijs mogelijk is, (2) geen verrekening van eerder geheven bedragen mogelijk is, en (3) een plafond in de hoogte van de heffing ontbreekt. Met betrekking tot dit laatste punt verwijst belanghebbende naar Imbert de Tremiolles tegen Frankrijk. Hieruit volgt dat het evenwicht tussen het algemeen belang van de vermogensrendementsheffing en het individueel belang van belastingplichtigen niet meer in balans is. Met andere woorden, er is sprake van een disproportionele inbreuk in het door 1 EP beschermde eigendomsrecht van belastingplichtigen, aldus belanghebbende. Vervolgens wijst belanghebbende nog op de conclusie van mijn ambtsgenoot Niessen van 4 februari 2016, waarin is opgemerkt dat de vermogensrendementsheffing tot willekeurige uitkomsten leidt en dat uit het in onderdeel 8.7 van die conclusie opgenomen EHRM arrest volgt dat “een regeling die op willekeurige wijze een inbreuk maakt op het eigendomsrecht en niet omgeven is met processuele waarborgen die het mogelijk maken de inbreuk op effectieve wijze, niet lawful is”. Voorts verwijst belanghebbende voor een nadere uitwerking van dit onderdeel naar de bij de Rechtbank ingediende motivering van het beroep van 28 april 2016. 3.9 In het tweede onderdeel van de toelichting merkt belanghebbende op dat als niet het toetsingskader van artikel 1 EP aangelegd dient te worden, maar het toetsingskader zoals geformuleerd in HR BNB 2015/174, de volgende vragen in het kader van de eerste voorwaarde van de door de Hoge Raad gegeven toets opkomen: (1) Hoe moet ‘niet meer haalbaar’ worden geïnterpreteerd? (2) Wanneer betreedt een belastingplichtige het rode gebied van ‘niet meer haalbaar’? (3) Is dit criterium wel werkbaar voor een belastingheffing die per jaar plaatsvindt? (4) Moet bij de haalbaarheid de veronderstelling van de wetgever destijds (zonder risico is iedereen in staat dit rendement te kunnen behalen) als uitgangspunt worden gehanteerd? Bij deze laatste vraag merkt belanghebbende op dat het zou moeten gaan om het rendement dat zonder risico gehaald kan worden. Volgens belanghebbende is ook nog onduidelijk of de door de Hoge Raad aangelegde toets cumulatieve criteria bevat. Uit het arrest HR BNB 2014/219 volgt dat ook op het niveau van de regelgeving sprake kan zijn van strijd met artikel 1 EP en dus dat “ook de vermogensrendementsheffing op regelniveau (…) een buitensporige zware last kan vormen”. Belanghebbende betoogt dat een buitensporige zware last ontstaat vanwege het verschil tussen het werkelijk ontvangen rendement op spaargelden en het rendement van 4% dat hij geacht wordt te kunnen behalen. 3.10 In het derde onderdeel van de toelichting stelt belanghebbende dat de nadelige gevolgen voor belastingplichtigen veroorzaakt door het niet invoeren van een tegenbewijsmogelijkheid, dienen te worden hersteld. De nadelige gevolgen bestaan hierin dat een jaarlijks rendement van 4% op risicoarme beleggingen niet kan worden gehaald. Dit geldt eens te meer indien, zoals - naar belanghebbende meent - door de wetgever is beoogd, moet worden uitgegaan van een reëel rendement. 3.11 In het vierde onderdeel van de toelichting stelt belanghebbende dat in 2014 reeds sprake was van de situatie dat de vermogensrendementsheffing leidde tot onteigening van het inkomen of vermogen (over een reeks van jaren). In dit kader verwijst belanghebbende naar de noot in V-N 2017/49.8. Nu de staatssecretaris van Financiën in een brief heeft benadrukt dat de vermogensrendementsheffing de facto niet mag leiden tot onteigening van inkomen of vermogen (over een reeks van jaren), ontleent belanghebbende hieraan “bij deze” vertrouwen. 3.12 In het vijfde onderdeel van de toelichting gaat belanghebbende in op de beperking van de rechtsvraag in de massaal bezwaarprocedure tot spaargelden. Belanghebbende licht toe dat de rechtsvraag over spaargelden aansluit bij veronderstellingen van de wetgever en de feitelijke situatie van de belastingplichtigen. In het kader van de bescherming gegeven door artikel 1 EP kan niet geoordeeld worden dat een rendement van 4% wel gehaald had kunnen worden indien niet alleen in spaarsaldi was belegd. Belanghebbende wijst er vervolgens op dat ook indien het wel zo is dat niet alleen naar spaargelden gekeken dient te worden, maar conform de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 juni 2017 naar een mix van spaarrekeningen, termijndeposito’s en staatsobligaties, een rendement van 4% evenmin haalbaar was. 3.13 De Staatssecretaris meent dat de door belanghebbende voorgestelde cassatiemiddelen falen.

Eerste cassatiemiddel 4.1 Belanghebbende heeft met het eerste cassatiemiddel gesteld dat het Hof zijn standpunt te beperkt heeft weergegeven. Dat oordeel kan dan per definitie niet juist zijn, aldus belanghebbende. 4.2 Het Hof heeft in zijn uitspraak vermeld dat belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot vermindering van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen dat gelijk is aan het reëel behaalde rendement over de spaarsaldi na inflatiecorrectie. 4.3 Het is juist dat belanghebbende meerdere opties voor vermindering van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen heeft aangedragen. Dat het Hof deze niet in zijn uitspraak heeft genoemd, vormt in dit geval naar mijn mening geen reden tot cassatie. Die opties worden pas van belang op het moment dat het Hof zou oordelen dat de uitspraak van de Rechtbank vernietigd dient te worden. Dit heeft het Hof niet gedaan. 4.4 Gelet hierop faalt het eerste cassatiemiddel. Tweede en derde cassatiemiddel 4.5 Belanghebbende heeft met het derde cassatiemiddel gesteld dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vermogensrendementsheffing op spaarsaldi op regelniveau niet in strijd is met artikel 1 EP. 4.6 Vooropgesteld dient te worden dat de rechtsvraag die in het kader van massaal bezwaar is geformuleerd, beperkt is tot de vermogensrendementen op spaarsaldi. 4.7 Het Hof heeft, gelet op HR BNB 2016/177, terecht geoordeeld dat voor een inbreuk op artikel 1 EP niet voldoende is dat het rendement op een bepaalde bezitting structureel onder de 4% blijft. Zoals ik in onderdeel 7.6 van de gemeenschappelijke bijlage heb opgemerkt, kan de in het kader van massaal bezwaar geformuleerde rechtsvraag: “Is de vermogensrendementsheffing zoals vastgelegd in artikel 5.2, eerste lid van de Wet IB 2001, op spaarsaldi naar haar aard in strijd met artikel 1, eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), zonder dat in geschil is of sprake is van een schending van de fair balance op grond van een individuele en excessieve last?” nimmer leiden tot strijd met artikel 1 EP op regelniveau. In zoverre faalt belanghebbendes derde middel. 4.8 Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat een 4%- rendement over een lange reeks van jaren voor het totale box 3-vermogen niet haalbaar is gebleken. Tegen dit oordeel is het tweede cassatiemiddel gericht. 4.9 Vooropgesteld dient te worden dat het Hof met dit oordeel een ruimere rechtsvraag beantwoordt dan die in het kader van de massaal bezwaarprocedure is geformuleerd. 4.10 Opgemerkt dient te worden dat in een procedure die wordt gevoerd in het kader van massaal bezwaar geen andere rechtsvraag aan de orde komen, dan die in het kader van massaal bezwaar is geformuleerd. Ik wijs hierbij op de artikelsgewijze toelichting op het per 1 januari 2016 vervallen artikel 25a Awr in de memorie van toelichting bij Invoering in de Algemene wet inzake rijksbelastingen van de mogelijkheid tot het doen van een collectieve uitspraak op massaal bezwaar waarin het volgende is vermeld: “Artikel I: artikel 25a, negende lid, AWR Het negende lid bepaalt dat slechts beroep openstaat inzake de rechtsvraag (met inbegrip van de eventuele accessoire kwesties). Andere geschilpunten heeft het bezwaar immers niet behelsd, anders zou het bezwaar niet de status van massaal bezwaar hebben gekregen. (…)” 4.11 Onder de ‘accessoire kwesties’ kan volgens voornoemde memorie van toelichting gedacht worden aan het verzoek om een proceskostenvergoeding: “Wel kan een bezwaar inzake de rechtsvraag nog accessoire kwesties bevatten die zich lenen voor collectieve afdoening. Te denken valt aan een verzoek om vergoeding van de kosten van de bezwaarprocedure.” 4.12 Gelet op hetgeen in het besluit 26 juni 2015 is opgemerkt, heeft het Hof mijns inziens een ‘ander geschilpunt’ behandeld dan zoals die aan de orde is in het kader van massaal bezwaar. 4.13 In dat geval, namelijk wanneer de ruimere door het Hof geformuleerde rechtsvraag dient te worden aangemerkt als een ‘ander geschilpunt’, kan het tweede cassatiemiddel van belanghebbende naar mijn mening niet slagen. Het Hof is dan immers met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd getreden. Een eventueel motiveringsgebrek in de ‘ruimere’ rechtsvraag kan dan niet tot cassatie leiden. 4.14 De ruimere door het Hof geformuleerde rechtsvraag kan echter ook zo worden opgevat, dat wanneer de vermogensrendementsheffing op regelniveau in strijd zou zijn met artikel 1 EP, dit automatisch ertoe leidt dat ook de vermogensrendementsheffing op spaarsaldi in strijd is met artikel 1 EP op regelniveau. In dat geval is geen sprake van een ‘ander geschilpunt’ maar hoogstens van een andere invalshoek. Voor dat geval merk ik het volgende op. 4.15 Ik begin bij het tweede cassatiemiddel waarin belanghebbende heeft aangevoerd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende niets heeft gesteld omtrent de onhaalbaarheid van het 4%-rendement, laat staan aannemelijk gemaakt. 4.16 Ik merk op dat het Hof niet zozeer heeft geoordeeld dat belanghebbende niets heeft gesteld omtrent de onhaalbaarheid van het 4%-rendement, maar dat belanghebbende niets heeft gesteld omtrent de onhaalbaarheid van een rendement van 4% voor het totale box 3-vermogen. Het Hof heeft hierbij als voorbeeld gewezen op spaargeld, aandelen, obligaties en onroerende zaken. 4.17 Uit de stukken van het geding blijkt dat belanghebbende weliswaar cijfers heeft aangedragen, maar dat deze cijfers met name zien op lage risico beleggingen, namelijk de rendementen behaald op spaargeld, termijndeposito’s en obligaties. Belanghebbende heeft weliswaar het eindrapport van de Commissie Van Dijkhuizen aangehaald, maar enkel voor zover het de rendementen op de voornoemde lage risico beleggingen betreft. Dat belanghebbende zich heeft gefocust op de rendementen behaald op lage risicobeleggingen om aannemelijk te maken dat het rendement van 4% onhaalbaar is gebleken is begrijpelijk, nu de Rechtbank de toets zoals aangelegd door de Hoge Raad in HR BNB 2015/174 en HR BNB 2016/177, zo heeft uitgelegd dat gekeken dient te worden naar de rendementen behaald op lage risicobeleggingen. Wel moet worden opgemerkt dat belanghebbende in het beroepschrift voor het Hof in een voetnoot heeft opgemerkt dat uit voornoemd eindrapport blijkt dat ook op beleggingen in aandelen het rendement van 4% in de periode 2001 tot en met 2012 niet is gehaald. Hoewel belanghebbende niet expliciet heeft gesteld dat het rendement van 4% over de gehele box 3-linie niet is gehaald, heeft hij wel degelijk op rendementen gewezen die zien op risicovolle beleggingen (in dit geval aandelen). Dat belanghebbende geen rendementen heeft genoemd die zijn behaald op onroerend goed, kan dan hoogstens tot het oordeel leiden dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het rendement van 4% niet is gehaald over de gehele box 3-linie (zie daarover echter mijn opmerkingen in onderdeel 7.12 van de gemeenschappelijke bijlage). Maar de vaststelling dat belanghebbende niets heeft gesteld omtrent de onhaalbaarheid van het 4% rendement over de gehele box 3-linie, is onjuist. In zoverre is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd. 4.18 Indien de ruimere door het Hof geformuleerde rechtsvraag door de beugel kan, slaagt het tweede cassatiemiddel. Hiervoor dient dan verwijzing te volgen.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Besluit van 26 juni 2015, nr. BLKB 2015/903M, Stcrt. 2015, 18400. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 oktober 2017, nr. 17/00498, ECLI:NL:GHARL:2017:8956, NLF 2017/2601 met commentaar Dusarduijn. Hoge Raad 29 september 2017, nr. 16/01584, ECLI:NL:HR:2017:2517, BNB 2018/19 m.nt. Heithuis, FED 2018/3 m.nt. Gerverdinck, NLF 2017/2403 m.nt. Dusarduijn, NTFR 2017/2453 m.nt.t Arends, V-N 2017/49.7. Voetnoot CE: De feiten zijn ontleend aan de uitspraak van het Hof. Uit uitspraak van de rechtbank blijkt dat dit bedrag bestaat uit: € 21.139 aan heffingvrij vermogen en € 13.992 aan ouderentoeslag. Artikel 25a Awr is per 1 januari 2016 vervallen (zie Wet van 23 december 2015 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2016), artikel XVI). In artikel XXVII, lid 1, onder c, van voornoemde wet is voorzien in overgangsrecht voor die bezwaren die voor 1 januari 2016 zijn aangewezen als massaal bezwaar. Rechtbank Gelderland 28 maart 2017, AWB 16/695, ECLI:NL:RBGEL:2017:1661. Hoge Raad 3 april 2015, nr. 13/04247, ECLI:NL:HR:2015:812, BNB 2015/174 m.nt. Heithuis, FED 2015/43 m.nt.Snoeks, NTFR 2015/1298 m.nt. Rozendal en V-N 2015/19.13. Hoge Raad 10 juni 2016, nr. 14/05020, ECLI:NL:HR:2016:1129, BNB 2016/177 m.nt. Heithuis, FED 2016/93 m.nt. Meussen, FutD 2016-1420, NTFR 2016/1522 m. nt. Rozendal, NTFRB 2016/28 m.nt. Bruijsten, en V-N 2016/31.12. De bestreden uitspraak van het Hof is op 17 oktober 2017 aan partijen verzonden. Het beroepschrift in cassatie is op 29 november 2017 bij de Hoge Raad ingekomen. EHRM 19 juni 2006, Hutten-Czapska/Poland, nr. 35014/97, ECLI:CE:ECHR:2006:0619JUD003501497. EHRM 4 januari 2008, Imbert de Tremiolles tegen Frankrijk, nrs. 25834/05 en 27815/05, ECLI:CE:ECHR:2008:0104DEC002583405.

Hoge Raad 27 juni 2014, nr. 12/04122, ECLI:NL:HR:2014:1523, BNB 2014/219 m.nt. Meussen, NTFR 2015/1111 m.nt. Berns. De brief van de Staatssecretaris van 17 februari 2016, DBG 2016-568. Voetnoot CE: gedoeld zal zijn op de uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 juni 2017, nr. 15/01363, ECLI:NL:GHSHE:2017:2511, NTFR 2017/1848 m.nt. Zandee-Dingemanse. Kamerstukken II 2001/02, 28 349, nr. 3, p. 6. Kamerstukken II 2001/02, 28 349, nr. 3, p. 2. Besluit van 26 juni 2015, nr. BLKB 2015/903M, Stcrt. 2015, 18400. Zie de onderdelen 1.1 en 1.2 van deze conclusie.