ECLI:NL:PHR:2018:1423

Zaaknr: 18/01064 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 21 december 2018 Conclusie inzake:

Egelinck B.V.

tegen

[verweerder]

In deze zaak is het begrip ‘onderhandse akte’ aan de orde alsmede de toepasselijke regel van stelplicht en bewijslast indien de echtheid van de tekst van het stuk wordt betwist.

en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: Egelinck ) heeft aan verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ) het appartementsrecht verkocht, plaatselijk bekend [a-straat 1] Amsterdam (hierna ook: het pand). Het betreft een winkelpand op de hoek van de [a straat] en de [b straat] .

1.2 Bij notariële akte van 17 september 2012 heeft Egelinck het appartementsrecht aan [verweerder] geleverd. Blijkens deze akte bedroeg de koopprijs € 416.000,-, waarvan een bedrag van € 200.000,- door [verweerder] uit eigen middelen aan Egelinck werd betaald en het resterende bedrag van € 216.000,- uit een door Egelinck aan [verweerder] verstrekte hypothecaire geldlening.

1.3 De door Egelinck aan [verweerder] verstrekte lening van € 216.000,- is in februari 2014 volledig afgelost, waarbij een bedrag van € 14.400,- teveel aan Egelinck werd voldaan. Egelinck heeft vervolgens het ten behoeve van haar op het pand gevestigde recht van hypotheek doorgehaald.

1.4 Na verkregen verlof heeft Egelinck op 17 december 2014 conservatoir beslag gelegd op zowel het pand als de woning van [verweerder] aan de [c-straat 1] te [woonplaats] .

1.5 Bij inleidende dagvaarding van 23 december 2014 heeft Egelinck [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en heeft daarbij gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 135.600,- (= € 150.000,- minus het onder 1.3 genoemde bedrag van € 14.400,-), met rente en buitengerechtelijke incassokosten.

Aan deze vordering heeft Egelinck de stelling ten grondslag gelegd dat is afgesproken dat [verweerder] voor het appartementsrecht op het pand naast de koopsom van € 416.000,-, zoals deze blijkt uit de notariële akte, een bedrag van € 150.000,- zou betalen, welk bedrag (naast de in de notariële akte opgenomen hypothecaire lening van € 216.000,-) door Egelinck aan [verweerder] werd geleend.

1.6 [verweerder] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, verkort weergegeven:

i) veroordeling van Egelinck tot betaling van het bedrag van € 14.400,- met rente en kosten;

ii) opheffing van het conservatoir beslag;

iii) een verklaring voor recht dat Egelinck onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld door het leggen van conservatoir beslag en dientengevolge aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade;

iv) veroordeling van Egelinck tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot op die schade van € 25.000,-.

1.7 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 april 2015 een comparitie van partijen gelast, die op 7 juli 2015 heeft plaatsgevonden.

1.8 Na verdere stukkenwisseling heeft de rechtbank in conventie en reconventie eindvonnis gewezen.

1.9 In dit eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat partijen strijden over de vraag of Egelinck aan [verweerder] (naast de hypothecaire geldlening van € 216.000,-) een bedrag van € 150.000,- heeft geleend ten behoeve van de aankoop van het pand en dat Egelinck ter onderbouwing van haar stelling dat dit het geval is, een stuk heeft overgelegd van 11 september 2012 waarop bij ‘onderwerp’ staat vermeld: Persoonlijke lening. De rechtbank heeft dit stuk aangeduid als: de leningsovereenkomst.

1.10 In dat stuk, dat twee pagina’s beslaat, is het volgende opgenomen ( [getuige] is de vader van [verweerder] ):

- op de eerste pagina

‘ [verweerder] heeft van Egelinck b.v. verkregen totaal € 150.000,-- (...)

voor de inrichting (roerend goed) van de winkel [b-straat 1] [postcode] te [plaats] (...). Egelinck heeft de lening verstrekt onder de volgende voorwaarden:

l. De geldlening moet worden afgelost in 50 termijnen van € 3.000,--

(...) De termijnen zijn verschuldigd op de 1e van elke maand,

beginnend op 1 oktober 2012.

2. (...)

3. Over de geldlening of het restant daarvan is een rente verschuldigd van acht procent per jaar indien de termijnbetalingen op genoemde data niet zijn voldaan.

4. (...)

5. De geldlening is direct opeisbaar en dient met de lopende en achterstallige rente te worden terugbetaald:

(...)

b. Bij niet nakoming door [verweerder] van enige verplichting

uit deze overeenkomst van geldlening indien niet binnen 8

dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting alsnog is nagekomen.

(…).

6. (...)

7 [verweerder] kan zich niet beroepen op verrekening.’

- op de tweede pagina

‘8. [verweerder] verleent aan Egelinck b.v. het recht van verkoop van de winkel [b-straat 1] indien door schuldenaar enige verplichting voortvloeiende uit bovenstaande niet wordt nagekomen tegen de vaste prijs van € 416.000,-- kosten voor rekening [verweerder] .

Getekend:

[verweerder] (...)

handtekening

[getuige] (…) (getuige)

handtekening

[betrokkene 1] voor Egelinck b.v.

handtekening

Getekend op 11 september, de overeenkomst bestaat uit twee

bladzijden’.

1.11 [verweerder] heeft gesteld dat dit stuk door Egelinck is vervalst. De daarop geplaatste handtekeningen zijn wel echt, maar ze zijn gezet op een leeg handtekeningenblad behorend bij een andere overeenkomst (een concept koopovereenkomst). Egelinck heeft hieraan later de eerste bladzijde en de tekst op de tweede bladzijde toegevoegd.

1.12 De rechtbank heeft in haar vonnis van 28 oktober 2015 overwogen (rov. 4.4 en 4.8) dat het aan [verweerder] is om te stellen en te bewijzen dat de leningsovereenkomst door Egelinck is vervalst, dat [verweerder] zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd en dat voor bewijslevering op dit punt dus onvoldoende grond bestaat. Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van Egelinck in conventie, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en een deel van de gevorderde wettelijke rente, toegewezen en de vorderingen van [verweerder] in reconventie afgewezen.

1.13 [verweerder] is, onder aanvoering van drie grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, en tot het alsnog afwijzen van de vordering in conventie van Egelinck alsmede tot het alsnog toewijzen van de vordering van [verweerder] in reconventie, met veroordeling van Egelinck tot terugbetaling van alles wat [verweerder] hem ter uitvoering van het vonnis heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.14 Egelinck heeft de grieven bestreden en geconcludeerd, verkort weergegeven, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met uitzondering van hetgeen daarin is geoordeeld met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten, waarvan Egelinck alsnog toewijzing verzoekt.

1.15 Na gehouden pleidooien op 13 oktober 2016, heeft het hof Egelinck bij tussenarrest van 21 februari 2017 toegelaten tot bewijs van haar stelling dat zij € 150.000,- aan [verweerder] heeft geleend. Op 14 april 2017 en 30 juni 2017 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

1.16 Bij arrest van 12 december 2017 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende, in conventie, de vorderingen van Egelinck afgewezen. In reconventie heeft het hof Egelinck veroordeeld om aan [verweerder] het bedrag van € 14.400,- vermeerderd met rente te betalen en om het gelegde beslag op te heffen op straffe van een dwangsom. Daarnaast heeft het hof voor recht verklaard dat Egelinck door het leggen van het beslag onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade en Egelinck veroordeeld om aan [verweerder] te vergoeden de door hem als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging geleden schade, op te maken bij staat. Het hof heeft het meer of anders door [verweerder] gevorderde afgewezen.

Voor zover thans van belang. Zie voor het verloop van de procedure onder 1 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 oktober 2015, zaak-/rolnummer rechtbank: C/09/481463/HA ZA 15-98, en de arresten van het hof Den Haag van 21 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:382 en van 12 december 2017, zaaknummer: 200.180.127/01, telkens p. 1.

Zie het arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 februari 2017, rov. 4.

Zie het arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 februari 2017, rov. 5.

Zie het arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 februari 2017, rov. 6.

De procesinleiding is op 12 maart 2018 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.

Het A-dossier en het B-dossier stemmen niet geheel overeen. Van de in het B-dossier aanwezige conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie van 25 maart 2015 (stuk nr. 2) ontbreekt de pagina met daarop par. 4.8 t/m 4.11. Het A-dossier bevat een overzicht van de beslagstukken (stuk nr. 2) dat in het B-dossier ontbreekt. Beide partijen hebben de cassatiestukken digitaal ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Het oproepingsexploot is ook per post toegestuurd.

Zie p. 5 van de procesinleiding.

Literatuur (chronologisch): F.G. Scheltema, Nederlandsch Burgerlijk Bewijsrecht, voltooid door H.J. Scheltema, Zwolle 1939; C. A. Kraan, De authentieke akte, diss. 1984; Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken, deel 2, Bewijs door geschriften door H.W. Wiersma en K. Wiersma, 1988; Pitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs; H.L.G. Wieten, Bewijs, Deventer: Kluwer 2014; Asser Procesrecht/Asser 3 2017.

Rutgers, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 156 Rv, aant. 9.

Pitlo/Rutgers & Krans, nr. 70. Zie ook Wieten, a,w., p. 42 en Kraan, a.w., p. 35-36.

Pitlo/Rutgers & Krans, nr. 71.

Zie bijvoorbeeld voor het codicil art. 4:97 BW en voor het goedschrift op een onderhandse schuldbekentenis art. 158 lid 1 Rv.

Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 136.

Asser Procesrecht/Asser 3 2017/159.

Pitlo/Rutgers & Krans, nr. 71.

Veegens-Wiersma/Wiersma, nr. 9; Asser Procesrecht/Asser 3 2012/159.

Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 139: een door een politieambtenaar opgemaakt proces-verbaal is niet tot burgerlijk bewijs bestemd en daarvoor geldt dus vrije bewijskracht. Zie in dit verband ook HR 6 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2218; NJ 1997/207, rov. 3.7; zie ook Wieten, a.w., p. 42.

Asser Procesrecht/Asser 3 2012/160.

Zie mijn (aanvullende) conclusie vóór HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6698, NJ 2012/570 (Habel/Grapofex), onder 2.9.

HR 17 december 1885, W 5251 en HR 6 mei 1910 W 9025.

Scheltema, p. 245; Veegens-Wiersma/Wiersma, nr. 23; Pitlo/Rutgers & Krans, nr. 71.

Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 150.

HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6698, NJ 2012/570 (Habel/Grapofex), rov. 3.4.

Zie Veegens-Wiersma/Wiersma, nr. 23 met verwijzing naar HR 21 januari 1889, W 7078 en Rb. Amsterdam 27 oktober 1936, ECLI:NL:RBAMS:1936:54, NJ 1937/792.

Pitlo/Rutgers & Krans, nr. 71; Rutgers, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 156 Rv, aant. 5.

Scheltema, a.w., p. 249.

Veegens-Wiersma/Wiersma, nr. 23, p. 56.

Pitlo/Rutgers & Krans, nr. 74; Wieten, a.w., p. 46.

Asser Procesrecht/Asser 3 2017/259; Pitlo/Rutgers & Krans, nr. 78.

D.J. Beenders, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 159 Rv, aant. 4; Pitlo/Rutgers & Krans, nr. 75.

Asser Procesrecht/Asser 3 2017/250; zie ook: HR 28 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2297, NJ 1997/330 rov. 3.3 en HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0827, NJ 1993/179, rov. 3.5.

Parl. Gesch. nieuw Bewijsrecht, p. 153 en 154.

Pitlo/Rutgers & Krans, nr. 87.

Zie o.m. HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4278, NJ 2000/236, rov. 3.4; Asser Procesrecht/Asser 3 2017/250.

Asser Procesrecht/Asser 3 2017/250; Pitlo/Rutgers & Krans, nr. 88 met verdere verwijzingen naar Veegens-Wiersma/Wiersma en Scheltema.

Pitlo/Rutgers & Krans, nr. 88 ; Wieten, a.w., p. 49.

Parl. Gesch. nieuw Bewijsrecht, p. 153-154.

HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0827, NJ 1993/179, rov. 3.5.

MvA, Parl. Gesch. nieuw Bewijsrecht, p. 153-154.

W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004, nr. 515, p. 272 met verwijzing naar HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2476, NJ 1998/85.

Zie voor de vindplaats noot 35.

Zie onder nr. 1.11.

Verder heeft het hof, voor zover thans van belang, in conventie en reconventie de door [verweerder] in hoger beroep ingestelde terugbetalingsvordering afgewezen.

1.17 Egelinck heeft tegen de arresten van 21 februari 2017 (hierna: het tussenarrest) en 12 december 2017 (hierna: het eindarrest) tijdig cassatieberoep ingesteld.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping.

Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Egelinck en [verweerder] hebben vervolgens gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

2 Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het cassatieberoep bevat twee cassatiemiddelen met elk twee onderdelen.

Middel I richt zich tegen rov. 11 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 9 en 10):

“9. [verweerder] ’s grief 1 heeft onder meer betrekking op het in rov. 5 weergegeven stuk dat door de rechtbank is aangeduid als de ‘leningsovereenkomst’,maar door hof verder het ‘11 september-stuk’ zal worden genoemd.

10. Eerst zal worden ingegaan op het onderdeel van grief 1 dat inhoudt dat de passage van het ‘11 september-stuk’ waarop Egelinck zich beroept – dat is de passage op de eerste bladzijde waarin is vermeld dat [verweerder] van Egelinck een lening heeft verkregen van € 150.000,- – door [verweerder] niet is ondertekend, en dus geen akte is (…).

11. Naar luid van artikel 156 lid 1 Rv zijn akten ‘ondertekende geschriften’. Zoals uit het woord ‘ondertekende’ blijkt en bijvoorbeeld ook tot uitdrukking is gebracht in de Memorie van Toelichting op het Regeringsontwerp (1969) voor het nieuwe, op 1 april 1988 in werking getreden bewijsrecht (Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 138) is de akte hetgeen boven de handtekening staat. Niet kan worden gezegd dat de eerste bladzijde van het ‘11 september-stuk’, waarop geen enkele handtekening is geplaatst, ‘boven’ de handtekeningen op de tweede bladzijde staat. Hierbij is van belang dat het te makkelijk tot misbruik zou kunnen leiden wanneer teksten op bladzijden die door een partij worden gepresenteerd als voorafgaand aan de bladzijde met de handtekening, zouden worden beschouwd als te zijn geplaatst ‘boven’ die handtekening. Derhalve kan de eerste bladzijde van het ‘11 september-stuk’ niet als een ‘akte’ in de zin van art. 156 lid 1 Rv worden aangemerkt. Dit zou wellicht anders kunnen zijn in het geval dat vaststaat dan wel is vastgesteld dat de eerste bladzijde bij de tweede bladzijde behoort, doch dat geval doet zich hier (nog) niet voor. [verweerder] heeft namelijk gemotiveerd gesteld dat hij die eerste bladzijde (en overigens ook de teksten op de tweede bladzijde) niet kent, zie onder meer punt 13 MvG. Verder is er op te wijzen dat de zinsnede op de tweede bladzijde, dat ‘de overeenkomst (…) uit twee bladzijde (bestaat)’onder de handtekeningen staat en dus evenmin tot de akte behoort.”

2.2 Onderdeel 1 bevat de “kernklacht” dat het hof van een onjuiste, want te strenge rechtsopvatting omtrent (de uitleg van) de term ‘akte’ in art. 156 lid 1 Rv is uitgegaan en dat het heeft miskend dat, indien niet de echtheid van de handtekeningen(en) onder een geschrift, maar de echtheid van de tekst van dat geschrift wordt betwist, als hoofdregel geldt dat op degene die de stelling betrekt dat de akte vals of vervalst is, de bewijslast en het bewijsrisico van die stelling rust. Deze kernklacht wordt nader uitgewerkt in zeven subonderdelen.

2.3 Bij de bespreking van de klachten neem ik het volgende tot uitgangspunt.

Akte in de zin van art. 156 Rv

2.4 Art. 156 Rv bepaalt in het eerste lid dat akten ondertekende geschriften zijn die bestemd zijn om tot bewijs te dienen en onderscheidt vervolgens authentieke akten (art. 156 lid 2 Rv) en onderhandse akten (art. 156 lid 3 Rv).

Als het stuk waarop Egelinck zich beroept (hierna in navolging van het hof: het 11 september-stuk) als een akte dient te worden gekwalificeerd, gaat het om een onderhandse akte in de zin van art. 156 lid 3 Rv, aangezien het, gelet op de vereisten die art. 156 lid 2 Rv daaraan stelt, in ieder geval geen authentieke akte is.

In het navolgende zal ik voornamelijk ingaan op de onderhandse akte. Ook de elektronische onderhandse akte in de zin van art. 156a Rv laat ik buiten beschouwing.

2.5 Voor onderhandse akten gelden geen andere wettelijke vereisten dan dat het moet gaan om een ondertekend geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen. De ondertekening is het enige vormvoorschrift dat de wet aan de onderhandse akte stelt.

Een geschrift in de zin van art. 156 lid 1 Rv is iedere drager van verstaanbare leestekens die een gedachte-inhoud vertolken. Op welk materiaal deze leestekens zijn aangebracht is irrelevant evenals in welke taal dit is gebeurd. Het is daarnaast niet vereist dat het geschrift met de hand is geschreven, tenzij dit een eis is die uitdrukkelijk uit de wet volgt. Ook de veelal gebruikelijke praktijk dat partijen naast de verplichte wettelijke ondertekening, ook elke pagina van het geschrift afzonderlijk paraferen, is geen eis.

2.6 In de in art. 156 lid 1 Rv gebruikte term ‘bestemd om tot bewijs te dienen’ ligt volgens de toelichting besloten dat de auteur van het geschrift er in heeft voorzien dat de partij ten behoeve van wie de akte is opgemaakt, zich er zo nodig van zal kunnen bedienen. Dit laatste houdt niet in dat de akte direct ter hand moet worden gesteld; voldoende is dat de partij op het moment dat ertoe doet, zoals bijvoorbeeld in een procedure, de beschikking heeft over de akte. Of de akte bestemd is om tot bewijs te dienen zal over het algemeen kunnen worden afgeleid uit de inhoud van het stuk. Soms zal de bewijsbestemming van de akte echter moeten worden afgeleid uit de omstandigheden.

2.7 Met de term ‘bewijs’ in ‘bestemd om tot bewijs te dienen’ wordt gedoeld op civielrechtelijk bewijs.

2.8 De eis van ondertekening dient als waarborg voor de authenticiteit van de akte en bevestigt dat de verklaring die daarin is opgenomen, de verklaring van die partij is. Ondertekening heeft als strekking dat iemand doet weten dat hij de boven de ondertekening geplaatste woorden voor zijn rekening neemt.

2.9 Onder ondertekening van het geschrift verstond de Hoge Raad in het verleden, blijkens arresten uit 1885 en 1910, het plaatsen van de naam die de ondertekenaar voert of draagt met of zonder bijvoeging van de voornaam onder het geschrift. Thans wordt voldoende geacht dat de ondertekening bestaat uit lettertekens gesteld in het handschrift van de ondertekenaar, die de persoon die de verklaring aflegt beogen te individualiseren. Ook voldoende wordt geacht het plaatsen van een facsimile van de handtekening door middel van bijvoorbeeld een stempel, ook indien dit gebeurt door een ander dan van wie de handtekening is, mits diegene daartoe bevoegd is. In het arrest Habel/Grapofexis geoordeeld dat een geparafeerd geschrift ook als een ondertekend geschrift in de zin van art. 156 lid 1 Rv kan gelden indien de paraaf de desbetreffende persoon in voldoende mate individualiseert. De omstandigheid dat de persoon die de paraaf of handtekening plaatst, de taal waarin het geschrift is opgesteld niet machtig is, staat daaraan niet in de weg, aldus de Hoge Raad.

2.10 Een geplaatst kruisje onder een geschrift is niet aan te merken als een afdoende vorm van ondertekening omdat iedere individualisering ontbreekt.

Ook een vingerafdruk of het plaatsen van een stempel met drukletters is een onvoldoende ondertekening.

2.11 In de literatuur is de vraag aan de orde geweest welk gedeelte van het geschrift door ondertekening wordt gedekt: de tekst die boven de ondertekening is geplaatst, of ook de tekst onder de ondertekening. Scheltema heeft deze vraag als volgt beantwoord:

“Wanneer is nu de op een geschrift voorkomende verklaring door de onderteekening gedekt? Ook daaromtrent bevat de wet geen bepalingen; de vraag moet telkens in concreto worden beantwoord, waarbij het in beginsel beslissende punt zal zijn, of de onderteekenaar, naar de verkeersregelen gemeten, wel of niet bedoelde, een zeker deel van de verklaring door het plaatsen van de handteekening tot de zijne te maken. De rechter zal daartoe den uiterlijken staat der akte aan de regelen van het verkeersgebruik te dien aanzien hebben te toetsen. Kantteekeningen, tusschen de regelmatig geschreven regels geplaatste woorden, bijvoegingen in inkt, voorkomende in een overigens getikt of gedrukt exemplaar, woorden geplaatst onder in plaats van boven de handtekening, e.d. zullen in den regel moeten worden beschouwd als niet door de handteekening te zijn gedekt, ten ware van een tegengestelde bedoeling – door middel van een parafeering, goedkeuring enz. – blijkt.”

2.12 Ook Veegens-Wiersma/Wiersma menen dat de tekst die onder de handtekening is geplaatst onder omstandigheden door de handtekening kan zijn gedekt:

“Wat de ondertekening betreft dient te gelden dat de regelmatig daarboven geplaatste tekst vermoed wordt daardoor gedekt te zijn. Afwijkingen van die regelmatige tekst – doorhalingen, bijvoegingen, kanttekeningen, al of niet van afwijkende schriftuur – zullen dat, alweer bij wijze van beginsel, niet zijn, tenzij deze zijn geparafeerd, zoals in de praktijk ook veelal pleegt te geschieden. In deze bijvoorbeeld Hof Den Haag, 9 februari 1920, W 10 621 en de overige in het slot van de hierboven in nr. 4 aangehaalde rechtspraak.

Hetzelfde geldt voor tekstgedeelten die onder de ondertekening zijn geplaatst; vgl. behalve de evengenoemde schrijvers ook Hof Amsterdam 4 december 1940, NJ 1941, 571. Maar deze ‘beginselen’ zijn natuurlijk niet anders dan vuistregels voor de rechterlijke interpretatie dienaangaande, waarbij, zoals Scheltma, blz. 249 opmerkt: ‘…het beginsel beslissende punt zal zijn, of de onderteekenaar, naar verkeersregelen gemeten, wel of niet bedoelde, een zeker deel van de verklaring door het plaatsen van de handteekening tot de zijn te maken.”

Bewijskracht van onderhandse akten

2.13 De bewijskracht van akten wordt onderscheiden in drie vormen: (i) uitwendige bewijskracht; (ii) formele bewijskracht; en (iii) materiële bewijskracht. Uitwendige bewijskracht houdt in dat het geschrift dat het uiterlijk heeft van een authentieke akte als zodanig geldt, behoudens bewijs van het tegendeel. Formele bewijskracht betreft het vaststaan dat verklaard is zoals in de akte, boven de handtekening, is vermeld. Alleen authentieke akten hebben uitwendige bewijskracht (art. 159 lid 1 Rv) en formele rechtskracht.

Materiële bewijskracht heeft betrekking op de vraag of waar is wat er in de akte - zowel authentieke als onderhandse akte - is verklaard.

2.14 Voor authentieke akten geldt de bepaling van art. 157 lid 1 Rv dat deze tegen een ieder dwingend bewijs opleveren van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. Een onderhandse akte (alsook een authentieke akte) levert op de voet van art. 157 lid 2 Rv ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, slechts tussen partijen – en dus niet jegens eenieder – dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen bestaat. Tegen derden heeft een onderhandse akte daarmee niet meer dan vrije bewijskracht, en wordt het bewijsoordeel op de voet van art. 152 lid 2 Rv aan de rechter overgelaten.

Betwisting ondertekening akte - bewijslastverdeling

2.15 Art. 159 lid 2 Rv bepaalt dat een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij tegen welke zij dwingend bewijs zou leveren stellig wordt ontkend geen bewijs oplevert zolang niet is bewezen van wie de handtekening afkomstig is. Is degene tegen wie de akte wordt ingeroepen een ander dan hij die haar ondertekend zou hebben, dan kan worden volstaan met de verklaring, dat men de echtheid van de ondertekening niet erkent.

Onder stellige ontkenning wordt verstaan dat met duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen door de betreffende partij wordt verklaard dat de handtekening onder de akte niet van hem is.

De bewijslast van de echtheid van de handtekening rust vervolgens conform de gebruikelijke bewijslastverdeling van art. 150 Rv op degene die de akte als bewijsmiddel gebruikt dan wel zich daarop beroept. Dit is een bewuste keus van de wetgever geweest omdat de echtheid van de handtekening, anders dan de echtheid van de tekst, in veel gevallen niet kan worden afgeleid uit de overige inhoud van de akte. Als vaststaat of komt vast te staan dat de handtekening echt is, kan worden toegekomen aan betwisting van de inhoud en daarmee de materiële bewijskracht van de onderhandse akte.

Betwisting inhoud akte - bewijslastverdeling

2.16 Als een partij tegen wie de akte wordt gebruikt zich op het standpunt stelt dat in de akte een verklaring is opgenomen die in strijd is met de waarheid, dat met de tekst van de akte is geknoeid of de tekst op een later moment boven een in blanco geplaatste handtekening is gezet (‘abus de blanc seign’), dan berust de bewijslast en het bewijsrisico, conform art. 150 Rv, op de partij die zich op de valsheid van de akte beroept. Deze bewijslast geldt ook indien de akte wordt beticht van zogenaamde ‘intellectuele valsheid’ wat inhoudt dat de akte valse gegevens bevat, zoals bijvoorbeeld een onjuiste datering. Daarbij staan de partij die zich op de valsheid beroept, alle middelen ter beschikking.

2.17 De bewijslastverdeling bij betwisting van de echtheid van de onderhandse akte is door de wetgever uitvoerig toegelicht, waarnaar de Hoge Raad in een tweetal arresten dan ook heeft verwezen. In het arrest van 5 januari 1993 overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de bewijslastverdeling het volgende:

“Dit brengt mee dat als hoofdregel op degene die stelt dat de akte vals of vervalst is, de bewijslast daarna zal rusten en daarmee het risico dat zulks niet wordt bewezen. De rechter kan op grond van feiten die reeds vaststaan zoals onverklaard gebleven onregelmatigheden in de tekst, of op grond van de onwaarschijnlijkheid van de stellingen van degene die de akte inroept, met betrekking tot de totstandkoming van de tekst tot het oordeel komen dat, behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat die tekst geheel of ten dele later boven de handtekening is geplaatst. Ook kunnen de aan het slot van art. 177 [art. 150, A-G] vermelde eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bewijslast op degene die een beroep op de akte doet, dient te rusten. Ook daartoe is echter nodig dat de rechter de omstandigheden vaststelt en de door hem naar aanleiding van die omstandigheden gevolgde gedachtengang aanduidt, die hem tot de betreffende slotsom hebben gebracht. Een zodanige motiveringsplicht vindt mede steun in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer op het wetsvoorstel dat tot het nieuwe bewijsrecht heeft geleid (Parl. Gesch. nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, p. 90).

(…)”

2.18 Het tegenbewijs tegen een voorshands oordeel is door de wetgever als volgt toegelicht:

“Wordt de echtheid van de tekst van een (onderhandse of authentieke) akte betwist, dan zal immers ter motivering van die stelling in voorkomende gevallen eventueel een beroep kunnen worden gedaan op bepaalde onregelmatigheden in de tekst van die akte. Bij voorbeeld wanneer de tekst niet regelmatig of in etappes is of lijkt te zijn geschreven of getypt, of niet-geparafeerde kanttekeningen of doorhalingen bevat. Onder die omstandigheden kan de rechter voldoende aanleiding vinden om voorshands – tot het tegendeel is bewezen – ervan uit te gaan dat deze wijzigingen of toevoegingen eerst na de ondertekening in de tekst zijn aangebracht.”

2.19 Wat betreft de verschuiving van de bewijslast op grond van de in art. 150 Rv opgenomen eisen van redelijkheid en billijkheid naar degene die een beroep doet op de akte, geldt dat de rechter zijn oordeel deugdelijk moet motiveren. Dit betekent evenwel geen extra zware motiveringsplicht.

2.20 In zijn arrest van 14 januari 2000 overwoog de Hoge Raad dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om aan de rechter, ook als het gaat om de beoordeling van de echtheid van een onderhandse akte, een grote vrijheid te geven bij de waardering van het bewijs. Het middel in die zaak bestreed het oordeel van het hof dat de bewijslast in beginsel zou moeten worden verdeeld op grond van art. 177 Rv (het huidige art. 150 Rv), maar dat het op grond van bijvoorbeeld de onwaarschijnlijkheid van de stellingen van degene die zich op de akte beroept, mogelijk is dat, behoudens tegenbewijs, wordt aangenomen dat die tekst later geheel of ten dele boven die handtekening is geplaatst. Het middel faalde evenwel omdat, zoals de Hoge Raad overwoog, in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 177 Rv geen aanwijzing valt te vinden dat de wetgever aan het bewijs de beperking heeft willen verbinden dat de rechter slechts stellingen of omstandigheden die de totstandkoming van de tekst betreffen, in zijn oordeel mag betrekken. Een rechter mag, aldus de Hoge Raad, alle omstandigheden laten meewegen.

Bespreking subonderdelen van onderdeel 1

2.21 De hiervoor onder 2.2 genoemde kernklacht van onderdeel 1 is uitgewerkt in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.7. Ik licht de subonderdelen 1.1 en 1.4 er uit.

Subonderdeel 1.1 luidt dat het hof heeft miskend “dat de omstandigheid dat alleen de laatste bladzijde van een geschrift dat bestaat uit twee of meer bladzijden ondertekend is, niet ‘dus’, laat staan zonder méér, meebrengt dat dit geschrift – als geheel – geen akte zou zijn in de zin van art. 156 lid 1 Rv, althans dat de niet-ondertekende bladzijde(n) van dit geschrift geen akte(n) zou(den) zijn in de zin van dit art. 156 lid 1 Rv.”

2.22 Het subonderdeel is terecht voorgesteld.

Nu voor onderhandse akten geen andere wettelijke vereisten gelden dan dat het moet gaan om een ondertekend geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen (zie hiervoor onder 2.5), is de drempel om een geschrift als akte te kwalificeren niet hoog.

Het ‘11 september-stuk’ is een geschrift dat is bestemd om als bewijs te dienen van de door Egelinck gestelde aan [verweerder] verstrekte geldlening en het is door partijen ondertekend. Daarmee voldoet het aan de vereisten van art. 156 leden 1 en 3 Rv. Dat het stuk uit twee pagina’s bestaat waarvan de eerste pagina niet is ondertekend of geparafeerd, doet daaraan niet af. Voor zover het oordeel van het hof inhoudt dat het ’11 september-stuk’ geen akte is in de zin van art. 156 lid 1 Rv, of het aan een akte andere of zwaardere eisen stelt dan die uit art. 156 lid 1 Rv voorvloeien, gaat het mitsdien uit van een onjuiste rechtsopvatting.

2.23 Subonderdeel 1.4 klaagt – zakelijk weergegeven – dat het hof heeft miskend dat indien de echtheid van de tekst van het geschrift resp. de akte wordt betwist, op degene die stelt dat de akte vals of vervalst is, de bewijslast en het bewijsrisico van die stelling rust, althans dat de door [verweerder] betrokken stelling inhoudt en zich niet anders laat verstaan, dan dat Egelinck stelt dat de akte vals is.

2.24 Als een partij zich op het standpunt stelt dat in de akte een verklaring is opgenomen die in strijd is met de waarheid, dat met de tekst van de akte is geknoeid of de tekst op een later moment boven een in blanco geplaatste handtekening is gezet, dan geldt dat deze partij, conform het bepaalde in art. 150 Rv, de bewijslast en het bewijsrisico van die stelling draagt. Nu [verweerder] heeft gesteld dat hij op een blanco pagina zijn handtekening heeft gezet en dat hij de tekst boven de handtekeningen niet kent, had hij conform art. 150 Rv met het bewijs van deze stelling moet worden belast. Het oordeel van het hof dat niet kan worden vastgesteld dat de eerste pagina bij de tweede hoort maakt het voorgaande niet anders, dit betreft immers een oordeel over de inhoud van de akte. Van een andere verdeling van de bewijslast kan slechts sprake zijn in het geval dat de rechter voorshands de vervalsing van de akte bewezen acht of de rechter van oordeel is dat de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid anders moet worden verdeeld. Een dergelijk oordeel valt in de bestreden arresten evenwel niet te lezen.

Ook subonderdeel 1.4 slaagt mitsdien.

2.25 Het slagen van de subonderdelen 1.1 en 1.4 brengt mee dat de overige subonderdelen van onderdeel 1 geen bespreking behoeven.

2.26 Onderdeel 2, dat een voortbouwklacht bevat, slaagt in het verlengde van de subonderdelen 1.1 en 1.4.

2.27 Middel II klaagt in onderdeel 2 dat het slagen van middel I ook gevolgen heeft voor het eindarrest. Ook deze voortbouwklacht slaagt. Onderdeel 1 van middel II behoeft daarom geen bespreking.

De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof Den Haag van 21 februari 2017 en 12 december 2017 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G