ECLI:NL:PHR:2018:1410

Zaaknr: 18/01542 mr. F.F. Langemeijer Zitting: 14 december 2018 Conclusie inzake: [verzoeker] tegen [verweerder] In deze zaak is een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht afgewezen. Het onderliggende geschil betreft de vraag of oorzakelijk verband bestaat tussen het verzuim van een advocaat om in een strafzaak tijdig cassatieberoep in te stellen en, anderzijds, de gestelde schade.

1.1 In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten: 1.1.1 In de periode 2009 tot en met 2012 is verzoeker tot cassatie (hierna: verzoeker) in een strafrechtelijke procedure bijgestaan door verweerster in cassatie als zijn advocaat. 1.1.2 Bij vonnis van 1 december 2009 heeft de rechtbank Den Haag verzoeker van negen van de zeventien hem ten laste gelegde feiten vrijgesproken. Ter zake van de acht overigens ten laste gelegde feiten is verzoeker veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden. De officier van justitie en verzoeker hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. 1.1.3 Bij arrest van 26 maart 2012 heeft het gerechtshof Den Haag (kamer voor strafzaken) negen van de zeventien ten laste gelegde feiten bewezen verklaard en verzoeker veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden. Daarnaast is verzoeker veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan drie slachtoffers. 1.1.4 Verzoeker heeft verweerster opdracht gegeven om namens hem cassatieberoep in te stellen tegen het arrest van 26 maart 2012. Verweerster heeft echter verzuimd tijdig beroep in cassatie in te stellen. 1.1.5 Verzoeker heeft in verband hiermee een klacht ingediend bij de Raad van Discipline (Advocatenwet) te Den Haag. Bij beslissing van 27 januari 2014 heeft de Raad van Discipline deze klacht gegrond verklaard en aan verweerster de maatregel van berisping opgelegd. 1.1.6 Bij brief van 6 januari 2014 heeft verzoeker verweerster aansprakelijk gesteld. 1.1.7 Verweerster , althans haar verzekeraar Nationale-Nederlanden, heeft erkend dat sprake is van een beroepsfout waarvoor zij aansprakelijk is. Zij betwist dat verzoeker als gevolg van die fout schade heeft geleden. Verweerster heeft het standpunt ingenomen dat, ook al zou zij tijdig beroep in cassatie hebben ingesteld, de kans op een voor verzoeker gunstiger uitkomst van de strafzaak niet reëel, althans te verwaarlozen, zou zijn geweest. 1.2 Op 15 juni 2016 heeft verzoeker zich gewend tot de rechtbank Den Haag met het verzoek een voorlopig deskundigenbericht te bevelen als bedoeld in artikel 202 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Hij verzocht de rechtbank te bepalen dat verweerster de kosten van het deskundigenonderzoek moet voldoen. 1.3 Aan dit verzoek heeft hij, samengevat, ten grondslag gelegd dat verweerster een beroepsfout heeft gemaakt door in de strafzaak niet tijdig cassatieberoep in te stellen. Nu partijen verdeeld zijn over het antwoord op de vraag of verzoeker ten gevolge van die beroepsfout schade heeft geleden, moet worden beoordeeld hoe op het (gemiste) rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het toewijsbare bedrag aan schade worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die verzoeker zou hebben gehad indien het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld. Volgens verzoeker is een bijkomende complicatie dat van de terechtzitting in hoger beroep geen proces-verbaal is opgemaakt omdat niet (tijdig) beroep in cassatie was ingesteld. Verzoeker stelde dat hij de discussie tussen partijen over het oorzakelijk verband tussen de gemaakte beroepsfout en de schade wenst te doen beëindigen door middel van een schatting van de kans dat de Hoge Raad in de strafzaak het arrest van het gerechtshof van 26 maart 2012 zou hebben vernietigd. Hij heeft voorgesteld een cassatieadvocaat, lid van de Vereniging van cassatieadvocaten in strafzaken (VCAS), te benoemen als deskundige. Volgens verzoeker zou de te benoemen deskundige een inschatting kunnen geven van de kans dat de Hoge Raad in de strafzaak de uitspraak van het hof zou hebben vernietigd. In het inleidend verzoekschrift (onder 28) heeft verzoeker een aantal concrete vragen vermeld die aan de deskundige kunnen worden voorgelegd. 1.4 Verweerster heeft de gemaakte beroepsfout erkend. Verweerster bestrijdt dat verzoeker als gevolg van deze fout schade heeft geleden. Zij taxeert de kans op een gunstiger uitkomst van de strafzaak indien door haar namens verzoeker wel tijdig cassatieberoep zou zijn ingesteld op 0%, in elk geval als niet reëel of te verwaarlozen. Verweerster heeft in eerste aanleg ‘om praktische redenen’ geen bezwaar gemaakt tegen toewijzing van het verzoek als zodanig, maar wel tegen de formulering van de door verzoeker voorgestelde vragen en tegen het voorstel met betrekking tot de kosten van het deskundigenonderzoek. 1.5 Bij beschikking van 19 januari 2017 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. De rechtbank overwoog, kort samengevat, dat verzoeker met dit verzoek wil bereiken dat de deskundige vaststelt hoe groot de kans is dat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof in de strafzaak zou hebben vernietigd en dat een voor verzoeker gunstiger uitspraak (dan die in het arrest van 26 maart 2012) zou zijn gedaan. Dit vergt volgens het hof een juridische beoordeling die voorbehouden is aan de burgerlijke rechter in een eventuele aansprakelijkheidsprocedure tussen verzoeker en verweerster (rov. 4.1 - 4.2 Rb). 1.6 Op het hoger beroep van verzoeker heeft het gerechtshof Den Haag bij beschikking van 16 januari 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:5) de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog onder meer: “12. Het (bodem)geschil tussen partijen betreft de vraag of, en zo ja in hoeverre, [verzoeker] schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van [ verweerster ]. Deze beroepsfout bestaat uit het niet tijdig instellen van cassatie ten behoeve van [verzoeker]. Het gaat daarbij om een vorm van kansschade. 13. Over kansschade heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 december 2012 ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.o. 3.5.2 overwogen: “De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (…) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (…) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 (…)). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.” 14. Hieruit volgt dat het aan de rechter is om te beoordelen hoe de Hoge Raad, indien wel tijdig cassatie zou zijn ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die [verzoeker] in cassatie zou hebben gehad. De beantwoording van deze vraag vergt een juridische beoordeling aan de hand van de stellingen van partijen en de stukken waarop partijen zich beroepen. Deze beoordeling is voorbehouden aan de rechter. Het verzoek van [verzoeker] betreft nu juist deze juridische beoordeling door de deskundige en ziet niet op feiten die door middel van deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. Ontleend aan punt 1 – 6 van de bestreden beschikking. Aan het laatstgenoemde verzoek heeft verzoeker ten grondslag gelegd dat van hem geen voorschot kan worden verlangd, gelet op art. 195 Rv en op het feit dat hem een toevoeging is verleend, en dat redelijke kosten tot vaststelling van de schade ingevolge art. 6:96, lid 2 onder b, BW ten laste van verweerster komen. Aldus het inleidend verzoekschrift, punt 14, onder verwijzing naar HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0859, NJ 2010/3. Verweerschrift in eerste aanleg, blz. 3 – 4; verweerschrift in hoger beroep blz. 3. In hoger beroep heeft verweerster zich (alsnog) tegen toewijzing verzet: zie het verweerschrift in hoger beroep onder 5.1 – 5.2. De nummering daarvan, gedeeltelijk in Romeinse cijfers, klopt niet helemaal. Vgl. HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 m.nt. P.A. Stein; HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0859, NJ 2010/3, reeds genoemd. Vgl. HR 23 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0199, NJ 2001/431 m.nt. J.B.M. Vranken en Th.M. de Boer, (onder 3.5); HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:981 (onder 4.2.2), waaraan deze alinea is ontleend. Vlg. de conclusie van A-G Huydecoper (onder 20) voor HR 24 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4980. Zie ook: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2018), blz. 154; G. de Groot, Civiel deskundigenbewijs (2012), par. 2.2; J.M. Polak, Rechter en deskundige, NJB 1975, blz. 1290 - 1291. Voor het verkrijgen van inlichtingen over buitenlands recht is een afzonderlijke procedure ontworpen (art. 67 – 68 Rv). Zie S.D. Lindenbergh, Vaststelling van schade en de rol van de deskundige daarbij, in: Schadevaststelling en de rol van deskundige, red. G.G. Hesen e.a. (2008), blz. 9-10. Zie onder meer: B.P. Dekker en M.F. Hartman, Dan gaat de rechter op de stoel van de dokter zitten. Over de vraagstelling en de rol van deskundige in medische aansprakelijkheidszaken, Letsel & Schade 2006/4, blz. 6; G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure (2008), blz. 164 - 166; R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (2011), blz. 291 - 292; Asser Procesrecht/Asser 3 2017/179. Zie, naast de in de vorige voetnoot aangehaalde bronnen: Personenschade 4210.3.3. De vraagstelling aan de deskundige (A.J. Van); A.J. Akkermans, L.G.J. Hendrix en A.J. Van, De vraagstelling voor expertises in medische aansprakelijkheidszaken, TVP 2009/3, blz. 89-99; J. Meyst-Michels, AV&S Kroniek medische aansprakelijkheid, AV&S 2007/44 met reactie van M. Hartman en B.P. Dekker, AV&S 2008/12 en naschrift in AV&S 2008/13. Zie M.W. Scheltema en E.J. Storm, De rol van de deskundige in de onteigeningsprocedure, NTBR 2007/10, blz. 459 - 460. ECLI:NL:HR:2003:AL8610, NJ 2004, 584. Dezelfde afwijzingsgronden gelden voor een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor: HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, NJ 2005/442 m.nt. W.D.H. Asser. Zie nader: Asser Procesrecht/Asser 3 2017/240 en 242, E.F. Groot, Voorlopige bewijsmaatregelen (2018), blz. 133 – 141; A. Hammerstein, R.H. de Bock en W.D.H. Asser, Advies expertgroep Modernisering burgerlijk bewijsrecht (2017), par. 3.2.3. De Hoge Raad verwijst hier naar HR 13 september 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE3345, NJ 2004/18 m.nt. H.J. Snijders) en HR 12 september 2003, (ECLI:NL:HR:2003:AJ9973, NJ 2005/441). E.F. Groot, Voorlopige bewijsmaatregelen (2018), blz. 77, verwijst onder meer naar: Gerechtshof Amsterdam 3 april 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG7967, JBPr 2008/57 m.nt. E.F. Groot; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 juni 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BD6292; Gerechtshof Amsterdam 31 mei 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR1244; Rb Amsterdam 13 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7583; Gerechtshof Den Haag 13 januari 2015:ECLI:NL:GHDHA:2015:45. In gelijke zin: rov. 3.1 Rb. In het inleidend verzoekschrift (punt 26) was gesteld dat de te benoemen deskundige dient vast te stellen wat de kansen zijn dat de Hoge Raad het arrest (bedoeld is: het arrest van 26 maart 2012) zou hebben vernietigd en een voor verzoeker gunstiger uitspraak zou zijn gewezen. Zie in deze zin ook de verklaring van de advocaat van verzoeker tijdens de mondelinge behandeling op 25 augustus 2017, p.-v. blz. 2, achter het eerste gedachtestreepje. Verweerster bestrijdt dat ook niet: zie verweerschrift in eerste aanleg onder 3.1; verweerschrift in hoger beroep onder 4.2. Zie art. 419 lid 1 Rv, hier in verbinding met art. 429 lid 2 Rv. Zie hierover onder meer: A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 2018, par. 4.5 en par. 4.6.4. Bij die controle kunnen vragen aan de orde komen zoals bijvoorbeeld: ‘Heeft het hof in het bestreden arrest een hogere straf opgelegd dan de wettelijke maximumstraf?’, óók indien die vraag in het cassatiemiddel in de strafzaak niet aan de orde is gesteld. Zie de pleitnotities in eerste aanleg namens verzoeker (punt 3); het verweerschrift in hoger beroep onder 5.19 – 5.20; het proces-verbaal in hoger beroep (civiel) d.d. 25 augustus 2017, blz. 2; brief van de advocaat van verzoeker aan het gerechtshof d.d. 27 oktober 2017 met bijlagen. NB: een nadien nog door de advocaat verstuurde fax van 3 november 2017 is door het hof uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten als buiten de orde en blijft – dus – ook in cassatie buiten beschouwing. Voor de inhoud van de gevoerde verweren en afgelegde verklaringen is het proces-verbaal de enige kenbron in cassatie: zie HR 22 november 2005, ECLI:NL:HRP2005:AU1993, NJ 2006/219 m.nt. T.M. Schalken; A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 2018, par. 5.3. Dit uitgangspunt, ontleend aan HR 6 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2574, NJ 1999/478 m.nt. H.J. Snijders en onder meer herhaald in HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AC8610, NJ 2004/584 (rov. 3.4) en HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5626, NJ 2010/542 (rov. 3.6.1), is tussen partijen niet in discussie: vgl. verweerschrift in cassatie onder 5.

Het verzoek van [verzoeker] is daarom niet ter zake dienend (zie HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610, r.o. 3.4, en vgl. Gerechtshof Den Haag 13 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:45, r.o. 4.11).” 1.7 Verzoeker heeft − tijdig − beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 16 januari 2018. Verweerster heeft in cassatie een verweerschrift ingediend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel van cassatie is gericht tegen de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof en de daarop gebaseerde beslissing. Paragraaf 1 bevat geen klacht. Paragraaf 2.1 van het cassatieverzoekschrift valt uiteen in zeven middelonderdelen, die ik hierna zal aanduiden als de klachten onder a tot en met g. 2.2 Partijen zijn het erover eens dat in een door verzoeker eventueel in te stellen aansprakelijkheidsprocedure het oorzakelijk verband tussen de (vaststaande) beroepsfout van verweerster en de door verzoeker gestelde schade aan de orde zal komen. In een geval waarin een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel heeft ingesteld moet, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel worden beoordeeld hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld. De rechter dient bij de hiervoor bedoelde beoordelingen uit te gaan van de stand van de rechtsontwikkeling op het moment waarop – de beroepsfout weggedacht – over de vordering of het rechtsmiddel zou zijn geoordeeld. Geen andere maatstaf geldt indien, zoals in het onderhavige geval, sprake is van een te laat ingesteld cassatieberoep. Het gaat dan erom of dit beroep tot vernietiging zou hebben geleid en, zo ja, hoe na verwijzing over de zaak zou zijn geoordeeld. 2.3 Onderdeel a (I) komt neer op de klacht dat het hof in rov. 13 en 14 miskent dat – onverminderd de maatstaf van HR 21 december 2012, reeds aangehaald – de rechter aan een schatting of begroting van (kans)schade eerst toekomt indien die kans niet nihil of te verwaarlozen is. Volgens de toelichting op deze klacht heeft verweerster voor het gerechtshof het standpunt ingenomen dat ook al zou zij in de strafzaak tijdig beroep in cassatie hebben ingesteld namens verzoeker, de kans op succes nihil zou zijn geweest, althans te verwaarlozen. Krachtens art. 149/150 Rv rust dan in een eventuele aansprakelijkheidsprocedure tegen verweerster op verzoeker de plicht om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat het gemiste cassatieberoep in de strafzaak ten minste enige kans van slagen zou hebben gehad. Om dat bewijs te verzamelen, kan het deskundigenonderzoek volgens verzoeker van nut zijn. 2.4 Onderdeel b (II) sluit hierbij aan met de klacht dat het hof miskent dat het door de deskundige te verrichten onderzoek niet het vaststellen van de schade als gevolg van de beroepsfout betreft: dát blijft de taak van de rechter. Het gevraagde deskundigenonderzoek ziet op de − aan deze vaststelling voorafgaande – bewijsvraag, of een tijdig ingesteld cassatieberoep in de strafzaak kans van slagen zou hebben gehad. 2.5 Onderdeel c (IV) stelt dat blijkens het verzoek niet de vraag voorlag “hoe de Hoge Raad, indien wel tijdig cassatieberoep zou zijn ingesteld, had behoren te beslissen” (in de strafzaak) – zoals het hof in rov. 14 overweegt −, maar de vraag wat de kans van slagen zou zijn geweest van een tijdig ingesteld cassatieberoep in de strafzaak. Over die laatste vraag kan, aldus verzoeker, een in strafzaken gespecialiseerde cassatieadvocaat een deskundigenbericht uitbrengen. De klacht is toegelicht als volgt: “Een cassatieadvocaat laat zich uit over kansen op vernietiging en kan zich uitspreken over de vraag of die voldoende aanwezig zijn om überhaupt voor beoordeling van kansschade in aanmerking te komen. Vervolgens is het dan aan de rechter – mede aan de hand van de bevindingen van de cassatieadvocaat – om te beoordelen wat de Hoge Raad zou hebben gedaan en om te schatten aan de hand van de goede en kwade kansen wat uiteindelijk de schade is geweest.” 2.6 Onderdeel d (V) is gericht tegen het vervolg van rov. 14 en tegen de slotsom van het hof dat het verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek “niet ter zake dienend” is. Dit onderdeel bouwt slechts voort op de vorige klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Onderdeel e (VI) houdt in dat het hof miskent dat het gaat om een gemiste kans in een fase van de strafzaak waarin debat over de feiten niet meer mogelijk is. Anders dan bij een gemist hoger beroep, leent de kans van slagen van een gemist beroep in cassatie – indien een redelijk bekwaam en redelijk handelend cassatieadvocaat middelen van cassatie zou hebben gemaakt – zich bij uitstek voor een voorlopig deskundigenbericht. Verzoeker wijst in dit verband op het in hoger beroep door hem aangevoerde argument dat cassatie in strafzaken een specialisme is, dat niet zonder meer op het repertoire van een rechter in burgerlijke zaken staat. Subsidiair verbindt het middelonderdeel hieraan een motiveringsklacht. 2.7 Onderdeel g (IX) klaagt dat het hof bovendien miskent dat een voorlopig deskundigenbericht zich kan richten op een deelvraag in de tegen verweerster in te stellen aansprakelijkheidsprocedure. 2.8 De klachten onder a – e en onder g kunnen gezamenlijk worden besproken. De rechter in burgerlijke zaken kan zich laten voorlichten door een door hem te benoemen deskundige (art. 194 Rv). Een rechter kan behoefte hebben aan voorlichting over, bijvoorbeeld, medische of technische onderwerpen. Het is niet uitgesloten dat een rechter behoefte heeft aan voorlichting door een deskundige over een juridisch onderwerp, hoewel dat niet vaak het geval zal zijn. De voorlichtingsfunctie van het deskundigenbericht komt naar voren in HR 2 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8398, NJ 1991/1 m.nt. J.B.M. Vranken. In die zaak vond het gerechtshof het nodig een deskundigenbericht te bevelen over de vraag wat naar Nederlands recht moet worden verstaan onder ‘indijking’: een begrip dat werd gebruikt in een wet uit 1904, maar in de loop van de tijd een andere betekenis gekregen kon hebben. In cassatie werd betoogd dat dit een vraag van wetsuitleg was, die niet door een deskundige maar door de rechter zelf behoort te worden beantwoord. De Hoge Raad heeft die klacht verworpen met, onder meer, de overweging dat het de rechter vrij staat “zich ook omtrent zuiver juridische vragen door deskundigen te doen voorlichten”. 2.9 Idealiter is de taakverdeling zo dat de deskundige informeert en dat de rechter waardeert. Een stap verder gaat het vragen van een juridisch oordeel aan een deskundige: dat wordt in de vakliteratuur wel beschouwd als een ongeoorloofde delegatie van rechtsprekende macht en in strijd met de taak die in art. 112 Grondwet aan de rechterlijke macht is opgedragen. In de praktijk zijn rechtsvragen en andere vragen niet altijd scherp van elkaar te scheiden bij het formuleren van de opdracht aan een deskundige. In de context van medische aansprakelijkheidszaken, waar de deskundige doorgaans geen jurist is, is gediscussieerd over de vraag of onwenselijk is dat de vraagstelling aan de deskundige juridisch-normatieve elementen bevat. Zo vergt, bijvoorbeeld, de maatstaf van een ‘redelijk handelend en redelijk bekwaam arts’ dat zowel medische als juridische normen in de beoordeling worden betrokken.

Een ander voorbeeld van een rechtsgebied waar nauwelijks te vermijden is dat juridisch-normatieve elementen worden opgenomen in de vraagstelling aan de deskundigen, is het onteigeningsrecht. 2.10 De ruimte die de rechter heeft om wel of niet een deskundigenbericht te bevelen verschilt naar gelang het gaat om een ‘gewoon’ deskundigenbericht in een aanhangige procedure (artikel 194 Rv) of om een voorlopig deskundigenbericht (artikel 202 Rv). In het eerste geval heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid, waarbij in de regel geen bijzondere motiveringseisen gelden, zelfs niet wanneer een procespartij heeft gevraagd om het inschakelen van een deskundige. Indien het gaat om een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht, heeft de rechter minder ruimte om het verzoek af te wijzen. In een beschikking van 19 december 2003 heeft de Hoge Raad overwogen: “3.4 (…) Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 227 lid 2 Rv. [lees thans: art. 202 Rv, plv. P-G] kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten (vgl. HR 6 februari 1998, nr. 8986, NJ 1999, 478). Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt - bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten - of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar ().” 2.11 Dit verschil in beoordelingsruimte wordt verklaard doordat deze twee soorten deskundigenberichten verschillende functies hebben. Een voorlopig deskundigenbericht dient vooral tot het vergaren en veiligstellen van bewijs, ten behoeve van een partij die een procedure overweegt of al is gestart. Bij een regulier deskundigenbericht staat een andere functie op de voorgrond, namelijk die van voorlichting van de rechter. Aan de rechter die de zaak behandelt, staat ter beoordeling of hij behoefte heeft aan inbreng van een deskundige. In de rechtspraak van rechtbanken en gerechtshoven zijn verzoeken om een voorlopig deskundigenbericht ter beantwoording van juridische vragen op die grond afgewezen. Kennelijk heeft het hof in de bestreden beschikking dit laatste voor ogen. 2.12 Het hof heeft het verzoek verstaan in die zin, dat de te benoemen deskundige een inschatting zou moeten geven van de kans dat de Hoge Raad (in de strafzaak) de uitspraak van het hof zou hebben vernietigd (rov. 7). Dat is, zoals verzoeker in middelonderdeel g terecht opmerkt, een deelvraag. Zou, na een ontvankelijk cassatieberoep in de strafzaak, de Hoge Raad het arrest van 26 maart 2012 hebben vernietigd, dan is daarmee nog niet gegeven wat de uiteindelijke uitkomst van de strafzaak zou zijn geweest. Afhankelijk van de grond voor vernietiging en van de verdere overwegingen en beslissingen van de Hoge Raad, had een verwijzing van de strafzaak naar een ander gerechtshof kunnen volgen. De uiteindelijke uitkomst van de strafzaak (d.w.z. de kans dat het resultaat van de strafzaak na de beslissing na verwijzing gunstiger voor verzoeker is dan het arrest van 26 maart 2012) staat nog niet vast met het antwoord van de deskundige op deze deelvraag. 2.13 Door de tekortkoming van verweerster is verzoeker in ieder geval de kans op een betere uitkomst van de strafzaak onthouden. Om de vraag te kunnen beantwoorden of, en zo ja in welke mate, verzoeker als gevolg van die fout schade heeft geleden, moet in beginsel worden beoordeeld hoe op het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld; zie alinea 2.2 hiervoor. Bij gebruik van deze maatstaf is van belang, welke cassatiemiddelen in de strafzaak hadden kunnen worden aangevoerd. Dat aspect wordt benadrukt in middelonderdeel e. 2.14 Onderscheid moet worden gemaakt tussen (i) de kans dat de strafkamer van de Hoge Raad in dat denkbeeldige geval het arrest van 26 maart 2012 ambtshalve zou hebben gecasseerd en (ii) de kans dat de strafkamer van de Hoge Raad het arrest van 26 maart 2012 zou hebben gecasseerd op basis van een namens verzoeker ingediend cassatiemiddel. 2.15 Ad (i): Anders dan in burgerlijke zaken, waar de cassatierechter in beginsel gebonden is aan de voorgedragen cassatiemiddelen, kan de Hoge Raad, in strafzaken waarin het cassatieberoep ontvankelijk is, een bestreden vonnis of arrest ambtshalve casseren. In het denkbeeldige geval dat verweerster in de strafzaak tijdig beroep in cassatie zou hebben ingesteld namens verzoeker, zou de Hoge Raad ambtshalve een controle hebben uitgevoerd op de naleving van wettelijke voorschriften. 2.16 Ad (ii): Na de aanzegging dat de stukken van het geding door de griffier van het gerechtshof aan de Hoge Raad zijn ingezonden, moet de verdachte die beroep in cassatie heeft ingesteld een schriftuur met middelen van cassatie laten indienen door een advocaat (zie art. 434, art. 435 en art. 437 lid 2 Sv). De inhoud van de cassatiemiddelen wordt bepaald door de advocaat, na overleg met de cliënt. Het behoeft, dunkt me, geen toelichting dat de inhoud van de cassatiemiddelen tot op zekere hoogte afhankelijk is van de vakkundigheid en creativiteit van de advocaat die het cassatiemiddel in de strafzaak opstelt. Indien men dit laatste wil objectiveren, zou het onderzoek door de deskundige zich kunnen richten op cassatiemiddelen die een ‘redelijk handelend en redelijk bekwaam cassatieadvocaat’, gespecialiseerd in strafzaken, zou hebben opgesteld indien het cassatieberoep tijdig zou zijn ingesteld. 2.17 Hier doet zich een bijzonderheid voor. Het proces-verbaal van de terechtzitting in de strafzaak in hoger beroep ontbreekt. Omdat geen cassatieberoep was ingesteld, behoefde de griffier van (de strafkamer van) het gerechtshof de stukken van het geding en het proces-verbaal van de terechtzitting niet in te zenden aan de Hoge Raad op de voet van art. 434 Sv. Verzoeker heeft in deze civiele zaak aangevoerd dat in de strafzaak geen proces-verbaal was opgemaakt van de terechtzitting in hoger beroep. In reactie op het tegenargument van verweerster dat hij het hof kan verzoeken alsnog proces-verbaal op te maken, heeft verzoeker correspondentie met het gerechtshof Den Haag overgelegd. Daaruit blijkt volgens verzoeker dat de aantekeningen van de dienstdoende zittingsgriffier inmiddels zijn vernietigd, zodat het alsnog opmaken van een inhoudelijk proces-verbaal niet meer mogelijk is. 2.18 Het ontbreken van het proces-verbaal van de terechtzitting in de strafzaak in hoger beroep bemoeilijkt het opstellen van cassatiemiddelen in de strafzaak, voor zover de cassatiemiddelen afhankelijk zijn van het proces-verbaal als kenbron van hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd en voorgevallen. Het bemoeilijkt dus ook de beoordeling hoe op het cassatieberoep in de strafzaak had behoren te worden beslist, indien dit tijdig zou zijn ingesteld.