ECLI:NL:PHR:2018:1370

[betrokkene]

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 6 juni 2017 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 17.384,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De onderhavige zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (17/03178) en de strafzaak (17/05748) en de ontnemingszaak (17/05752) tegen de medeveroordeelde [betrokkene] , waarin ik vandaag ook concludeer.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging ten aanzien van de opbrengst van één oogst van 80 kilogram natte hennep.

Voordat ik toekom aan de inhoudelijke bespreking van het middel, merk ik het volgende op. In het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 mei 2017 is opgenomen dat door de raadsman van de betrokkene het woord is gevoerd overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. In het dossier zoals dat aan de Hoge Raad is toegezonden, heb ik echter geen pleitnota aangetroffen. De steller van het middel heeft geen verzoek tot de rolraadsheer gericht om de stukken met de pleitnota te completeren. Over het ontbreken van de pleitnota wordt in cassatie niet geklaagd. Die omstandigheid laat onverlet dat een dergelijk verzuim in beginsel dient te leiden tot nietigheid van het onderzoek en de naar de aanleiding daarvan gedane uitspraak. Door het ontbreken van de pleitnota valt immers niet na te gaan of, en zo ja welke verweren ter terechtzitting zijn gevoerd en of het daarbij gaat om standpunten die beantwoording behoeven.

6. De raadsman in hoger beroep is dezelfde geweest als de steller van het middel. In de schriftuur staat vermeld dat door de verdediging op basis van op de terechtzitting overgelegde stukken het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is ingenomen – ik citeer – “dat de droge opbrengst van natte hennep 1/5 is en derhalve niet het door het Openbaar Ministerie ingenomen standpunt, dat door de rechtbank Noord-Nederland in het bestreden vonnis d.d. 28 mei 2013 is gevolgd, zijnde 1/3”.

7. Gelet op het voorgaande valt aan te nemen dat de raadsman zelf over de pleitnota beschikt. Ook bij die stand van zaken is controle van het citaat niet mogelijk, en in beginsel zal dit verzuim tot nietigheid dienen te leiden. In het licht van de arresten van de Hoge Raad van 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2581 en 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1121 en 31 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2804, geef ik de Hoge Raad in overweging om in de voorliggende zaak er veronderstellenderwijs vanuit te gaan dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep het verweer heeft gevoerd zoals hij dat in het middel heeft weergegeven. Daarbij neem ik in aanmerking dat de raadsman in hoger beroep dezelfde persoon is als de steller van het middel, terwijl de wijze waarop het verweer in de schriftuur is samengevat overeenkomt met hetgeen het hof in de bestreden uitspraak heeft opgenomen en daarover in cassatie niet wordt geklaagd. Voorts merk ik nog op dat het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 mei 2017 nog inhoudt dat de raadsman stukken heeft overlegd waarbij hij, in aanvulling op zijn pleitnota, heeft aangevoerd dat daaruit blijkt dat van natte hennep ongeveer 20% droge hennep overblijft en dat dat inhoudt dat er slechts 16 kilogram overblijft. De steller van het middel heeft bij de schriftuur stukken gevoegd. Hij merkt daarbij op dat het gaat om de ter zitting van 23 mei 2017, ter onderbouwing van het verweer overgelegde stukken.

8. Gelet op het voorafgaande, zal ik het middel inhoudelijk bespreken en daarbij uitgaan van de samenvatting van het verweer in de schriftuur zoals hiervoor opgenomen onder 6.

9. Het hof heeft in de bestreden uitspraak het in het eerste middel bedoelde verweer van de verdediging samengevat en gemotiveerd verworpen. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:

“Opbrengst

Evenals de advocaat-generaal en de raadsman gaat het hof uit van de opbrengst van één oogst van 80 kilogram natte hennep, zoals ook volgt uit de verklaring van [betrokkene 1] .

De raadsman heeft aangevoerd dat de rechtbank bij de omrekening van natte naar droge hennep ten onrechte is uitgegaan van 1/3 opbrengst droge hennep. Onder verwijzing naar een uitspraak over natte buitenteelt, een artikel van StrafrechtadvocatenNetwerk.nl en een artikel van de website cnnbs.nl is bepleit dat moet worden uitgegaan van 1/5 opbrengst. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op dit onderdeel terecht het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 22 februari 2012 opgemaakt door [betrokkene 2] heeft gevolgd waarin (voor binnenteelt) wordt uitgegaan van een standaard omrekenformule gegrond op ervaringscijfers waaruit volgt dat na droging van natte hennep een derde van het product overblijft. Het hof ziet in hetgeen is aangevoerd geen aanleiding om hiervan af te wijken.

Gelet hierop is het aannemelijk dat veroordeelde een opbrengst van 26,67 kilogram (1/3 van 80) heeft behaald.

Nu veroordeelde niets heeft verklaard over de opbrengst van de verkoop en ook anderszins geen concrete aanwijzingen omtrent de opbrengsten per kilo zijn aangetroffen, is de opbrengst conform het BOOM-rapport 2005 vastgesteld. Dit rapport gaat uit van een gemiddelde verkoopprijs van € 2.370,- per kilogram hennep.

De opbrengst wordt op € 63.200,- ((80/3) kilogram x € 2.370,- =) geschat.”

10. Met het bovenstaande heeft het hof in het bijzonder de redenen opgegeven die tot afwijking van het standpunt van de verdediging ten aanzien van de bij de omrekening van natte naar droge hennep behorende opbrengst hennep hebben geleid. Voor zover het middel van een andere lezing van de bestreden uitspraak uitgaat, mist het feitelijke grondslag.

11. Ik acht het voornoemde oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. In het licht van hetgeen de raadsman ter onderbouwing van dit verweer heeft aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. Daarbij neem ik de vrijheid van selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de rechter die over de feiten oordeelt in aanmerking. Het stond het hof vrij – zonder nadere motivering – uit te gaan van de in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 22 februari 2012 neergelegde standaard omrekenformule die is gegrond op “ervaringscijfers” van de Nederlandse politie en het Nationaal Netwerk Drugsexpertise. Deze informatie hield in dat na droging van natte hennep een derde van het product overblijft. Het hof mocht deze aan de bewijsmiddelen ontleende omstandigheid bij de schatting van de opbrengst van de hennepoogst betrekken.

12. Mr. Mooren heeft op 30 april 2018 in de voorliggende zaak aan de Hoge Raad een “aanvullende schriftuur van cassatie, althans aanvullende toelichting op de schriftuur van cassatie d.d. 19 maart 2018” doen toekomen. Dit stuk bevat een verwijzing naar de toelichting bij de “Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken”. Deze houdt ten aanzien van art. 3 onder B van de Opiumwet (hennepkwekerijen) onder meer in dat “natte hennep doorgaans 4 keer zo zwaar [is] als droge hennep”.Volgens de steller van het middel is hierin een extra argument gelegen voor de conclusie dat de beslissing van het hof onjuist is, dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

13. Een aanvullende schriftuur met middelen kan slechts binnen de indieningstermijn van artikel 435, eerste lid, Sv in verbinding met artikel 437, tweede lid, Sv worden ingediend.

De indieningstermijn is vastgesteld op twee maanden nadat aan de verdachte is aangezegd dat de stukken van het geding bij de Hoge Raad zijn ingekomen. Vastgesteld moet worden dat de hiervoor bedoelde brief buiten de aan de verdachte gestelde indieningstermijn aan de Hoge Raad is gezonden. Op grond van art. 438, tweede lid onder a, Sv mogen de bij de schriftuur voorgestelde middelen naderhand wel schriftelijk of mondeling worden toegelicht. Daarbij heeft wel te gelden dat die toelichting geen (nieuwe) middelen mag bevatten en ook niet kan worden gebruikt om een tijdig bij schriftuur voorgestelde, maar ondermaatse klacht alsnog op niveau te brengen.

14. Gelet op de inhoud van de door de raadsman aan de Hoge Raad gezonden brief, is sprake van een schriftelijke toelichting op een reeds eerder ingediend cassatiemiddel en niet van een aanvullende schriftuur met middelen. Van een nieuw cassatiemiddel is voorts geen sprake, terwijl van het reeds ingediende middel niet kan worden gezegd dat die een ondermaatse klacht bevat.

15. De inhoud van de schriftelijke toelichting kan evenwel niet afdoen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof. De steller van het middel lijkt te miskennen dat de ‘LOVS-oriëntatiepunten’ geen recht in de zin van art. 79 Wet RO vormen. In cassatie kan dan ook niet met vrucht over een onjuiste toepassing ervan worden geklaagd.

16. Het middel faalt.

17. Het tweede middel behelst de klacht dat het rechtsgevolg dat het hof aan de vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep heeft verbonden onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat het hof niet had mogen volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6 EVRM, maar dat gelet op de extreme overschrijdingen vermindering van het vastgestelde dan wel terug te betalen ontnemingsbedrag had moeten volgen.

18. De bestreden uitspraak houdt onder de aanhef “De verplichting tot betaling aan de Staat” (pag. 4) het volgende in:

“Het hof overweegt met betrekking tot het procesverloop dat de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep is overschreden, zoals ook is vastgesteld in de strafzaak.

Het hof is van oordeel dat deze geconstateerde schending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM aangezien in de gelijktijdig behandelde strafzaak strafvermindering wordt toegepast op grond van overschrijding van de redelijke termijn.

Op grond van het voorgaande zal het hof het door veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag vaststellen op voornoemd bedrag.”

19. Het hof heeft in de strafzaak tegen de betrokkene, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, ten aanzien van de op te leggen straf het volgende overwogen:

“Gelet op de ernst en de hoeveelheid van de feiten, gepleegd in professioneel crimineel verband, en de recidive, zou het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van achttien maanden zoals door de rechtbank opgelegd, in beginsel op zijn plaats zijn.(…)Deze aanzienlijke overschrijdingen zouden ertoe leiden dat de op te leggen gevangenisstraf van achttien maanden met drie maanden wordt gematigd tot een gevangenisstraf van vijftien maanden.

Naar aanleiding van het voorgaande, de ouderdom van de bewezenverklaarde feiten en gelet op hetgeen ter terechtzitting door verdachte en zijn raadsman naar voren is gebracht en hetgeen verder is gebleken, is het hof van oordeel dat kan worden volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf van elf maanden, met aftrek van de tijd die verdachte reeds in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, waarvan drie maanden voorwaardelijk en oplegging van de maximale taakstraf van 240 uren, subsidiair te vervangen door 120 dagen hechtenis.”

20. Het hof heeft aldus de overschrijding van de redelijke termijn reeds in de strafzaak van de betrokkene in de straftoemeting verdisconteerd. Door in de ontnemingszaak te volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zijn oordeel niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.

21. Het middel faalt.

22. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Vgl. HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:467 en A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 171.

Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 171.

HR 4 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1671.

A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 84.

De aanzegging in cassatie is op 19 januari 2018 aan de betrokkene betekend. Dit brengt mee dat de aanvullende schriftuur voor 20 maart 2018 ingediend had moeten zijn.

A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 84.

Vgl. HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1236, NJ 2014/364 m.nt. Borgers, rov. 2.5, HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2745, NJ 2011/410, rov. 2.5, HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6702,NJ 2011/411 m.nt. Borgers, rov. 2.5 en HR 3 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8838, NJ 2003/570, rov. 3.2.4.

Vgl. HR 3 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8417, rov. 3.4. Zie ook het schriftelijke standpunt van mijn ambtgenoot Vegter voorafgaand aan HR 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:427 onder 8-10.