ECLI:NL:PHR:2018:1360

Zaaknr: 18/00890 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 7 december 2018 Conclusie inzake : [eiseres] tegen Credivance N.V. In deze zaak heeft de kantonrechter tegen eiseres tot cassatie in het principale cassatieberoep (hierna [eiseres]) en haar ex-echtgenoot als gedaagde partij verstek verleend en de vordering jegens hen beiden toegewezen. [eiseres] heeft vervolgens verzet ingesteld. De kantonrechter heeft haar daarin ontvankelijk verklaard en de vordering jegens haar alsnog afgewezen. Oorspronkelijk eiseres, thans verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep (hierna: Credivance), is daarop van de vonnissen van de kantonrechter in beroep gekomen. [eiseres] heeft de grieven van Credivance bestreden. Het hof heeft geoordeeld dat tegen de ex-echtgenoot ten onrechte verstek is verleend en dat hij wel is verschenen. Ingevolge art. 140 lid 3 Rv moet het vonnis dan worden beschouwd als een vonnis op tegenspraak waarvan slechts hoger beroep openstaat. Het hof vernietigt daarom de vonnissen waarvan beroep, bekrachtigt het verstekvonnis en verstaat dat dit vonnis op tegenspraak is gewezen. In het principale cassatieberoep ligt de vraag voor of deze beslissing van het hof in strijd is met art. 6 EVRM.

en procesverloop 1.1 [eiseres] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) waren gehuwd en zijn op 18 juli 1986 gescheiden. Het echtscheidingsvonnis is op 21 oktober 1986 ingeschreven. Credivance is de rechtsopvolgster van Fortis ASR Financieringen N.V. (hierna: Fortis), die op haar beurt de rechtsopvolgster is van AMEV Financieringen N.V (hierna: AMEV). 1.2 Op 8 februari 2002 heeft AMEV een kredietovereenkomst gesloten met [betrokkene 1]. De overeengekomen kredietsom bedroeg € 31.765,-, te vermeerderen met € 8.326,00 aan kredietvergoeding, terug te betalen in 60 maandelijkse termijnen van € 668,19. Onder de overeenkomst staat ook de naam van [eiseres] vermeld en bij haar naam staat een handtekening. 1.3 AMEV heeft bij aan [betrokkene 1] gerichte brieven van 19 augustus 2002 en 30 september 2002 de overeenkomst opgezegd en het openstaande bedrag van ruim € 37.000,- gevorderd. Vervolgens is [betrokkene 1] bij brief van 24 maart 200[3] nogmaals om betaling verzocht. 1.4 Op 11 september 2006 zou de openstaande vordering € 19.628,62 bedragen. 1.5 Fortis heeft [eiseres] bij brief van 29 november 2006 aangeschreven en haar verzocht te betalen. Bij brief van dezelfde datum, 29 november 2006, aan [betrokkene 1] heeft Fortis vermeld akkoord te gaan met het betalingsvoorstel van [betrokkene 1] (€ 600,- per 3 maanden). De brief is door [betrokkene 1] voor akkoord getekend. 1.6 Bij brieven van 10 januari 2007 en 19 juni 2007 heeft Fortis betalingsverzoeken aan [betrokkene 1] verzonden en voorts op 13 juli 2007 een “*AANKONDIGING DAGVAARDEN*”. 1.7 Fortis heeft [eiseres] bij brief van 11 april 2008 aangeschreven en haar, tevergeefs, om betaling verzocht. 1.8 Credivance heeft [betrokkene 1] en [eiseres] bij inleidende dagvaardingen van respectievelijk 25 en 26 april 2013 gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven, en heeft daarbij, voor zover van belang, hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling aan haar van een bedrag van € 31.513,60, te vermeerderen met de contractuele rente van 10% per jaar over een bedrag van € 19.628,62 vanaf 4 april 2013 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede met hoofdelijke veroordeling van [betrokkene 1] en [eiseres] in de kosten van de procedure. In de inleidende dagvaardingen is als zittingsdatum 29 augustus 2013 aangezegd. 1.9 Aan deze vorderingen heeft Credivance ten grondslag gelegd dat zij voor een bedrag van € 31.765,00 een krediet aan [eiseres] en [betrokkene 1] heeft verstrekt, in 60 maandelijkse termijnen terug te betalen, en dat [eiseres] en [betrokkene 1] daarmee in gebreke zijn gebleven. 1.10 Op 5 augustus 2013 (dus vóór de aangezegde zittingsdatum) heeft [betrokkene 1] een brief aan het kantongerecht te Eindhoven gestuurd, waarin hij, zakelijk weergegeven, heeft gesteld dat (i) [eiseres] geen partij is bij de kredietovereenkomst en dat hij, zonder dat zij daarvan wist, de lening is aangegaan en hij haar handtekening onder het contract met AMEV heeft vervalst; (ii) hij geen contact meer heeft met zijn ex-vrouw; (iii) hij verder geen geld heeft en alles aan gokken is opgegaan; (iv) hij, als hij weer een normaal leven leidt en geld heeft, zal terugbetalen en tot slot (v) dat hij in Turkije verblijft en niet naar Nederland zal komen. 1.11 De kantonrechter heeft de zaak bij tussenvonnis van 17 oktober 2013 naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Credivance in verband met het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 van de WCK. In dit vonnis is vermeld dat [betrokkene 1] in persoon is verschenen. 1.12 Bij eindvonnis van 28 november 2013 heeft de kantonrechter de vorderingen van Credivance toegewezen. Dit eindvonnis is op 24 juni 2014 aan [eiseres] betekend, maar niet in persoon. 1.13 [eiseres] heeft bij dagvaarding van 28 januari 2015 verzet ingesteld tegen het verstekvonnis van 28 november 2013. De verzetdagvaarding houdt tevens een conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie in oppositie in, waarin [eiseres] een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de bevoegdheid om de rentevordering tegen haar te incasseren, is verjaard op grond van art. 3:324 BW. 1.14 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 26 februari 2015 een comparitie van partijen gelast, die op 7 april 2015 heeft plaats gevonden. Vervolgens heeft de kantonrechter bij vonnis van 2 juli 2015, na onder meer te hebben geoordeeld dat [eiseres] terecht het rechtsmiddel van verzet heeft aangewend (rov. 3.2), wederom een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is op 17 augustus 2015 gehouden. 1.15 Bij tussenvonnis van 24 september 2015 heeft de kantonrechter, voor zover thans van belang, geoordeeld dat [eiseres] ontvankelijk is in het door haar ingestelde verzet (rov. 2.12) en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van aktes door beide partijen. 1.16 Na akte/briefwisseling heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3 december 2015 het vonnis van 28 november 2013 vernietigd en in conventie de vordering jegens [eiseres] alsnog afgewezen, met veroordeling van Credivance in de proceskosten. De voorwaardelijke vordering in reconventie behoefde naar het oordeel van de kantonrechter daarom geen beoordeling meer (rov. 2.6). 1.17 Credivance is van de vonnissen van 2 juli 2015, 24 september 2015 en 3 december 2015 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het hof heeft bij tussenarrest van 15 maart 2016 een comparitie na aanbrengen gelast teneinde een regeling te beproeven. 1.18 Na deze zitting, op 19 april 2016, heeft Credivance bij memorie van grieven vijf grieven geformuleerd en geconcludeerd tot vernietiging van vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. [eiseres] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep. 1.19 Het hof heeft bij eindarrest van 23 januari 2018, voor zover thans van belang: - de tussen partijen gewezen vonnissen van 2 juli 2015, 24 september 2015 en 3 december 2015 vernietigd; - het tussen partijen op 28 november 2013 gewezen vonnis bekrachtigd en verstaan dat dit vonnis op tegenspraak is gewezen; - de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en - het meer of anders gevorderde afgewezen. 1.20 [eiseres] heeft tegen dit eindarrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Credivance heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd in principaal beroep en gedupliceerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en Credivance een conclusie van dupliek heeft genomen. 2Bespreking van het principale cassatiemiddel 2.1 Het principale cassatiemiddel, dat uit twee onderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 6.4, waarin het hof – kort gezegd – heeft geoordeeld dat [eiseres] het verkeerde rechtsmiddel heeft ingesteld omdat het eindvonnis van de kantonrechter van 28 november 2013 als op tegenspraak gewezen moet worden beschouwd. Het middel klaagt in onderdeel 1 – in de kern – dat het hof het recht van toegang tot de rechter heeft miskend door te oordelen dat [eiseres] hoger beroep had moeten instellen en dat het hof haar ten minste in de gelegenheid had moeten stellen om het juiste rechtsmiddel in te zetten. Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat het eindvonnis van 28 november 2013 als een vonnis op tegenspraak moet worden beschouwd. 2.2 Aangezien onderdeel 2 van de verste strekking is, behandel ik dat onderdeel als eerste.

De conclusie strekt in het principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ik heb de door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in rov. 6.1 van zijn arrest van 23 januari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:245, vastgestelde feiten tot uitgangspunt genomen en daarbij, in de hierna volgende noten, kanttekeningen/toevoegingen geplaatst. Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop rov. 5 en rov. 6.2 van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 januari 2018 en voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 26 februari 2015, 2 juli 2015, 24 september 2015 en 3 december 2015, telkens rov. 1. Genoemd in de brief van 28 september 2006 van Solvence B.V. aan [betrokkene 1], prod. 3 bij de inleidende dagvaarding. In de als productie 1 bij de inleidende dagvaarding overgelegde overeenkomst, waarnaar het hof verwijst, staat vermeld: Persoonlijke Lening nr. 30043770. In de overgelegde kredietovereenkomst staat een bedrag van € 8.326,40 genoemd. In de overgelegde kredietovereenkomst wordt [eiseres] in de aanhef genoemd als partner van [betrokkene 1] en tevens als contractspartner en kredietnemer. Onder de overeenkomst staat naast “Eerstgenoemde kredietnemer”: partner (zonder naam) en een handtekening. Het hof vermeldt (bij vergissing): 2002. Via het administratiekantoor Solvence B.V., zie prod. 3 bij de inleidende dagvaarding. Zie de vorige noot. Via het administratiekantoor Solvence B.V., zie prod. 4 bij de inleidende dagvaarding. Zie de bij de akte van Credivance van 4 juni 2015 gevoegde brief van 5 augustus 2013 van [betrokkene 1] aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant (stuknummer 8 in het A-dossier en stuknummer 10 in het B-dossier). De procesinleiding in cassatie is op 1 maart 2018 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Het A-dossier en het B-dossier stemmen niet geheel overeen. In het A-dossier ontbreekt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 17 oktober 2013, (stuknummer 2 in het B-dossier), de akte na tussenvonnis zijdens Credivance van 31 oktober 2013 (stuknummer 3 in het B-dossier), de brief zijdens Credivance van 2 oktober 2015 (stuknummer 15 in het B-dossier) en de zittingsaantekening zijdens Credivance van 19 april 2016. In het B-dossier ontbreekt de conclusie van antwoord in reconventie in oppositie van 7 april 2015 (stuknummer 6 in het A-dossier) en de akte na comparitie (stuknummer 8 in het A-dossier). Zie o.m. HR 15 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1094, NJ 1994/7 en HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2158, NJ 2003/287. In gelijke zin Asser Procesrecht/ Korthals Altes & Groen 7 2015/88; Snijders/Wendels, Civiel appel, nr. 122; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 142 Rv, aant. 4; M. Ynzonides, Verstek en verzet, diss. Erasmus Universiteit Rotterdam, 1996, p. 109. M. van de Hel-Koedoot, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 139 Rv, aant. 2a. Zie in dit verband HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4033, NJ 2009/565, m.nt. H.J. Snijders en P. van Schilfgaarde. Zie over deze maatstaf HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8504, NJ 2010/334. Zie R.H. de Bock, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 82 Rv, aant. 4 en M. van de Hel-Koedoot, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 82, aant. 3. HR 27 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7688, NJ 2003/525. Hugenholtz/Heemskerk, 2018/167. Snijders/Klaassen/Meijer, 2017, nr. 249. HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1274, NJ 2017/305, rov. 3.3 en HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894, NJ 2016/89, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.1. Zie ook o.m. Ynzonides, a.w., par. 2.5.3.9, met name p. 60-61 en Hugenholtz/Heemskerk, 2018/168 en nr. 63. Zie over de ratio van art. 140 Rv uitgebreid mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:618) voorafgaand aan HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894, NJ 2016/89, m.nt. H.J. Snijders, onder 2.6-2.13. HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1274, NJ 2017/305, rov. 3.3, laatste zin met verwijzing naar HR 10 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0570, NJ 1992/448. Zie ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:618) voorafgaand aan HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894, NJ 2016/89, m.nt. H.J. Snijders, onder 2.9. Zie het vonnis van de kantonrechter van 2 juli 2015, rov. 3.1. Procesinleiding onder 2 (vii). In gelijke zin Aloïs van Oevelen, Joëlle Rozie en Stefan Rutten, Recht op toegang tot de rechter, Antwerpen: Intersentia, 2016, nr. 18. Guide on Article 6, Right to a Fair Trial (civil limb), 31 augustus 2018, te raadplegen via www.echr.coe.int. EHRM 5 april 2018, nr. 40160/12 (Zubac v. Croatia), rov. 80. Zie Guide on Article 6, Right to a Fair Trial (civil limb), 31 augustus 2018, nr. 84, dat naar deze uitspraak verwijst voor de algemene beginselen van toegang tot een hogere rechter. In gelijke zin van Oevelen, Rozie en Rutten, a.w., nr. 18 en R.P.J.L. Tjittes en W.D.H. Asser, Rechtsmiddelen, Deventer: Kluwer, 2011, par. 1.4, en zie in dit verband P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure. Serie Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 10, Deventer: Kluwer 2008, par. 2.5.2. Zie o.m. van Oevelen, Rozie en Rutten, a.w., nr. 12 en T. de Jong, Procedurele waarborgen in materiele EVRM-rechten, Deventer: Kluwer, 2017, p. 36. EHRM 5 april 2018, nr. 40160/12 (Zubac v. Croatia), rov. 96-99. Zie Guide on Article 6, Right to a Fair Trial (civil limb), 31 augustus 2018, nr. 84, dat naar deze uitspraak verwijst de rechtspraak met betrekking tot excessief formalisme en nr. 129 e.v. Zie in dit verband The Guide on Article 6, Right to a Fair Trial, nr. 89. Zie in gelijke zin mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:474) voorafgaand aan HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2642, NJ 2016/485, onder 2.19. EHRM 5 april 2018, nr. 40160/12 (Zubac v. Croatia), rov. 82. Zie van Oevelen, Rozie en Rutten, a.w., nr. 19 en de daar aangehaalde rechtspraak. Zie bijvoorbeeld HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7590, NJ 2011/478. Snijders, Klaassen en Meijer, a.w., nr. 291; S.A.M. de Loos-Wijker, GS Vermogensrecht, artikel 42 Boek 3 BW, aant. 9.7.3.2. Zie HR 17 januari 1992: ECLI:NL:HR:1992:ZC0479, NJ 1992/263, rov. 3.4. Vindplaats conclusie ECLI:NL:PHR:2016:474, par. 2.26 e.v. Ynzonides, a.w., p. 110-111 en Asser Procesrecht/Van Schaik 2 2016/79. In HR 29 oktober 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4466, NJ 1983/196, m.nt. B. Wachter bestond aanleiding voor analoge toepassing van het beginsel van art. 340 Rv, omdat op grond van vroegere rechtspraak van de Hoge Raad de rechtszoekende ervan mocht uitgaan dat het rechtsmiddel van verzet niet openstond. Zie daarentegen HR 24 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2077, NJ 1996/538 waar geen grond was voor analoge toepassing. In gelijke zin G. van Rijssen, Commentaar op Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering art. 340 (Burgerlijk procesrecht) en E.D. van Geuns & mr. M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 340 Rv, aant. 1. ECLI:NL:HR:2016:2642, NJ 2016/485, rov. 3.3.2-3.3.4. J.P. Lock, Kroniek, Hoger beroep, TCR 2017/2, p. 58-59 zet daar vraagtekens bij.

Daarbij neem ik het volgende tot uitgangspunt. Vonnis bij verstek of op tegenspraak 2.3 Bij de beantwoording van de vraag of een vonnis bij verstek of op tegenspraak is gewezen, is volgens vaste rechtspraak beslissend hoe het vonnis had behoren te worden uitgesproken; de bewoordingen zijn dat niet. In het geding verschijnen; verstek 2.4 Verstekverlening (art. 139 Rv) is – kort gezegd – de formele constatering dat een behoorlijk opgeroepen gedaagde niet of niet rechtsgeldig is verschenen of, indien verschuldigd, het griffierecht niet tijdig heeft voldaan. Het gevolg is dat de rechter, als de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de vordering toewijst, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Verrichten van proceshandelingen in kantonzaken 2.5 Partijen kunnen in kantonzaken zelf (in persoon) proceshandelingen verrichten. Art. 82 Rv bepaalt in het eerste lid dat conclusies en akten ter terechtzitting worden genomen, dan wel door indiening ter griffie vóór de roldatum. In aansluiting hierop schrijft artikel 2.1 van het Landelijk procesreglement voor rolzaken kanton voor dat conclusies en akten ter terechtzitting worden genomen dan wel uiterlijk op de dag voorafgaande aan de rolzitting ter griffie worden ingediend. Toezending per post van een conclusie of akte vóór de in de inleidende dagvaarding aangezegde roldatum is dus mogelijk. In een dergelijk geval behoeft een partij niet alsnog op de rolzitting te verschijnen en geldt zij als verschenen als bedoeld in art. 139 Rv. De gedaagde die niet in de procedure verschijnt, neemt geen deel aan de procedure. Eén van de gevolgen daarvan is dat hem geen kopieën van processtukken behoeven te worden gestuurd. Het aan te wenden rechtsmiddel 2.6 Op grond van art. 143 Rv kan de gedaagde die bij verstek is veroordeeld daartegen verzet doen. Het rechtsmiddel van verzet maakt het voor de niet verschenen gedaagde die niet is gehoord, mogelijk om alsnog voor zijn belangen op te komen en verweer te voeren. De ratio van het recht op verzet is daarmee gelegen in het beginsel van hoor en wederhoor. Snijders, Klaassen en Meijer verwoorden het als volgt: “Verzet (oppositie) is het rechtsmiddel tegen verstekuitspraken (…). Verzet ‘repareert’ het gebrek aan hoor en wederhoor in verstekzaken. Aldus levert het een bijdrage aan de rechtsbeschermingsfunctie van het burgerlijk procesrecht en beantwoordt het ook aan het toegankelijkheidsbeginsel, dat ‘effective access to the courts’ eist (…).” 2.7 Zijn er verschillende gedaagden, waarvan er één of meer is/zijn verschenen en één of meer niet, dan wordt tussen de eiser en de verschenen gedaagden voortgeprocedeerd en ten aanzien van de overige gedaagden verstek verleend (art. 140 lid 1 Rv). Art. 140 lid 3 Rv bepaalt dat tussen alle partijen één vonnis wordt gewezen, dat als vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. Deze regeling strekt ertoe dat in gevallen waarin een vordering tegen meer gedaagden wordt ingesteld, tussen de eiser(s) en de gedaagden geen tegenstrijdige vonnissen ten aanzien van eenzelfde rechtsbetrekking worden gewezen. Om die reden staat ingevolge art. 140 lid 3 Rv tegen een vonnis dat is gewezen tussen alle partijen - waarmee, naast de eiser(s), zijn bedoeld: zowel de verschenen gedaagde(n) als de niet verschenen gedaagde(n) tegen wie verstek is verleend - slechts het rechtsmiddel van hoger beroep open. Daarmee wordt voorkomen dat tegen hetzelfde vonnis zowel een appelprocedure door de verschenen gedaagden, als een verzetprocedure door de niet verschenen gedaagden kan worden gevoerd, met het gevaar van tegenstrijdige beslissingen. Dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een vonnis op tegenspraak is een lang geleden gemaakte keuze van de wetgever. Dit geding 2.8 In dit geding zijn [betrokkene 1] en [eiseres] door de kantonrechter tezamen aangemerkt als gedaagde partij onder 1 en onder 2. In het tussenvonnis van 17 oktober 2013 is vermeld dat gedaagde partij onder 1 ([betrokkene 1]) in persoon is verschenen. In het eindarrest van 28 november 2013 heeft de kantonrechter – voor zover hier van belang – “gelet op het tegen gedaagde partij verleende verstek” de vordering van Credivance als niet onrechtmatig of ongegrond bevonden, en in het dictum de vordering toegewezen en de gedaagde partij hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. 2.9 In het door [eiseres] ingestelde verzet is door Credivance aangevoerd dat de termijn om een rechtsmiddel aan te wenden in dit geval is overschreden hetzij, omdat er in verband met het tussenvonnis van 17 oktober 2013 sprake is van een procedure op tegenspraak en daartegen geen verzet open staat, hetzij omdat de verzettermijn is overschreden. 2.10 Dienaangaande heeft de kantonrechter bij vonnis van 2 juli 2015 als volgt overwogen: “3.2. In artikel 128 lid 2 Rv is bepaald dat de gedaagde antwoordt op de eerste of een nader te bepalen roldatum. In kantonzaken kan de gedaagde op de rolzitting mondeling verweer voeren. Gedaagde kan ook schriftelijk vooraf een conclusie van antwoord indienen. Om het als een conclusie van antwoord te kunnen aanmerken, dient allereerst uit het schriftelijk stuk van gedaagde te blijken dat hij in het geding wenst te verschijnen. Uit de brief van [betrokkene 1] van 5 augustus 2013 (productie 2 bij de akte van Credivance N.V. van 4 juni 2015) blijkt dat [betrokkene 1] niet wil/zal verschijnen. Deze brief is door de griffier dan ook ten onrechte aangemerkt als een conclusie van antwoord. De kantonrechter heeft dit vervolgens gecorrigeerd en alsnog verstek verleend tegen [betrokkene 1]. Tegen [eiseres] was reeds verstek verleend. [eiseres] heeft dan ook terecht het rechtsmiddel van verzet aangewend.” De kantonrechter heeft de brief van [betrokkene 1] dus uitgelegd en daaraan een andere betekenis toegekend dan de griffier had gedaan en in het tussenvonnis is opgenomen. 2.11 Tegen dit oordeel is Credivance in haar eerste grief opgekomen. Het hof heeft de grief geslaagd geacht en daartoe in de bestreden rov. 6.4 het volgende geoordeeld: “Met grief 1 richt Credivance zich tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 2 juli 2015, inhoudende dat [eiseres] terecht verzet heeft aangetekend. Credivance stelt dat het eindvonnis van 28 november 2013 als op tegenspraak gewezen moet worden beschouwd, nu, anders dan de kantonrechter in het vonnis van 2 juli 2015 heeft overwogen, [betrokkene 1] door middel van zijn brief van 5 augustus 2013 wel degelijk in de door Credivance gestarte procedure was verschenen. Gelet op het bepaalde in artikel 140 lid 3 Rv was het eindvonnis van 28 november 2013 ook jegens [eiseres] een vonnis op tegenspraak. [eiseres] had daarom binnen drie maanden na 28 november 2013 hoger beroep moeten instellen en dat heeft zij niet gedaan. Zij had daarom niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in het door haar ingestelde verzet en de toewijzing van de vorderingen van Credivance hadden in stand gelaten moeten worden. Deze grief slaagt. De brief van [betrokkene 1] van 5 augustus 2013 kan niet anders begrepen worden da[n] dat hij verschenen is in de door Credivance tegen hem en [eiseres] ingestelde procedure. [betrokkene 1] geeft in de brief zijn standpunt ten aanzien van de vordering van Credivance en erkent deze in feite. Het enkele gegeven dat hij schrijft niet naar Nederland (het hof begrijpt: naar de zitting) te zullen komen, betekent niet dat hij daarmee ook niet in de procedure zou zijn verschenen als bedoeld in artikel 140 Rv.

De kantonrechter heeft daarom ten onrechte het vonnis van 28 november 2013 als verstekvonnis aangemerkt. Gelet op het bepaalde in het derde lid van artikel 140 Rv dient vervolgens het eindvonnis ook ten opzichte van [eiseres] als op tegenspraak gewezen te worden beschouwd. Tegen dat vonnis had [eiseres] hoger beroep moeten instellen en dat heeft zij niet gedaan. Het voorgaande betekent ook dat haar verzet tegen het vonnis van 28 november 2013 ten onrechte ontvankelijk is verklaard. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de tussen partijen door de kantonrechter gewezen vonnissen van 2 juli 2015, 24 september 2015 en 3 december 2015 zullen worden vernietigd. Het vonnis van 28 november 2013 zal, onder verbetering van gronden inhoudende dat verstaan wordt dat het vonnis van 28 november 2013 op tegenspraak is gewezen, worden bekrachtigd.” Anders dan de kantonrechter is het hof dus van oordeel dat de brief van [betrokkene 1] van 5 augustus 2013 niet anders kan worden begrepen dan dat hij is verschenen in de door Credivance tegen hem en [eiseres] ingestelde procedure. 2.12 Onderdeel 2 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat het vonnis van 28 november 2013 als een vonnis op tegenspraak moet worden beschouwd, althans dat het oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Omdat het vonnis, aldus het onderdeel, wel degelijk een verstekvonnis is, had het hof niet mogen beslissen dat de kantonrechter [eiseres] in haar verzet niet-ontvankelijk had moeten verklaren en had het hof de grief van Credivance als ongegrond moeten verwerpen. 2.13 Het onderdeel betoogt daartoe dat volgens vaste rechtspraak het wezen van de uitspraak prevaleert boven de vorm ervan, zodat een vonnis dat het uiterlijk heeft van een verstekvonnis in werkelijkheid een vonnis op tegenspraak is als de gedaagde wel degelijk in de procedure is verschenen, en omgekeerd. Het hof heeft echter miskend, aldus het betoog, dat de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 2 juli 2015 welbewust heeft overwogen dat hij een verstekvonnis heeft gewezen omdat hij de brief van [betrokkene 1] heeft geïnterpreteerd als een bericht dat hij niet wil/zal verschijnen en de kantonrechter daarom de kwalificatie van de griffie van de brief heeft gecorrigeerd. Het vonnis is dus niet een verstekvonnis als gevolg van een apparaatsfout, maar als gevolg van een oordeel van de kantonrechter over de brief van [betrokkene 1] van 5 augustus 2013. Het vonnis is daarmee ook naar zijn wezen een verstekvonnis, en daaraan kan niet afdoen dat dit vonnis op basis van een - volgens het hof - onjuiste waardering van de brief van 5 augustus 2013 als verstekvonnis is gewezen. Het hof heeft met zijn bestreden oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 139 en art. 140 Rv, althans zijn oordeel is onbegrijpelijk, omdat de kantonrechter niet heeft beslist wat het hof in diens beslissing heeft gelezen. 2.14 Ik constateer allereerst dat het onderdeel als zodanig niet opkomt tegen het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] rechtsgeldig is verschenen. Ingevolge art. 140 lid 1 en lid 3 Rv leidt dit oordeel er toe dat het vonnis van 28 november 2013 als een vonnis op tegenspraak moet worden beschouwd. Van een vonnis dat ingevolge 140 lid 3 Rv dient te worden beschouwd als een vonnis op tegenspraak, staat voor alle partijen slechts het rechtsmiddel van hoger beroep open en niet het rechtsmiddel van verzet, ook niet voor de niet-verschenen gedaagde. 2.15 Dat de kantonrechter een welbewust (andersluidend) oordeel heeft gegeven over de brief van 5 augustus 2013 en de verschijning van [betrokkene 1] doet hieraan niet af. De herbeoordeling van de procesrechtelijke betekenis van de brief van [betrokkene 1] vloeide in dit geval voort uit de aan het hof voorgelegde grief waarin de uitleg van de bedoelde brief en de consequenties ervan aan de orde werden gesteld, maar de appelrechter dient sowieso ambtshalve te beoordelen of het juiste rechtsmiddel is ingesteld, en dus of sprake is van een vonnis op tegenspraak of bij verstek. Uitgaande van de door het hof als feitenrechter gegeven uitleg van de brief en de daaraan verbonden gevolgtrekking dat [betrokkene 1] rechtsgeldig is verschenen, heeft het hof op zichzelf terecht geoordeeld dat het vonnis van 28 november 2013 moet worden beschouwd als een vonnis op tegenspraak waartegen [eiseres] geen verzet bij de kantonrechter had moeten instellen, maar hoger beroep bij het hof. Dit oordeel is evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Onderdeel 2 faalt mitsdien. 2.16 Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn beslissing, dat [eiseres] hoger beroep had moeten instellen van het vonnis van 28 november 2013, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6 EVRM, in het bijzonder het fundamentele recht op toegang tot de rechter. Het hof had, aldus de klacht, de vonnissen van 2 juli, 24 september en 3 december 2015 niet, althans niet zonder meer, mogen vernietigen op de grond dat [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden in haar verzet. 2.17 In de toelichting op het onderdeel wordt gesteld dat het vonnis van 28 november 2013 naar zijn uiterlijk een verstekvonnis is en dat [eiseres] op 16 januari 2015 (de dag waarop [eiseres] volgens het middel bekend is geworden met het vonnis, toev. A-G) daaruit niet heeft kunnen afleiden noch op enige wijze heeft kunnen vaststellen dat haar ex-man tegen de vordering van Credivance verweer heeft gevoerd. Het is onaanvaardbaar dat het hof in zijn bestreden oordeel [eiseres] afrekent op het feit dat zij een verkeerd rechtsmiddel heeft ingezet doordat zij zich heeft laten leiden door een voor haar niet-kenbare fout van de kantonrechter. Dat leidt volgens de toelichting tot een resultaat dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Art. 6 EVRM 2.18 Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of de niet-ontvankelijkheid van het verzet van [eiseres] op grond van onze toepasselijke procesregels strijd oplevert met art. 6 EVRM. Het in art. 6 EVRM besloten liggende recht op een eerlijk proces, in het bijzonder de toegang tot de rechter, is niet absoluut en kan onderhevig zijn aan beperkingen die met name gelegen zijn in de ontvankelijkheidsvraag, een terrein waarop de lidstaten over een zekere “margin of appreciation” beschikken. The Guide on Article 6, Right to a Fair Trialvermeldt in dit kader het volgende: “90. The right of access to the courts is not absolute but may be subject to limitations permitted by implication (Golder v. the United Kingdom, § 38; Stanev v. Bulgaria [GC], § 230; Zubac v. Croatia [GC], § 78). This applies in particular where the conditions of admissibility of an appeal are concerned, since by its very nature it calls for regulation by the State, which enjoys a certain margin of appreciation in this regard (Luordo v. Italy, § 85). 91. Nonetheless, the limitations applied must not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired. Furthermore, a limitation will not be compatible with Article 6 § 1 if it does not pursue a “legitimate aim” and if there is not a “reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved” (Ashingdane v. the United Kingdom, § 57; Fayed v. the United Kingdom, § 65; Markovic and Others v. Italy [GC], § 99; Naït-Liman v. Switzerland [GC], §§ 114-115).” 2.19 Het is vaste rechtspraak dat art. 6 EVRM lidstaten niet verplicht een appelinstantie in te stellen.

Wanneer een lidstaat echter de mogelijkheid opent om een rechtsmiddel aan te wenden tegen een uitspraak, dan gelden de waarborgen van art. 6 EVRM, waaronder de garantie op een effectief recht op toegang tot de rechter om civielrechtelijke rechten en verplichtingen vast te stellen. Beperking van het recht op toegang tot de rechter is slechts toegestaan indien de beperking voorzienbaar is, een gerechtvaardigd doel dient, proportioneel is en het recht op toegang tot de (appel)rechter daardoor niet in de kern wordt geraakt. Het EHRM toetst daarbij of het effect van de (nationale interpretatie van) procesregels niet in strijd is met art. 6 EVRM. Excessief formalisme doorstaat deze toets niet. In dit kader zijn “legal certainty” en “proper administration of justice” twee centrale elementen om de grens tussen excessief formalisme en een geaccepteerde toepassing van procedurele formaliteiten vast te stellen. Indien een partij afgaat op door een gerecht verstrekte onjuiste informatie over de mogelijkheid om een rechtsmiddel in te stellen, mag hij daarvan niet de dupe worden.Bij de beoordeling of een beperking geoorloofd is, dient telkens gekeken te worden naar de bijzonderheden van de specifieke procedure. De procedure moet in zijn geheel worden genomen en er dient rekening te worden gehouden met de rol van de specifieke procedure in de gehele procedure. In dit kader geldt dat de toegang tot de rechter in hoger beroep beperkter kan zijn dan de toegang tot de eerste rechter. Het EHRM houdt er rekening mee dat de zaak al één of tweemaal is beoordeeld door een rechter met volle rechtsmacht. 2.20 In deze zaak zorgt het resultaat van een samenstel van toepasselijke rechtsregels voor een beperking op het recht op toegang tot de appelrechter. Bij de beoordeling van de geoorloofdheid van deze beperking, neem ik het volgende in aanmerking. 2.21 Het rechtsmiddel van verzet repareert het beginsel van hoor en wederhoor en biedt daarmee een niet-verschenen gedaagde alsnog de mogelijkheid de tegen hem ingestelde vordering tegen te spreken. In het geval van een vonnis dat op de voet van art. 140 lid 3 Rv als een vonnis op tegenspraak heeft te gelden, wordt deze mogelijkheid (slechts) door het instellen van hoger beroep geboden. 2.22 In cassatie staat vast dat de kantonrechter tegen [eiseres] verstek heeft verleend en vervolgens eveneens tegen [betrokkene 1]. De kantonrechter heeft dan ook de zaak als verstekzaak behandeld en de toewijsbaarheid van de vordering getoetst aan de hand van de maatstaf van art. 139 Rv. Als gevolg van het tegen haar verleende verstek is [eiseres] verder niet betrokken bij de procedure. 2.23 Het onderdeel benadrukt terecht dat uit het eindvonnis op geen enkele wijze kan worden afgeleid dat het vonnis als een vonnis op tegenspraak dient te worden beschouwd. [eiseres] is door het verleende verstek tegen [betrokkene 1] en het eindvonnis dan ook door de kantonrechter op het verkeerde been gezet. Dat de onjuiste kwalificatie – naar het hof vier en een half jaar later oordeelt – het gevolg is van een onjuiste rechtsopvatting, doet hieraan niet af. Er kan m.i. van een niet-verschenen gedaagde niet worden verwacht dat hij onder deze omstandigheden bij het instellen van een rechtsmiddel tegen de achtergrond van art. 140 lid 3 Rv anticipeert op een mogelijk andersluidend oordeel over het verschenen zijn van een mede-gedaagde. 2.24 Gelet op het voorgaande leidt onverkorte toepassing van onze rechtsregels m.i. tot een resultaat dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, nu de toegang tot de rechter daardoor wordt geraakt. Het oordeel van het hof dat omdat [betrokkene 1] in de procedure is verschenen, [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar verzet en, zo voeg ik toe, daarom in appel niet wordt gehoord, getuigt m.i. dan ook, gelet op art. 6 EVRM, van een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre slaagt onderdeel 1. Herstel van een fout/conversie/ontvankelijkheid van het verzet 2.25 Volgens het onderdeel had het hof [eiseres] ten minste gelegenheid moeten geven om alsnog het - volgens het hof - juiste rechtsmiddel in te zetten, althans had het hof de verzetdagvaarding van [eiseres] moeten aanmerken als een memorie van grieven. 2.26 De wet biedt, indien een verkeerd rechtsmiddel wordt aangewend, maar een beperkte mogelijkheid tot herstel, te weten in art. 340 Rv voor het geval cassatieberoep is ingesteld in plaats van hoger beroep, namelijk door het stellen van een nieuwe termijn. Ons rechtsstelsel kent niet de mogelijkheid van conversie van rechtsmiddelen. Wordt verzet per ongeluk ingesteld, dan is conversie niet mogelijk. In dit kader heeft de Hoge Raad onderstreept dat voor appel en verzet zeer verschillende procedureregels gelden, hetgeen conversie verhindert. 2.27 In mijn conclusie vóór HR 18 november 2016, waarin eveneens sprake was van een situatie dat onverkorte toepassing van onze rechtsregels tot een resultaat leidde dat niet voldeed aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, heb ik enkele oplossingsrichtingen uit de literatuur genoemd en heb ik er op gewezen dat analoge toepassing van het beginsel van art. 340 Rv een enkele keer heeft plaatsgevonden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2016 de weg gekozen van een uitzondering op de niet-ontvankelijkheid van het verzet . In die zaak was in hoger beroep het tegen verweerders verleende verstek gezuiverd door de betaling van het door hen in hoger beroep verschuldigde griffierecht. De door het hof nadien gewezen (tussen)arresten dienden derhalve te worden aangemerkt als arresten die op tegenspraak zijn gewezen, waartegen cassatieberoep had moeten worden ingesteld. Maar omdat de zaak in hoger beroep steeds is behandeld als een verstekzaak, hadden verweerders verzet ingesteld, waarin zij door het hof niet-ontvankelijk werden verklaard. De Hoge Raad overwoog dat verweerders geen proceshandelingen hebben verricht in de periode tussen de zuivering van het verstek en het eindarrest waardoor de veroordelingen ten laste van verweerders in het eindarrest van 4 maart 2014 tot stand zijn gekomen met schending van het recht van verweerders om zich in het door hun wederpartij ingestelde hoger beroep te verdedigen, met het volgende gevolg: 3.3.4 Door [verweerders] in het verzet niet-ontvankelijk te achten op de grond dat herstel van het (…) processuele verzuim aan de zijde van het hof, niet mogelijk is (…) is de toegang tot de appelrechter in de kern aangetast. Onder dergelijke omstandigheden leidt onverkorte toepassing van die regels tot een resultaat dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. (…) Daarom had het hof in dit bijzondere geval aanleiding behoren te zien het verzet ontvankelijk te achten, met als gevolg dat de appelinstantie werd heropend, waarbij de verzetdagvaarding heeft te gelden als memorie van antwoord (vgl. HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3741, NJ 2014/142). In zoverre is de klacht gegrond.” 2.28 De bijzonderheid van deze zaak is dat [eiseres] al verzet heeft ingesteld, daarin ontvankelijk is verklaard en bovendien door de kantonrechter in het gelijk is gesteld doordat haar beroep op verjaring van de vordering van Credivance is gehonoreerd. De appelinstantie is tijdig en op de juiste wijze aangevangen en daarin zijn grieven geformuleerd door Credivance, die door [eiseres] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Door de vernietiging van de vonnissen die de kantonrechter in de verzetprocedure heeft gewezen en de bekrachtiging van het verstekvonnis, is [eiseres] met terugwerkende kracht de rechterlijke instantie ontnomen die zij na het wijzen van het verstekvonnis van 28 november 2013 had, hetgeen m.i. strijdt oplevert met art. 6 EVRM.