ECLI:NL:PHR:2018:1348

[verdachte] Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 11 juli 2017 ter zake van “medeplegen van kraken” veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke geldboete van €500, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door tien dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren. Er bestaat samenhang met de zaken 17/04363, 17/04383, 17/05441 en 17/05442. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. C.J.M. van den Brûle, advocaat te 's-Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: “hij op 09 september 2015 te ’s-Gravenhage, tezamen en in vereniging met een ander, in een woning of gebouw (gelegen aan de Hellingweg 127, wel geduid als “De Vloek”), waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk heeft vertoefd.” 5. Het middel 5.1. Het middel klaagt dat het hof het verweer, inhoudende dat art. 138a Sr in de onderhavige zaak toepassingsbereik mist, ten onrechte heeft verworpen. 5.2. De in het procesdossier gevoegde pleitnota houdt te dien aanzien het volgende in: “6. In eerste aanleg is betoogd, evenals in de reeds aan Uw Hof en de AG gestuurde stukken inzake medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4], dat niet bewezen kan worden verklaard dat de 10 personen die op 9 september 2015 door de politie zijn aangehouden in een gebouw waren “waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd” en/of dat zij daar wederrechtelijk zijn binnengedrongen of wederrechterlijk vertoefden. Het pand was sinds 2003 geen kraakpand. Van een pand waar men zonder recht of titel verbleef was mitsdien geen sprake. De ontruiming op 9 september 2015 betrof geen strafrechtelijke ontruiming ex art. 551a Sv, maar een civiele ontruiming. Met behulp van “de sterke arm”, werd het civiele ontruimingsvonnis/arrest van 1 september 2015 geëxecuteerd omdat een aantal mensen niet vrijwillig uit het pand was vertrokken. De situatie is te vergelijken met die van een ontruiming nadat de kantonrechter een huurovereenkomst heeft ontbonden en de ontruiming van een gezin uit een woning heeft bevolen. Indien het gezin een brief krijgt van de deurwaarder, zoals ook de gebruikers en bewoners van De Vloek die kort voor 9 september 2015 ontvingen en men niet uit eigen beweging vertrekt, pleegt een deurwaarder soms samen met de politie (“de sterke arm”) om het ontruimingsvonnis te executeren. Dat en niets anders, is er op 9 september 2015 vroeg in de ochtend ook aan de Hellingweg 127 gebeurd. Heeft het gezin dat ontruimd wordt op het moment van de ontruiming bezoek, dan worden ook die bezoekers mee ontruimd, evenals de bezoekers die op het moment van de ontruiming op 9 september 2015 in De Vloek aanwezig waren. 7. In eerste aanleg en in hoger beroep inde zaken [medeverdachte 1] c.s. is betoogd dat ook zij geen van allen vallen onder de werking van art. 138a Sr omdat de rechthebbenden het gebouw, De Vloek aan de Hellingweg 127, nog niet hadden beëindigd. Vgl. werd de situatie waarin de huurders, wiens overeenkomst met de verhuurder werd ontbonden: ook zij hebben hun woning als rechthebbenden pas beëindigd zodra zij met heel hun hebben en houwen zijn ontruimd. Een andere uitleg zou tot gevolg hebben dat allen die na een beëindiging van een huur- of gebruiksovereenkomst niet vrijwillig tot ontruiming overgaan, onder de reikwijdte van art. 138a Sr zouden vallen. Dat heeft de wetgever niet bedoeld toen hij kraken per 1 oktober 2010 strafbaar stelde en art. 138a Sr in werking trad. 8. Dat kraken a.b.i. art. 138a Sr ten onrechte bewezen werd verklaard omdat verdachten in een gebouw waren waarvan het gebruik door de rechthebbende was beëindigd, zoals art. 138a Sr eist, blijkt ten slotte ook nog uit de omstandigheid dat een aangifte van de gemeente als eigenaar van het pand ontbreekt. Dergelijke aangiften zien we in strafdossiers wel als het om (kort geleden gekraakte) kraakpanden gaat. 9. In cassatie is in de zaken van medeverdachten [medeverdachte 1] c.s. op twee gronden betoogd dat een veroordeling van de personen die op 9 september 2015 werden aangehouden bij de civielrechtelijke ontruiming van De Vloek, niet in stand kan blijven. Verwezen wordt naar de vorige week aan u gezonden stukken: 10. In de onderhavige zaken is het tweede cassatiemiddel relevant. Ook indien als uitgangspunt wordt genomen dat 1) de gemeente op 9 september 2015 als rechthebbende van het pand moet worden aangemerkt (zoals de PR bij vonnis van 7 oktober 2015 op p. 4 oordeelde) en 2) het rechtmatig gebruik van het pand op 9 september 2015 door verdachten c.s. was beëindigd , kan de veroordeling op grond van art. 138a Sr niet in stand blijven. Immers: niet is redengevend dat het rechtmatig gebruik van het pand was beëindigd. Doorslaggevend is de vraag of een einde is gekomen aan het feitelijk gebruik van het pand. (citeren cassatiemiddel 2)

5.3. De bewezenverklaring van het betreffende feit steunt op de volgende overwegingen (met overname van de voetnoot): “Vaststelling van feiten Op grond van de inhoud van het arrest van 1 september 2015 van het gerechtshof Den Haag stelt het hof het volgende vast. Sinds 25 april 2000 is de gemeente Den Haag (hierna: de gemeente) eigenaar van het Pand aan de Hellingweg 127 te Den Haag (hierna,: het- Pand) . Op 5 juni 2002 is het Pand 'gekraakt'. Vervolgens heeft zich in het Pand de 'broedplaats' genaamd "De Vloek" gevestigd. Dit betreft een initiatief van kunstenaars en werklieden. Bij brief van 16 april 2003 heeft de gemeente aan "Broedplaats de Vloek" bericht, dat het Pand op termijn zal worden gesloopt ten behoeve van nieuwbouw, maar dat het Pand onder bepaalde voorwaarden tijdelijk in bruikleen zal worden gegeven aan "De Vloek". Bij brief van 2 juli 2014 heeft de gemeente aan de gebruikers van het Pand bericht dat het gebruik van het Pand vanwege beoogde herontwikkeling op uiterlijk 5 januari 2015 moet eindigen en dat het Pand op die datum leeg en ontruimd moet worden opgeleverd. Bij brief van 26 november 2014 heeft de gemeente aan de gebruikers medegedeeld dat de datum waarop het Pand leeg dient te worden opgeleverd wordt verschoven van 5 januari 2015 naar uiterlijk 1 april 2015. In aansluiting daarop heeft de gemeente - bij brief van 23 januari 2015 - de bruikleenovereenkomst met "De Vloek" opgezegd tegen 1 april 2015. Bij vonnis van 30 juli 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de door de gemeente beoogde ontruiming van het Pand gerechtvaardigd is. Bij arrest van 1 september 2015 heeft het gerechtshof te Den Haag voornoemd arrest bekrachtigd. De verdachte bevond zich op 9 september 2015 samen met anderen in het pand aan de Hellingweg 127 te Den Haag. Het hof baseert dit op het proces-verbaal van aanhouding betreffende de verdachte, waaruit blijkt dat de verdachte op 9 september 2015 in voornoemd pand is aangehouden, en op een proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant], proces-verbaalnummer PL1500-2015267063-11, waaruit blijkt dat er meerdere personen zijn aangehouden in het pand.

Het hof dient de vraag te beantwoorden of de verdachte, al dan niet in vereniging, wederrechtelijk het pand is binnengedrongen en/of daar wederrechtelijk heeft vertoefd, en of het gebruik van het pand door de rechthebbende was beëindigd. Artikel 138a Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt: "Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie." Het hof overweegt allereerst dat in de tekst van artikel 138a Sr het wederrechtelijk binnendringen en het wederrechtelijk vertoeven onafhankelijk van elkaar strafbaar zijn gesteld. Naar het oordeel van het hof is, anders dan de verdediging heeft betoogd, bij artikel 138a Sr ook strafbaar gesteld het wederrechtelijk vertoeven in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, ook al is de dader die woning of dat gebouw niet wederrechtelijk binnengedrongen. Zowel uit de tekst van de strafbepaling als uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het wederrechtelijk binnendringen en het wederrechtelijk vertoeven onafhankelijk van elkaar strafbaar zijn gesteld. Anders dan de verdediging betoogt, en overeenkomstig het oordeel van de politierechter in eerste aanleg, kan uit de passage in de memorie van toelichting bij artikel 138a Sr dat het eerste lid van deze bepaling voortbouwt op artikel 429sexies lid 1 en 2 (oud) Sr, niet worden afgeleid dat met artikel 138a Sr geen uitbreiding is beoogd ten opzichte van artikel 429sexies lid 1 en lid 2 (oud) Sr (TK, 2007-2008, 31.560, nr. 3, blz. 29). Uit de memorie van toelichting blijkt juist dat met artikel 138a Sr uitbreiding is beoogd van de strafrechtelijke mogelijkheden om kraken aan te pakken in de vorm van een algeheel kraakverbod (TK 2007-2008, 31.560, nr. 3, blz. 10). Voorts is in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer vermeld dat elk wederrechtelijk vertoeven in een pand waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, strafbaar is (EK, 2009-2010, 31.560, C, blz. 22). Ook uit de passage in de memorie van antwoord aan de Eerste kamer (EK, 2009-2010, 31.560, C, blz. 23) waarin wordt vermeld dat het theoretisch lijkt dat een bonafide huurder die niet onmiddellijk met contracten gewapend zijn rechten verdedigt, zou kunnen worden "overvallen" door een strafrechtelijke ontruiming, blijkt niet dat de wetgever heeft beoogd om artikel 138a Sr niet van toepassing te laten zijn op gewezen rechtmatige bewoners van een woning of gebouw. De betreffende passage handelt immers niet over gewezen rechtmatige bewoners, maar over bonafide huurders, bewoners dus die beschikken tover een geldig recht of een geldige titel tot gebruik \fan de woning of het gebouw (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2015, ECLI: NL:HR:2015:2909). Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of het gebruik van het pand door de rechthebbende was beëindigd. Nu de gemeente het pand slechts in bruikleen had gegeven aan "De Vloek", dient de gemeente vanaf 25 april 2000 en zonder onderbreking als rechthebbende te worden beschouwd. Het enkele tijdelijk in bruikleen geven van het Pand leidt er niet toe dat degenen die het pand in bruikleen kregen en/of hadden daardoor (ook) rechthebbende(n) als bedoeld in art. 138a Sr zijn geworden. Onder 'rechthebbende' als bedoeld in art. 138a, eerste lid, Sr moet immers worden verstaan: hij die bevoegd is tot het in gebruik geven van de woning of het gebouw (ECLI:NL:HR:2016:215). Dat een ander of anderen dan de gemeente daartoe bevoegd was of waren is niet gebleken. Door de opzegging van de bruikleenovereenkomst per 1 april 2015 was het rechtmatig gebruik van het Pand door diegenen die het in bruikleen hadden geëindigd. Het bestanddeel 'waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd' kan bewezen worden verklaard. Ten slotte dient het hof de vraag te beantwoorden of de verdachte wederrechtelijk in het pand vertoefde. Ook deze vraag beantwoordt het hof bevestigend. Van wederrechtelijk vertoeven in de zin van art. 138a Sr is sprake indien de verdachte in het pand verbleef zonder toestemming van de rechthebbende, terwijl evenmin is gebleken van enige eigen, aan het objectieve recht te ontlenen, bevoegdheid van de verdachte om in het pand te verblijven (ECLI:NL:HR:2013:1737). Gelet op de opzegging van de bruikleenovereenkomst en de vervolgens gevoerde ontruimingsprocedure moet worden vastgesteld dat verdachte geen toestemming (meer) had om in het Pand te vertoeven, terwijl van een aan het objectieve recht te ontlenen bevoegdheid van de verdachte om in het pand te verblijven niet is gebleken. Hetgeen de verdediging heeft betoogd omtrent de interpretatie van artikel 138a Sr berust in de kern op de aanname dat huur en bruikleen juridisch bezien zodanig overeenkomen dat dat rechtsgevolgen moet hebben voor de kwalificatie van het bestanddeel 'wederrechtelijkheid'. Dat standpunt vindt geen steun in het recht en reeds daarom wordt het verweer integraal verworpen.” 5.4. Blijkens de toelichting heeft de klacht in het middel betrekking op het oordeel van het hof dat sprake is van ‘beëindigd gebruik’ in de zin van art. 138a Sr. Volgens de steller van het middel is het hof, door te overwegen dat het rechtmatig gebruik was beëindigd, aan het feitelijk gebruik voorbijgegaan. Het feitelijk gebruik heeft de rechthebbende weliswaar door de opzegging van de bruikleenovereenkomst beoogd te beëindigen, maar pas na het hebben doen verwijderen van de gebruikers zou kunnen worden gesproken van beëindiging van het feitelijke gebruik. 5.5. De steller van het middel verwijst hierbij naar een oordeel van de Hoge Raad uit 1987 omtrent de uitleg van het begrip ‘in gebruik’ als bedoeld in art. 138 Sr, waaruit blijkt dat beslissend voor die uitleg het feitelijk gebruik is. In een meer recent arrest stond de vraag centraal of de opvatting van het hof dat ‘gebruik’ in de zin van art. 138a Sr in verhouding tot het voorgaande beperkter moet worden uitgelegd, hetgeen ertoe zou leiden dat eerder kan worden gesproken van ‘beëindigd gebruik’. Volgens de Hoge Raad kan voor die beperktere uitleg geen steun worden gevonden in de wet en is de vraag of sprake is van ‘beëindigd gebruik’ afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij de feitelijke situatie beslissend is. 5.6. Het middel gaat uit van de opvatting dat van het beëindigen van het gebruik door de opzegging van de bruikleenovereenkomst per 1 april 2015 door de gemeente, die naar de vaststellingen van het hof te gelden heeft als de rechthebbende als bedoeld in art. 138a Sr, eerst sprake is indien dat gebruik feitelijk ten einde is gekomen en dat daarvan geen sprake kan zijn in geval van voortgezet feitelijk gebruik na opzegging van de gebruiksovereenkomst. Deze opvatting vindt geen steun in het recht. 5.7. Het middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. 6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Oorspronkelijk stond hier ‘vier’, hetgeen is gecorrigeerd met pen. Bijlage van het proces-verbaal van de politie Eenheid Den Haag, district Westland – Delft, met proces-verbaalnummer PL1500-2015267076. HR 22 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9967, NJ 1988/286, rov. 4.3, 5 en 5.2. HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:176, NJ 2017/317, rov. 4.4.1 en 4.4.2. Vgl. HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:439, NJ 2018/187, rov. 4.3 en 4.4.