ECLI:NL:PHR:2018:118

[aanvrager]

Bij verzoekschrift van 30 juni 2017 heeft mr. Th. J. Kelder, advocaat in Den Haag, namens [aanvrager] de herziening aangevraagd van het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 6 oktober 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ9596, waarbij de aanvrager wegens “opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, derde lid, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, meermalen gepleegd” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren. Daarbij is tevens de verbeurdverklaring van enkele inbeslaggenomen voorwerpen uitgesproken.

Het arrest van het hof is onherroepelijk geworden met de verwerping van het hiertegen ingesteld cassatieberoep op de voet van art. 81 RO bij arrest van HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3655.

3. De centrale vraag die in onderhavig herzieningsverzoek speelt, is of een uitspraak van het HvJEU tot herziening van een strafrechtelijke veroordeling dient te leiden, indien uit de uitspraak van het HvJEU, achteraf bezien, blijkt dat wegens onverenigbaarheid met het Unierecht de grondslag voor strafbaarheid is weggevallen. De conclusie is als volgt opgebouwd. Hierna volgt eerst een beschrijving van de strafzaak die tot de veroordeling heeft geleid waarvan thans herziening wordt verzocht. Daarna zal worden ingegaan op de aangedragen nova, waaronder een uitspraak van het HvJEU. Vervolgens zal worden ingegaan op de herzieningsgronden van art. 457 Sv. Ik kom tot de conclusie dat de Hoge Raad prejudiciële vragen dient voor te leggen aan het HvJEU, dan wel de behandeling van de zaak aanhoudt totdat het HvJEU heeft beslist op een prejudiciële vraag die door de Oostenrijkse hoogste rechter in een vergelijkbare zaak is voorgelegd, welke zaak nog aanhangig is bij het HvJEU.

4 Beschrijving van de zaak

4.1. De aanvrager is veroordeeld wegens het in de periode van 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005 vervaardigen en afleveren van een grote hoeveelheid tabletten die een synthetische drug meta-Chloorfenylpiperazine (hierna mCPP) bevatten. Deze pillen waren door de aanvrager als ‘legale’ ecstacy aan smartshops verkocht. De stof mCPP staat niet vermeld op een van de lijsten van de Opiumwet, noch op een van de lijsten die behoren bij de Wet voorkoming misbruik chemicaliën. De vervolging en veroordeling is daarom gebaseerd op art. 2 lid 3 van de (destijds geldende) Wet op de geneesmiddelenvoorziening dat als volgt luidde:

“Aan personen, die niet bevoegd zijn tot uitoefening der artsenijbereidkunst, is het bereiden of het afleveren van geneesmiddelen verboden.”

Het hof heeft bewezen verklaard dat de aanvrager:

“op tijdstippen gelegen in de periode van 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005 in Nederland, opzettelijk, zonder bevoegd te zijn tot het uitoefenen van de artsenijbereidkunst, hoeveelheden tabletten, bevattende hoeveelheden mCPP (meta-chloor-phenyl-piperazine) heeft bereid en afgeleverd.”

4.2. Ten overstaan van het hof heeft de verdediging vrijspraak bepleit omdat mCPP een synthetisch genotsmiddel is en geen geneesmiddel zoals bedoeld in de Wet op de geneesmiddelenvoorziening. Deze wet, met name de daarin gebruikte term ‘geneesmiddel’, is gebaseerd op de Richtlijn 2001/83/EG (hierna ook als Geneesmiddelenrichtlijn aangeduid) zoals gewijzigd in Richtlijn 2004/27/EG. In deze gewijzigde Geneesmiddelenrichtlijn is het begrip ‘geneesmiddel’ gedefinieerd in art. 1 onder punt 2 en die definitie luidt als volgt:

“2. Geneesmiddel:

a) elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens; of

b) elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen.”

4.3. De verdediging heeft het hof verzocht bij twijfel over de interpretatie van het begrip ‘geneesmiddel’ het Europese Hof van Justitie een prejudiciële vraag te stellen. Dit verzoek is gedaan ter terechtzitting van het hof van 20 januari 2009 en is in het proces-verbaal van die zitting als volgt weergegeven:

“Principiële vraag in deze zaak is of mCCP als een geneesmiddel is te beschouwen. Het Europese Hof heeft weliswaar al diverse uitspraken over geneesmiddelen gedaan, maar een prejudiciële vraag daarover stellen is toch van toegevoegde waarde, aangezien het Europese recht continu in beweging is. Bovendien ben ik van mening dat er een verschil is tussen de uitleg van het begrip geneesmiddel in het strafrecht en in het civiele recht. In een aanhangige zaak (Hecht-Pharma GmbH tegen Staatsliches Gewerbeaufsichtambt Lunenburg) die ik noem in mijn brief van 23 december 2008 en waarvan ik de conclusie van advocaat-generaal heb bijgevoegd, is recent -op 15 januari 2009- door het hof uitspraak gedaan. Ik leg deze uitspraak aan het hof over.”

4.4. Het hof heeft het verzoek van de verdediging op de zitting van 20 januari 2009 afgewezen, omdat het de noodzaak daarvan in dat stadium van het onderzoek niet aanwezig achtte. Het hof achtte het wel noodzakelijk, nu het gezien de tenlastelegging de vraag moest beantwoorden of mCPP een geneesmiddel is, dat het door een deskundige zou worden voorgelicht “over de werking van mCPP bij de mens, zulks in het licht van de definitie van geneesmiddel in artikel 1, eerste lid, onder e, van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (inmiddels vervallen), de Geneesmiddelenwet en artikel 1.2 van de Richtlijn 2001/83/EG zoals gewijzigd in Richtlijn 2004/27/EG.”

4.5. Daarop heeft prof. dr. A.F. Cohen, hoogleraar klinische farmacologie te Leiden, op 20 april 2009 een schriftelijke deskundigenverklaring uitgebracht en zijn bevindingen op de terechtzitting in hoger beroep d.d. 19 mei 2009 toegelicht. Op diezelfde zitting heeft het hof het herhaalde verzoek van de verdediging tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU afgewezen:

“‘Het hof wijst tevens het verzoek van de verdediging tot het stellen van een prejudiciële vraag af. Er is geen reden om aan te nemen dat onduidelijkheid bestaat over de definitie van geneesmiddel. Het is aan de nationale rechter om te oordelen of dit middel in de definitie past.”

4.6. Uit de pleitaantekeningen van mr. B. Stapert, de toenmalige raadsman van de aanvrager, die zijn overgelegd op de zitting van het hof van 22 september 2009, blijkt dat de verdediging ook na de rapportage van prof. Cohen van oordeel blijft dat onvoldoende is vastgesteld dat mCPP onder het geldende Europees recht een geneesmiddel is en dat de verdediging heeft gepersisteerd bij het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU. In de pleitaantekeningen is dat verzoek als volgt verwoord:

“60. Aanvullend bepleit [aanvrager] dat, indien de exacte interpretatie van de Europese jurisprudentie in deze zaak toch nog twijfels oproept, de zaak wordt verwezen naar het Europese Hof van Justitie voor een prejudiciële vraag. Reeds eerder is deze vraag door [aanvrager] als volgt geformuleerd:

“Hoe verhoudt een veroordeling voor artsenijbereidkunst op basis van de productie van mCPP zich met de toepassing van de definitie van een geneesmiddel zoals vastgelegd in Richtlijn 2001/83/EG zoals gewijzigd in Richtlijn 2004/27/EG.

Er is overtuigend wetenschappelijk bewijs dat mCPP een enkelvoudige substantie is die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om fysiologische functies te wijzigen door een farmacologisch effect te bewerkstelligen. In de in het algemeen gebruikte doseringen tussen de 8 en 100 mg is van een dergelijk effect zonder twijfel sprake.”

De deskundige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 19 mei 2009 - zakelijk weergegeven- het volgende verklaard:

“Ik ben directeur van het CHDR (Centre for Human Drug Research) te Leiden dat onderzoek doel naar de werking van geneesmiddelen bij mensen.

De vraag was of wetenschappelijk bewijs aanwezig was voor een farmacologische, immunologische of metabolische werking van de stof mCPP (metachloorfenylpiperazine) op de fysiologie.

Om een farmacologisch effect te kunnen bewerkstelligen is het noodzakelijk dat een stof zich bindt aan een zogenaamde receptor. Vervolgens kan worden onderzocht of het middel effect heeft op het hele organisme. Uit onderzoeken is gebleken dat mCPP in de hersenen een verbinding aangaat met bepaalde eiwitten op de celwand, de receptoren. De effecten die proefpersonen daarvan ondervonden waren onder meer een toename van bepaalde hormonen in het bloed, toename van de hartfrequentie en toename van angst. Overduidelijk is derhalve gebleken dat mCPP een fysiologisch effect heeft. Bij verschillende mensen werden verschillende effecten waargenomen.

Als de voorzitter mij voorhoudt dat verdachte een dosis van 30 mg mCPP per tablet voor ogen stond, kan ik u zeggen dat wij bij onze experimenten bij een hoeveelheid tussen 8 mg en 60 mg mCPP effecten hebben waargenomen. Een dosis van 8 mg kan bij iemand die veel opneemt en weinig uitscheidt een even groot effect sorteren als een dosis van honderden milligram bij een ander individu. In verband met deze verschillen in effect per individu, is er geen dosis van dien aard dat er geen enkele werking meer is.

Door de verdediging is verwezen naar het arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Hecht-Pharma GmbH tegen Staatliches Gewerbesaufsichtsamt Lüneburg. In die zaak oordeelde het Hof dat een hoeveelheid van 1.3 mg lovastine zo laag is dat het nauwelijks een farmacologische werking kan hebben en daarom niet zonder meer als geneesmiddel kan worden aangemerkt. Het arrest van het Europese Hof heeft echter slechts een betrekkelijke betekenis voor de onderhavige zaak; mCPP is een synthetisch middel dat na toediening van eenzelfde dosis, concentraties in het lichaam oplevert die gemakkelijk een factor 20 tot 30 kunnen verschillen tussen individuen, door variatie in opname en uitscheiding, zoals ik eerder heb uitgelegd.

Een lagere dosering bij de ene persoon kan dus een effect veroorzaken dat vergelijkbaar is met dat van een hogere dosering bij een ander individu, in het geval van optredende goede opname van het middel in combinatie met een langzame uitscheiding ervan.

mCPP is een actieve metaboliet van het geregistreerde geneesmiddel Trazodon. Het heeft zowel stimulerende als remmende effecten op cellen, afhankelijk van de mate van binding met de receptoren. Over het algemeen worden mensen na toediening van mCPP angstig en voelen zij zich ziek.

De effecten blijken veelvuldig op te treden. De werking van mCPP is afhankelijk van diverse factoren zoals de sexe en het gewicht van de persoon die de stof krijgt toegediend. Bij ons onderzoek hebben wij geconstateerd dat de ene persoon angstiger wordt dan de andere.”

Het hof volgt de bevindingen van prof. Cohen in voornoemd deskundigenrapport en zijn ter zitting afgelegde verklaring. Het concludeert dat mCPP een enkelvoudige substantie is die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om fysiologische functies te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen; mCPP valt daarom onder de definitie van het begrip geneesmiddel zoals die is te vinden in Richtlijn 2001/83EG, gewijzigd in Richtlijn 2004/27/EG.

Dit brengt mee dat de stof mCPP tevens een geneesmiddel is in de zin van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (thans Geneesmiddelenwet).

Door de verdediging zijn vraagtekens gesteld bij de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van prof. Cohen, met name ten opzichte van de Inspectie van gezondheidszorg (IZG), welke de vervolging heeft uitgelokt.

Het hof blijft echter bij zijn reeds ter zitting van 19 mei 2009 ingenomen standpunt dat het geen redelijke grond aanwezig acht om te menen dat getwijfeld moet worden aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van deze deskundige. De enkele omstandigheid dat het onderzoeksinstituut, waarvan prof. Cohen directeur is, in voorkomende gevallen ontheffing, vergunning of vrijstelling van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport behoeft, waarbij de Inspecteur wellicht een rol speelt, is onvoldoende om aan te nemen dat daardoor de inhoud en uitkomsten van onderzoeken wordt beïnvloed; laat staan dat dit het geval is geweest bij het rapport in onderhavige strafzaak. Hiervoor zijn nadien ook geen andere argumenten naar voren gebracht of aannemelijk geworden.

De verdediging heeft meer bezwaren aangevoerd tegen de rapportage van prof. Cohen. Hij zou zich, door jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap te interpreteren, hebben begeven buiten het veld van zijn deskundigheid. Het hof kan aan deze klacht, zo zij al juist zou zijn, geen gevolgen verbinden, alleen al omdat het van de gewraakte interpretaties geen gebruik zal maken.

Voorts zou door prof. Cohen geen uitputtende kritische evaluatie van de wetenschappelijke literatuur zijn opgenomen, maar slechts een verwijzing naar oudere literatuur. Het hof wijst ook deze kritiek op het deskundigenrapport van de hand. Het stelt vast dat daarin weliswaar vooral relatief wat oudere literatuur is genoemd, maar ziet geen grond om aan te nemen dat hiermee ook sprake is van verouderde literatuur; standaardliteratuur verliest haar kwaliteit niet louter door het verstrijken der jaren, maar door het aanvaarden van nieuwe inzichten. Dat de door prof. Cohen genoemde literatuur allerminst achterhaald is, neemt het hof mede aan op grond van diens verwijzing naar de medische literatuurdatabase Pubmed. Om een uitputtende kritische evaluatie van de wetenschappelijke literatuur is de deskundige niet gevraagd, en het hof ziet daartoe ook geen noodzaak.

Nu de deskundigheid van prof. Cohen niet in het geding is, de kritiek op de door hem gebruikte methoden, in het bijzonder het nalaten van een uitputtende kritische evaluatie van de literatuur, door het hof niet steekhoudend wordt geacht, en tegen de hier gebruikte onderdelen van de rapportage inhoudelijk niets is ingebracht, ziet het hof geen grond voor een contra-expertise, zoals gevraagd door de verdediging.

Door de raadsman is verder bepleit om de zaak, indien de exacte interpretatie van de Europese jurisprudentie in deze zaak twijfels oproept, te verwijzen naar het Europese Hof van Justitie voor het beantwoorden van een nader te formuleren prejudiciële vraag. Het hof is echter van oordeel dat de aan eerdergenoemde verordeningen ontleende definitie van een geneesmiddel, mede in het licht van de daaromtrent voorhanden jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap, geen aanleiding geeft tot het stellen van een prejudiciële vraag. De opvatting die het Europese Hof hieromtrent huldigt acht het hof duidelijk.”

4.8. In de daaropvolgende cassatieprocedure is over de uitleg van het hof van het begrip ‘geneesmiddel’ geen klacht geformuleerd en is evenmin een verzoek gedaan tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU. In de cassatieschriftuur is wel een klacht geformuleerd over de schending van art.

8.1. Gelet op het voorgaand is naar mijn mening de vraag, of de Hoge Raad in onderhavige zaak verplicht is het begrip “gegeven” in art. 457 lid 1 sub c zo uit te leggen dat daaronder ook de uitspraak van het HvJEU in de zaken Markus D. en G. moet worden begrepen, niet eenduidig te beantwoorden. Dat geldt ook voor de vraag of gelet op het gelijkwaardigheidsbeginsel de herzieningsgrond van art. 457 lid 1 sub b zodanig moet worden uitgelegd dat ook uitspraken van het HvJEU tot herziening van een strafrechtelijke veroordeling moeten kunnen leiden indien deze veroordeling in strijd is met het Unierecht.

8.2. Kennelijk heeft de aanvrager dit ook wel voorvoeld, want in punt 58 van de aanvraag wordt subsidiair verzocht als prejudiciële vraag aan het HvJEU voor te leggen of:

“de Nederlandse herzieningsregeling, die een mogelijkheid ontbeert om op basis van een uitspraak van het Hof om herziening te verzoeken, in de omstandigheden van onderhavige zaak in strijd is met het unierecht, in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel, het doeltreffendheidsbeginsel en de beginselen van unietrouw en loyale samenwerking van art. 4, derde lid, VEU.”

8.3. Naar mijn mening is er bij de centrale vraag die aan de herzieningsaanvraag ten grondslag ligt, geen sprake van acte clair of acte éclairé zodat aan het subsidiaire verzoek van de aanvraag gevolg dient te worden gegeven. Daarbij zijn verschillende opties mogelijk. De Hoge Raad kan besluiten de beslissing op onderhavig verzoek aan te houden totdat het HvJEU een beslissing heeft gegeven naar aanleiding van het verzoek om een prejudiciële beslissing van de hoogste Oostenrijkse rechter. De Hoge Raad kan ook zelf overgaan tot het verzoeken om een prejudiciële beslissing en daarvoor inspiratie putten uit het Oostenrijkse verzoek, waarbij de prejudiciële vraag tevens meer specifiek geënt kan worden op de Nederlandse situatie. Ik ben in ieder geval van mening dat zonder een prejudiciële beslissing van het HvJEU op de kernvraag die in onderhavige zaak aan de orde is, de herzieningsaanvraag niet goed beoordeeld kan worden en bovendien het risico wordt gelopen dat voor welke richting ook gekozen wordt, deze niet in overeenstemming is met de beslissing die van het HvJEU in de Oostenrijkse zaak zal worden genomen. Bovendien kan een prejudiciële beslissing van het HvJEU een leidraad geven in welke richting we onze nationale herzieningsregelingen zouden moeten ontwikkelen.

9. Ik concludeer dat de Hoge Raad de behandeling van het cassatieberoep schorst,

- hetzij totdat het Hof van Justitie van de Europese Unie de prejudiciële vraag gesteld door het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof in de zaak C-234/17 heeft beantwoord;

- hetzij met het oog op vragen van uitleg die de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie zal stellen met de strekking in hoeverre het Unierecht verplicht tot herziening van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling als deze in het licht van een later arrest van het HvJEU in strijd met het Unierecht blijkt te zijn.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Het arrest is niet gepubliceerd.

In zijn noot onder het arrest van het hof in JRG 2010/3 schrijft Claessens dat het erop lijkt dat de Geneesmiddelenwet in het geval van mCPP een gat afdicht dat ontstaat doordat een stof die bedoeld is als “designer drug” niet onder de Opiumwet valt, noch onder de Wet voorkoming misbruik chemicaliën.

De Wet op de geneesmiddelenvoorziening is op 1 juli 2007 ingetrokken en vervangen door de Geneesmiddelenwet, Stb. 2007, 93

Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik en Richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 tot wijziging van Richtlijn 2001/83/EG tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik.

Richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 tot wijziging van Richtlijn 2001/83/EG tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik.

Middel II van de cassatieschriftuur ingediend op 6 juli 2010.

HvJEU 10 juli 2014, ECLI:EU:C:2014:2060, C-358/13 en C-181/14 (Markus D. en G.).

Overigens is in de Geneesmiddelenwet, die per 1 juli 2007 de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening heeft vervangen, geen inhoudelijke wijziging van het begrip ‘geneesmiddel’ beoogd. In beide wetten is aansluiting gezocht bij de definitie van ‘geneesmiddel’ zoals opgenomen in Richtlijn 2001/83/EG en gewijzigd bij Richtlijn 2004/27/EG, zie Kamerstukken II 2003/04, 29 359, nr. 3, p. 24-25.

HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:218, met voorafgaande conclusie van AG Vegter, ECLI:NL:PHR:2015:2655.

Bijlage 7 bij het verzoek tot herziening. De uitspraak is niet gepubliceerd.

Nationale Drug Monitor, Jaarbericht 2017, WODC en Trimbos-instituut, pagina 42, zie met name voetnoot 1, en de tabel op p. 216, zie ook hier met name de voetnoot.

Bijlage 8 van de herzieningsaanvraag.

Bijlage 9 van de herzieningsaanvraag.

In zijn conclusie voorafgaand aan HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:218 schrijft AG Vegter naar aanleiding van het bericht van het Landelijk Parket van 27 maart 2015 dat door de uitspraak van het HvJEU synthetische cannabinoïden en andere New Psycho-active Substances niet langer kunnen worden aangepakt onder de noemer van de Geneesmiddelenwet: “Ik heb mij afgevraagd of die conclusie onvermijdelijk is en daarbij is het niet gelukt tot een ander inzicht te komen. In het licht van de omstandigheid dat het begrip geneesmiddel een rechtstreekse implementatie vormt van voormelde richtlijn en ik geen relevante verschillen kan constateren tussen de AMG [AG: het Duitse Gesetz ϋber den Verkehr mit Artzneimitteln] en de Geneesmiddelenwet is de slotsom onvermijdelijk dat ook in ons land heeft te gelden dat middelen zonder ‘therapeutische werking’ niet kunnen worden gekwalificeerd als geneesmiddel.”

Art. 14 lid 5 IVBPR luidt: “Everyone convicted of a crime shall have the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law.”

Het Mensenrechtencomité had overwogen: “The Committee recalls that the right to have one's conviction reviewed requires that the convicted person is entitled to have access to a duly reasoned, written judgement of the trial court, and to other documents, such as trial transcripts, necessary to enjoy the effective exercise of the right to appeal. In the absence of a motivated judgment, a trial transcript or even a list of the evidence used, the author was, therefore, not provided in the circumstances of this case with the facilities necessary for the proper preparation of his appeal.”

Zie mijn conclusie voorafgaand aan HR 2 juni 2015, ECLI:NL:PHR:2015:788, onder 18.

Kamerstukken II 2000/01, 27 726, nr. 3 p. 11-12.

Hierover wordt overigens ook wel anders gedacht. Zie bijvoorbeeld de conclusie van AG Van Dorst onder 20 voorafgaand aan HR 6 juli 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1603, NJ 1999/800, m.nt. De Hullu, en CRvB 21 juli 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AY5560, AB 2007/97, m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik.

K. Lenaerts en P. van Nuffel, Europees recht, Antwerpen-Cambridge: Intersentia 2017, p. 514-519.

K. Lenaerts en P. van Nuffel, Europees recht, Antwerpen-Cambridge: Intersentia 2017, p. 95-100.

K. Lenaerts en P. van Nuffel, Europees recht, Antwerpen-Cambridge: Intersentia 2017, p. 653-654.

HvJEG 6 maart 2007, Meilicke e.a., C-292/04, rov. 34.

HvJEG 13 januari 2004, Kuhne & Heitz, C-453/00, rov. 21-22.

Bijvoorbeeld HvJEG 8 april 1976, Defrenne, 43/75, rov. 71-75; HvJEG 17 mei 1990, Barber, C-262/88, rov.

Met andere woorden, handelt Nederland met deze werkwijze niet in strijd met de artikelen 28 EG en 30 EG nu mCPP als geneesmiddel wordt aangemerkt zonder expliciete toetsing aan de criteria van de jurisprudentie van het Hof en zonder enig onderbouwend onderzoek?”

4.7. Het hof heeft het door de verdediging gevoerde verweer in zijn eindarrest als volgt verworpen:

“Door de raadsman is aangevoerd dat verdachte moet worden vrijgesproken omdat meta-Chloorfenylpiperazine (hierna telkens: mCPP) geen geneesmiddel is in de zin van de wet.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

De vraag wat in de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (thans Geneesmiddelenwet) moet worden verstaan, wordt bepaald aan de hand van Richtlijn 2001/83/EG, zoals gewijzigd door Richtlijn 2004/27/EG. Daarin wordt het begrip geneesmiddel als volgt omschreven:

"a) elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens; of

b) elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen."

Bij het beantwoorden van de vraag of mCPP onder deze definitie valt, heeft het hof in het bijzonder gelet op de inhoud van de schriftelijke deskundigenverklaring van prof. dr. A. F. Cohen, hoogleraar klinische farmacologie te Leiden, d.d. 20 april 2009 en zijn verklaring afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep.

Aan hem werd de volgende vraag gesteld:

Kan de stof mCPP rekening houdend met de samenstelling ervan - met inbegrip van de dosering van de werkzame stoffen - en bij gebruik volgens voorschrift een of meer van de (in voormelde definitie) onder b) omschreven werkingen hebben? Zijn deze werkingen wetenschappelijk onderbouwd? Zo ja, op welke wijze?

Zijn schriftelijke deskundigenverklaring houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

“Bij het beantwoorden van de vraag ga ik in op de vraag of mCPP een effect heeft op celniveau (1 ), op niveau van het organisme (2) en op de vraag of er een dosis kan worden bepaald waarbij het middel niet werkt (3).

Wat is mCPP

Meta-chloorfenylpiperazine (mCPP) is bekend geworden als een metaboliet van het antidepressieve en geregistreerde geneesmiddel trazodon. mCPP is een zogenaamde actieve metaboliet.

Reeds sedert 1987 is bekend dat de stof zogenaamde antagonistische eigenschappen heeft. In de hersenen vindt communicatie plaats door zogenaamd neurotransmitters. Dergelijke kleine moleculen binden zich aan bepaalde eiwitten op de celwand (zogenaamde receptoren) die vervolgens na binding een cellulair signaal tot stand brengen. De receptoren voor een bepaalde stof zijn heterogeen, op verschillende celtypen kunnen verschillende receptoren zitten. Op deze wijze kan in de fysiologie met een enkele neurotransmitter meerdere soms geheel verschillende effecten worden veroorzaakt.

Serotonine of 5-hydroxytryptamine is zo'n neurotransmitter en deze stof heeft een veelheid aan receptortypes waaronder het 5-HT2c en het 5-HT2A subtype. Trazodon kan interfereren in de binding van serotonine aan die twee receptortypes en is dus een zogenaamde antagonist. Tevens heeft de stof eigenschappen bij de mens die erop wijzen dat althans functioneel er ook een stimulering van de serotonine receptoren is doordat de stof bij de mens en dier psychoses kan verergeren en angst kan veroorzaken alsmede een vermindering van het hongergevoel geven. Voorts kan mCPP mogelijk bijdragen aan het antidepressief effect van het geregistreerde middel trazodon. Overigens is de farmacologische werking van mCPP op het serotonine systeem niet simpel, er zijn zowel stimulerende als remmende effecten gezien die waarschijnlijk afhangen van de celtypes waar het middel op werkt alsmede de concentraties van de stof ter plaatse.

(ad 1) mCPP heeft een farmacologisch effect op cel niveau

De stof heeft in farmacologische experimenten een duidelijk en dosisgerelateerd effect op verschillende celsystemen. Een farmacologisch effect op receptorniveau wordt betrekkelijk eenduidig vastgesteld en bepaald door chemische en fysisch chemische kenmerken van het molecuul en de receptoren. In een van de vroegste artikelen over deze moleculaire werking worden de experimenten uitgevoerd door mCPP in verschillende doseringen toe te voegen en plakjes hersenweefsel te stimuleren met een neurotransmitter en het effect daarvan te meten.

mCPP blokkeert in zo'n preparaat de werking en het kan met zekerheid worden gezegd dat het een fysiologische/farmacologische werking heeft. Dat is een voorwaarde om aan het criterium onder b) in de definitie te voldoen maar alléén het is niet voldoende, omdat uiteindelijk alle stoffen mits in voldoende hoge dosis toegediend een effect kunnen hebben.

(ad 2) mCPP heeft na toediening bij de mens duidelijke effecten die wijzen op een fysiologisch effect

Om de celeffecten te kunnen bevestigen is het nodig dat de stof ook daadwerkelijk een werking heeft op het hele organisme.

Uit onze eigen onderzoeken en die van anderen blijkt overduidelijk dat de stof effecten heeft op gedrag en subjectieve en objectieve maten van effecten (bijvoorbeeld toename van hormonen in het bloed, toename van de hart frequentie en toename van angstscores). Dit is zowel bij dieren als mensen het geval. In ons onderzoek werden bijvoorbeeld effecten gezien op aandacht, snelheid van oogbewegingen, hartfrequentie, lichaamstemperatuur, concentratie in het bloed van de hormonen prolactine en Cortisol. Al deze effecten wijzen op een stimulering van het serotonine systeem. Veel van die effecten waren ook gerelateerd aan de concentratie van mCPP in het bloed dat verder bewijs is van het feit dat de effecten ook door een farmacologisch mechanisme tot stand werden gebracht.

mCPP heeft na toediening bij de mens zeer variabele farmacokinetiek

Na orale toediening is de opname van mCPP in het lichaam uit het maag-darmstelsel erg variabel en kan een factor 10 tussen individuen verschillen. Na opname is de uitscheiding door het lichaam ook nog eens erg variabel.

Tussen individuen kan er dus een groot verschil zitten in bloed (en hersen-) concentraties na toediening van dezelfde dosis. Bovenstaande feiten bewijzen naar mijn mening overtuigend dat mCPP wijzigingen aanbrengt in de fysiologische functies door een farmacologisch effect.

(ad 3) De vraag van de dosering

Het arrest van het Europese hof (Hecht Farma GmbH tegen Staatliches Gerwebebeaufsichtamt Lüneburg met zaaknummer C140/107) geeft aan dat ook als een stof wordt toegediend die effect kan hebben, dat wel in een dosis moet zijn die dat ook kan veroorzaken. In het arrest gaat het om een extract van rode rijst, een product dat bij toeval de stof monacoline bevat. Die stof heeft een moleculaire structuur die exact hetzelfde is als die van de cholesterolverlager lovastatine die oorspronkelijk ook uit een schimmel is geïsoleerd.

Het Europese hof heeft aangegeven dat de capsules slechts 1.3 mg bevatten en dat dit blijkbaar zo laag wordt gevonden dat het middel, indien toegediend volgens voorschrift, de farmacologische werking nauwelijks kan hebben en daarom niet zonder meer als geneesmiddel kan worden aangemerkt.

Dit arrest heeft maar betrekkelijke betekenis voor de huidige casus. In de eerste plaats is mCPP een synthetisch middel met kennelijk de intentie om toegediend te worden. De dosering per capsule is bedoeld om werking te veroorzaken.

7 EVRM vanwege schending van het legaliteitsbeginsel omdat het voor de aanvrager niet mogelijk is geweest aan de hand van wetgeving te achterhalen dat de productie en handel in mCCP strafbaar was. Zoals hiervoor al vermeld heeft de Hoge Raad het cassatieberoep op de voet van art. 81 RO verworpen.

5 De aanleiding voor de herzieningsaanvraag

5.1. De aanleiding voor de herzieningsaanvraag is de uitspraak van het HvJEU van 10 juli 2014 in de zaken Markus D. en G. waarin het HvJEU een prejudiciële vraag van het Duitse Bundesgerichtshof over de uitleg van het begrip ‘geneesmiddel’ in art. 1 onder punt 2 van de Geneesmiddelenrichtlijn in relatie tot synthetische genotsmiddelen heeft beantwoord. In deze zaak ging het om de vraag of zakjes aromatische planten waaraan synthetische cannabinoїden zijn toegevoegd, zijn aan te merken als geneesmiddelen. De inhoud van de zakjes werd gebruikt als vervangmiddel van marihuana. Uit de uitspraak van het HvJEU kan worden afgeleid dat het hof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 6 oktober 2009 een onjuiste betekenis heeft gegeven aan het begrip ‘geneesmiddel’ zoals omschreven in de Geneesmiddelenrichtlijn en het daarop gebaseerde art. 2 lid 3 van de (destijds geldende) Wet op de geneesmiddelenvoorziening.

5.2. Ik zal de relevante overwegingen van het HvJEU in de zaken Markus D. en G. vanwege het belang voor onderhavige herzieningszaak hieronder integraal weergeven:

“26 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip geneesmiddel in artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder deze te verbeteren, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de gezondheid van de mens, niet onder dat begrip vallen.

27 Artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 geeft twee verschillende definities van het begrip geneesmiddel. In de eerste plaats bepaalt artikel 1, punt 2, sub a, van die richtlijn aldus dat sprake is van een geneesmiddel bij „elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens”. In de tweede plaats is volgens artikel 1, punt 2, sub b, van die richtlijn sprake van een geneesmiddel bij „elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen”.

28 Volgens vaste rechtspraak is een product een geneesmiddel indien het onder een van deze twee definities valt (arrest HLH Warenvertrieb en Orthica, C‑211/03, C‑299/03 en C‑316/03–C‑318/03, EU:C:2005:370, punt 49).

29 Ofschoon die twee bepalingen van richtlijn 2001/83 van elkaar worden gescheiden door het woord „of”, kan niet worden aangenomen dat tussen die bepalingen geen onderling verband bestaat (zie in die zin arrest Upjohn, C‑112/89, EU:C:1991:147, punt 18), zodat zij, zoals de advocaat-generaal in punt 37 van zijn conclusie heeft opgemerkt, in onderlinge samenhang moeten worden gelezen. Dat veronderstelt dat de onderscheiden elementen van die bepalingen niet aldus mogen worden opgevat dat zij contradictoir zijn.

30 De vraag van de verwijzende rechter betreft meer bepaald de definitie die wordt gegeven in artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 en met name de in deze bepaling gebruikte woorden „[de] fysiologische functies [...] wijzigen”.

31 Dienaangaande is het juist dat volgens de gebruikelijke betekenis ervan in het normale taalgebruik, uit het woord „wijzigen” niet kan worden opgemaakt of de zich voordoende effecten gunstig dan wel schadelijk zijn.

32 Het is evenwel vaste rechtspraak dat voor de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (zie met name arresten Merck, 292/82, EU:C:1983:335, punt 12, en Brain Products, C‑219/11, EU:C:2012:742, punt 13).

33 Volgens punt 3 van de considerans van richtlijn 2004/27 is het in het kader van de harmonisatie van de nationale wetgevingen noodzakelijk een hoog niveau van de bescherming van de menselijke gezondheid te verzekeren. Bijgevolg dient richtlijn 2001/83 in het algemeen en artikel 1, punt 2, ervan in het bijzonder te worden gelezen vanuit de optiek van die doelstelling. Bedoelde doelstelling brengt echter niet louter neutraliteit van de werking voor de menselijke gezondheid tot uitdrukking, maar impliceert een gunstige invloed op de gezondheid.

34 In dat verband zij opgemerkt dat de definitie in artikel 1, punt 2, sub a, van richtlijn 2001/83 verwijst naar „therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens”, waaruit ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat er een gunstige invloed op de gezondheid van de mens bestaat.

35 Ook in artikel 1, punt 2, sub b, van die richtlijn worden begrippen gebezigd die het bestaan van een dergelijke gunstige invloed impliceren, aangezien aan het eind van die bepaling wordt verwezen naar een „medische diagnose”, en een dergelijke diagnose ertoe strekt eventuele ziekten op te sporen teneinde deze tijdig te behandelen.

36 De begrippen „herstellen” en „verbeteren” van de fysiologische functies, die terug te vinden zijn in de definitie van het geneesmiddel in artikel 1, punt 2, sub b, van die richtlijn, kunnen evenmin anders worden gelezen. Die begrippen moeten immers aldus worden opgevat, dat daarin de wil van de wetgever tot uitdrukking komt, om de klemtoon te leggen op de gunstige invloed die de betrokken substanties zouden moeten hebben op de werking van het menselijke organisme en dus – direct of indirect – op de menselijke gezondheid, ook al is er geen sprake van ziekte (zie, wat dit laatste betreft, arrest Upjohn, EU:C:1991:147, punt 19).

37 Teneinde er in overeenstemming met punt 29 van het onderhavige arrest voor te zorgen dat de globale uitlegging die van die twee definities van het geneesmiddel in artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 moet worden gegeven, coherent is en te voorkomen dat hun onderscheiden elementen tegenstrijdig worden uitgelegd, mag het woord „wijzigen”, dat in hetzelfde zinsdeel volgt op de woorden „herstellen” en „verbeteren”, niet zo worden opgevat dat daarmee wordt afgeweken van de teleologische overwegingen in het vorige punt van het onderhavige arrest.

40-45.

Zie HvJEG 16 maart 2006, Kapferer t. Schlank & Schick GmbH, C-234/04, rov. 23.

G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, Deventer: Kluwer 2014, p. 953. Ik heb de voetnoten in het citaat weggelaten.

Kamerstukken 27 726.

HR 6 juli 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1603, NJ 1999/800, m.nt. De Hullu.

Gewezen kan worden op het preadvies van A.W.H. Meij, ‘Europese rechtspraak in de Nederlandse rechtspleging: impressies uit Den Haag en Luxemburg’, in: Internationale rechtspraak in de Nederlandse rechtsorde (Handelingen NJV 1999-I), Deventer: Tjeenk Willink 2000, p. 202, en de daarop volgende stemming tijdens de NJV jaarvergadering waarbij zich een kleine meerderheid hiervan voorstander betoonde, Handelingen NJV 1999-II, p. 111; T. Barkhuysen & H.M. Griffioen, ‘Formele rechtskracht en kracht van gewijsde in het licht van recente EG-jurisprudentie’, NJB 2004, p. 2139; R. Ortlep, Een rechterlijke uitspraak als strafrechtelijk novum, in: M. Boone e.a. (red.) Discretie in het strafrecht, Den Haag: Boom 2004, p. 121-136; P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Redres bij schending Eurostrafrecht’, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2005, p. 164-175; L.A.D. Keus, ‘Ontwikkelingen binnen de Europese Unie op het gebied van de rechtspraak’, Trema 2004, p. 435-441.

L.A.D. Keus, ‘Reparatie van met het internationale recht conflicterende uitspraken’, in: S. Dumoulin (red.), De vader van de gedachte, Nijmegen: WLP 2003, p. 137-147, zie m.n. p. 145-146.

Wet van 18 juni 2012, Stb. 275.

Zaak C-234/17.

Zie hiervoor onder 4.8.

Kamerstukken II 2008/09, 32 045, nr. 3, p. 9.

Kamerstukken II 2008/09, 32 045, nr. 3, p. 28.

Bv. HvJ 8 april 1976, Defrenne, 43/75, rov. 71-75; HvJ 17 mei 1990, Barber, C-262/88, rov. 40-45.

Hof van Justitie EG 13 januari 2004, C-453/00, Kühne & Heitz, NTER 2004, p. 98-102.

HvJ 16 maart 2006, Kapferer t. Schlank & Schick GmbH, C-234/04, rov. 24: ‘’Blijkens het voorgaande moet op de eerste vraag, sub a, worden geantwoord dat het uit artikel 10 EG voortvloeiende samenwerkingsbeginsel een nationale rechter niet gebiedt, nationale procedureregels buiten toepassing te laten teneinde een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing te onderzoeken en te vernietigen wanneer deze in strijd met het gemeenschapsrecht blijkt te zijn.’’ Barkhuysen komt tot dezelfde conclusie, zie T. Barkhuysen, ‘De inpassing van de prejudiciële procedure in het Nederlandse bestuursrecht’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & E. Steyger (red.), Europees recht effectueren, Alphen a/d Rijn: Kluwer 2007, p. 325–350.

P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Redres bij schending Eurostrafrecht’, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2005, p. 167-168; M.I. Veldt-Foglia, ‘Veroordeling op grond van nadien pas bekend geworden schending van EG/EU- recht’, in: J. Boksem, P. Frielink e.a. (red.), Handboek Strafzaken, Deventer: Kluwer (hoofdstuk 106.6.1, bijgewerkt tot 31 oktober 2009); T. Barkhuysen en H.M. Griffioen, ‘Formele rechtskracht en kracht van gewijsde in het licht van EG-jurisprudentie’, NJB 2004, p. 2139.

Verwezen wordt naar de overweging van de Advocaat-Generaal Jääskinen in zijn conclusie voor HvJEU 6 oktober 2015, ECLI:EU:C:2015:662, NJ 2016/232 (C-69/14), zelfstandig gepubliceerd onder ECLI:EU:C:2015:269. Jääskinen schrijft daarin dat de voorwaarden voor herziening van een strafrechtelijke uitspraak in het belang van een ten onrechte veroordeelde persoon niet al te streng moet zijn, vergeleken met civiele uitspraken waarbij het kracht van gewijsde veel belangrijker is voor de rechtszekerheid en de stabiliteit van de rechtsverhoudingen.

Gewezen wordt naar HvJEU 4 oktober 2012, ECLI:EU:C:2012:608, C-249/11 (Byankov), NJ 2013/56, m.nt. M.R. Mok, rov. 69 en 81.

In de herzieningsaanvraag wordt gewezen op het arrest HvJ EG 11 december 2007, ECLI:EU:C:2007:773, C-161/06 (Skoma-Lux), NJ 2008/138, m.nt. M.R. Mok, rov. 71 en op de zaak HvJEU 4 oktober 2012, ECLI:EU:C:2012:608, C-249/11 (Byankov), NJ 2013/56, m.nt. M.R. Mok, rov. 82. In deze laatste zaak heeft het hof de vraag beantwoord of het Unierecht in die zin moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die er toe leidt dat de beoordeling van een op grond daarvan genomen maatregel, die kennelijk onverenigbaar is met het unierecht, slechts in bepaalde, in het nationale recht geformuleerde, gevallen kan worden heropend.

Het woord „wijzigen” moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het betrekking heeft op de substanties die een gunstige invloed kunnen hebben op de werking van het menselijke organisme en dus op de menselijke gezondheid.

38 Uit het voorgaande vloeit voort dat het begrip „geneesmiddel” in artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat substanties waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, niet onder dat begrip vallen.

39 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het argument dat die uitlegging in wezen indruist tegen de wil van de wetgever, die in artikel 4, lid 4, van richtlijn 2001/83 de producten die worden gebruikt „als anticonceptivum of abortivum” heeft aangemerkt als geneesmiddelen, hoewel deze producten de fysiologische functies wijzigen zonder dat zij een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid.

40 Enerzijds moet immers worden vastgesteld dat de producten die worden gebruikt „als anticonceptivum of abortivum” in het kader van richtlijn 2001/83 onder een bijzondere regeling vallen, aangezien de lidstaten op grond van artikel 4, lid 4, op die producten hun eigen, strengere wetgeving mogen toepassen.

41 Derhalve is de situatie van dergelijke producten in het kader van richtlijn 2001/83 geenszins vergelijkbaar met die van geneesmiddelen die onder de algemene regeling van deze richtlijn vallen.

42 Anderzijds zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de nationale autoriteiten, onder toezicht van de rechter, van geval tot geval moeten beslissen of een product onder de definitie van „geneesmiddel” in de zin van richtlijn 2001/83 valt, daarbij rekening houdend met alle kenmerken van het product, in het bijzonder de samenstelling, de farmacologische, immunologische en metabolische eigenschappen zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld, de gebruikswijzen, de omvang van de verspreiding ervan, de bekendheid van de consument ermee en de risico’s die het gebruik ervan kan meebrengen (arresten Upjohn, EU:C:1991:147, punt 23, en BIOS Naturprodukte C‑27/08, EU:C:2009:278, punt 18).

43 Evenwel moet worden vastgesteld dat de wetgever in artikel 4, lid 4, van deze richtlijn niet welbepaalde producten heeft aangemerkt als geneesmiddelen, maar algemeen een hele categorie producten.

44 Een dergelijke aanwijzing door de wetgever mag niet worden verward met de kwalificatie per geval van een welbepaald product die door de nationale autoriteiten op grond van artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 en in overeenstemming met de vereisten bedoeld in punt 42 van het onderhavige arrest wordt verricht.

45 Gelet op een en ander is het niet juist om bij de vaststelling van de inhoud van de elementen van de algemene definities van het begrip „geneesmiddel” in artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 en met name van het begrip „wijzigen”, rekening te houden met bepaalde kenmerken die eigen zijn aan een categorie producten die in het kader van deze richtlijn een bijzonder statuut hebben, zoals de categorie bedoeld in artikel 4, lid 4, ervan.

46 Overigens blijkt uit het tweede deel van de vraag dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde substanties niet worden geconsumeerd voor therapeutische doeleinden, maar voor louter recreatieve doeleinden, en dat zij bij consumptie de gezondheid van de mens schade berokkenen.

47 Gelet op de in punt 33 van het onderhavige arrest vermelde doelstelling, het in punt 29 van het onderhavige arrest aangehaalde vereiste van een coherente uitlegging van het begrip geneesmiddel, en het in punt 7 van de considerans van richtlijn 2001/83 vermelde vereiste dat de eventuele schadelijkheid van een onderzocht product in verband wordt gebracht met de therapeutische werking ervan, kunnen dergelijke substanties niet worden aangemerkt als „geneesmiddelen”.

48 Aan een conclusie zoals die welke waartoe het Hof in het vorige punt van het onderhavige arrest is gekomen, wordt ten slotte niet afgedaan door het feit dat een dergelijke conclusie blijkens de verwijzingsbeslissing tot gevolg zou hebben dat de verkoop van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde substanties aan elke strafrechtelijke vervolging zou ontsnappen.

49 Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat de doelstelling om het in de handel brengen van schadelijke substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, te bestraffen, niet van invloed kan zijn op de in richtlijn 2001/83 gegeven definitie van het begrip „geneesmiddel”, en evenmin op de eventuele kwalificatie van die substanties als geneesmiddelen op basis van die definitie.

50 Uit een en ander volgt dat op de vraag moet worden geantwoord dat artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat daaronder niet vallen substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de menselijke gezondheid.”

5.3. Zoals uit de hiervoor geciteerde overwegingen van het hof ‘s-Hertogenbosch onder 4.7 naar voren komt, heeft het hof aangenomen dat mCPP een geneesmiddel is in de zin van de richtlijn omdat dit “bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om fysiologische functies te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen” en dus de onder b) van art. 1 van de Geneesmiddelenrichtlijn omschreven werkingen heeft. Uit de uitspraak van het HvJEU komt echter naar voren dat stoffen pas als geneesmiddel kunnen worden aangemerkt als zij daarnaast direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid. Het enkel veroorzaken van een roes, die het gevolg is van een door de inname van een stof veroorzaakte wijziging van de fysiologische functies, maakt een middel nog niet tot een geneesmiddel.

5.4. De uitspraak van het HvJEU heeft inmiddels geleid tot een bijstelling van de Nederlandse jurisprudentie en het vervolgingsbeleid terzake mCPP. In de herzieningsaanvraag wordt gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2016 waarin de Hoge Raad, na daartoe door AG Vegter te zijn uitgenodigd in zijn conclusie, ambtshalve een veroordelend arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 januari 2014 heeft vernietigd op grond van de navolgende overwegingen:

“2.4. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn uitspraak van 10 juli 2014 (C-358/13 en C-181/14, ECLI:EU:C:2014:2060) in de zaken Markus D. en G., dat is gewezen na het bestreden arrest van 21 januari 2014, met betrekking tot het begrip 'geneesmiddel' in art.

1, punt 2, sub b, van Richtlijn 2001/83, zoals hiervoor onder 2.3.3 is weergegeven, voor recht verklaard:

"Artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, moet aldus worden uitgelegd dat daaronder niet vallen substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de menselijke gezondheid."

2.5. In het licht van voornoemde uitspraak van het Hof van Justitie en op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 11 en 13 behoeft het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat ten aanzien van de in de bewezenverklaring van de feiten 1, 2 en 3 genoemde stof mCPP (meta-chlorophenylpiperazine) sprake is van een geneesmiddel als bedoeld in art. 1, eerste lid onder b, Geneesmiddelenwet, nadere motivering. De Hoge Raad ziet daarin aanleiding de bestreden uitspraak te vernietigen.”

5.5. Na de terugwijzing heeft het hof Den Haag op 27 juni 2017 (rolnummer: 22-000906-16) de verdachte vrijgesproken, kort gezegd, omdat mCPP niet als geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet kan worden aangemerkt.

5.6. Tot slot kan nog worden vermeld dat AG Vegter in zijn conclusie voorafgaande aan het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2016 heeft opgemerkt dat in een bericht van het Landelijk Parket van 27 maart 2015 valt te lezen dat door de hierboven vermelde uitspraak van het HvJEU “synthetische cannabinoїden en andere New Psycho-active Substances (NPS) door politie en justitie niet langer kunnen worden aangepakt onder de noemer van de Geneesmiddelenwet”. Ik kan daaraan toevoegen dat volgens het jaarbericht 2017 van de Nationale Drug Monitor van het WODC en het Trimbos-instituut de stof mCPP na het arrest van het HvJEU onder de Warenwet valt.

6 Herzieningsgronden

6.1. Het herzieningsverzoek is gebaseerd op art. 457 lid 1 aanhef en onder c, Sv, de aanwezigheid van een novum oftewel een nieuw gegeven dat bij het onderzoek ter terechtzitting de rechter niet bekend was, en dat een ernstig vermoeden doet ontstaan dat indien dit wel het geval zou zijn geweest, dit – in het onderhavige geval – tot vrijspraak had geleid.

6.2. Daartoe worden door de aanvrager in het herzieningsverzoek de navolgende nieuwe gegevens aangedragen, waarvan de inhoud hiervoor al is beschreven, en die volgens de aanvrager in ieder geval in combinatie met elkaar nieuwe gegevens opleveren in de zin van art. 457 lid 1 onder aanhef en onder c Sv:

i. Het arrest van het HvJEU van 10 juli 2014 in de zaken Markus D. en G., waarin is verduidelijkt dat een substantie waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de menselijke gezondheid, géén ‘geneesmiddel’ is in de zin van de Geneesmiddelenrichtlijn.

ii. Het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:218, waarin naar aanleiding van het onder i genoemde arrest van het HvJEU in de zaken Markus D. en G. is geoordeeld dat (het oordeel van het hof in de onderliggende zaak dat) mCPP een geneesmiddel als bedoeld in de Geneesmiddelenwet is, niet zonder meer begrijpelijk is.

iii. Het arrest van het hof Den Haag van 27 juni 2017, dat is gewezen na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad op 9 februari 2016 (het onder ii genoemde arrest) en waarin de verdachte is vrijgesproken omdat – overeenkomstig het standpunt van het openbaar ministerie in die zaak – mCPP niet als geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet kan worden aangemerkt.

iv. Een deskundigenrapport van dr. E.J.M. Pennings, toxicoloog, d.d. 15 augustus 2016, waarin Pennings kort samengevat schrijft dat mCPP geen genezende of geneeskrachtige werking heeft en als recreatieve drug valt onder stoffen die, net als synthetische cannabinoïden, fysiologische functies wijzigen zonder dat zij een gunstig invloed hebben op de menselijke gezondheid, en die worden geconsumeerd omwille van de psychoactieve effecten en die bij consumptie schadelijk kunnen zijn voor de menselijke gezondheid.

v. Een deskundigenrapport van prof. dr. D.G.A. Uges, klinisch en forensisch toxicoloog - farmacoloog van 11 november 2016, uitgebracht ten behoeve van het hof Den Haag in de zaak die geleid heeft tot het onder iii genoemde arrest van 27 juni 2017, en waarin hij desgevraagd onder andere schrijft dat mCPP geen direct of indirect gunstig effect heeft op de menselijke gezondheid, dat bij recreatief gebruik ervan vooral de negatieve effecten zoals misselijkheid, duizeligheid, angsten, paniekaanvallen, hallucinaties, onrust, rillingen en hoofdpijn worden gemeld en dat er weinig bewijs is dat het een bijzonder gevaarlijke stof is in de zin van acute toxiciteit, maar de toxiciteit van langdurig gebruik niet is vastgesteld.

7 Bespreking van de herzieningsaanvraag

7.1. Het is naar mijn mening evident, zoals ook in de herzieningsaanvraag wordt betoogd, dat indien het hof ’s-Hertogenbosch bij de behandeling van de zaak tegen de aanvrager in 2009 op de hoogte zou zijn geweest van de uitleg van het begrip geneesmiddel zoals door HvJEU in 2014 is gegeven in het arrest Markus D. en G., het niet tot een veroordeling van de aanvrager was gekomen. In ieder geval kan dit gegeven – de uitleg van het HvJEu van het begrip geneesmiddel – het voor een herziening vereiste ernstige vermoeden doen rijzen dat het hof, was het van deze uitleg op de hoogte geweest, de aanvrager zou hebben vrijgesproken. Het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2016 en het daaropvolgende vrijsprekende arrest van het hof Den Haag van 27 juni 2017 (novum ii en iii) bevestigen dit ernstige vermoeden. Daarin ligt ook niet het probleem in deze herzieningszaak. De principiële vraag die op tafel ligt, is of een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling herzien kan worden als deze in het licht van een later arrest van het HvJEU in strijd met het Unierecht blijkt te zijn. Het arrest van het HvJEU in de zaak Markus D. en G. vormt het centrale novum in onderhavige zaak. De nova ii en iii zijn daar immers het gevolg van. Ook de nieuwe deskundigenberichten die als vierde en vijfde novum worden aangedragen brengen in feite niet veel nieuws ten opzichte van hetgeen door de deskundige Cohen ten tijde van de berechting van klager in 2009 aan het hof is gerapporteerd en waar het hof bij zijn oordeel dat mCPP een geneesmiddel is in de zin van de Geneesmiddelenrichtlijn en de Wet op de geneesmiddelen zwaar op heeft geleund. In feite verschillen de opvattingen van de deskundigen over de werking van mCPP niet. Waar het om gaat is dat deze werking volgens de uitleg die het HvJEU in de zaken Markus D. en G. aan het begrip geneesmiddel in de Geneesmiddelenrichtlijn heeft gegeven, niet voldoende is om mCPP als geneesmiddel aan te merken. Het hof heeft eenvoudigweg – achteraf bezien – een onjuiste betekenis gegeven aan het begrip geneesmiddel als bedoeld in art. 1 onder punt 2 sub b van de Geneesmiddelenrichtlijn en artikel 2, derde lid, van de toen geldende Wet op de Geneesmiddelenvoorziening. De consequentie is dat de veroordeling van de aanvrager achteraf bezien evident in strijd kan worden geacht met het Unierecht.

In de herzieningsaanvraag wordt terecht opgemerkt dat dit had kunnen worden voorkomen indien het hof ’s-Hertogenbosch was ingegaan op het herhaaldelijke verzoek van de aanvrager over deze kwestie een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen.

7.2. Ik zal mij in het hiernavolgende dan ook vooral concentreren op de vraag of de uitspraak van het HvJEU in de zaak Markus D. en G. op grond van art. 457 Sv tot herziening van de veroordeling van de aanvrager door het hof ’s-Hertogenbosch kan of behoort te leiden. Dat zal ik doen aan de hand van de herzieningsgronden die hiervoor in aanmerking zouden kunnen komen. Daarbij zal ik eerst ingaan op de vraag of art. 457 lid 1 sub b Sv, de herzieningsgrond na een veroordeling door het EHRM, zich leent voor een zodanige interpretatie dat daaronder ook arresten van het HvJEU kunnen worden gebracht, indien hieruit blijkt dat wegens onverenigbaarheid met het Unierecht de grondslag voor strafbaarheid is weggevallen en de betrokken burger ten onrechte is veroordeeld. Daarna zal ik de tweede mogelijke herzieningsgrond bespreken – de grond waar de aanvrager zich op beroept – namelijk of een dergelijke uitspraak van het HvJEU kan worden aangemerkt als een “gegeven” dat bij het onderzoek ter terechtzitting aan de rechter niet bekend was, in de zin van art. 457 lid 1 sub c Sv.

7.3. Extensieve uitleg van art. 457 lid 1 sub b Sv?

7.3.1. In de herzieningsaanvraag wordt op p. 8-9 kort ingegaan op de mogelijkheid om de aanvraag op art. 457 lid 1 aanhef en onder sub b Sv te doen steunen. Deze herzieningsgrond is bedoeld rechtsherstel te bieden indien door het EHRM in een strafzaak een schending van het EVRM is vastgesteld. In de aanvraag wordt de toepasselijkheid van deze herzieningsgrond door een uitspraak van het HvJEU gelijk te stellen met een uitspraak van het EHRM ter zijde geschoven, omdat uit HR 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1446, NJ 2015/402, wordt afgeleid dat de Hoge Raad geen ruimte ziet voor een extensieve interpretatie van deze herzieningsmogelijkheid. Daarom, zo wordt gesteld, biedt art. 457 lid 1 aanhef en onder b Sv – gelet op de huidige stand van de rechtspraak – geen mogelijkheid de uitspraak van het HvJEU in de zaken Markus D. en G. als grond voor herziening aan te merken.

7.3.2. Ik betwijfel of de conclusie die de aanvrager uit het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2015 trekt juist is en meen dat deze ingang nader onderzoek verdient, met name omdat deze uitspraak niet zo hoeft te worden uitgelegd als de aanvrager dat doet. In die zaak ging het om een herzieningsverzoek dat was gebaseerd op een door het Mensenrechtencomité vastgestelde schending van art. 14 lid 5 IVBPR vanwege de omstandigheid dat de verdachte in het kader van de verlofprocedure op grond van art. 410a Sv niet had kunnen beschikken over een uitgewerkt vonnis en een proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg. De aanvraag tot herziening was gericht tegen de beslissing van het hof het hoger beroep buiten behandeling te laten. Overeenkomstig hetgeen ik in mijn daaraan voorafgaande conclusie heb aangedragen, oordeelde de Hoge Raad:

“De aanvraag zal niet tot herziening kunnen leiden, reeds omdat de beslissing tot het buiten behandeling laten van het hoger beroep niet is een uitspraak houdende een veroordeling in de zin van art. 457, eerste lid, Sv. De aanvraag kan daarom — gelet op art. 465, eerste lid, Sv — niet worden ontvangen. Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 18 ziet de Hoge Raad geen ruimte voor de in de aanvraag bepleite extensieve uitleg van evengenoemde bepaling.”

De extensieve uitleg waar de Hoge Raad op doelt, had echter niet zozeer betrekking op de vraag of ook inzichten van het Mensenrechtencomité net als uitspraken van het EHRM tot herziening op grond van art. 457 lid 1 aanhef en onder b Sv zouden moeten kunnen leiden, maar op de omstandigheid dat de Hoge Raad dan over de beperking van art. 457 lid 1 Sv zou moeten heen stappen, die inhoudt dat herziening alleen van einduitspraken houdende een veroordeling kan worden gevraagd. Kortom, aan de vraag of art. 457 lid 1 sub b Sv zich leent voor een extensieve interpretatie in die zin dat schendingen van het IVBPR die zijn vastgesteld door het Mensenrechtencomité op een lijn kunnen worden gesteld met schendingen van het EVRM, is de Hoge Raad in de betrokken zaak niet toegekomen, omdat de verlofbeschikking geen einduitspraak is in de zin van art. 457 lid 1 Sv.

7.3.3. Het verdient mijns inziens daarom wel nader onderzoek of een redelijke wetsuitleg van art. 457 lid 1 sub b Sv met zich brengt dat ook oordelen van het HvJEU hieronder kunnen worden geschaard.

7.3.4. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot invoering van de herzieningsmogelijkheid wegens een schending van het EVRM is de mogelijkheid dat een uitspraak van het HvJEU zou kunnen noodzaken tot het bieden van rechtsherstel, als daardoor komt vast te staan dat een strafrechtelijke veroordeling in strijd is met het Unierecht, helemaal niet aan de orde geweest. Wel is er aandacht geweest voor de vraag of niet ook een herzieningsmogelijkheid zou moeten worden geboden voor de inzichten van het Mensenrechtencomité waarin is vastgesteld dat een van de bepalingen van het IVBPR is geschonden. Ik haal deze passage uit de Memorie van Toelichting hieronder aan omdat deze aanknopingspunten kan bevatten voor de vraag hoe in dit verband tegen de uitspraken van het HvJEU zou kunnen worden aangekeken:

“Een wezenlijke beperking van het voorgestelde rechtsmiddel is voorts die tot uitspraken van het EHRM waarin een verdragsschending is vastgesteld. Deze beperking hangt in de eerste plaats samen met de omstandigheid dat de uitspraken van het EHRM (anders bijvoorbeeld dan die van het Comité voor de rechten van de mens als bedoeld in het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten) bindend zijn (vergelijk daarover bijvoorbeeld P.H.P.H.M.C. van Kempen, De strafrechtelijke gevolgen binnen de Nederlandse rechtsorde van beslissingen van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, DD 1999, p. 96 e.v.). Artikel 46, eerste lid, EVRM luidt: ‘De Hoge Verdragsluitende Partijen verbinden zich ertoe zich te houden aan de einduitspraak van het Hof in de zaken waarbij zij partij zijn.’ Daarnaast kan er ook in dit verband op worden gewezen dat de behoefte aan de onderhavige voorziening slechts in verband met de uitspraken van het EHRM op strafrechtelijk terrein is ontstaan, meer in het bijzonder bij uitspraken gewezen inzake artikel 6 EVRM. Er is evenwel geen objectieve reden om de onderhavige voorziening tot artikel 6 EVRM te beperken; er is daarom voor gekozen het EVRM en de bijbehorende protocollen te vermelden.”

7.3.5. Uit deze passage kan worden afgeleid dat de belangrijkste reden voor de wetgever om schendingen van het IVBPR niet als grond voor herziening aan te merken het niet-bindende karakter van de inzichten van het Mensenrechtencomité is. De arresten van het HvJEU zijn echter gelet op de bijzondere aard van het Unierecht allesbehalve niet-bindend. Het Unierecht werkt door in de nationale rechtsorde in die zin dat het voorrang heeft boven nationaal recht. Dat betekent dat nationale rechtsregels moeten wijken voor normen van Unierecht als zij daarmee in conflict komen. Op grond van art. 4 lid 3 VEU rust ook op rechterlijke instanties de plicht om nationale bepalingen zoveel mogelijk in overeenstemming met de eisen van het Unierecht uit te leggen. Dit is vertaald in het beginsel van Unietrouw dat ertoe strekt de nakoming van het Unierecht te garanderen. In dat verband moeten de lidstaten alle maatregelen buiten toepassing laten die de volle werking of het nuttige effect van het Unierecht belemmeren en moet de nationale rechter de bevoegdheid hebben nationaal recht buiten toepassing te laten indien het met het Unierecht in strijd is.

Dat geldt ook voor de uitleg van het Unierecht door het HvJEU in een prejudiciële beslissing. Verder is van belang dat de uitleg die de Unierechter geeft aan een norm van Unierecht de betekenis en de strekking weergeeft die deze norm vanaf het tijdstip van zijn inwerkingtreding (ex tunc) heeft of had moeten hebben. Deze uitleg moet dus ook worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan vóór het arrest waarin de Unierechter deze uitleg heeft gegeven. In de praktijk kan deze uitleg onverwachte gevolgen hebben. Omwille van de rechtszekerheid stelt het HvJEU daarom soms beperkingen aan de ex tunc-werking die toekomt aan zijn prejudiciële uitleg van het Unierecht. Zo kan het Hof de rechtstreekse werking van een bepaling beperken tot aanspraken met betrekking tot tijdvakken die een aanvang nemen op de dag waarop het arrest wordt uitgesproken. Tot slot heeft het HvJEU bepaald dat met het oog op de waarborging van de rechten die de burger kan ontlenen aan de rechtstreekse werking van het Unierecht het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel gelden. Deze houden respectievelijk in dat de lidstaten voor procedures moeten zorgen, die niet minder gunstig zijn dan die gelden voor gelijksoortige vorderingen op basis van het nationale recht en dat de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk mogen worden gemaakt.

7.3.6. Daarmee is weliswaar de impact van het Unierecht (kort) in beeld gebracht, maar nog niet de vraag beantwoord of de hiervoor geschetste uitgangspunten ook gelden voor de herzieningsprocedure, in die zin dat de herzieningsrechter art. 457 lid 1 sub b zo zou moeten uitleggen dat een strafrechtelijke veroordeling met het oog op rechtsherstel, net zoals dat bij uitspraken van het EHRM het geval is, moet worden herzien indien als gevolg van een prejudiciële uitspraak van het HvJEU de strafrechtelijke veroordeling achteraf bezien onterecht blijkt zijn.

7.3.7. Corstens en Borgers merken in dit verband op dat in de strafrechtspraak nog nooit de vraag is beantwoord of een arrest van het HvJEU reden kan of moet vormen om een eerdere daarmee strijdige veroordeling ongedaan te maken. Zij merken op:

“Het beginsel van de Unietrouw, ook het beginsel van loyale samenwerking genoemd (art. 4 EU-Verdrag) zou daartoe de basis kunnen vormen. Als een veroordeling die evident in strijd is met het communautaire recht in stand blijft, kan de desbetreffende staat een gebrek aan Unietrouw worden verweten. Het is dan de vraag of dit moet resulteren in herziening van zo’n veroordeling. Positieve beantwoording van die vraag ligt niet onmiddellijk voor de hand, nu binnen de ‘gewone’ strafprocedure – indien twijfel bestaat omtrent de juiste uitleg van het Europese recht – reeds de mogelijkheid of soms ook de plicht bestaat om prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie EU, terwijl de verdachte daartoe ook het verzoek kan doen.”

7.3.8. Om maar meteen terug te koppelen naar onderhavige zaak kan vastgesteld worden dat zich hier wel de – kennelijk niet veel voorkomende – situatie voordoet dat de aanvrager het hof ’s-Hertogenbosch herhaaldelijk heeft gevraagd prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen, waar het hof niet in mee is gegaan. Ook al is het verzoek in de daarop volgende cassatieprocedure niet meer herhaald, het kan niet anders zijn dan dat de Hoge Raad dit uit de gedingstukken heeft kunnen lezen en ambtshalve prejudiciële vragen had kunnen voorleggen.

7.3.9. In de literatuur is in het voetspoor van de uitbreiding van de herzieningsgronden tot Straatsburgse veroordelingen, naar aanleiding van de Van Mechelen-zaak waarin het EHRM een schending van art. 6 EVRM had vastgesteld en de Hoge Raad had geoordeeld dat dit geen grond voor herziening vormde, de vraag of ook voor uitspraken van het Luxemburgse hof een herzieningsmogelijkheid zou moeten worden gecreëerd in meerderheid positief beantwoord. Zo komt Keus na een afweging van alle voors en tegens tot de conclusie dat als wordt aanvaard dat uitspraken van het EHRM consequenties kunnen hebben voor onherroepelijke veroordelingen, niet goed valt in te zien waarom aan arresten van het HvJEU vergelijkbare effecten worden ontzegd, mits heropening op grond van arresten van het HvJEU tot evidente gevallen van miskenning van gemeenschapsrecht door de nationale rechter kunnen worden beperkt. Maar zoals hiervoor al weergegeven heeft dat niet tot een aanpassing van de herzieningsregeling geleid, ook niet bij de laatste wetswijziging die op 1 oktober 2012 in werking is getreden. Daarbij is in art. 457 lid 1 sub c de herzieningsgrond van het novum verbreed tot “een gegeven” dat de rechter bij het onderzoek ter terechtzitting niet bekend was, zodat onder een novum thans méér kan worden verstaan dan louter nieuwe feitelijkheden. Daarop kom ik hierna bij de bespreking van de tweede mogelijke herzieningsgrond terug.

7.3.10. Nu wil het toeval, maar wellicht is dit niet toevallig, dat in een situatie die vergelijkbaar is met de kwestie die aan de orde is in onderhavige herzieningsprocedure – namelijk of het Unierecht tot een ruime interpretatie van de herzieningsgrond van art. 457 lid 1 sub b Sv noodzaakt – door het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof op 4 mei 2017 een prejudiciële vraag is voorgelegd aan het HvJEU.

Het gaat in deze zaak kort samengevat om een herzieningsverzoek dat door de aanvragers is gebaseerd op de schending van het ne bis in idem beginsel ex art. 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst door de Oostenrijkse rechter bij een beslissing om in te stemmen met een verzoek om rechtshulp van de Zwitserse (belasting)autoriteiten. Aan zijn verzoek om een prejudiciële beslissing legt het Oberste Gerichtshof de navolgende overwegingen ten grondslag:

“4. Unierechtelijke grondslagen

4.1 Vooraf moet worden opgemerkt dat het EVRM een volkenrechtelijk verdrag is dat de verdragsstaten in hun nationale recht hebben overgenomen, en dat het in Oostenrijk constitutionele status heeft.

4.2 Het Unierechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel houdt in dat nationale procedures die betrekking hebben op de tenuitvoerlegging van het Unierecht of de handhaving van aan het Unierecht ontleende rechten, niet ongunstiger mogen zijn dan soortgelijke procedures die betrekking hebben op het nationale recht of op nationale aanspraken die vergelijkbaar zijn wat voorwerp, rechtsgrond [Or. 6] en wezenlijke kenmerken betreft. De Verdragsbepalingen die door de nationale rechterlijke instanties worden toegepast op onder het Unierecht vallende feiten en kwesties, mogen dus niet ongunstiger zijn dan die ter regeling van soortgelijke feiten die onder het nationale recht vallen ( C-249/11, punt 53; laatstelijk C-505/14, punt 40; Nike, C-310/14, punt 28, en C-161/15, punt 24).

4.3 Het Hof van Justitie heeft evenwel uitdrukkelijk vastgesteld dat bij de toepassing van het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel in het kader van elk individueel geval moet worden gekeken naar de plaats van die regel in de gehele procedure en naar het verloop en de bijzonderheden van die procedure voor de verschillende nationale instanties. Daarbij moet in voorkomend geval rekening worden gehouden met de beginselen die aan het nationale stelsel van rechtsbescherming ten grondslag liggen, zoals de bescherming van de rechten van de verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure ( C-312/93, punt 14; gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93, punt 19).

4.4 Aan de nationaalrechtelijke voorschriften betreffende de bevoegdheden van overheidsinstanties is ook bijzondere aandacht geschonken in het arrest Kühne & Heitz NV.

Daarin heeft het Hof van Justitie de verplichting om na te gaan of een definitief geworden bestuurlijk besluit van een lidstaat geen gemeenschapsrechtelijke gebreken bevat, onder meer gebaseerd op het feit dat naar nationaal recht een bevoegdheid tot intrekking van definitieve bestuurlijke besluiten bestaat (Kühne & Heitz NV, C-453/00, punten 25 en 28). Verder heeft het Hof van Justitie in het arrest dat betrekking had op de rechtskracht XC E.A. [Or. 7] van gerechtelijke beslissingen van de lidstaten, het vereiste van een bestuurlijke intrekkingsbevoegdheid bevestigd ( C-234/04, punt 23).

4.5 Ingevolge het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel mogen de regels inzake de gerechtelijke procedure de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (zie in die zin arrest C-228/96, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

4.6 De StPO biedt de betrokkenen evenwel talrijke mogelijkheden om de rechten die hun door de communautaire rechtsorde zijn verleend, doeltreffend uit te oefenen (zie in dit verband punt 5.6).

4.7 Bovendien heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming van de rechten die het gemeenschapsrecht aan particulieren toekent, aldus moet worden uitgelegd dat het niet verlangt dat in de rechtsorde van een lidstaat een autonoom rechtsmiddel bestaat dat er primair toe strekt de verenigbaarheid van nationale voorschriften met (het toenmalige) artikel 49 EG te toetsen, wanneer die verenigbaarheid incidenteel kan worden beoordeeld op basis van andere rechtsmiddelen, die niet ongunstiger zijn dan het geval is voor soortgelijke nationale vorderingen (Unibet, C-432/05, punt 65).

5. Nationaalrechtelijke grondslagen

5.1 Op 1 maart 1997 is § 363a opgenomen in de StPO. Deze paragraaf luidt als volgt: [Or. 8]

Ҥ 363a. (1) Indien in een arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens wordt vastgesteld dat een beslissing of een maatregel van een strafrechter inbreuk maakt op het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden of op de daaraan gehechte protocollen, dan moet het proces op verzoek worden overgedaan, indien niet kan worden uitgesloten dat die inbreuk een voor de betrokkenen nadelige invloed heeft kunnen hebben op de inhoud van een strafrechtelijke beslissing.

(2) Op het verzoek om het proces over te doen, wordt in alle gevallen beslist door het Oberste Gerichtshof. Zowel degenen die door de inbreuk zijn geraakt als de procureur-generaal kunnen een dergelijk verzoek indienen. § 282, lid 1, is van overeenkomstige toepassing. Het verzoek moet worden ingediend bij het Oberste Gerichtshof. De betrokkene wordt gehoord indien de procureur-generaal hierom verzoekt; de procureur-generaal wordt gehoord indien de betrokkene hierom verzoekt. § 35, lid 2, is van overeenkomstige toepassing.”

De in § 363a StPO genoemde voorschriften luiden:

“§ 282. (1) Het beroep tot nietigverklaring ten gunste van de aangeklaagde persoon kan zowel door hemzelf als door zijn wettelijke vertegenwoordiger en het openbaar ministerie worden ingesteld. Wat de beoordeling van de aangevoerde nietigheidsgronden betreft, moet het beroep tot nietigverklaring dat ten gunste van de aangeklaagde persoon door anderen is ingesteld, worden beschouwd als door de hemzelf ingesteld.”

㤠35. (1) [...]

(2) Verder doen de rechterlijke instanties uitspraak bij beslissing (§ 86), voor zover zij niet slechts een beschikking geven inzake het procesverloop [Or. 9] of de bekendmaking van een gerechtelijke beslissing.”

5.2 § 363

a StPO ziet dus op de toetsing van onherroepelijk geworden beslissingen. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”) kan zich immers pas buigen over de vraag of sprake is van een verdragsschending nadat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput (artikel 19, artikel 34 en artikel 35, lid 1, EVRM).

5.3 In een princiepsbeslissing van 1 augustus 2007 heeft het Oberste Gerichtshof geoordeeld dat een uitspraak van het EHRM geen absolute voorwaarde is om het strafproces te kunnen overdoen. Een dergelijk nieuw proces is namelijk ook mogelijk wanneer het Oberste Gerichtshof zelf – naar aanleiding van een verzoek om een nieuw strafproces – heeft vastgesteld dat het EVRM of een protocol daarbij is geschonden door een beslissing of maatregel van een lagere rechter. In dit verband moet, tevens gelet op de strafprocesrechtelijke praktijk, worden geconstateerd dat het grootste deel van de elders – hetzij in het nationale recht, hetzij in het Unierecht – verankerde grondrechten ook onder het EVRM en de protocollen daarbij worden gewaarborgd.

5.4 Het EHRM heeft de lijn in de rechtspraak die het Oberste Gerichtshof aldus heeft ontwikkeld, uitdrukkelijk bekrachtigd. Bij gelegenheid van een op artikel 10 EVRM gebaseerde vordering van een omroeporganisatie heeft het bij beslissing van 6 oktober 2015, ATV Privatfernseh-GmbH/Oostenrijk, de mogelijkheid tot het overdoen van een strafproces overeenkomstig § 363a StPO uitdrukkelijk aangemerkt als een „effective remedy” in de zin van artikel 35, lid 1, EVRM. Dat betekent dat, in het geval van een strafproces bij een Oostenrijkse strafrechter, eerst een verzoek overeenkomstig § 363a StPO moet worden ingediend (en dat de uitkomst van die procedure moet worden afgewacht) [Or. 10] vooraleer de zaak aanhangig kan worden gemaakt bij het EHRM. Dit is in zoverre belangrijk dat de werkingssfeer van § 363a StPO door de intussen vaste rechtspraak van het Oberste Gerichtshof is uitgebreid. Die bepaling voorziet op grond van de bewoordingen ervan namelijk enkel in de mogelijkheid van een nieuw strafproces wanneer het EHRM een schending van het Verdrag heeft vastgesteld.

5.5 Volgens de inmiddels vaste zienswijze van het Oberste Gerichtshof kan § 363a StPO dus niet aldus worden opgevat dat hij een nieuw strafproces wegens schending van verdragsrechten slechts toestaat in de gevallen waarin de XC E.A. verdragsschending reeds is vastgesteld in een arrest van het EHRM. Zodoende staat het Oberste Gerichtshof, indien daarbij in plaats van bij het EHRM (en dus niet naar aanleiding van een uitspraak van het EHRM) een zaak aanhangig is gemaakt, met inachtneming van de middelen van niet-ontvankelijkheid die gelden voor die rechterlijke instantie (de artikelen 34 en 35 EVRM), een doeltreffend beroep toe aan eenieder die stelt dat zijn verdragsrechten zijn geschonden.

Bijgevolg bestaat de mogelijkheid om op grond van de Oostenrijkse wettelijke voorschriften waarin grondrechten zijn verankerd, rechtstreeks bij het Oberste Gerichtshof een schending van het EVRM of de protocollen daarbij (maar niet van andere normen ter bescherming van grondrechten) in het kader van een Oostenrijks strafproces aan te voeren middels een verzoek overeenkomstig § 363a StPO, ook zonder dat het EHRM een beslissing hierover heeft gegeven. Sinds het ogenblik waarop het Oberste Gerichtshof deze beslissing heeft gegeven, is reeds met succes gebruikgemaakt van dit rechtsmiddel (waarvan steeds vaker wordt gebruikgemaakt). 5.6 Op grond van de StPO beschikken de betrokkenen over heel wat juridische middelen om de rechten die [Or. 11] de communautaire rechtsorde hun toekent – bijvoorbeeld het in artikel 50 van het Handvest neergelegde recht – in een strafproces uit te oefenen.

6. Prejudiciële vraag

6.1 In het zo-even geschetste kader zou de opvatting kunnen worden verdedigd dat een nationale regeling betreffende rechtshulp – in casu § 363a StPO en de relevante rechtspraak daaromtrent (zoals in punt 5 uiteengezet) – op grond van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel ruimer moet worden opgevat dan de bewoordingen ervan toestaan, en niet enkel moet worden toegepast op gevallen waarin iemand stelt dat zijn verdragsrechtelijk gewaarborgde rechten zijn geschonden, maar ook op gevallen waarin wordt betoogd dat inbreuk is gemaakt op de uit het Unierecht voortvloeiende grondrechten.

6.2 Ter verdediging van deze opvatting zou kunnen worden aangevoerd dat enerzijds het betoog volgens hetwelk een verdragsrechtelijk gewaarborgd recht is geschonden (de situatie als bedoeld in § 363a StPO), en anderzijds het betoog volgens hetwelk een door het Handvest gewaarborgd grondrecht is geschonden, een soortgelijk voorwerp en een soortgelijke rechtsgrond kunnen hebben (zie arresten Agrokonsulting-04, C-93/12, punt 39, en Tarsia, C-69/14, punt 34).

Verder mag worden aangenomen dat de in het Handvest neergelegde grondrechten ten minste de draagwijdte hebben van de in het EVRM verankerde grondrechten (homogeniteit: artikel 52, lid 3, van het Handvest).

6.3 Tegen de voornoemde opvatting kunnen echter inzonderheid de in de punten 4.3 tot en met 4.7 genoemde overwegingen pleiten in verband met de omstandigheid dat § 363a StPO – in de ruimere uitlegging die er door de rechtspraak aan wordt gegeven – tot doel heeft om te anticiperen op een beslissing ten gronde van het EHRM (waarin de grondrechtenschending wordt vastgesteld) en alvast reeds gevolg te geven aan deze te nemen beslissing (artikel 46, lid 1, EVRM; zie [Or. 12] de punten 5.1 tot en met 5.5 hierboven), terwijl het EVRM aan het EHRM slechts met betrekking tot gestelde schendingen van het EVRM of een protocol daarbij de bevoegdheid geeft om tot toetsing over te gaan (artikel 34 EVRM).

6.4 Derhalve wordt het Hof van Justitie in zoverre verzocht om de juridische situatie te verduidelijken.”

De prejudiciële vraag die door het Oberste Gerichtshof aan het HVJeu wordt voorgelegd luidt als volgt:

“I. Het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt overeenkomstig artikel 267 VWEU verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende

vraag:

“Moet het Unierecht – inzonderheid artikel 4, lid 3, VEU, gelezen in samenhang met de daaruit af te leiden beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid – aldus worden uitgelegd dat het Oberste Gerichtshof op grond hiervan verplicht is om op verzoek van een betrokkene te toetsen of een onherroepelijke uitspraak van een strafrechter in strijd is met het Unierecht (in casu met artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 54 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst), wanneer het nationale recht (§ 363a StPO) slechts in de mogelijkheid van een dergelijke toetsing voorziet voor gevallen waarin schending van het EVRM of een van de protocollen daarbij wordt aangevoerd?”

7.3.11. Deze prejudiciële vraag lijkt vrijwel één op één toepasselijk op de centrale vraag die aan de orde is in onderhavige herzieningsaanvraag. Dat het in de Oostenrijkse zaak een mogelijke schending van artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de EU en art. 54 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst aan de orde is, maakt dit naar mijn mening niet anders. Waar het om gaat is of de Hoge Raad de herzieningsgrond van art. 457 lid 1 onder b Sv zo kan of moet uitleggen, dat zij mede betrekking heeft op uitspraken van het HvJEU waaruit kan worden afgeleid dat een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling in strijd is met het Unierecht, nu uitspraken van het EHRM wél tot herziening kunnen leiden als dit nodig is om rechtsherstel te bieden. Bovendien kan in onderhavige zaak betoogd worden dat ook hier een grondrecht aan de orde is dat zowel door art. 7 EVRM als art. 49 van het Handvest van de Grondrechten van de EU gewaarborgd wordt, namelijk het legaliteitsbeginsel, zoals ook door de aanvrager in de cassatieprocedure is aangevoerd.

7.3.12. Gelet op de prejudiciële vraag die door de Oostenrijkse rechter thans aanhangig is gemaakt bij het HvJEU, heb ik mij afgevraagd wat in onderhavige zaak wijsheid is. Naar mijn mening staat het buiten kijf dat het antwoord van het HvJEU op de vraag van de Oostenrijkse hoogste rechter van belang is voor de beslissing op onderhavige herzieningsaanvraag, zodat het voor de hand ligt de uitspraak in onderhavige zaak aan te houden totdat het HvJEU op het Oostenrijkse prejudiciële vraag heeft beslist. Daar komt bij dat dezelfde vraag mutatis mutandis kan worden gesteld naar aanleiding van de herzieningsgrond waarop de aanvrager zich beroept, namelijk dat de uitspraak van het HvJEU in de zaak Markus D. en G. dient te worden aangemerkt als “gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was” zoals bedoeld in art. 457 lid 1 onder c Sv. Ik zal dat hieronder trachten toe te lichten.

7.4. Extensieve uitleg van art. 457 lid 1 sub c Sv?

7.4.1. In de herzieningsaanvraag wordt bepleit de uitspraak van het HvJEU in de zaak Markus D. en G. al dan niet in onderlinge samenhang met de hiervoor in 6.2 onder ii tot en met v genoemde nova aan te merken als gegevens die bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend waren en ingevolge art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv grond vormen voor herziening. Zoals ik hiervoor onder 6.1 heb opgemerkt meen ik dat de twee deskundigenberichten die als nova worden opgevoerd in essentie niet veel nieuws toevoegen ten opzichte van hetgeen door de deskundige Cohen ten tijde van de berechting van klager in 2009 aan het hof is gerapporteerd, zodat het ook bij het beroep op de herzieningsgrond van art. 457 lid 1 sub c aankomt op de vraag of de uitspraak van het HvJEU als novum moet worden aangemerkt.

7.4.2. De herzieningsgrond van art. 457 lid 1 sub c is op 1 oktober 2012 in werking getreden en heeft de daarvoor geldende grond “eenige omstandigheid die bij het onderzoek ter terechtzitting niet was gebleken” vervangen door “een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was”. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat het novum zowel uit een feitelijke nieuwe omstandigheid kan bestaan als uit een ander gegeven. Waaruit dat andere gegeven moet bestaan, wordt niet precies gedefinieerd. In de parlementaire behandeling wordt steeds gerefereerd aan nieuwe deskundigeninzichten over al bekende feiten, hetgeen gelet op de aanleiding voor de verruiming van het novum, namelijk de deskundigenverklaringen in de Puttense moordzaak en de zaak van Lucia de B, ook wel begrijpelijk is. Over de verruiming van het novum wordt in de Memorie van Toelichting het volgende opgemerkt:

“In de voorgestelde regeling kunnen ook andere gegevens, zoals nieuwe deskundigeninzichten, onder omstandigheden een novum opleveren. In verband daarmee wordt in het voorgestelde artikel 457 niet langer gesproken van «eenige omstandigheid die bij het onderzoek ter terechtzitting de rechter niet was gebleken», maar van «een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was». Een gegeven kan een nieuwe feitelijke omstandigheid betreffen, maar ook een gewijzigd deskundigeninzicht over al bekende feiten. Door deze wijziging worden de knelpunten in de huidige regeling opgelost. Ik benadruk daarbij dat de drempel voor herziening, in lijn met het uitzonderlijke karakter van dit buitengewone rechtsmiddel, tegelijk voldoende hoog blijft. Het gegeven moet namelijk – net als thans bij het begrip «eenige omstandigheid» het geval is – aan twee eisen voldoen:

1. het gegeven was bij het onderzoek op de terechtzitting niet aan de rechter bekend;

2. door het gegeven op zichzelf of door het verband met de vroeger geleverde bewijzen ontstaat het ernstige vermoeden dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, dit zou hebben geleid tot één van de in het voorgestelde artikel 457 genoemde uitspraken.

Daaruit volgt dat de formulering als «een gegeven» niet te ruim is; de reikwijdte van het novumbegrip wordt vooral door de andere daarin opgenomen elementen omlijnd. Aan de andere kant ontstaat wel meer ruimte om eerder gemaakte fouten te herstellen en om rekening te kunnen houden met nieuwe wetenschappelijke ontwikkelingen.”

7.4.3. Ook tijdens deze parlementaire behandeling is de vraag of een uitspraak van het HvJEU als “nieuw gegeven” kan worden aangemerkt niet aan de orde geweest. Wel blijkt uit de Memorie van Toelichting dat het niet de bedoeling is dat nieuwe rechtspraak als zodanig kan gelden:

“Evenals dit in het geldende recht het geval is, is rechtsdwaling geen grond tot herziening (HR 27 november 2007, NJ 2008/172). Nieuwe jurisprudentie levert geen novum op. Zou dit wel het geval zijn, dan zou het beginsel «lites finiri oportet» te veel onder druk komen te staan. Daar komt bij dat wijziging van rechtspraak nog niet hoeft in te houden dat de oude rechtspraak een vergissing is. Dat de Hoge Raad «om» gaat kan bijvoorbeeld ook te maken hebben met nieuwe maatschappelijke omstandigheden. Het is ongewenst wanneer dergelijke koerswijzigingen een toestroom van herzieningsverzoeken veroorzaken. Dat zou uiteindelijk kunnen leiden tot een verstarring van de rechtspraak omdat het dan onaantrekkelijk kan worden voor de Hoge Raad om «om» te gaan.”

7.4.4. Met voorgaande passage is vooral gedoeld op nationale rechtspraak en het is maar zeer de vraag of deze ook opgaat voor uitspraken van het HvJEU. Het gaat hier immers niet om een situatie waarbij de rechtspraak “om” gaat naar aanleiding van maatschappelijke ontwikkelingen of gewijzigde inzichten. De door het HvJEU gegeven uitleg geldt ex tunc, dus vanaf de datum van inwerkingtreding van in casu de Geneesmiddelenrichtlijn. Dat wil niet zeggen dat het Hof van Justitie zich er niet van bewust is geweest dat deze ex tunc werking grote gevolgen kan hebben en de rechtszekerheid niet ten goede komt. Zoals hiervoor al is opgemerkt kan het HvJEU de rechtstreekse werking van een bepaling beperken tot aanspraken die zijn ontstaan na de dag waarop het arrest wordt uitgesproken. Dit heeft het HvJEU overigens in de zaken Markus D. en G. niet gedaan.

7.4.5. Voor de vraag onder welke omstandigheden het Unierecht tot heroverweging van nationale beslissingen noopt is het arrest Kühne & Heitz relevant. In deze Nederlandse zaak besliste het Hof van Justitie naar aanleiding van een prejudiciële vraag van het CBB dat bestuursorganen verplicht kunnen zijn definitief geworden besluiten te heroverwegen indien uit latere rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat die besluiten berusten op een verkeerde toepassing van het gemeenschapsrecht. Die verplichting geldt echter slechts indien dat bestuursorgaan naar nationaal recht bevoegd is om op dat besluit terug te komen. De vraag of die verplichting ook geldt voor de nationale rechter heeft het HvJEU in de zaak Kapferer t. Schlank & Schick GmbH ontkennend beantwoord. In de literatuur is de vraag of de uitspraak in de zaak Kühne & Heitz ertoe kan leiden dat een uitspraak van het Hof van Justitie als grond voor herziening van een strafrechtelijke veroordeling kan dienen, zonder dat de herzieningsgronden van art. 457 Sv met het oog daarop zijn uitgebreid, tot nu toe ontkennend beantwoord. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat deze literatuur dateert van vóór de verruiming van het novum criterium zoals dat vanaf 1 oktober 2012 in art. 457 lid 1 sub c Sv is opgenomen.

7.4.6. In de herzieningsaanvraag wordt betoogd dat uit de rechtspraak van het HvJEU “steeds duidelijker wordt”, dat een mogelijkheid moet bestaan om een met Unierecht strijdige beslissing te kunnen herzien. Gesteld wordt dat ten aanzien van de verschillende rechtsgebieden verschillende drempels zouden moeten bestaan, zodat een uitspraak van het HvJEU in het strafrecht eerder aanleiding zou moeten zijn om het kracht van gewijsde te doorbreken. Daarbij wordt een beroep gedaan op het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel en gesteld dat de huidige Nederlandse herzieningsregeling voor zover zij niet de mogelijkheid open stelt een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling op basis van een uitspraak van het Hof van Justitie te herzien, in strijd is met deze beginselen.

7.4.7. Deze argumenten ondersteunen weliswaar het standpunt dat er in de Nederlandse herzieningsprocedure een mogelijkheid zou moeten worden geschapen om tot herziening van een strafrechtelijke veroordeling te kunnen overgaan op grond van een uitspraak van het Hof van Justitie, maar bieden mijns inziens nog onvoldoende houvast om te kunnen concluderen dat de Hoge Raad thans verplicht is, bij gebreke van een dergelijke expliciete herzieningsgrond, de uitspraak van het HvJEU in de zaken Markus D. en G. aan te merken als “gegeven” in art. 457 lid 1 onder c Sv. Daarbij wil ik wel opmerken dat op het Kühne & Heitz-uitgangspunt in de rechtspraak van het Hof van Justitie uitzonderingen zijn gemaakt voor uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als de rechterlijke beslissingen het karakter hebben van een sanctie waarbij inbreuk is gemaakt op fundamentele rechten. Deze jurisprudentie is echter te casuïstisch om daaraan algemene conclusies te kunnen verbinden.