ECLI:NL:PHR:2018:1033

1. [eiseres 1] 2. [eiser 2] 3. [eiseres 3] tegen [verweerster] Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk [verweerster] . Deze zaak betreft de opheffing van een erfdienstbaarheid van weg met toepassing van art. 5:79 BW.

1.1. Voor zover in cassatie nog van belang kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 1.1.1. [verweerster] is eigenaar van de percelen thans kadastraal bekend onder de nummers D169, D4049, D4172 en D4173. Het perceel D4049 betreft het woonhuis van [verweerster] aan de [a-straat 1-2] te [plaats] en D4173 betreft het daarnaast gelegen pad dat doorloopt over de direct achter het woonhuis gelegen percelen D169 en D4172, die [verweerster] op dit moment verhuurt aan één van haar broers. 1.1.2. Schuin achter de percelen van [verweerster] liggen de percelen D40, D41, D3847, D3759 en D3760. Deze percelen zijn eigendom van [eiser] . De percelen D3847 en D3760 grenzen aan de [b-straat] . 1.1.3. In opdracht van [eiser 2] heeft de bewaarder van het kadaster en de openbare registers op 1 juni 2015 onderzoek in de openbare registers gedaan naar inschrijvingen waarin mogelijk erfdienstbaarheden ontstaan of teniet gaan (tot stand gekomen of zijn vervallen) ten laste van het perceel D4173 inzake de periode van 1 oktober 1838 tot en met 22 mei 2015. In voornoemd rapport is onder andere vermeld een akte van 15 februari 1921 en een akte van 30 oktober 1888. 1.1.4. In de akte van 30 oktober 1888 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: ‘(...) voor het geval die percelen niet in eene massa mochten worden toegewezen zullen zij onderling gerechtigd en verplicht zijn tot de erfdienstbaarheden van weg zoals die voortvloeien uit de bestemming door den eigenaar aan de onderscheiden perceelen gegeven en zulks in volgender manieren: 1505 gaat over (…) ontvangt 169 (...), 41, 40, 37 en 38; (…) 41 gaat over (...) 169 (...) 1505 (...); 40 gaat over (...) 169 (...) 1505 (...); 37 gaat over (...) 169 (...) 1505 (...); 38 gaat over (...) 169 (...) 1505 (...). Het nummer 1505 is thans onder meer kadastraal bekend als 4174, de nummers 37 en 38 zijn thans bekend als 3760 en 3761.’ 1.1.5. In de akte van 15 februari 1921 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: ‘Zoo nodig wordt bij deze gevestigd het kostelooze recht van weg van- en naar den openbare weg, ten laste van: perceel 1 tot gebruik en ten nutte der perceelen 2, 3, 4, 5, en 6 (…). Voorgeschreven erfdienstbaarheden moeten worden uitgeoefend (…) op de minst bezwarende wijze.’ 1.2. Nadat tussen [verweerster] en [eiser] tweemaal een kortgedingprocedure was gevoerd, heeft [verweerster] op 15 september 2015 [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank Noord-Holland en gevorderd: primair een verklaring voor recht, inhoudende dat er ten laste van de percelen D169, D4172 en D4173 geen erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten behoeve van de aan [eiser] in eigendom toebehorende percelen D40, D41, D3759 en D3760, subsidiair opheffing van de erfdienstbaarheid van weg, op de grond dat [eiser] bij de uitoefening van de voorgenoemde erfdienstbaarheid geen redelijk belang meer heeft en het niet aannemelijk is dat het redelijke belang zal terugkeren en meer subsidiair wijziging van de erfdienstbaarheid op de grond dat ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van [verweerster] niet kan worden gevergd en het huidige gebruik van de erfdienstbaarheid een ongeoorloofde verzwaring is van de toestand van het aan [verweerster] toebehorende dienende erf. 1.3. [eiser] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat ten laste van de aan [verweerster] in eigendom toebehorende percelen D169, D4172 en D4173 een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, althans door verjaring is verkregen, ten behoeve van de aan [eiser] in eigendom toebehorende percelen D40, D42, D3759 en D3760 en gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld [eiser] in de gelegenheid te stellen onbelemmerd van de erfdienstbaarheid gebruik te maken. 1.4. Bij vonnis van 27 juli 2016 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat ten laste van de aan [verweerster] in eigendom toebehorende percelen D169, D4172 en D4173 een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten behoeve van de aan [eiser] in eigendom toebehorende percelen D40, D41, D3759 en D3760, [verweerster] veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan een onbelemmerd gebruik van de erfdienstbaarheid van weg en bepaald dat aan de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze uitvoering dient te worden gegeven, in die zin dat stapvoets wordt gereden op de aan [verweerster] toebehorende percelen. 1.5. [verweerster] heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij tussenarrest van 13 juni 2017 een comparitie ter plaatste gelast. Naar aanleiding van een daartoe door het hof gegeven opdracht (door het hof aangeduid als ‘verzoek’) heeft [eiser] kopieën in het geding gebracht van notariële aktes van 30 oktober 1888 en 15 februari 1921. 1.6. Bij eindarrest van 26 september 2017 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd met uitzondering van de verklaring voor recht dat ten laste van de aan [verweerster] in eigendom toebehorende percelen een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten behoeve van de aan [eiser] in eigendom toebehorende percelen en, opnieuw rechtdoende, deze erfdienstbaarheid opgeheven. De overwegingen van het hof kunnen als volgt worden samengevat: a. De overlegde akte van 30 oktober 1888 is niet leesbaar en de overlegde akte van 15 februari 1921 is slechts gedeeltelijk leesbaar. Hierdoor kan niet worden vastgesteld of de volledige afschriften van beide aktes zijn overlegd. Omdat het voor de beantwoording van de vraag of een erfdienstbaarheid is gevestigd, aankomt op de partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de notariële akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte, en de tekst van de akte niet of nauwelijks leesbaar is, kan niet worden vastgesteld of de door [eiser] ingeroepen erfdienstbaarheid daadwerkelijk is gevestigd. Het erfdienstbaarheidsonderzoek van 1 juni 2015 vormt onvoldoende bewijs om het hof tot een ander oordeel te brengen (onder 3.6 en 3.7). b. Hoewel er dus minst genomen serieuze twijfel bestaat of de door [eiser] ingeroepen erfdienstbaarheid daadwerkelijk is gevestigd, zal het hof hier veronderstellenderwijs vanuit gaan (onder 3.8). c. Reeds uit de bewoordingen van art. 5:79 BW volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 5:79 BW volgt dat de bepaling alleen toepassing kan vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht (onder 3.10). d. Toegepast op het voorliggende geschil betekent dit dat het hof moet beoordelen of [eiser] nog een redelijk belang heeft bij de uitoefening van zijn erfdienstbaarheid van weg en zo niet of het aannemelijk is dat dit redelijk belang zal terugkeren. De belangen van [verweerster] als dienend erf worden daarbij niet meegewogen, hoe belastend deze erfdienstbaarheid voor haar privacy ook moge zijn (onder 3.11). e. De situatie waarop destijds bij het totstandkoming van de akte van 30 oktober 1888 werd gedoeld – ingesloten percelen die geen toegang hadden tot de openbare weg – doet zich thans niet meer voor. De percelen van [eiser] vormen een aangesloten stuk grond dat volwaardige toegang heeft tot de [b-straat] als openbare weg. Aan de [b-straat] zijn ten minste twee uitwegen waarvan [eiser] gebruik kan maken. Onder deze omstandigheden heeft [eiser] geen redelijk bang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid.

De conclusie strekt zowel in het principaal als in het incidenteel beroep tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie het arrest van het hof van 26 september 2017 onder 2.1 tot en met 2.5 en 3.1.1 tot en met 3.1.5 en het vonnis van de rechtbank van 27 juli 2016 onder 2.1 tot en met 2.8. [verweerster] heeft in feitelijke instanties naast [eiser] ook [A] v.o.f., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna gezamenlijk: [betrokkene c.s.] ) gedagvaard. [betrokkene c.s.] is eigenaar van perceel D3761. Dit perceel is gelegen naast de percelen van [eiser] en grenst aan de [b-straat] . De erfdienstbaarheid die ten behoeve van dit perceel gevestigd is op de percelen van [verweerster] is door de rechtbank bij het vonnis van 27 juli 2016 opgeheven. Het hof heeft deze opheffing in stand gelaten. Door [betrokkene c.s.] is geen cassatieberoep ingesteld. Feiten die slechts relevant zijn voor de vordering ingesteld tegen [betrokkene c.s.] vermeld ik niet. Dezelfde aanpak volg ik bij de samenvatting van het procesverloop. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, NJ 2014/525, m.nt. P.C.E. van Wijmen en W.D.H. Asser ( [...] /Gemeente De Bilt). Vergelijk Asser/Bartels & Van Velten 2017/200. Een uitvoerig overzicht van de wijze waarop de maatstaf van art. 5:79 BW door de rechtspraak is toegepast en van de opvattingen in de literatuur, is te vinden bij K. Everaars, in: S.E. Bartels, J.B. Spath & K. Everaars (red.), Tenietgaan van beperkte rechten (Serie Onderneming en Recht deel 99), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 279 e.v. Vergelijk ook A-G Rank-Berenschot, conclusie vóór HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2270, NJ 2017/345, onder 2.12 Bijvoorbeeld Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/200 en wat betreft de rechtspraak Hof Amsterdam 2 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1055, onder 3.15. Formulering ontleend aan Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012/635. Vergelijk wat betreft de rechtspraak bijvoorbeeld Hof Arnhem 15 februari 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AU6602, NJF 2005/403. Van de mogelijkheid van een dergelijke (beperkte) belangenafweging over de band van misbruik van bevoegdheid gaat uit Hof Den Bosch 4 april 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1467, onder 3.9. HR 17 april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5012, NJ 1971/89 m.nt. Ph.A.N. Houwing (Kuipers/De Jongh). MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 284. Zie A-G Rank-Berenschot, conclusie vóór HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2270, NJ 2017/345, onder 2.28 en 2.29. Vergelijk voor recent voorbeelden uit de rechtspraak Hof Arnhem-Leeuwarden 22 mei 2018 ECLI:NL:GHARL:2018:4664, onder 4.3-4.7 Of eventueel de verschijning van een onzeker tijdstip, bijvoorbeeld de dood van de eigenaar van het heersende erf. De vervulling van de voorwaarde is een inschrijfbaar feit (art. 3:17 lid 1 onder c BW). Asser/Bartels & Van Velten 2017/202; J.G. Gräler, Mandeligheid en erfdienstbaarheden (Mon. BW B27), 2014, nr. 44.2. Hof Arnhem-Leeuwarden van 29 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9589. Vergelijk: Asser/Bartels & Van Velten 2017/620; J.Th. Smalbraak & W.J.M. Davids, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden, Deventer: Kluwer 1988, nr. 105. Zie voorbeelden uit de rechtspraak: Hof Arnhem-Leeuwarden 20 september 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7561; Hof Den Haag 9 augustus 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1567. In geschillen over opheffing van erfdienstbaarheid wordt door de eigenaar van het dienende erf geregeld (vaak tevergeefs) aangevoerd dat de erfdienstbaarheid beperkt moet worden uitgelegd en dat, gezien die beperkte uitleg, de gerechtigde bij de erfdienstbaarheid geen redelijk belang meer heeft. Bijvoorbeeld: Hof Arnhem-Leeuwarden 22 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4664; Hof Amsterdam 16 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2386; Hof Den Bosch 6 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:892. J.Th. Smalbraak & W.J.M. Davids, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden, Deventer: Kluwer 1988, nr. 105 noemt het voorbeeld van een erfdienstbaarheid onder het beding dat het heersende erf bouw- en weiland blijft. Vergelijk Rb. Rotterdam 16 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8208. A-G Rank-Berenschot, conclusie vóór HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2270, NJ 2017/345, onder 2.12, 2.28 en 2.29; J.Th. Smalbraak & W.J.M. Davids, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden, Deventer: Kluwer 1988, nr. 105. Het subonderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord onder 16 en memorie van antwoord onder 5. Het proces-verbaal van de descente en comparitie van partijen ten overstaan van de rechtbank van 3 mei 2016 vermeldt dat de afstand van de woning van [verweerster] naar de [b-straat] ongeveer 3,8 km bedraagt (p. 2). Datzelfde proces-verbaal vermeldt dat door de advocaat van [verweerster] is opgemerkt dat dit niet de kortste route is, omdat die via de [c-straat] loopt (p. 2). De appeldagvaarding van 9 september 2016 vermeldt een afstand van 3,8 km, alsook dat het pad over het perceel van [verweerster] waarop de erfdienstbaarheid ziet 1 km lang is (p. 12). Verder wordt in de conclusie van antwoord in reconventie van 3 mei 2016 onder 41 een afstand van 3,6 km (1800 meter heen en 1800 meter terug) van de [a-straat 3] naar de [b-straat] genoemd. Zie conclusie van antwoord onder 9. HR 10 februari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4755, NJ 1984/417 onder 3.7. Vergelijk B. Winters, Verwijzing na cassatie in civiele zaken (diss. Rotterdam), Zwolle: Tjeenk Willink 1992, p. 144 e.v.

Het is evenmin aannemelijk dat een redelijk belang van [eiser] bij uitoefening van de erfdienstbaarheid zal terugkeren. Dat de toegang via de [b-straat] tot de percelen van [eiser] vanaf het adres van [eiser] verder is dan via de percelen van [verweerster] geldt in dit verband niet als een redelijk belang, nu dit slechts een beperkte afstand is die in enkele minuten kan worden overbrugd (onder 3.12 en 3.14). 1.7. Bij procesinleiding van 22 december 2017 heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 26 september 2017. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Partijen hebben afgezien van re- en dupliek. 2Bespreking van het principaal cassatiemiddel 2.1. Het middel bestaat uit vijf onderdelen, met diverse klachten. Voordat ik die klachten bespreek, maak ik enkele opmerkingen over de maatstaf van art. 5:79 BW. 2.2. Art. 5:79 BW voorziet in de mogelijkheid dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid opheft indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. De onderhavige zaak betreft de tweede grond voor opheffing, dus het ontbreken van een redelijk belang bij uitoefening van de erfdienstbaarheid. 2.3. Hoe dient de maatstaf van het ontbreken van een redelijk belang te worden opgevat? Richtinggevend is het arrest van uw Raad uit 2014 inzake [...] /Gemeente De Bilt, waarvan ik de relevante overwegingen citeer: ‘3.5. Voor zover voor de onderhavige zaak van belang bepaalt art. 5:79 BW dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Reeds uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid). Dit volgt ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 5:78 en 5:79 BW. Zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.5, bevatte het oude BW geen regeling voor wijziging of opheffing van een erfdienstbaarheid door de rechter; de art. 750 en 754 BW (oud) bevatten alleen regels voor verval bij onmogelijkheid van uitoefening en tenietgaan bij zogenoemd non-usus. Het vervallen van die bepalingen en de invoering van art. 5:78 BW dat wijziging of opheffing door de rechter mogelijk maakt, hebben geleid tot een speciale overgangsbepaling (art. 165 Overgangswet NBW) die – kort gezegd – verhindert dat de invoering van art. 5:78 BW verkregen rechten aantast (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.6 en 4.9). Voor art. 5:79 BW geldt echter art. 68a Overgangswet NBW (onmiddellijke werking). Daarin ligt een belangrijke aanwijzing dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de invoering van art. 5:79 BW – anders dan de invoering van art. 5:78 BW – ten opzichte van art. 750 en 754 (oud) BW niet zou kunnen leiden tot een materiële aantasting van de positie van gerechtigden tot erfdienstbaarheden, dat wil zeggen dat de bepaling alleen toepassing zou vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht. Het tegendeel volgt niet uit de omstandigheid dat de wetgever het mogelijk heeft gemaakt om voorwaarden te verbinden aan de opheffing van een erfdienstbaarheid aan de hand van art. 5:79 BW. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 5:81 BW, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.7 en 4.8, volgt immers dat daarbij is uitgegaan van voorwaarden die verenigbaar zijn met de situatie dat geen belang (meer) bestaat bij de erfdienstbaarheid als zodanig. 3.6. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat art. 5:79 BW een afweging vereist van de belangen van de eigenaren van de heersende erven tegen die van de eigenaar van de dienende erven. De daarop gerichte klachten van onderdeel 1 zijn gegrond.’ 2.4. Met het arrest [...] /Gemeente De Bilt kwam een einde aan een periode waarin in literatuur en rechtspraak veelal een afweging van de belangen van de eigenaar van het heersende en die van het dienende erf centraal werd gesteld. Die literatuur en rechtspraak kende intussen de nodige schakeringen, variërend van een belangenafweging zonder meer tot een belangenafweging die zijn vertrekpunt nam vanuit de met (de vestiging van) de erfdienstbaarheid ‘beoogde bestendige ondergeschiktheid van het dienende erf aan het heersende erf’. 2.5. Als ik het goed zie, wordt de huidige stand van de rechtspraak veelal aldus opgevat als zou bij de maatstaf van het ontbreken van een redelijk belang bij de eigenaar van het heersende erf in zin van art. 5:79 BW een belangenafweging in het geheel niet meer aan de orde zijn. Ik meen dat er aanleiding bestaat om de juistheid – althans volledigheid – van die opvatting in twijfel te trekken. Uw Raad heeft niet gezegd dat bij de toepassing van art. 5:79 BW een belangenafweging nimmer aan de orde is. Uw Raad heeft gezegd dat de beoordelingsmaatstaf van dat artikel uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht en heeft daaraan geheel terecht de conclusie verbonden dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing in beginsel geen rol spelen. Uw Raad heeft echter ook verwezen naar het leerstuk van misbruik van bevoegdheid en uit het gebruik van het woordje ‘behoudens’ volgt dat met die verwijzing is geïmpliceerd dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf in die context tóch een rol kunnen spelen. Spelen die belangen in de context van misbruik van bevoegdheid inderdaad toch een rol, dan is uiteraard vervolgens enigerlei afweging met de belangen van de eigenaar van het dienende erf onontkoombaar. Uw Raad werkt dat in het arrest niet uit en voor de te beslissen zaak behoefde dat ook niet. De rechtbank – oordelend over de onteigening met toepassing van art. 44 Ow – was uitgegaan van een belangenafweging zonder meer, en dat was hoe dan ook onjuist. 2.6. In welke zin kan via de band van misbruik van bevoegdheid een belangenafweging aan de orde zijn? Art. 3:13 BW onderscheidt in een overigens niet limitatieve opsomming drie categorieën van misbruik van bevoegdheid, namelijk (1) uitoefening met geen ander doel dan een ander te schaden, (2) uitoefening met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend en (3) het geval dat men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Dat de laatste categorie een belangenafweging impliceert, is reeds uit haar formulering duidelijk. Het is intussen een belangenafweging die ten opzichte van de overwegingen en belangen van de bevoegde in sterke mate afstand bewaart en slechts in evidente gevallen van onbillijkheid een grens stelt. Toegepast op de opheffing van een erfdienstbaarheid ex art. 5:79 BW: die opheffing is ook mogelijk indien in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van de eigenaar van het heersende erf bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid en het belang van de eigenaar van het diende erf dat door die uitoefening wordt geschaad, de eigenaar van het heersende erf naar redelijkheid niet tot uitoefening kan komen.

Wel geldt daarbij aanvullend de eis dat niet aannemelijk is dat het redelijk belang bij uitoefening zal terugkeren, anders gezegd, dat in de toekomst alsnog rechtsoefening zónder misbruik van bevoegdheid mogelijk zal zijn. Die aanvullende eis berust erop dat de beslissing tot opheffing van een erfdienstbaarheid naar haar aard een blijvend karakter draagt, in tegenstelling tot een ‘eenmalige’ rechterlijke vaststelling dat de uitoefening van een erfdienstbaarheid misbruik van bevoegdheid oplevert. Weliswaar zal die laatste vaststelling op grond van het gezag van gewijsde (art. 236 Rv) goeddeels zijn eenmaligheid kunnen verliezen, maar in veel gevallen zal de motivering van het misbruik refereren aan feiten en omstandigheden die aan verandering onderhevig kunnen zijn. Treedt een zodanige verandering op, dan heeft het gewijsde in een volgend geding tussen partijen geen bindende kracht. 2.7. De zojuist verdedigde lezing van art. 5:79 BW en van het arrest van 2014 is niet in tegenspraak met de wetsgeschiedenis van de toepasselijke regels van overgangsrecht, die in de motivering van bedoeld arrest en in de voorafgaande conclusie van wnd. A-G Van Oven zo’n prominente rol speelt. Ook in gevallen van, kort gezegd, duurzame misbruik van bevoegdheid leidt de opheffing van onder het oude recht gevestigde erfdienstbaarheden niet tot een materiële aantasting van de positie van de gerechtigden tot die erfdienstbaarheden en ook in die gevallen moet voorzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigden niet van betekenis worden geacht. Onder het oude recht was in die gevallen uitoefening van de erfdienstbaarheid door de eigenaar van het heersende erf evenmin toegelaten als onder het huidige recht. Met het bekende Amotiearrest (of: ‘Grensoverschrijdende garage’) was immers ook voor het oude recht uitgemaakt dat ook het geval dat men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen, misbruik van bevoegdheid (recht) oplevert. De opheffing leidt er enkel toe dat de openbare registers met de rechtswerkelijkheid in overeenstemming worden gebracht. Dat is een winst die niet ten koste van de rechtspositie van de eigenaar wordt behaald (in plaats daarvan enkel ‘ten koste van’ diens schijnbare positie). 2.8. De juistheid van deze lezing volgt ook min of meer rechtstreeks uit de wetsgeschiedenis van art. 5:79 BW zélf, dat wil zeggen van art. 5.6.8a van het regeringsontwerp. In de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer wordt herhaald een rechtstreeks verband gelegd tussen de maatstaf van misbruik van bevoegdheid en die van het artikel. Volgens die memorie: ‘…zal uitoefening van de erfdienstbaarheid door de eigenaar van het heersende erf, terwijl deze daarbij geen redelijk belang heeft, veelal door de eigenaar van het dienende erf kunnen worden tegengegaan met een beroep op misbruik van recht, maar het enkele bestaan van de erfdienstbaarheid zal onder de genoemde omstandigheid toch een waardedrukkende factor t.a.v. het dienende erf opleveren en de eigenaar daarvan moet daarom naar het oordeel van de ondergetekende de bevoegdheid hebben de erfdienstbaarheid definitief te doen verdwijnen.’ Dat voor het geval van het duurzaam ontbreken van een redelijk belang geen mogelijkheid tot wijziging van de erfdienstbaarheid in het leven werd geroepen, lichtte de wetgever vervolgens aldus toe: ‘Een actie tot wijziging van de erfdienstbaarheid behoefde in deze gevallen niet geregeld te worden, omdat de eigenaar van het dienende erf deze nimmer zou instellen: de erfdienstbaarheid kan immers in beide gevallen toch niet worden uitgeoefend, in het ene geval omdat dit onmogelijk is, in het andere geval omdat uitoefening misbruik van recht zou opleveren. Het enige belang dat de eigenaar van het dienende erf bij de actie tot opheffing geregeld in artikel 8a heeft, is daarom dat de erfdienstbaarheid uit de openbare registers verdwijnt.’ 2.9. Kortom, de wetgever dichtte art. 5:79 BW ten opzichte van het leerstuk van misbruik een aanvullende rol toe, niet omdat de maatstaf van art. 5:79 BW een andere zou zijn (afgezien van het vereiste dat niet aannemelijk is dat een redelijk belang bij uitoefening zal terugkeren), maar omdat art. 5:79 BW de erfdienstbaarheid die niet zonder misbruik van bevoegdheid kan worden uitgeoefend, uit de openbare registers doet verdwijnen. Dat de maatstaf dezelfde is, impliceert dat bij de toepassing van art. 5:79 BW juist zoveel ruimte voor een belangenafweging bestaat, als bij die van art. 3:13 BW. Die ruimte is beperkt, maar niettemin onmiskenbaar aanwezig. 2.10. Met betrekking tot de maatstaf van art. 5:79 BW is nog vermeldenswaardig dat in beginsel niet ter zake doet met het oog op welk belang de erfdienstbaarheid is gevestigd. Uiteraard kan bij de vestiging anders worden bepaald. Het meest verregaand is de mogelijkheid dat aan de erfdienstbaarheid een ontbindende voorwaarde wordt verbonden. In de vestigingsakte zou bijvoorbeeld kunnen worden bepaald dat indien de op het heersende erf aanwezige woning wordt afgebroken en binnen een bepaalde termijn geen vervangende woning is gebouwd, de erfdienstbaarheid vervalt. Treedt de voorwaarde in, dan eindigt de erfdienstbaarheid van rechtswege en is art. 5:79 BW niet aan de orde. Intussen lijkt een ontbindende voorwaarde zoals zojuist bedoeld een zeer zeldzaam verschijnsel (maar niet geheel onbekend). Veel vaker doet zich voor dat partijen het belang waarop zij met de vestiging van de erfdienstbaarheid het oog hebben in de omschrijving van de erfdienstbaarheid verdisconteren door de last die de erfdienstbaarheid op het dienende erf legt tot dat belang te beperken. Dat kan rechtstreeks doordat in de vestigingsakte bijvoorbeeld wordt bepaald dat ten behoeve van de bedrijfsvoering van het landbouwbedrijf zoals gevestigd op het heersende erf een recht van weg geldt, of indirect door bijvoorbeeld de bepaling dat van het recht van weg uitsluitend met landbouwvoertuigen gebruik mag worden gemaakt. Beëindigt de eigenaar van het heersende erf zijn landbouwbedrijf, dan doet dit de erfdienstbaarheid als zodanig niet vervallen, maar verhindert die omstandigheid wel dat de erfdienstbaarheid kan worden uitgeoefend. Een vordering uit hoofde van art. 5:79 BW is nu wel denkbaar. Ervan uitgaande dat niet in geschil is dat (in het zojuist gegeven voorbeeld) het landbouwbedrijf van de eigenaar van het heersende erf is geëindigd, zal alleen nog debat kunnen bestaan over de vraag of aannemelijk is dat op het heersende erf niet opnieuw een landbouwbedrijf zal worden gevestigd. 2.11. Indien de last die de erfdienstbaarheid op het dienende erf legt niet tot een bepaald belang is beperkt, komt bij de toets of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft in de zin van art. 5:79 BW, niet uitsluitend het oorspronkelijke belang bij die erfdienstbaarheid in aanmerking. Mijns inziens wordt dat op zichzelf niet anders als uit de vestigingsakte met zoveel woorden volgt welke dat oorspronkelijke belang was. Wel zal in dat geval veelal de uitleg mogelijk zijn dat partijen de last die de erfdienstbaarheid op het dienende erf legt tot dat belang hebben willen beperken. Wordt de vestigingsakte echter niet in die zin uitgelegd, dan is het oorspronkelijke belang niet van beslissende betekenis. 2.12. Dat niet uitsluitend het oorspronkelijke belang bij de erfdienstbaarheid bij de toets van art. 5:79 BW in aanmerking komt, sluit mijns inziens niet uit dat, althans in twijfelgevallen, dat oorspronkelijke belang wel een relevante omstandigheid kan zijn. Voor de vraag of een zodanige onevenredigheid bestaat tussen het belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, dat de eigenaar van het heersende erf naar redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen, zodat van misbruik van bevoegdheid sprake is (art.

3:13 BW), zijn mijns inziens potentieel alle omstandigheden van het geval van belang. Ook de omstandigheid dat de erfdienstbaarheid destijds met het oog op een bepaald belang was gevestigd, blijft dus niet bij voorbaat buiten beschouwing. 2.13. Na deze inleidende opmerkingen kom ik nu bij de diverse onderdelen van het middel. 2.14. Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.14. Die overweging luidt: ‘3.14 Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden staat voor het hof genoegzaam vast dat de situatie waarop destijds bij het tot stand komen van de akte in 1888 werd gedoeld (percelen die niet “in eene massa” in bovengenoemde zin waren toegewezen) zich niet langer voordoet. De betrokken percelen, die alle aan [eiser] in eigendom toebehoren, vormen een aaneengesloten stuk grond dat volwaardige toegang heeft tot de [b-straat] als openbare weg, immers naar de [b-straat] zijn er tenminste twee uitwegen waarvan [eiser] gebruik kan maken. Onder deze omstandigheden heeft [eiser] als eigenaar van het heersend erf geen redelijk belang meer bij de uitoefening van zijn erfdienstbaarheid van uitweg over de percelen van [verweerster] , terwijl evenmin aannemelijk is dat een redelijk belang daarbij zal terugkeren. Dat de toegang via de [b-straat] vanaf het adres van [eiser] verder is dan via de percelen van [verweerster] geldt in dit verband niet als een redelijk belang, nu dit slechts een beperkte afstand is die in enkele minuten kan worden overbrugd.’ 2.15. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld, althans onvoldoende heeft gemotiveerd, dat [eiser] geen redelijk belang meer heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid, nu de situatie van ingesloten percelen, die aanleiding gaf tot het vestigen van de erfdienstbaarheid, zich niet meer voordoet. Bij toepassing van art. 5:79 BW komt het volgens het onderdeel aan op het redelijke belang dat de eigenaar van het heersende erf nu bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft. Dit belang hoeft niet precies hetzelfde belang te zijn als het belang dat aanleiding gaf tot het vestigen van de erfdienstbaarheid. 2.16. De rechtsopvatting waarvan het onderdeel uitgaat, dunkt mij juist (vergelijk hiervoor onder 2.11). Ik lees in het arrest van het hof echter niet dat het uit is gegaan van een opvatting volgens welke het oorspronkelijke belang bij de erfdienstbaarheid doorslaggevend zou zijn en een ander actueel belang van de eigenaar van het heersende erf niet in aanmerking zou komen. Het hof heeft de omstandigheid dat de situatie waarop destijds bij het tot stand komen van de akte in 1888 werd gedoeld zich niet langer voordoet, slechts vermeld als één van de redenen voor zijn oordeel dat [eiser] als eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft en evenmin aannemelijk is dat een redelijk belang daarbij zal terugkeren. Redengevend voor dat oordeel is volgens het arrest van het hof ook dat sprake is van een aaneengesloten stuk grond dat met tenminste twee uitwegen volwaardige toegang heeft tot de [b-straat] als openbare weg, terwijl gebruikmaking van de erfdienstbaarheid voor het heersende erf ook geen wezenlijke tijdwinst oplevert. De klacht mist dus feitelijke grondslag. 2.17. Het tweede onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen, die zich beide richten tegen de laatste volzin van rechtsoverweging 3.14 (hiervoor reeds aangehaald). 2.18. Volgens subonderdeel 2.1 is, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het gaat om een ‘beperkte afstand… die in enkele minuten kan worden overbrugd’. Volgens de klacht heeft [eiser] in eerste aanleg gesteld en in hoger beroep gehandhaafd dat uitwegen via de [b-straat] een omweg van telkenmale 12 km zou vergen, terwijl het hof de juistheid van deze stelling in het midden heeft gelaten. De steller van het middel wijst er in dit verband op dat de maximumsnelheid voor een landbouwtrekker 25 km/h bedraagt. Een tweede klacht komt erop neer dat het hof, als het van oordeel was dat de omweg minder bedroeg dan de door [eiser] gestelde 12 km, onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. 2.19. In het dossier vond ik diverse aanwijzingen dat de bedoelde omweg (aanzienlijk) minder dan 12 km is. Mijns inziens slaagt echter in ieder geval de tweede klacht van het subonderdeel. Onvoldoende duidelijk is van welk verschil in afstand het hof is uitgegaan. Daarmee hangt ook de gevolgtrekking van het hof dat dit verschil in enkele minuten kan worden overbrugd, in de lucht. 2.20. Volgens subonderdeel 2.2 heeft het hof miskend dat de gerechtigde tot een erfdienstbaarheid pas geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening ervan in de zin van art. 5:79 BW, als de voortzetting van de erfdienstbaarheid voor hem niet van betekenis moet worden geacht en is ook het belang van een gunstigere route ten opzichte van een alternatieve uitweg van betekenis en een redelijk belang. Vervolgens klaagt het subonderdeel dat ’s hofs oordeel in ieder geval zonder nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is. 2.21. Ook deze klachten treffen mijns inziens doel. ’s Hofs oordeel, zoals het luidt, geeft óf blijk van een onjuiste rechtsopvatting óf is onvoldoende gemotiveerd. Voorstelbaar is dat het gebruik van een of beide van de alternatieve uitwegen, hoewel de afstand van die uitwegen enigszins langer is, om andere redenen voor het heersende erf duidelijk gunstiger is en dat daarom voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis is. Een aanwijzing daarvoor zou kunnen zijn dat van de erfdienstbaarheid van weg al langere tijd geen gebruik meer is gemaakt. Ook is voorstelbaar dat tegenover een (zeer) gering voordeel van het gebruik van de erfdienstbaarheid van weg een (zeer) zwaarwegend belang van de eigenaar van het dienende erf staat, in verband waarmee sprake is van misbruik van bevoegdheid (vergelijk hiervoor onder 2.6). Niets hiervan is echter door het hof vastgesteld. Zonder een zodanige vaststelling kan niet worden volgehouden dat het vermijden van een omweg, ook als die beperkt van omvang is, niet in aanmerking komt als een redelijk belang bij uitoefening van de erfdienstbaarheid. 2.22. Het derde onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 3.8 van het hof. Die overweging luidt: ‘3.8 Hoewel er dus minst genomen serieuze twijfel bestaat of de door [eiser] c.s. ingeroepen erfdienstbaarheid van weg daadwerkelijk is gevestigd, zal het hof er – veronderstellenderwijs – vanuit gaan dat er een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd. Het beroep van [eiser] c.s. op verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring, dat de rechtbank buiten behandeling heeft gelaten en in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde dient te komen, behoeft daarmee geen bespreking meer.’ 2.23. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het beroep van [eiser] op verkrijging van de erfdienstbaarheid door verjaring. Het hof had dit volgens het onderdeel wel moeten doen, nu de inhoud van de akte van 1888 waarop het hof zich bij de opheffing van de erfdienstbaarheid (mede) baseert, niet ten grondslag kan worden gelegd aan opheffing van een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid. Daarom had het hof het bestaan van die erfdienstbaarheid door verjaring moeten onderzoeken. Hierop voortbouwend betoogt het onderdeel vervolgens dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of er nog een redelijk belang bestaat bij de uitoefening van de door verjaring ontstane erfdienstbaarheid. 2.24. Het onderdeel treft mijns inziens geen doel.

Waar [eiser] aan zijn standpunt dat door verjaring een erfdienstbaarheid was ontstaan uitsluitend een subsidiair karakter had gegeven en het hof [eiser] volgde in zijn primaire standpunt dat bij de akte van 1888 een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, was de kwestie van de beweerde verkrijgende verjaring niet meer aan de orde. Dat het hof vooraf twijfels bij de primaire grondslag had uitgesproken (rechtsoverwegingen 3.6-3.8) en het hof – afgezien van zijn bekrachtiging van de verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid is gevestigd – [eiser] enkel ‘veronderstellerwijs’ in zijn primaire standpunt heeft gevolgd (rechtsoverweging 3.8), maakt in dit verband geen verschil. 2.25. Onderdeel 4 valt uiteen in drie subonderdelen en is opgeworpen voor het geval dat de bekrachtiging door het hof van de verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid is gevestigd door uw Raad zou worden vernietigd. De klachten van het onderdeel richten zich tegen de overwegingen 3.6 en 3.12. Deze overwegingen luiden: ‘3.6. Het hof stelt vast dat de als productie A overgelegde pagina’s nauwelijks en de als productie B overgelegde pagina’s niet leesbaar zijn, zodat niet valt na te gaan of de volledige afschriften van beide aktes zijn overgelegd. Omdat het voor de beantwoording van de vraag of een erfdienstbaarheid is gevestigd, aankomt op de partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de notariële akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte en de tekst niet of nauwelijks leesbaar is, kan niet worden vastgesteld of de door van [eiser] ingeroepen erfdienstbaarheid daadwerkelijk is gevestigd. (…) 3.12. Uit het leesbare deel van de tekst van de door van [eiser] als productie A overgelegde akte van 30 oktober 1888 (p.194, tweede deel), als hiervoor onder 3.1.4 vermeld, valt op te maken dat het destijds de bedoeling van partijen was dat zij onderling respectievelijk gerechtigd en verplicht zijn tot erfdienstbaarheden van weg voor het geval de betrokken percelen “niet in eene massa mochten worden toegewezen”. Zoals de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.3 - onbestreden - heeft overwogen was de voorwaarde voor het vestigen van de erfdienstbaarheid van weg dat het ging om ingesloten percelen die geen toegang hadden tot de openbare weg.’ 2.26. Volgens subonderdeel 4.1 is het oordeel van het hof dat ‘de als productie A overgelegde pagina’s nauwelijks en de als productie B overgelegde pagina’s niet leesbaar zijn, zodat niet valt na te gaan of de volledige afschriften van beide aktes zijn overgelegd’ zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu productie A bestaat uit bladen die doorlopend genummerd zijn en in de marge het nummer van de akte vermelden, het begin en einde van de als productie A overlegde akte voldoende duidelijk leesbaar zijn en het begin en einde van de als productie B overlegde akte goed zijn te herkennen. Daar komt volgens het subonderdeel bij dat niet valt in te zien waarom het Kadaster aan [eiser] onvolledige aktes zou toezenden. 2.27. Volgens subonderdeel 4.2 had het hof niet zonder nader deskundigenonderzoek en niet zonder partijen gelegenheid te geven zich nader uit te laten mogen volstaan met de vaststelling dat de overlegde pagina’s niet of nauwelijks leesbaar zijn, zodat niet kan worden vastgesteld of de erfdienstbaarheid daadwerkelijk gevestigd is, nu het gaat om de rechtstoestand van een onroerende zaak, kopieën van de authentieke aktes in het geding zijn gebracht en uit het in het geding gebrachte rapport van het erfdienstbaarheidsonderzoek blijkt dat in de aktes tekst voorkomt die mogelijk de erfdienstbaarheid betreft. 2.28. Volgens subonderdeel 4.3 heeft het hof, door zich in rechtsoverweging 3.12 te baseren op een zinsnede uit de akte van 1888, miskend dat de relevante partijbedoelingen moeten worden afgeleid uit de in de notariële akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Daarnaast is overweging 3.12 volgens het subonderdeel niet verenigbaar met overweging 3.6, althans, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof enerzijds van oordeel is dat er uit de aktes van 1888 en 1921 geen conclusies kunnen worden getrokken over de vestiging van de erfdienstbaarheid, en anderzijds op basis van dezelfde aktes tot de conclusie komt dat aan de voorwaarden voor opheffing van de erfdienstbaarheid is voldaan. 2.29. Hierna kom ik tot de conclusie dat het enige onderdeel van het incidenteel cassatiemiddel doel treft. Die klacht betreft het dictum van het arrest van het hof, waar het hof de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid bestaat, heeft bekrachtigd. De voorwaarde waaronder de klachten van het onderdeel worden opgeworpen is dus vervuld. 2.30. Niettemin meen ik dat [eiser] bij zijn klacht geen belang heeft. Niet uit de tekst van de aangevallen rechtsoverwegingen, maar wel uit het vervolg van ’s hofs arrest blijkt namelijk dat het overwegingen ten overvloede betreft. Ik roep in herinnering dat het hof in rechtsoverweging 3.8 zegt dat, hoewel er minst genomen serieuze twijfel bestaat of de door [eiser] ingeroepen erfdienstbaarheid daadwerkelijk is gevestigd, het hier veronderstellenderwijs vanuit gaat en dat het hof in de daarop volgende rechtsoverwegingen onderzoekt of de (veronderstelde) erfdienstbaarheid dient te worden opgeheven, een vraag die het hof bevestigend beantwoordt. Dat alleen laatstbedoelde overwegingen ’s hofs beslissing dragen, blijkt ondubbelzinnig uit het dictum. In dat dictum wordt de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid bestaat, bekrachtigd en wordt de erfdienstbaarheid vervolgens opgeheven. 2.31. Dat onderdeel 2 slaagt en/of het enige onderdeel van het incidenteel cassatiemiddel betekent niet dat [eiser] tóch belang bij de klacht heeft. Bepalend is dat het hof na verwijzing niet gebonden is aan hetgeen het hof omtrent de leesbaarheid en volledigheid van de door [eiser] overlegde akten heeft overwogen. 2.32. Onderdeel 5 bevat enkel een voortbouwklacht en behoeft daarom geen bespreking. 3Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 3.1. Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel en is ingesteld onder de voorwaarde dat uw Raad het oordeel van het hof dat de erfdienstbaarheid moet worden opgeheven vernietigt. Gelet op het voorgaande is aan die voorwaarde voldaan. 3.2. Het onderdeel richt zich tegen overweging 3.8 van het hof (hiervoor onder 2.22 reeds aangehaald) en het dictum van ’s hofs arrest en betoogt dat het oordeel van het hof dat er ‘minst genomen serieuze twijfel bestaat of de door [eiser] c.s. ingeroepen erfdienstbaarheid van weg daadwerkelijk is gevestigd’ niet verenigbaar is met de bekrachtiging in het dictum van de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid bestaat, althans dat dit dictum in het licht van rechtsoverweging 3.8 zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. 3.3. Het onderdeel treft doel. Ter zake van het bestaan van de erfdienstbaarheid rust op [eiser] volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast. Waar dat bestaan door [verweerster] was betwist en die betwisting naar het kennelijke oordeel van het hof voldoende was gemotiveerd, kon het hof het bestaan van de erfdienstbaarheid slechts vaststellen door te oordelen dat [eiser] dat bestaan heeft bewezen. Dat heeft het hof echter overduidelijk niet gedaan. Het hof heeft immers overwogen dat ‘minst genomen serieuze twijfel bestaat of de door [eiser] c.s. ingeroepen erfdienstbaarheid van weg daadwerkelijk is gevestigd’.