ECLI:NL:PHR:2017:99

[verdachte] 1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 10 september 2015 voor 1 en 3 primair: Poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk. Aan deze veroordeling heeft het hof bijzondere voorwaarden verbonden zoals in het arrest opgetekend. 2. Verdachte heeft cassatie doen instellen. Mr. E.M. Witjens heeft een schriftuur ingediend met een middel van cassatie, gevolgd door een aanvullende schriftuur met nog een middel. 3.1. Het middel in de schriftuur klaagt dat medeplegen van feit 1 niet uit de bewijsvoering kan blijken en dat het opzet van verdachte om [betrokkene 2] te dwingen tot afgifte van het geldbedrag, zoals bewezen verklaard in feit 3 primair, evenmin kan worden bewezen. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat niet kan blijken van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en [medeverdachte 1] . Uit de bewijsvoering met betrekking tot feit 1 blijkt slechts dat verdachte mee ging op verzoek van [medeverdachte 1] , dat verdachte op verzoek van [betrokkene 2] het huis heeft doorzocht en enkele boeken daarbij heeft vernield. Bovendien blijkt niet dat verdachte opzet op afpersing had. Hetzelfde geldt voor feit 3 primair. Van opzet op het dwingen tot afgifte van een geldbedrag blijkt niet. Bovendien heeft het hof een verklaring van [betrokkene 2] voor het bewijs gebezigd waarin deze zegt dat zij het eens waren over de hoogte van het bedrag. 3.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat 1. hij op 27 september 2013 te Schiedam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk om een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [betrokkene 2] te dwingen tot de afgifte van een geldbedrag toebehorende aan voornoemde [betrokkene 2] , met zijn mededader – naar de woning van die [betrokkene 2] is gegaan en – de woning van die [betrokkene 2] heeft doorzocht en – die [betrokkene 2] tegen het lichaam heeft geslagen en geschopt terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 3 primair: hij op 30 september 2013 te Delft ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [betrokkene 2] te dwingen tot de afgifte van een geldbedrag toebehorende aan voornoemde [betrokkene 2] , met zijn mededaders – samen met zijn, verdachtes medeverdachten rondom die [betrokkene 2] aan een tafel is gaan zitten en – die [betrokkene 2] tegen het lichaam heeft geslagen en – (daarbij) die [betrokkene 2] dreigend de woorden heeft toegevoegd "ik ben klaar met jou", althans woorden van gelijke aard en/of strekking, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid." 3.3. Voor het bewijs is onder meer een verklaring die verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 27 augustus 2015 heeft afgelegd gebruikt. Deze verklaring houdt in dat [medeverdachte 1] hem heeft gevraagd om mee te gaan naar de woning van [betrokkene 2] op 27 september 2013. Zij kwamen daar vroeg in de ochtend aan. [betrokkene 2] deed de deur open. Zij mochten binnen toen ze hadden gezegd dat ze wilden praten. Op aandringen van [betrokkene 2] is verdachte gaan rondlopen in zijn huis. [betrokkene 2] had gezegd dat als hij spullen zou zien, hij die mee mocht nemen. Verdachte kon zich voorstellen dat [betrokkene 2] angstig is geweest. Bewijsmiddel 3 houdt een politieverklaring van verdachte in, inhoudende dat hij op 27 september 2013 naar de woning van [betrokkene 2] in Schiedam is gegaan, daar is binnengelaten en dat daar gesproken is over het geld dat [betrokkene 5] nog tegoed had. Verdachte is de woning gaan doorzoeken. Hij heeft daarbij een paar boeken vernield omdat hij moe werd van het leugenachtig gepraat van [betrokkene 2] en omdat hij Servië plat heeft zien liggen. [medeverdachte 1] verklaart in bewijsmiddel 4 dat hij aan verdachte heeft gevraagd of hij mee wilde gaan naar [betrokkene 2] . Toen zij werden binnengelaten heeft [medeverdachte 1] de deur achter zich dicht gegooid. In bewijsmiddel 1 heeft het slachtoffer [betrokkene 2] zelf gezegd dat er op 27 september 2013 hard op zijn voordeur is geklopt. Twee mannen stonden voor de deur. Ze kwamen heel intimiderend over. Zij stonden breed en keken streng uit hun ogen. Zij wilden spreken over [betrokkene 5] . Zij doorzochten zijn woning en gaven aan dat er een bedrag betaald moest worden aan [betrokkene 5] . Verschillende malen is hij geslagen, gestompt en geschopt. Uit de verklaringen van derden in de bewijsmiddelen 5 en 6 blijkt dat dezen de sporen van mishandeling aan het lijf van [betrokkene 2] hebben waargenomen. Ook de verbalisant die de aangifte van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 1) heeft opgenomen heeft diverse blauwe plekken op het onderlichaam van [betrokkene 2] vastgesteld. Het hof heeft voorts steun gevonden voor de aanname dat [betrokkene 2] inderdaad is mishandeld in het whatsapp-verkeer dat op de gsm van [betrokkene 5] is aangetroffen en is weergegeven in bewijsmiddel 8. 3.4. Uit de bewijsvoering van het hof is niet af te leiden dat verdachte zelf bij de uitvoering van de gewelddadige handelingen betrokken is geweest. Evenmin biedt de bewijsvoering aanknopingspunten voor een bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat de mededader zich zou overgeven aan geweld om [betrokkene 2] te dwingen te betalen. Ten overvloede merk ik op dat het feit dat een schuldenaar erkent een bepaald bedrag schuldig te zijn nog niet maakt dat het gebruik van geweld of bedreiging met geweld om deze schuldenaar tot betaling te dwingen geen afpersing oplevert. 3.5. Op 30 september 2013 vond er weer een ontmoeting plaats met [betrokkene 2] , nu bij McDonalds bij Ypenburg. [betrokkene 2] zag zich, blijkens bewijsmiddel 1 voor feit 3, geconfronteerd met een meerderheid, waaronder de twee mannen die hem al op 27 september thuis hadden bezocht. [betrokkene 2] kreeg klappen. [medeverdachte 1] heeft gezegd dat [betrokkene 2] schrok toen zij met z'n vieren binnenkwamen. [medeverdachte 1] is toen boos geworden en emotioneel. Hij heeft hard gescholden en een zwaaibeweging gemaakt. In bewijsmiddel 3 verklaart [medeverdachte 1] dat hun optreden intimiderend overkwam. Verdachte zelf heeft in bewijsmiddel 4 gezegd dat er rekening mee werd gehouden dat [betrokkene 2] misschien wel mensen zou meenemen om [betrokkene 5] te bedreigen en dat hij daarom ook is meegegaan als een soort versterking. Bij McDonalds heeft verdachte aan het oor van [betrokkene 2] gezeten en zijn oor vastgehouden. [betrokkene 6] verklaart in bewijsmiddel 5 dat [medeverdachte 1] de ander een tik heeft gegeven. Een werknemer van McDonalds heeft in bewijsmiddel 6 verklaard te hebben gezien dat iemand werd geslagen. Een ander hield de ondervraagde man vast aan zijn schouder waardoor hij niet kon opstaan. 3.6. Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof het bewijs van feit 3 primair naar mijn oordeel wel kunnen afleiden. Daarbij speelt een rol dat verdachte wist, gelet op zijn eerdere ervaring van 27 september 2013, dat de bedoeling van de ontmoeting op 30 september 2013 zou zijn om geld los te krijgen van [betrokkene 2] . De bedoeling was om een intimiderende meerderheid te vormen. Dat is gelukt. Er is lichamelijk geweld jegens [betrokkene 2] gebruikt, en verdachte heeft [betrokkene 2] bij zijn oor vastgepakt en hem gevraagd of hij niet kon luisteren. Verdachte is hier de hele tijd aanwezig geweest en speelde een rol bij de intimidatie van [betrokkene 2] . Van een louter passieve aanwezigheid van verdachte was geen sprake. Deze tweede klacht treft naar mijn oordeel geen doel. 4.1. De aanvullende schriftuur klaagt over de gang van zaken ter terechtzitting van het hof van 27 augustus 2015.

Het hof was toen anders samengesteld dan ter terechtzitting van 3 april 2015. Niet blijkt dat de verdediging en de AG hebben ingestemd met hervatting van het onderzoek in de stand waarin dat zich op het tijdstip van de schorsing bevond. Aldus is artikel 322, derde lid, Sv dat ook van toepassing is in hoger beroep, geschonden. Ten onrechte heeft het hof voorts in zijn arrest opgenomen dat dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 3 april 2015 en 27 augustus 2015, omdat de combinatie waarin het hof op 3 april 2015 zitting had, een andere was dan die het arrest heeft gewezen. 4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 augustus 2015 houdt in dat de voorzitter de zaak doet uitroepen, de identiteit van de verschenen verdachte vaststelt en hem mededeelt dat hij niet tot antwoorden verplicht is. Vervolgens draagt de AG de zaak voor. Daarop wordt verdachte in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven. De voorzitter deelt mondeling de korte inhoud mee van de relevante stukken en verdachte legt een verklaring af. Zo een gang van zaken wijst zeker niet op het hervatten van het onderzoek in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing bevond. Ik wijs er voorts op dat de overwegingen van het hof in zijn arrest onder het hoofd "Verweer feit 1" tot en met "Feit 3" aansluiten bij de pleitnota zoals die blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 27 augustus 2015 is voorgedragen. Een en ander komt er dus naar mijn oordeel op neer dat het hof ten onrechte heeft vermeld dat het arrest onder meer is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 3 april 2015. Op 27 augustus 2015 heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting gewoon opnieuw begonnen. 4.3. Ten overvloede herhaal ik wat de Hoge Raad eerder heeft overwogen over het derde lid van artikel 322 Sv in verband met artikel 80a RO: “Art. 322, derde lid, Sv strekt er blijkens de wetsgeschiedenis toe te garanderen dat "het vereiste van de herhaling, indien en voor zover dat door de verdachte als een zijn rechten beschermend vereiste wordt beleefd" in stand blijft. Art. 322, derde lid, Sv biedt de verdediging daarom de mogelijkheid - indien zij meent dat dit in de gegeven omstandigheden in haar belang is - haar instemming te onthouden aan voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting in een gewijzigde samenstelling, en aldus het onderzoek ter terechtzitting opnieuw te laten aanvangen. Hieruit volgt dat de naleving van het voorschrift dat bij een gewijzigde samenstelling het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen, afhankelijk is van het belang dat de verdediging daaraan in een concreet geval hecht. Tegen die achtergrond en gelet op HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, rov. 2.6.2 brengt het voorgaande mee dat in cassatie aan een schriftuur waarin wordt geklaagd over de niet-naleving van het in die bepaling gegeven voorschrift, de eis moet worden gesteld dat wordt aangegeven in welk in rechte te respecteren belang de verdachte door die niet-naleving is getroffen. (Vgl. HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:180, NJ 2014/289.)” De aanvullende schriftuur geeft niet aan in welk in rechte te respecteren belang verdachte door de door de steller van het middel veronderstelde niet-naleving van het derde lid van artikel 322 Sv zou zijn getroffen, zodat reeds daarom het middel faalt. 5. De eerste klacht van het middel in de oorspronkelijke schriftuur voorgesteld treft naar mijn mening doel, in tegenstelling tot de tweede klacht en het middel dat in de aanvullende schriftuur is opgenomen. Dat tweede middel kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Gegrondbevinding van de eerste klacht dient naar mijn oordeel tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden voor zover het betreft de beslissingen over feit 1 en de straftoemeting. 6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover inhoudende de beslissingen over feit 1 en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Deze zaak hangt samen met nr. 15/04604 ( [medeverdachte 1] ) waarin ik ook vandaag concludeer. Anders dan uit de bewijsvoering in het vonnis van de rechtbank. HR 26 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2187, NJ 2004, 682. HR 13 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4677. HR 26 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9405. HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:194, NJ 2015, 134 m.nt. Van Kempen.