ECLI:NL:PHR:2017:972

[verdachte] Bij arrest van 23 maart 2016 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, met aanvulling van gronden bevestigd. Daarbij is de verdachte wegens “medeplegen van witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts zijn beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen voorwerpen, één en ander zoals in het door het hof bevestigde vonnis vermeld. Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de verdachte (16/01682), waarin ik vandaag eveneens concludeer. Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en heeft mr. P.M. Breukink, advocaat te Arnhem, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel behelst de klacht dat het hof op ontoereikende gronden heeft verworpen het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, inhoudende dat het bewezen verklaarde niet kan worden gekwalificeerd als witwassen omdat de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen van toepassing is. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat: “hij in de periode van 11 t/m 15 februari 2011, te Zevenaar, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander een voorwerp, te weten een geldbedrag (ongeveer 283.879,- euro) heeft verworven, voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp – onmiddellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.” 6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsvrouwe het woord heeft gevoerd aan de hand van een pleitnota, die aan het proces-verbaal is gehecht. Uit de pleitnota volgt dat de raadsvrouwe (subsidiair) heeft bepleit dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging in verband met de toepasselijkheid van de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen. Zij heeft daartoe – samengevat – aangevoerd dat het in geval van een bewezenverklaring niet anders kan zijn dan dat het hof van oordeel is dat de door de verdachte opgenomen geldbedragen afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, te weten in elk geval valsheid in geschrift. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met [betrokkene 3] het geldbedrag van OHRA Levensverzekeringen NV ter hoogte van € 283.879,- heeft verworven, terwijl uit het dossier niet blijkt over welk geldbedrag de verdachte beschikte en dat hij meer heeft gedaan dan het enkel voorhanden hebben van de gelden. Onder verwijzing naar andere zaken die tot arresten van de Hoge Raad hebben geleid, komt de raadsvrouwe tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de gedragingen van de verdachte niet meer inhouden dan het enkel verwerven en voorhanden hebben van de bij de verdachte aangetroffen bedragen. 7. Het hof is van het standpunt van de verdediging afgeweken en heeft de verdachte veroordeeld. In een “nadere bewijsoverweging” heeft het hof het verweer over de toepasselijkheid van de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen met de volgende motivering verworpen: “Nadere bewijsoverweging van het hof. Uit de in het vonnis van de rechtbank Gelderland van 23 april 2013 onder paragraaf 3 "de beslissing inzake het bewijs", aangehaalde bewijsmiddelen leidt het hof af dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt het medeplegen van witwassen van € 283.879 waarbij verdachte wist dat het door hem verworven en voorhanden gekregen geld onmiddellijk uit misdrijf afkomstig was. De Hoge Raad heeft in het arrest 21 april 2015 beslist dat in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die op verhullen/verbergen is gericht en dat dan uit de motivering door de rechter moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Door een medewerker van OHRA Levensverzekeringen NV zijn op 11 februari 2011 en 15 februari 2011 vrijgevallen verzekeringssommen van lijfrenteverzekeringen van derden, tot een totaal bedrag van € 283.879, overgeboekt op de bankrekeningnummer [0001] van [betrokkene 3], die niet gerechtigd was tot het ontvangen van die verzekeringssommen. Kort daarna is een deel van het geld dat werd gestort op de rekening van die [betrokkene 3] overgeboekt naar andere bankrekeningen die ook op naam van [betrokkene 3] stonden. Verdachte heeft van [betrokkene 3] de bankrekeningnummers, bankpassen en inlogcodes verkregen. Kort na het storten van de gelden is een deel van het geld door [betrokkene 3] contant opgenomen en vervolgens overhandigd aan verdachte. Het rekeningnummer [0001] werd op 11 februari 2011 veelvuldig geraadpleegd vanaf een IP-adres verbonden aan de [a-straat 1] te Sint-Job-in-'t-Goor in België. Ook zijn vanaf dit adres op 11 februari 2011 twee overboekingen gedaan. Het IP-adres in België staat op naam van de broer van verdachte. Daarnaast werd het rekeningnummer [0001] rond die tijd ook geraadpleegd vanaf het IP adres verbonden aan [b-straat 2] te Zevenaar waar verdachte veelvuldig verbleef. Ook dit adres staat op naam van de broer van verdachte. Verdachte heeft verklaard dat hij regelmatig in de woning aan de [b-straat 2] verbleef. Bij zijn aanhouding heeft verdachte zich voorgedaan als zijn broer. Hij was ook in het bezit van een vals rijbewijs op naam van zijn broer. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het verdachte is geweest die bedoelde raadplegingen en overboekingen heeft verricht en de huur op valse naam is aangegaan. Op grond van de hiervoor opgesomde feiten en omstandigheden, in hun onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte handelingen heeft verricht die er naar hun uiterlijke verschijningsvorm op gericht zijn geweest de criminele herkomst van de gelden te verbergen of te verhullen door die gelden niet te laten overboeken op zijn eigen rekening, maar op een rekening die niet op zijn naam stond maar waarover hij wel de beschikking had.” 8. In het in zoverre door het hof bevestigde vonnis heeft de rechtbank overwogen dat aan de storting van een totaalbedrag van € 283.879,- valsheid in geschrift ten grondslag heeft gelegen. Het vonnis houdt in dit verband het volgende in: “Van enig misdrijf afkomstig: De medewerker [betrokkene 6] van OHRA Levensverzekeringen NV heeft verklaard op verzoek van twee mannen twee vrijwaringsaktes betreffende de vrijkomende lijfrentepolissen van twee klanten te hebben vervalst door bewust het rekeningnummer van [betrokkene 3], [0001], in plaats van de rekeningnummers van de rechthebbenden te vermelden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft deze valsheid in geschrifte ten grondslag gelegen aan de storting van een totaalbedrag van (afgerond) € 283.879,- op de rekening [0001] ten name van [betrokkene 3].” 9. Voorts is in het vonnis het volgende vastgesteld over het verwerven en voorhanden hebben van het bedrag van € 283.879,-: “De rechtbank is van oordeel dat de verklaring van [betrokkene 3] voldoende wordt ondersteund en dat verdachte [betrokkene 3] heeft overgehaald om zijn bankrekening ter beschikking te stellen voor de storting van een groot geldbedrag. Daarbij heeft verdachte de beschikking gekregen over de bankrekeningnummers, bankpassen en inlogcodes van [betrokkene 3]. Dit maakt dat verdachte zeggenschap had over de bankrekeningen van [betrokkene 3] en daarmee in nauwe en bewuste samenwerking met [betrokkene 3] het geldbedrag van OHRA Levensverzekeringen NV ter hoogte van € 283.879,- heeft verworven en voorhanden heeft gehad. Voorts is de rechtbank van oordeel dat [betrokkene 3] de contant opgenomen bedragen tot een totaal van € 85.500,-, in de periode van 11 tot en met 14 februari 2011 aan verdachte heeft afgegeven.” 10.

Het volgende kan worden vooropgesteld. In geval in een strafzaak die is toegesneden op witwassen het enkele verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf is bewezen verklaard, moet sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Uit de motivering van het oordeel dat sprake is van witwassen moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Met deze kwalificatie-uitsluitingsgrond wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. 11. Uit de bewezenverklaring en de hiervoor geciteerde bewijsoverwegingen volgt dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander het bedrag van ongeveer € 283.879,- heeft verworven en voorhanden heeft gehad, waarbij deze termen klaarblijkelijk zijn gebezigd in de betekenis die daaraan ingevolge art. 420bis, eerste lid, onder b, Sr toekomt. Uit de in zoverre bevestigde bewijsoverwegingen uit het vonnis volgt dat het in de bewezenverklaring genoemde bedrag het totaalbedrag is van de door levensverzekeraar OHRA uitgekeerde bedragen op de rekening van [betrokkene 3] met het nummer [0001]. Het hof heeft niet expliciet overwogen dat het bewezen verklaarde geldbedrag afkomstig is uit (mede) door de verdachte begane misdrijven, maar deze vaststelling ligt besloten in de onder 7 geciteerde bewijsoverweging, waarin het hof motiveert waarom de kwalificatie-uitsluitingsgrond in de onderhavige zaak niet van toepassing is. In dat verband heeft het hof onder meer overwogen dat de verdachte handelingen heeft verricht die erop gericht zijn geweest de criminele herkomst van de geldbedragen te verbergen of te verhullen door deze gelden niet te laten overboeken op zijn eigen rekening, maar op een rekening die niet op zijn naam stond, maar waarover hij wel de beschikking had. In het door het hof bevestigde vonnis wordt vastgesteld dat aan de storting van de geldbedragen valsheid in geschrift ten grondslag heeft gelegen. 12. De vraag of het (doen) storten van gelden op een bankrekening een gedraging is die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen gericht karakter heeft, is in de rechtspraak meermalen aan de orde gekomen, in verschillende varianten. Zo kan het voorhanden hebben van het geldbedrag het rechtstreeks gevolg zijn van het door de verdachte begane misdrijf. Te wijzen valt op HR 20 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1180. In deze zaak was het geldbedrag dat de verdachte voorhanden had gehad en zou hebben witgewassen afkomstig uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, te weten de ten laste van hem bewezen verklaarde valsheid in geschrift en oplichting. Het hof had niet nader gemotiveerd waarom sprake was van meer dan het enkele voorhanden hebben van het in de bewezenverklaring bedoelde geldbedrag doordat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht waren geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dit geldbedrag. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof in dit verband ontoereikend gemotiveerd. 13. Een andere variant betreft de situatie waarin een verdachte een contant geldbedrag dat uit zijn eigen misdrijf afkomstig is, stort op zijn eigen bankrekening. Daarmee is nog niet gezegd dat sprake is van een gedraging die erop is gericht de criminele herkomst van dat geldbedrag te verhullen. In een dergelijk geval zal uit de motivering moeten kunnen worden afgeleid dat sprake is van gedragingen van de verdachte die (kennelijk) ook gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen. Dat zou het geval kunnen zijn indien de betrokkene de gelden heeft gestort op zijn buitenlandse rekening, waarmee het geldbedrag buiten het economisch verkeer van Nederland is gebracht. Ook het gebruik maken van een bankrekening van een ander kan een dergelijk verbergend en verhullend karakter hebben. In die gevallen zal overigens in de regel ook sprake zijn van het ‘omzetten’ of ‘overdragen’ in de betekenis van art. 420bis, eerste lid. 14. In de onderhavige zaak volgt uit de bewijsvoering dat het grondmisdrijf (valsheid in geschrift) daarin heeft bestaan dat het rekeningnummer van een derde, [betrokkene 3], is vermeld als het rekeningnummer waarop vrijgekomen lijfrente diende te worden gestort in plaats van de rekeningnummers van de rechthebbenden. Het doen overboeken van gelden op een rekening die niet op naam van de verdachte stond maar waarover hij wel de beschikking had, is door het hof tevens benoemd als handeling die is gericht op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen. 15. De steller van het middel brengt naar voren dat deze handeling verband houdt met de valsheid in geschrift. Bij de beoordeling of de kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing is, zijn volgens haar slechts de handelingen relevant die door de verdachte zijn verricht nadat de geldbedragen door de verdachte zijn verworven. 16. Ik volg de steller van het middel hierin niet. De ratio van de kwalificatie-uitsluitingsgrond staat er naar mijn mening niet aan in de weg dat gedragingen die zijn voorafgegaan aan het voorhanden hebben en verwerven van het voorwerp, maar die zijn verricht met het oog op het verhullen of verbergen van de criminele herkomst van de te verwerven voorwerpen, bij de beoordeling worden betrokken. Wel dient het verwerven of voorhanden hebben voort te vloeien uit een grondmisdrijf. Als het verwerven of voorhanden aan het misdrijf voorafgaat, kan van witwassen geen sprake zijn, omdat het voorwerp dat de betrokkene verwerft of voorhanden heeft in een dergelijk geval niet uit misdrijf afkomstig is. Die situatie doet zich in de onderhavige zaak evenwel niet voor. 17. Daarmee is echter niet gezegd dat het middel geen doel treft. In zijn noot onder HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7923, NJ 2008/16 heeft Borgers een aanzet gegeven voor de aanvaarding van een kwalificatie-uitsluitingsgrond in geval van het voorhanden hebben van een voorwerp dat uit eigen misdrijf afkomstig is. Indien de verdachte als rechtstreeks en direct gevolg van het voltooien van een misdrijf een voorwerp voorhanden krijgt, laat dat enkele voorhanden hebben zich volgens Borgers niet kwalificeren als witwassen. In de eerder genoemde zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1180 leek daarvan sprake: het voorhanden hebben van de overgeboekte gelden kon worden aangemerkt als het rechtstreeks gevolg van de valsheid in geschrift en de oplichting. De vraag is of de onderhavige zaak daarvan in relevante mate afwijkt. 18. In dit verband valt te wijzen op twee relevante verschillen tussen beide zaken. In de eerste plaats heeft het hof zijn oordeel in de onderhavige zaak, anders dan in de andere zaak, wel gemotiveerd. In de tweede plaats heeft het hof aangenomen dat de verdachte in de onderhavige zaak de gelden heeft doen storten op een bankrekening op naam van een ander, terwijl de verdachte in de eerder genoemde zaak kennelijk zelf rekeninghouder was. In dat opzicht vertoont de onderhavige zaak gelijkenis met de zaak die heeft geleid tot HR 23 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:948. Uit de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken leid ik af dat in die zaak door de verdachte en/of zijn medeverdachten geldbedragen werden verkregen door middel van het doen van valse aanvragen voor zorg- en/of huurtoeslagen.

Deze gelden werden in de meeste gevallen eerst gestort op bankrekeningen van derden, waarna deze bedragen in veel gevallen werden doorgesluisd naar eigen bankrekeningen dan wel contant werden opgenomen. Naar de mening van de advocaat-generaal was deze wijze van verwerven en voorhanden hebben, te weten door gebruik te maken van een bankrekening van een derde waarover de verdachte mede kon beschikken, gericht op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de desbetreffende gelden. Volgens haar ging het dan ook niet om een situatie waarin er sprake was van het enkel verwerven en voorhanden hebben en was het hof niet tot een nadere motivering gehouden. De Hoge Raad koos een andere route. Nu de bewezenverklaring ook inhield dat de verdachte de geldbedragen had "overgedragen" en "omgezet" en het hof bij de kwalificatie van het bewezen verklaarde kennelijk geen zelfstandige betekenis had toegekend aan het "verwerven" en "voorhanden hebben" van de geldbedragen, zou “de mogelijke gegrondheid van het middel” niet tot cassatie behoeven te leiden wegens het ontbreken van voldoende belang van de verdachte bij het middel. 19. De Hoge Raad heeft zich aldus niet uitdrukkelijk uitgelaten over de opvatting van mijn ambtgenoot Spronken. Voor haar opvatting pleit dat het in dezen gaat om handelingen die specifiek gericht lijken te zijn op het verheimelijken van de buit. Uit de bewijsvoering in de onderhavige zaak volgt bovendien dat de verdachte de geldbedragen niet gelijktijdig met het voltooien van het grondmisdrijf verwierf. Om deze bedragen te kunnen verwerven of voorhanden te hebben, moest hij ook de beschikking krijgen over de bankrekeningen, bankpassen en inlogcodes van [betrokkene 3]. Ten slotte geldt dat de valsheid in geschrift was voltooid met het opschrijven van een ander rekeningnummer dan dat van de rechthebbende op de vrijkomende lijfrente, dus zonder dat het geld daadwerkelijk was overgemaakt. Het voltooien van de valsheid in geschrift ging dus niet automatisch gepaard met het voorhanden hebben of verwerven van de geldbedragen. 20. Niettemin meen ik dat een andere lezing betere papieren heeft. Uit de “nadere bewijsoverweging” van het hof volgt dat het hof de omstandigheid dat de verdachte de gelden heeft doen overboeken op een rekening die niet op zijn naam stond maar waarover hij wel de beschikking heeft gehad doorslaggevend heeft geacht. De vraag rijst echter of aan het doen storten op de rekening van [betrokkene 3] in plaats van op de rekening van de verdachte toegevoegde waarde toekomt ten opzichte van de valsheid in geschrift. De kern van de valsheid is er immers in gelegen dat op de desbetreffende formulieren niet het bankrekeningnummer van de rechthebbenden, maar dat van een ander is ingevuld. Het lijkt mij in dit verband geen relevant verschil te maken of dat een bankrekening is die op naam van de verdachte staat dan wel een rekening op naam van een ander waarover de verdachte wel de beschikking heeft. Weliswaar zou het gebruik van een rekening op naam van een ander de traceerbaarheid van de verdachte kunnen bemoeilijken, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat het gebruik van de rekening van [betrokkene 3] in plaats van die van de verdachte daadwerkelijk kan bijdragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de aan de rechthebbenden onttrokken geldbedragen. 21. Het oordeel zou anders kunnen luiden indien het oordeel van het hof zou zien op de geldbedragen die vanaf de rekening met het nummer [0001] zijn overgeboekt naar andere rekeningen van [betrokkene 3] en de geldbedragen die door [betrokkene 3] zijn opgenomen en aan de verdachte zijn overhandigd. In de bewezenverklaring is evenwel het totaalbedrag opgenomen en ook overigens volgt uit de bewijsvoering dat het hof het oog heeft gehad op de op de rekening met het nummer [0001] van [betrokkene 3] gestorte gelden. Daarbij gaat het om een veel hoger geldbedrag dan de opgenomen gelden. 22. In het licht van het voorafgaande, is de kwalificatiebeslissing ontoereikend gemotiveerd. Het middel slaagt. 23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Met weglating van voetnoten. Vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702, NJ 2014/302, rov. 3.3 en 3.8 en HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913, NJ 2014/500 m.nt. N. Keijzer, rov. 2.4. Vgl. onder meer HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, NJ 2013/266 m.nt. Borgers, rov. 2.3.2, HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702, NJ 2014/302 m.nt. Keijzer, rov. 3.8 en HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3687, rov. 2.5.1. Vgl. HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913, NJ 2014/500 m.nt. Keijzer, rov. 2.4 en 2.5.3 en HR 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3169, NJ 2016/83 m.nt. Keulen. Zie mijn conclusie voorafgaand aan HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2639 (PHR:2015:1487). De Hoge Raad deed de zaak met toepassing van art. 81 RO af. Zie mijn conclusie voorafgaand aan HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2639 ten aanzien van de tussenkomst van een rekening van Holland Casino. In een dergelijk geval kan de schijn worden gewekt dat het speelwinsten betreft, terwijl het in werkelijkheid gaat om gelden afkomstig uit enig misdrijf. Zie ook mijn conclusie voor HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1791, onderdeel 29. Beide zaken deed de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO af. Zie evenwel ook Borgers in zijn noot onder HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7923, NJ 2008/16. Vgl. HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3046, NJ 2015/324 m.nt. Borgers en de onderdelen 22 en 24 van mijn conclusie voor dit arrest. Zie ook HR 23 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:949.