ECLI:NL:PHR:2017:876

[verdachte] Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 12 mei 2016 de verdachte wegens– kort gezegd – oplichting (feit 1) vrijgesproken, en wegens “diefstal” (feit 2), veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier weken. Er bestaat samenhang met de zaak 16/01457. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen. Tegen de onder 1 vermelde uitspraak is namens de verdachte cassatieberoep ingesteld. Namens de verdachte hebben mr. J. Luiten en mr. H. Daamen, beiden advocaat te Maastricht, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel 4.1. Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte het verweer van verdachte dat het wegnemen niet kan worden bewezen heeft verworpen, althans dat het hof dit verweer heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, althans dat de bewezenverklaarde diefstal, in het bijzonder het ‘wegnemen’, niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid zodat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. 4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij in of omstreeks de periode van 28 september 2013 tot en met 04 oktober 2013 in de gemeente Nijmegen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een (mobiele) telefoon (merk Nokia) en/of een geldbedrag (ongeveer 350 Euro), in elk geval enig goed en/of geldbedrag, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte.” Voorafgaand aan de bewezenverklaring heeft het hof het volgende overwogen: “Bewezenverklaring Verdachte heeft op 28 september 2013 in café [...] te Nijmegen tegenover aangever [betrokkene 1] laten weten dat hij een verblijfplaats zocht. Aangever bood verdachte aan dat hij bij hem kon overnachten. Verdachte heeft aangeboden daarvoor € 35 per nacht te betalen. Verdachte heeft daarop tot 3 oktober 2013 bij aangever in Nijmegen geslapen. Op 4 oktober 2013 ontdekte aangever dat verdachte niet aanwezig was en dat een jeneverfles van 3 liter, die gevuld was met een bedrag van € 350 aan kleingeld, leeg was. De volgende dag ontdekte aangever dat ook een mobiele telefoon verdwenen was. Geconfronteerd met het verhaal van aangever [betrokkene 1] is aangeefster [betrokkene 2] via internet gaan zoeken naar verdachte. Daar kwam zij op de site van facebook en andere sites berichten tegen waarbij verdachte werd besproken. In die berichten herkende aangeefster het handelen en de verhalen van verdachte. Ook herkende zij verdachte op een foto op internet.” 4.3. Blijkens de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a jo. 415 Sv steunt de bewezenverklaring op de volgende bewijsmiddelen: “1. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 januari 2015 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , aspirant van politie Gelderland-Zuid, opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 25 oktober 2013 (dossierpagina 16), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven: Op 28 september 2013 was ik in de kroeg “ [...] ” te Nijmegen. Ik raakte met een man aan de praat en hij stelde zich voor als [verdachte] . Ik hoorde [verdachte] zeggen dat hij nog een verblijfplaats zocht. Ik heb [verdachte] aangeboden om bij mij te overnachten. Dit accepteerde [verdachte] en ik hoorde dat [verdachte] zei dat hij mij per dag 35 euro als vergoeding wilde geven. In de dagen tot 3 oktober 2013 heeft [verdachte] bij mij geslapen. Ik had met [verdachte] afgesproken dat hij donderdag 3 oktober 2013 het geld voor de overnachtingen zou overhandigen. Dit heeft hij niet gedaan. Op 3 oktober ben ik omstreeks 16:10 uur naar mijn werk gefietst. Op het moment dat ik naar mijn werk ging was [verdachte] bij mij thuis. Toen ik op 4 oktober omstreeks 02:30 uur van mijn werk thuiskwam zag ik dat de lichten brandden. Ik ben naar boven gelopen en zag dat [verdachte] er niet was. Ook zag ik dat alle spullen van [verdachte] er niet meer waren. Vervolgens ben ik naar beneden gegaan om te kijken of er spullen van mij weg waren genomen. Ik zag dat mijn jeneverfles van 3 liter, die normaal gevuld is met muntgeld, leeg was. Het bedrag was enkele dagen hiervoor nog door mij geteld en het bedrag aan muntgeld was 350 euro. De volgende dag merkte ik op dat mijn mobiele telefoon die op een kast lag, weg was. Deze telefoon was van het merk Nokia. 2. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 januari 2015 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], agent van politie Gelderland-Zuid, opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 19 oktober 2013 (dossierpagina 6), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven: Op 28 september 2013 kwam [verdachte] het café binnen met een grote tas op wieltjes. Hij gaf aan dat hij geen slaapplek meer had. Een vaste klant ving dit gesprek op en stelde voor dat [verdachte] wel bij hem kon verblijven tijdelijk. Deze klant betreft [betrokkene 1] . [verdachte] is vanaf 28 september 2013 verbleven bij [betrokkene 1] . Op 8 oktober 2013 kwam [betrokkene 1] thuis om 02:30 uur in de nacht. Hij zag dat [verdachte] vertrokken was. Hij heeft toen direct in de kasten en lades gekeken en ontdekte dat zijn telefoon en geld was verdwenen uit de woning. Toen ik dit hoorde van [betrokkene 1] , ben ik via internet gaan zoeken op [verdachte] . Ik kwam verschillende berichten tegen op facebook en oplichting sites waar [verdachte] werd besproken. [verdachte] zou volgens deze site van verschillende namen gebruik maken. [A] , [B] , [C] , [D] en [E] . In vrijwel alle berichten vonden wij herkenning. Via www.google.nl heb ik twee foto’s gevonden van [verdachte] . 3. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 januari 2015 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 3] , hoofdagent van politie Gelderland-Zuid, opgemaakte proces-verbaal van 29 november 2013 (dossierpagina 19), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven: Op 28 september 2013 kwam ik in café “ [...] ” in Nijmegen. Ik zag dat [verdachte] aan de bar zat. [betrokkene 1] was er toen ook. Op 4 oktober 2013 belde [betrokkene 1] mij op dat hij thuis was gekomen uit zijn nachtdienst en dat [verdachte] vertrokken was. [betrokkene 1] vertelde dat [verdachte] het hele huis doorzocht had en onder andere een pot met spaarcenten had meegenomen. U vraagt mij of ik [verdachte] zou herkennen bij een fotobewijsconfrontatie wat u zojuist aan mij hebt uitgelegd. [verdachte] staat op mijn netvlies gebrand en ik zou hem voor 100% herkennen tussen al die koppen. 4. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 januari 2015 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 4] , hoofdagent van politie Gelderland-Zuid, opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 12 februari 2014 (dossierpagina 22), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven: Via www.google.nl heeft aangeefster [betrokkene 2] twee foto’s gevonden van [verdachte] . Deze foto’s heeft zij bij haar aangifte gevoegd. Ik, verbalisant [verbalisant 4] , heb via het systeem integrale bevraging van de politie een zoekslag gemaakt op de naam [B] . Hier kwam ik uit bij de volgende persoon, [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1970 te [geboorteplaats] . Ik ontving een foto van [verdachte] uit het herkenningssysteem van de politie. Deze foto heb ik, verbalisant [verbalisant 4] , vergeleken met de foto die aangeefster bij haar proces-verbaal van aangifte had gevoegd.

Ik zag op beide foto s dezelfde persoon. 5. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 januari 2015 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 5] , brigadier van politie Gelderland-Zuid, opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 11 december 2014 (dossierpagina 24), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven: Ik zag in de fotoconfrontatiemodule dat bij foto nummer PL 10HR: 13:557 naast het tweeluik van het gezicht van [verdachte] ook drie foto’s waren opgeslagen van tatoeages op een van zijn onderarmen en van beide bovenarmen. Ik heb deze tatoeages, een rode vlam op een onderarm en minder duidelijke afbeelding op een bovenarm, gekopieerd en op een fotoblad afgedrukt. Vervolgens heb ik [betrokkene 1] het fotoblad getoond met daarop de twee tatoeages. Ik heb hem gevraagd of hij die misschien eerder had gezien. Ik hoorde dat hij zei: “Ik herken de rode tatoeage. Die is van de man die zich [verdachte] noemde”. Vervolgens toonde ik hem het tweede fotoblad met daarop het gezicht van de verdachte. Ik hoorde dat hij toen zei:” “Dit is de foto van de [verdachte] die bij me was. Zijn haar zat meestal in een staartje. 6. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 januari 2015 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 5] , brigadier van politie Gelderland-Zuid, opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 18 december 2014 (dossierpagina 29), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven: Ik zag in de fotoconfrontatiemodule dat bij foto nummer PL 10HR: 13:557 naast het tweeluik van het gezicht van [verdachte] ook drie foto’s waren opgeslagen van tatoeages op een van zijn onderarmen en van beide bovenarmen. Ik heb deze tatoeages, een rode vlam op een onderarm en minder duidelijke afbeelding op een bovenarm, gekopieerd en op een fotoblad afgedrukt. Ik toonde [betrokkene 3] het fotoblad met daarop het gezicht van de verdachte. Ik hoorde dat hij zei: “Dit is de foto van de [verdachte] die ik bedoelde. Zijn haar zat meestal in een staartje”. 7. De eigen waarneming van het hof ter terechtzitting van 28 april 2016, inhoudende dat de door verdachte getoonde tatoeage op zijn rechter onderarm overeenkomt met de op de dossierpagina’s 26 en 31 (bovenaan) afgebeelde tatoeage. 8. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof op 28 april 2016, voor zover inhoudende: Ik ken café [...] niet. Het hof merkt deze verklaring, gelet op hetgeen in de voorgaande bewijsmiddelen is vervat, aan als kennelijk leugenachtig en bedoeld om de waarheid te bemantelen.” 4.4. De raadsman heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van de diefstal vrijspraak bepleit. Hiertoe heeft hij het volgende aangevoerd: “Ten aanzien van feit 2 dient ook vrijspraak te volgen. Het wegnemen kan niet wettig en overtuigend bewezen worden. Het overtuigend bewijs ontbreekt. [betrokkene 1] is de enige die over het wegnemen verklaart, of zelfs over het bezit van de goederen. Er zijn geen getuigen die daarover verklaren. Mijn cliënt ontkent. De goederen zijn nooit onder mijn cliënt aangetroffen. De verklaring van [betrokkene 1] wordt onvoldoende onderbouwd ten aanzien van het wegnemen van de goederen. Subsidiair, in geval van een veroordeling, verzoek ik u - gelet op artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht - een taakstraf op te leggen.” 4.5. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende worden vooropgesteld. In cassatie kan niet worden onderzocht of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijk aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht. 4.6. In de toelichting op het middel wordt bepleit dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, omdat het hof de bewezenverklaring mede heeft doen steunen op de kennelijk leugenachtige verklaring van verdachte. Ik zal deze deelklacht eerst behandelen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad mag een verklaring van de verdachte die naar het oordeel van de rechter kennelijke leugenachtig is en afgelegd om de waarheid te bemantelen tot het bewijs worden gebezigd. Dit oordeel dient dan wel voldoende grondslag te vinden in de door de feitenrechter vastgestelde feiten en omstandigheden, vervat in andere voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen. Hiertoe kunnen niet worden gerekend bewijsmiddelen inhoudende verklaringen van de verdachte zelf, of verklaringen van andere personen die slechts behelzen hetgeen de verdachte hun heeft medegedeeld. De omstandigheid dat de verdachte heeft geweigerd omtrent het desbetreffende punt een verklaring te geven, kan niet mede ten grondslag worden gelegd aan het oordeel dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte kennelijk leugenachtig is en is afgelegd om de waarheid te bemantelen. Recentelijk voegde de Hoge Raad hieraan toe dat de feitenrechter bij zijn oordeel omtrent de kennelijke leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte niet gehouden is aan te geven in welk(e) specifieke bewijsmiddel(en) dat oordeel zijn grondslag vindt, hoewel een dergelijke werkwijze de inzichtelijkheid van de bewijsvoering wel ten goede komt. 4.7. In het onderhavige geval vindt de leugenachtigheid van de verklaring “ik ken café [...] niet” grondslag in de verklaringen van aangever [betrokkene 1] en getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Immers, deze verklaringen plaatsen de verdachte in café [...] . Bovendien bestaat er blijkens de bewijsmiddelen 3 tot en met 7 geen misverstand over de identiteit van de verdachte, waardoor er geen twijfel bestaat over de herkenning van aangever en getuigen van verdachte in het voorgenoemde café. Het middel erkent dit ook als dusdanig. Zonder nadere motivering is het echter onbegrijpelijk waarom de leugenachtigheid van de verklaring van verdachte redengevend is voor de bewezenverklaring van diefstal. Ik heb in mijn conclusie vóór HR 17 maart 2015 en HR 16 februari 2016 reeds gepleit voor een terughoudende hantering van leugenachtige verklaringen voor het bewijs. In mijn conclusie bij het laatstgenoemde arrest benadrukte ik dat uit de leugenachtigheid de juiste conclusie moet worden getrokken. In het onderhavig geval concludeert het hof dat uit de kennelijk leugenachtige verklaring van verdachte dat hij café [...] niet kent moet volgen dat hij uit het huis van aangever een telefoon en een geldbedrag heeft weggenomen. Dat is echter te ver verwijderd van hetgeen in de leugenachtige verklaring wordt uitgedrukt. Dat verdachte zou hebben gelogen over zijn bekendheid met café [...] zegt immers alleen iets over zijn mogelijke aanwezigheid aldaar, maar de aanwezigheid van verdachte in het huis van aangever kan daaruit niet zonder meer worden afgeleid, laat staan het wegnemen van goederen uit het huis van aangever. 4.8. Voorts bevat het middel de deelklacht dat de bewezenverklaarde diefstal (ook) niet uit de andere bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Ook deze deelklacht slaagt. Zoals ik in mijn conclusie bij HR 17 maart 2015 bepleitte, is een reden tot het terughoudend hanteren van de figuur van de leugenachtige verklaring erin gelegen dat er in de meeste gevallen geen aanleiding bestaat om de bewijsconstructie op die wijze op te sieren. Dat geldt met name, zo bepleitte ik ook toen, indien hetgeen wordt gehanteerd om de leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte aan te tonen tegelijkertijd – of vooral – redengevend is voor het bewijs van het tenlastegelegde. Waar in de meeste zaken de overige gebruikte bewijsmiddelen de bewezenverklaring dus zelfstandig kunnen dragen, kan dat in onderhavige zaak voor de overige door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden bij gebrek aan een (nadere) motivering niet zonder meer worden gesteld.