ECLI:NL:PHR:2017:73

[A] (hierna: [A]) en Dexia Nederland B.V (hierna: Dexia) nleiding 1.1 Bij een tussentijdse beëindiging van een voor bepaalde duur gesloten effectenleaseovereenkomst wegens wanbetaling van de afnemer, verkoopt Dexia de geleasete aandelen en verrekent zij de opbrengst daarvan met het restant van de leasesom en met enige kosten. Het restant van de leasesom bestaat uit de nog niet betaalde rentetermijnen en de resterende hoofdsom. Het restant van de leasesom wordt bij deze beëindiging onmiddellijk opeisbaar en door Dexia contant gemaakt tegen 5% op jaarbasis. Dexia baseert zich daarbij op art. 6 en 15 van haar Bijzondere Voorwaarden, die luiden: Art. 6 Bijzondere Voorwaarden “Indien (a) lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen of het nakomen van enige andere verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst of enige andere soortgelijke lease-overeenkomst als de onderhavige overeenkomst, of (b) lessee surséance van betaling aanvraagt of failliet wordt verklaard, is de Bank gerechtigd de overeenkomst en alle andere soortgelijke lease-overeenkomsten terstond te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom(-men) uit hoofde van alle lopende lease-overeenkomsten soortgelijk als de onderhavige overeenkomst in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen op een door de Bank te bepalen moment ter beurze of anderszins. De Bank zal de opbrengst van die verkoop in mindering brengen op datgene wat lessee haar verschuldigd is. Een eventueel batig saldo zal alsdan door de Bank aan lessee worden uitbetaald.” Art. 15 Bijzondere Voorwaarden “(…) In geval van ontbinding van de overeenkomst zal de vordering van de lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden op de datum van ontbinding verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom. De contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW.” 1.2 In de rechtspraak is twijfel gerezen over de vraag, kort gezegd, of bedingen in de algemene voorwaarden die Dexia toestaan om de toekomstige rentetermijnen in rekening te brengen, oneerlijk zijn in de zin van Richtlijn 1993/13/EG (hierna: de Richtlijn) en daarmee onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar in de zin van art. 6:233 sub a BW. HR 10 juli 2015 ([…]/Dexia) oordeelde dat de rechter deze kwestie zo nodig ambtshalve moet onderzoeken. Het gerechtshof Amsterdam legt die vraag thans voor ten aanzien van art. 6 Bijzondere Voorwaarden en betrekt daarbij mede of het voor de beoordeling van de (on)eerlijkheid van de bedingen uitmaakt of de overeenkomst voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormt. Zijn vragen luiden: “1. is art. 6 Bijzondere voorwaarden in samenhang met art. 15 Bijzondere voorwaarden en gelet op de wettelijke regeling van huurkoop, de aard van de goederen, de omstandigheden rondom de sluiting van de overeenkomst en de omstandigheid dat gedurende de looptijd niet wordt afgelost op het aankoopbedrag, een beding dat op grond van Richtlijn 93/13 als oneerlijk moet worden beschouwd?; 2. maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag uit of de verplichtingen uit de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden?” 1.3 Het hof heeft aangegeven dat zijn vragen zijn bedoeld om hem in staat te stellen om, met behulp van de daarop te geven antwoorden, in deze en andere concrete zaken te beslissen of art. 6 Bijzondere Voorwaarden een beding is dat uit het oogpunt van de in de Richtlijn gegeven criteria oneerlijk is en dus buiten toepassing dient te blijven (rov. 2.3 van het verwijzingsarrest). Het gaat er dus om, zo begrijp ik, dat Uw Raad nadere handvatten biedt voor de beoordeling van de (on)eerlijkheid van dit beding. 1.4 De vragen moeten worden begrepen tegen de achtergrond van de rechtspraak over effectenleaseovereenkomsten. Ik breng daarvan het volgende in herinnering. De door de afnemer te betalen leasesom bestaat uit de hoofdsom, rente en eventuele kosten. Veelal wordt onderscheid gemaakt tussen reeds betaalde rente, aflossing en kosten (ook wel betaalde termijnen of de inleg genoemd) en de restschuld. Indien na verrekening van de verkoopopbrengst en het restant van de leasesom Dexia nog een vordering heeft op haar afnemer is, kort gezegd, sprake van een restschuld. Thans gaat het om de nog resterende rentetermijnen die mede de omvang van de restschuld bepalen. Weliswaar is volgens vaste rechtspraak de restschuld aan te merken als schade die de afnemer lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen door (een rechtsvoorganger van) Dexia bestaande uit schending van een precontractuele zorgplicht, maar deze schade wordt niet volledig vergoed. In beginsel blijft de restschuld voor 1/3 deel wegens eigen schuld voor rekening van de afnemer (voor de inleg geldt hetzelfde indien sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last; is dat niet het geval dan blijft de inleg volledig voor rekening van de afnemer). Dat de restschuld is aan te merken als schade van de afnemer, staat er op zichzelf niet aan in de weg dat de restschuld, voor zover zij voor rekening van de afnemer blijft, door Dexia van de afnemer kan worden gevorderd. De rechtspraak oordeelt dat nu de leaseovereenkomst als zodanig rechtsgeldig is, Dexia in beginsel nakoming kan verlangen door de afnemer van diens contractuele verplichtingen, waaronder de bij een tussentijdse beëindiging contractueel verschuldigde vergoeding ter zake van resterende maandtermijnen. De hoogte van de restschuld wordt mede bepaald door de verschuldigdheid van toekomstige rentetermijnen. Zouden deze termijnen niet verschuldigd zijn omdat art. 6 Bijzondere Voorwaarden een oneerlijk beding is, dan is de restschuld lager, is er geen restschuld of heeft de afnemer wellicht zelfs nog geld tegoed van Dexia. Daarmee zijn de gestelde prejudiciële vragen van belang voor vele nog af te wikkelen effectenleaseovereenkomsten waarin de afnemer een deel van zijn schade ter zake van de restschuld zelf moet dragen. 1.5 Hierna volgt eerst een samenvatting van de feiten en het procesverloop (sub 2), het beoordelingskader (sub 3) en de door het hof genoemde relevante elementen voor de beoordeling van art. 6 Bijzondere Voorwaarden (sub 4). Vervolgens bespreek ik twee voorvragen (sub 5) en de door hof gestelde vragen (sub 6).

2.1 De volgende feiten zijn vastgesteld. ( i) [A] heeft de volgende leaseovereenkomsten ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld met Dexia als wederpartij: Nr. Contractnr. Datum Naam overeenkomst Looptijd Leasesom I [001] 03-01-2001 Profit Effect 120 mnd € 29.578,92 II [002] 03-01-2001 Triple Effect 36 mnd € 28.557,36 III [003] 03-01-2001 Profit Effect 120 mnd € 29.394,88 IV [004] 03-01-2001 Profit Effect 120 mnd € 29.394,88 V [005] 03-01-2001 Triple Effect 36 mnd € 28.557,36 (ii) In totaal heeft [A] op grond van de lease-overeenkomsten volgens Dexia een bedrag van € 38.178,39 aan maandtermijnen aan Dexia betaald en € 5.009,47 aan dividenden en andere voordelen ontvangen. (iii) Dexia heeft met betrekking tot de lease-overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de volgende resultaten: Nr. Datum eindafrekening Resultaat Betaald I 07-11-2007 - € 8.478,82 Nee II 02-01-2004 - € 12.702,37 Nee III 07-11-2007 - € 7.741,66 Nee IV 07-11-2007 - € 7.741,66 Nee V 02-01-2004 - € 12.702,37 Nee 2.2 Dexia vordert veroordeling van [A] tot betaling van € 15.978,81 (inclusief buitengerechtelijke kosten) met wettelijke rente en proceskosten. Daartoe voert Dexia aan dat [A] in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten. [A] heeft in reconventie gevorderd, kort gezegd, terugbetaling van al hetgeen in het kader van de overeenkomsten is betaald, met rente en kosten. De kantonrechter heeft in conventie [A] veroordeeld om aan Dexia te betalen het bedrag van € 12.503,09 met de wettelijke rente zoals omschreven in het vonnis, in reconventie de vorderingen afgewezen en [A] in de proceskosten veroordeeld. [A] heeft principaal appel ingesteld tegen dit vonnis, Dexia incidenteel appel. 2.3 In zijn tussenarrest van 30 september 2014 (hierna: TA1) overweegt het hof dat de vijf overeenkomsten restschuldproducten zijn en naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [A] legden (rov. 3.2.2, 3.2.3, 3.4). De drie Profit Effect Overeenkomsten zijn tussentijds beëindigd en Dexia vordert op grond van art. 6 Bijzondere Voorwaarden de resterende 38 maandelijkse rentetermijnen hetgeen contant gemaakt neerkomt op € 4.764,77 per overeenkomst (rov. 3.11). Het hof moet ambtshalve onderzoeken of een dergelijk beding als oneerlijk kan worden aangemerkt en stelt partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten (rov. 3.12). 2.4 Bij tussenarrest van 15 december 2015 (hierna: TA2) overweegt het hof voornemens te zijn prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen (rov. 2.14). Deze vragen betreffen, samengevat, - of art. 6 Bijzondere Voorwaarden een beding is in de zin van artikel 1, aanhef en onder e dan wel onder o van de bijlage bij Richtlijn 93/13 respectievelijk of het op grond van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn 93/13 als oneerlijk moet worden beschouwd (vragen a-c); - of bij de beantwoording een rol speelt op welk moment Dexia de overeenkomst beëindigt en/of de hoogte van het bedrag dat de afnemer uit hoofde van de resterende termijnen verschuldigd is (vraag d); - of bij de beantwoording een rol speelt dat de opbrengst van de aandelen (i) lager is dan de (restant) hoofdsom, (ii) lager is dan de som van de (restant) hoofdsom en de resterende termijnen, maar als gevolg van de verrekening van het genoten voordeel uit andere leaseovereenkomsten er geen restschuld is, dan wel (iii) gelijk aan of hoger is dan de som van de (restant) hoofdsom en de resterende termijnen en er daarom geen restschuld is (vraag e). 2.5 Bij tussenarrest van 9 augustus 2016 (hierna: TA3) stelt het hof de eerder genoemde vragen. 2.6 In de procedure bij de Hoge Raad zijn schriftelijke opmerkingen (hierna: SO) ingediend door [A] en door Dexia. Zij hebben op elkaars opmerkingen gereageerd.

3.1 Het beoordelingskader wordt gevormd door de oneerlijkheidstoets van de Richtlijn. 3.2 Het hof heeft overwogen dat de Richtlijn van toepassing is (rov. 2.5 TA2) en dat art. 6 Bijzondere Voorwaarden geen kernbeding is (rov. 2.5 TA2), ook niet in het licht van art. 3(b) van de Overeenkomst Profit Effect. Die bepaling voorziet in de mogelijkheid dat de maandlasten over het vierde tot en met het tiende jaar van de looptijd worden gereduceerd, eventueel tot nihil, afhankelijk van de koersontwikkeling van de onderliggende effecten over de eerste drie jaar van de looptijd. Volgens het hof maakt de enkele mogelijkheid van rentereductie art. 6 Bijzondere voorwaarden niet tot een kernbeding (rov. 2.21 TA3). 3.3 Ten aanzien van de oneerlijkheidstoets en de gevolgen daarvan overwoog het hof dat de matigingsbevoegdheid van art. 6:94 lid 1 BW in het onderhavige debat omtrent de (on)eerlijkheid geen rol kan spelen (rov. 2.9-2.10 TA2). Uitsluitend in een situatie waarin de overeenkomst na schrapping van het oneerlijke beding niet kan blijven voortbestaan kan de nationale rechter de nietigheid van dat beding verhelpen door het te vervangen door een nationaal voorschrift van aanvullend recht. Die situatie doet zich hier niet voor (rov. 2.11 TA2). Uit het voorgaande vloeit voort dat, als artikel 6 Bijzondere Voorwaarden in dit geval is aan te merken als een oneerlijk beding, dat artikel geheel buiten toepassing moet worden gelaten en ook niet kan worden aangepast of aangevuld (rov. 2.12 TA2). 3.4 In TA3 overweegt het hof reeds over de oneerlijkheidstoets: “2.4 Art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (zie ook HvJ EU 21 april 2016, C-377/14, punt 101). 2.5 (…) Het HvJ EU laat het aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een beding oneerlijk is als in Richtlijn 93/13 bedoeld. De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 Richtlijn 93/13 verwijst, bevat een indicatieve en niet-uitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. In punt 1, onder e van die bijlage wordt genoemd het beding dat tot doel heeft ‘de consument die zijn verbintenissen niet nakomt een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen’. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat deze bijlage weliswaar niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter van een betwist beding kan vastleggen, maar dat zij niettemin een wezenlijk aspect vormt van de wijze waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan benaderen (HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, Hatosag/Invitel). 2.6 Art. 6 Bijzondere voorwaarden is geen beding dat wordt aangemerkt als onredelijk bezwarend (art. 6:236 BW) of wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (art.6:337 BW). Art. 6 Bijzondere voorwaarden moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met Richtlijn 93/13. Een beding dat (uitsluitend) voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13 behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13. Omdat het oordeel dat dit het geval is, een specifieke motivering behoeft waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval (vgl. onder meer HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769) zal het hof hierna de argumenten bespreken die partijen in de aktes na het tussenarrest aanvoeren ter nadere toelichting dat het betreffende beding, kort gezegd, (niet) oneerlijk is. (…)” 3.5 Met betrekking tot een beding van vervroegde opeisbaarheid en punt 1, onder e van de Bijlage bij de Richtlijn, oordeelde HvJEU 14 maart 2013 (Aziz): “73. In het bijzonder staat het aan de verwijzende rechter, wat om te beginnen het beding betreft dat ziet op de vervroegde beëindiging in langlopende overeenkomsten wegens niet-nakoming door de schuldenaar gedurende een beperkte periode, om, zoals de advocaat-generaal in de punten 77 en 78 van haar conclusie heeft opgemerkt, met name na te gaan of aan de mogelijkheid voor de kredietverstrekker om de gehele lening terug te vorderen de voorwaarde is verbonden dat de consument een hoofdverplichting in het kader van de desbetreffende contractuele relatie niet nakomt, of deze mogelijkheid is bedoeld voor gevallen waarin die niet-nakoming voldoende ernstig is in vergelijking met de looptijd en het bedrag van de lening, of deze mogelijkheid afwijkt van de ter zake toepasselijke regels en of het nationale recht in geschikte en doeltreffende middelen voorziet die de aan een dergelijk beding gebonden consument de mogelijkheid bieden om de gevolgen van de terugvordering van de lening ongedaan te maken. 74. Wat voorts het beding betreffende de vertragingsrente betreft, zij eraan herinnerd dat het in het licht van punt 1, sub e, van de bijlage bij de richtlijn, gelezen in samenhang met de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1, van de richtlijn, aan de verwijzende rechter staat om, zoals de advocaat-generaal er in de punten 85 tot en met 87 van haar conclusie op heeft gewezen, met name de nationale regels te onderzoeken die van toepassing zijn op partijen indien in de betreffende overeenkomst of in andere dergelijke consumentenovereenkomsten geen regeling is getroffen, en de hoogte van de vastgestelde vertragingsrente met die van de wettelijke rente te vergelijken, teneinde na te gaan of de vertragingsrente geschikt is om de in de betrokken lidstaat met de vertragingsrente beoogde doelen te bereiken en niet verder gaat dan daartoe noodzakelijk is.” en HvJEU 21 april 2016 (Radlinger): “(…) dat bij de beoordeling of de schadevergoeding die wordt opgelegd aan de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, onevenredig hoog is in de zin van punt 1, onder e) van de bijlage bij die richtlijn, moet worden nagegaan wat de cumulatieve werking is van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft, en dat het in voorkomend geval aan de nationale rechter staat om krachtens artikel 6, lid 1, van die richtlijn alle consequenties te trekken die voortvloeien uit de vaststelling dat bepaalde bedingen oneerlijk zijn, en alle bedingen waarvan is erkend dat zij oneerlijk zijn buiten toepassing te laten opdat de consument door die bedingen niet is geboden.” 4De door het hof genoemde elementen 4.1 Het hof heeft in TA2 en TA3 aan zijn vraagstelling een aantal overwegingen ten grondslag gelegd met betrekking tot de relevante elementen voor de beoordeling van art. 6 Bijzondere Voorwaarden. Hieronder vat ik deze overwegingen samen, waarbij ik ze zoveel mogelijk groepeer. 4.2.1 In de eerste plaats is volgens het hof van belang de schadevergoeding waarop Dexia volgens de wet aanspraak zou kunnen maken indien zij de overeenkomst wegens een tekortkoming van de afnemer zou ontbinden.

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als voorgesteld onder 6.43. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie productie 4 (Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease) bij MvA tevens houdende MvG in incidenteel appel d.d. 18 juni 2013. Het weggelaten gedeelte van art. 15 luidt: “De Bank verleent lessee een eerste pandrecht op de waarden als bedoeld in de Wge betreffende de in de overeenkomst genoemde waarden. Dit pandrecht wordt onverwijld na de verkrijging door de Bank van de waarden gevestigd door bijschrijving in de administratie van de Bank overeenkomstig artikel 20 lid 1 van de Wge. Het pandrecht strekt tot zekerheid voor (i) overdracht van de waarden – betaling van stockdividend daaronder begrepen – aan lessee, althans tot betaling van vervangende schadevergoeding, (ii) de eventuele vordering die lessee in geval van ontbinding van de overeenkomst op de Bank heeft indien deze ontbinding het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van de Bank, (iii) betaling van de op de waarden betaalbare gestelde renten en dividenden en (iv) voldoening van de wettelijke rente over de onder (i), (ii) en (iii) bedoelde vorderingen over de periode dat de Bank met de voldoening ervan in verzuim is. Lessee doet nu reeds voor alsdan afstand van dit pandrecht voor het geval dat de Bank tot verkoop van de waarden overgaat op grond van het bepaalde in artikel 6.” Zie HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866, NJ 2016/439 m.nt. H.B. Krans ([…]/Dexia) en de conclusie sub 3.28 e.v. Gerechtshof Amsterdam 9 augustus 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3242. Zie voorts mijn conclusie d.d. 28 oktober 2016 in de thans bij Uw Raad aanhangige zaak met nr. 16/03355 (Dexia/De Vries) over de relevante begrippen en het juridische kader ter zake van effectenleaseovereenkomsten. Zie rov. 2.24 van het verwijzingsarrest d.d. 9 augustus 2016 van het Hof Amsterdam. Indien echter de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dan eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Zie HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, NJ 2017/9 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2016/274 m.nt. C.W.M. Lieverse (Beckers/Dexia). Aanvankelijk heeft het hof Amsterdam (in zijn arrest van 12 april 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1143, rov. 2.13) de koers gevolgd dat resterende termijnbedragen niet verschuldigd zijn, kort gezegd, omdat anders de nadelige financiële gevolgen van het aangaan van de overeenkomst in zoverre alsnog voor rekening van de wederpartij van Dexia zouden worden gebracht. Het hof Amsterdam heeft nadien een andere rechtsopvatting gehuldigd (zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3359, rov. 3.33) Deze benadering vindt navolging in de rechtspraak. In de onderhavige zaak ging de kantonrechter nog uit van de eerste opvatting, maar gaat het hof uit van de tweede opvatting. Zie ook de schriftelijke opmerkingen van [A] nrs. 14-15. Zie het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 28 november 2012, rov. 2.1-2.4, welke het hof tot de zijne heeft gemaakt. Dat wil zeggen dat (anders dan bij een ‘aflossingsproduct) gedurende de looptijd alleen rente en geen aflossing op de lening wordt betaald. Het hof verwijst naar HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866, NJ 2016/439 m.nt. H.B. Krans ([…]/Dexia). Dexia heeft dit punt in de procedure bij de Hoge Raad – m.i. terecht – niet meer ter discussie gesteld. Het hof verwijst naar HvJEU 30 mei 2013, C‑488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 m.nt. M.R. Mok (Asbeek Brusse en De Man Garabito/Jahani BV). Het hof verwijst naar HvJEU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler en Rábai/OTP Jelzálogbank Zrt). HvJ EU 14 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374, m.nt. M.R. Mok (Aziz), punt 73-74. HvJ EU 21 april 2016, ECLI:EU:C:2016:283 (Radlinger), punt 101. Stb. 2016/360 en Stb. 2016/438. Het is ook van toepassing op effectenleaseovereenkomsten, vgl. Asser/Houben 7-X 2014/57a. Per 25 mei 2016. Zie Stb. 2011/246 en MvT, Kamerstukken II, 2009/10, 32 339, nr. 3, p. 25-26. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182, m.nt. J.B.M. Vranken ([…]/Dexia), rov. 4.7.4. Zie prod. 4 (Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease) bij MvA tevens houdende MvG in incidenteel appel d.d. 18 juni 2013. Prod. 1 bij inleidende dagvaarding. Ik merk op dat hierover anders is geoordeeld door Hof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:32, rov. 22. Zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889, NJ 2013/123 m.nt. H.J. Snijders. Ik besteedde hieraan aandacht in mijn bijdrage aan G. Knigge e.a. (red.), Gehoord de Procureur-Generaal (Fokkens-bundel), 2016, nr. 11 e.v. Vgl. HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2749 ([…]/Dexia) met betrekking tot de toepassing van de ‘hofformule’ voor de beoordeling van het bestaan van een onaanvaardbaar zware financiële last. HvJ EU 10 september 2014, C-34/13, ECLI:EU:C:2014:2189 (Kušionová), rov. 77 en 80. Vgl. HvJEU 21 maart 2013, C-92/11, EU:C:2013:180, NJ 2013/375 (RWE Vertrieb), rov. 28-29. MvT, Kamerstukken II, 1933/34, 431, nr. 3, p. 9-10. Rb. Noord-Nederland (locatie Groningen) 18 december 2013, 532349 CV EXPL 12-534, rov. 23.1; Rb. Amsterdam 17 juli 2014, 2550338 DX EXPL 13-186, rov. 18 (overgelegd als prod. 5 en 6 bij Antwoordakte d.d. 24 november 2014). Zie HvJEU 16 januari 2014, C-226/12, ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247, m.nt. M.R. Mok (Constructora Principado/Álvarez), pt. 23. Zie over de zogenaamde ‘fictieve toets’ naar Europees en Nederlands recht waarover: C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht (diss. Groningen), 2011, nrs. 26-29, 110-113; C.M.D.S. Pavillon, ‘Wat maakt een beding oneerlijk? Het Hof wijst ons (eindelijk) de weg’, TvCH 2014/4, p. 165; A.G.F. Ancery, ‘Toetsing van oneerlijke bedingen: de fictieve toets terug op de kaart?’, MvV 2014/4, p. 104-105; Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW nr. B55) 2016/25. Stb. 2016/360 en 438. MvT, Kamerstukken II, 2015/16, 34 442, nr. 3, p. 1-2. Bij consumentenkredietovereenkomsten geldt wel de eis dat de overeenkomst op een duurzame drager wordt aangegaan en waarschuwt voor de gevolgen van wanbetaling (art. 7:61, lid 2, sub n BW, waarnaar de toelichting op art. 7:86 BW verwijst) en voor boetebedingen gelden de art. 6:91 e.v. BW. Deze bepaling blijft van dwingend recht en van toepassing op effectenleaseovereenkomsten (art. 7:97-98 en 7:100 BW). Vgl. Asser/Houben 7-X 2014/57a. Dexia verwijst naar HvJ EU14 maart 2103, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 (Aziz), punt 68, waar wordt verwezen naar het voor de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding relevante gezichtspunt over welke middelen de consument “volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen”. MvT Wettelijke regeling overeenkomst koop en verkoop op afbetaling, Kamerstukken II, 1933/34, 431, nr. 3, p. 9. Ik neem aan, nu daarover door partijen in hun SO’s niets wordt gezegd, dat de toepasselijke overeenkomsten daarin evenmin op andere wijze voorzien. HvJ EU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2913:164, NJ 2013/374 (Aziz), punt 73. MvT Wettelijke regeling overeenkomst koop en verkoop op afbetaling, Kamerstukken II, 1933/34, 431, nr. 3, p. 12. Over dit artikel is weinig jurisprudentie beschikbaar. Hof Amsterdam 1 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2575, NJF 2014/379, JOR 2015/239, m.nt. Th. A.L.

Daarover overweegt het hof (rov. 2.7 TA2): “2.7 Dexia heeft in de overeenkomst een regeling getroffen die afwijkt van de wettelijke regeling van ontbinding. Zonder de overeengekomen opzeggingsbevoegdheid zou Dexia, indien zij de overeenkomst vanwege de tekortkoming van [A] zou hebben willen beëindigen, de overeenkomst hebben moeten ontbinden. Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan in beginsel niet tussentijds worden opgezegd. In geval van ontbinding zou Dexia van [A] de schade hebben kunnen vorderen die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt (artikel 6:277 lid 1 BW). Nu Dexia het vervroegd afgeloste bedrag weer kan uitlenen, zou [A] in beginsel (afgezien van bijkomende kosten) slechts het verschil tussen het rentepercentage dat hij aan Dexia betaalde en het rentepercentage dat Dexia over het afgeloste bedrag gedurende de resterende looptijd nog zou kunnen krijgen als schade moeten vergoeden. De vervroegde aflossing mag niet ten koste gaan van de rente-inkomsten die voor Dexia tegenover het verstrekken van het aankoopbedrag van de effecten staan, maar bij de vaststelling van de schade dient wel te worden betrokken dat Dexia de vervroegd afgeloste bedragen eerder dan voorzien heeft teruggekregen en daarover alsnog rendement kan genereren. De toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen leggen de consument in het algemeen niet de verplichting op gedurende de resterende looptijd van een lening het volledige rentepercentage over de vervroegd afgeloste hoofdsom als schade te vergoeden.” 4.2.2 Het hof overweegt nadien dat de slotzin van de rov. 2.7 TA2 ten onrechte geen rekening houdt met de hier toepasselijke regels over huurkoop (rov. 2.7-2.8 TA3). Daarover overweegt het hof als volgt. Bij ontbinding wegens wanprestatie van de huurkoper geldt art. 7A:1576t BW: “indien bij ontbinding van de overeenkomst wegens het niet nakomen door den kooper van zijne verplichtingen de verkooper in beteren vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van de overeenkomst, vindt volledige verrekening plaats.” Deze bepaling is per 1 januari 2017 vervangen door art. 7:92 BW (rov. 2.11-2.12). Art. 7A:1576c BW bepaalt dat vervroegde opeisbaarheid als straf alleen kan worden bedongen bij een bepaalde minimale betalingsachterstand (rov. 2.13 TA3). Bij vervroegde aflossing door de huurkoper geldt art. 7A:1576e BW. Volgens het tweede lid heeft de huurkoper recht op een aftrek berekend naar 5% per jaar over elke vervroegd betaalde termijn. Deze bepaling geldt niet meer (zie thans art. 7:68 BW), maar ziet nog wel op de effectenleaseovereenkomsten waarop de vragen zien (rov. 2.9-2.10 TA3). 4.2.3 De Wet op het consumentenkrediet (Wck) is niet van toepassing. [A] beroept zich op de analogische toepassing van de regel dat bij vervroegde aflossing maximaal 5% van de (restant) hoofdsom in rekening mag worden gebracht en dat de vergoeding afhankelijk is van de verstreken duur van de overeenkomst. Dat ziet er echter aan voorbij dat art. 44 lid 2 Wck in geval van ontbinding wegens wanprestatie een met art. 7A:1576t BW vergelijkbare regel kent (rov. 2.20 en 2.12 TA3). 4.2.4 Over de schadeberekening overweegt het hof voorts (rov. 2.27 TA3): “Bij de schadeberekening gaat Dexia ervan uit dat zij de vervroegd afgeloste bedragen zou hebben herbelegd in Nederlandse staatsobligaties. Het rendement op Nederlandse staatsobligaties bedroeg destijds in 2007 ruim 4% per jaar. Het hof overweegt dat als gevolg van het feit dat Dexia de resterende termijnen én de (restant)hoofdsom tegen een rentevoet van 5% contant maakt, (pas) bij een door Dexia te realiseren rentepercentage van meer dan (afgerond) 5,5% (zie akte na tussenarrest van Dexia onder 17 e.v. en 29) de toepassing van art. 6 Bijzondere voorwaarden in samenhang met art. 15 Bijzondere voorwaarden, in vergelijking met de - hier niet van toepassing zijnde - algemene wettelijke regeling van ontbinding (art. 6:277 lid 1 BW), voor [A] nadeliger is.” De in rov. 2.27 TA3 bedoelde stellingen van Dexia concretiseren de in rov. 2.7 TA2 geformuleerde uitgangspunten voor de schadevergoeding. De tussenzin dat de algemene wettelijke regeling over schadevergoeding bij ontbinding (art. 6:277 en 6:74 BW) ‘hier niet van toepassing’ is, verwijst naar de omstandigheid dat Dexia haar vordering baseert op art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden en mogelijk ook naar art. 7A:1576t BW. 4.3.1 Voor de beoordeling van art. 6 Bijzondere Voorwaarden is in de tweede plaats van belang waarop de overeenkomst Dexia recht geeft. 4.3.2 De contractuele beëindigingsbedingen wegens wanprestatie van de afnemer zijn de eerder geciteerde art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden. Uit art. 15 volgt dat het beëindigen van de overeenkomst op de voet van art. 6 moet worden aangemerkt als een ontbinding (rov. 2.17 TA3). Het contant maken van de vervroegd opeisbare restant hoofdsom op de voet van art. 15 wordt voor het geval van ontbinding wegens wanprestatie niet voorgeschreven door art. 1576e BW (rov. 2.18 TA3). Het argument dat art. 6 is strijd is met art. 1576c BW is in deze zaak volgens Dexia niet relevant (rov. 2.19 TA3). Ik kom op deze punten nog terug. 4.3.3 De contractuele beëindigingsbedingen voor vervroegde aflossing zijn art. 11 Bijzondere Voorwaarden en art. 2 Overeenkomst Profit Effect, die luiden: Art. 11 Bijzondere Voorwaarden “In geval van tussentijdse beëindiging door lessee zal de vordering van lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom, tenzij anders is overeengekomen. De contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW. Een eventueel tekort zal alsdan door lessee binnen 14 dagen na dagtekening van de afrekening moeten worden voldaan.” Art. 2 Overeenkomst Profit Effect Vooruitbetaling “Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 120 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden (de aankoopdatum). Lessee heeft het recht deze lease-overeenkomst dagelijks middels een schriftelijke mededeling aan de Bank te beëindigen. In geval van vervroegde beëindiging wordt een korting van 50% verleend op de alsdan geldende resterende maandtermijnen (punt 3b), met dien verstande dat bij vervroegde beëindiging binnen de eerste 36 maanden lessee naast betaling of verrekening van de restant-hoofdsom aan de bank een bedrag verschuldigd is gelijk aan 50% van de nog niet verstreken bruto maandtermijnen tot en met de 120e maand, vermeerderd met 10% van de reeds verstreken bruto maandtermijnen en verminderd met de nog niet verstreken vooruitbetaalde bruto maandtermijnen. Onder bruto maandtermijnen wordt verstaan de maandtermijnen zonder de verleende korting.” Volgens Dexia wordt de in art. 2 Overeenkomst Profit Effect bedoelde korting niet contant gemaakt op de voet van art. 15 Bijzonder Voorwaarden (rov. 2.15 TA3). 4.4 Voor de beoordeling van art. 6 Bijzondere Voorwaarden zijn in de derde plaats van belang een aantal additionele omstandigheden. Het hof noemt de volgende. Ten aanzien van de ‘aard van de goederen’ (aandelen) heeft [A] aangevoerd dat er geen reële mogelijkheid is om bij koersdaling het verlies te beperken nu art. 6 Bijzonder Voorwaarden dan leidt tot vervroegde opeisbaarheid van de resterende termijnen (rov. 2.22 TA3).

Kliebisch, verrekende op basis van dit artikel de opbrengst van het leaseobject met de boete. Rb. Oost-Brabant 23 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4676, waarin in een vergelijkbaar geval een algemene voorwaarde werd vernietigd wegens strijd met art. 7A:1576t BW. Vgl. voorts nog Hof ’s-Hertogenbosch 27 november 1991, ECLI:NL:GHSHE:1991:AD1543, NJ 1992/572, waarin art. 7A:1576t BW analoog werd toegepast op een leasecontract; Rb. ’s-Gravenhage 9 december 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BL4358, JOR 2010/45, waarin met behulp van art. 7A:1576t BW werd verrekend na faillissement van de huurkoper; Rb. Arnhem 2 juni 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM7405, waarin art. 7A:1576t BW wordt betrokken bij de schadeberekening in geval van de onrechtmatige doorverkoop van een geleasete auto; Rb. Midden-Nederland 21 mei 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1875, NJF 2014/307, waarin het verrekening met behulp van art. 7A:1576t BW in een faillissementsituatie betrof; Rb. Midden-Nederland 4 februari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:9782, over de toepasselijkheid van art. 7A:1576t BW in faillissement. Vgl. MvT, Kamerstukken II, 2015/16, 34 442, nr. 3, p. 10 en 31-32. Vgl. ook Hof Amsterdam 1 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2575, JOR 2015/239 m.nt. Th.A.L. Kleibisch. Dexia (SO nr. 37) wijst er terecht op dat het gaat om een (gedeeltelijke) ontbinding voor de toekomst. Daarvan is ook het hof uitgegaan blijkens zijn omschrijving in rov. 2.7 TA2 van de schadevergoeding waarop Dexia volgens de wet recht zou hebben (het positief contractsbelang). Nu het gaat om een restschuldproduct, is op de hoofdsom nog niet afgelost. Parl. Gesch. Inv.W. Boek 6, p. 1035-1036. Vgl. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (G4/Hanzevast), rov. 3.3.4. Hof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:31, rov. 5; Hof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:32, rov. 23-24. Deze gedachte lijkt ook ten grondslag te hebben gelegen aan de oordelen over effectenleaseproducten van Aegon. Zie Rb. Noord-Nederland (kantonrechter Leeuwarden) 7 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4812, rov. 5.13; Rb. Noord-Nederland (kantonrechter Leeuwarden) 7 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4811, rov. 5.14.2; Rb. Den Haag (kantonrechter Den Haag) 16 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3079, rov. 23-24. Deze uitspraken betreffen bedingen in een “Rendements Vliegwiel”-overeenkomst met Aegon (op grond waarvan bij beëindiging van de overeenkomst voor de 60ste maand - naast de betaling of verrekening van de hoofdsom - een boeterente verschuldigd was van 40% over de nog niet vervallen rente tot en met de 60ste maand) respectievelijk in een “Vermogens Vliegwiel-extra” overeenkomst met Aegon (op grond waarvan bij beëindiging van de overeenkomst voor de 90ste maand — naast terugbetaling van de restant hoofdsom — een boeterente verschuldigd was van 30% over de nog niet vervallen maandtermijnen tot en met de 90ste maand). Zie ook Dexia, Akte na tussenarrest d.d. 26 januari 2016 nrs. 31, 34 en 36; Reactie op SO [A] nr. 17. Zie ook Antwoordakte d.d. 8 maart 2016 nrs. 40 en 46 e.v. In het midden kan blijven of dit laatste berust op een bepaalde wijze van schadebegroting dan wel op toepassing van art. 6:100. Vgl. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT/ABB). Het aan HR 19 juli 2009, NJ 2009/43 (Vos/TSN) ontleende argument van Dexia in haar Akte na tussenarrest van 26 januari 2016 nr. 24 is m.i. achterhaald. Vgl. Asser/Houben 7-X 2015/74, 254, 292 en 294; E.H. Hondius, GS Verbintenissenrecht, art. 6:233 BW, aant. 3.2.4; Wessels/Jongeneel/Hendrikse, Algemene Voorwaarden, 2010, nr. 13.3; J.H.M. Spanjaard, Kroniek algemene voorwaarden 2015-2016, TvC 2016/6, par 6.7. Evenals de mogelijkheid van extra kosten in verband met het herbeleggen van het vervroegd afgeloste bedrag. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182, m.nt. J.B.M. Vranken ([…]/Dexia), rov. 4.7.4. In dat geval zouden bepaalde regels over koop op afbetalingen huurkoop niet hebben gegolden, waaronder art. 7A:1576c, 1576e en 1576t BW. Zie het tot 1 januari 2006 geldende art. 71 WCK en over de afschaffing daarvan mijn conclusie sub 3.9 voor HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, NJ 2015/477 m.nt. J. Hijma, JOR 2014/206 m.nt. J.M. van Poelgeest en J.W.A. Biemans, JPF 2014/104 m.nt. B.E. Reinhartz ([…]/Statia). En voorts dat evenals door art. 1576c BW eisen worden gesteld aan het beding van vervroegde opeisbaarheid (art. 33 onder c sub 1° Wck) en dat evenals door art. 7A:1576t BW wordt voorzien in verrekening bij ontbinding (art. 44 lid 2 Wck). MvT, Kamerstukken II, 1986-1987, 19 785, nr. 3, p. 88-89. MvT, Kamerstukken I, 1986-1987, 19 785, nr. 3, p. 88. MvT, Kamerstukken II, 1986-1987, 1 9 785, nr. 3, p. 90. MvT, Kamerstukken II, 1986-1987, 1 9 785, nr. 3, p. 87. MvA, Kamerstukken II, 1987-1988, nr. 7, p. 47. Stb. 1991/549, p. 12-13. Hof Den Bosch 4 december 1995, ECLI:NL:GHSHE:1995:AB8970, NJ 1996/575; J.M. van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten, 2015, par. 2.4.3. Indien het bedrag dat, aldus berekend, na vervroegde beëindiging betaald moet worden niet wordt betaald dan is de consument daarover de wettelijke rente verschuldigd. Ook is toegelaten dat voor dit geval een contactuele rente wordt afgesproken die wordt berekend op de voet van art. 34 lid 1 onder b Wck, met dien verstande dat art. 44 lid 2 Wck daarop een correctie kan aanbrengen. Zie Hof Den Bosch 4 december 1995, ECLI:NL:GHSHE:1995:AB8970, NJ 1996/575, rov. 11.8, en Hof Den Bosch 3 mei 29016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1746, rov. 3.5.12. Vgl. voorts Hof Den Bosch 3 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX4046, rov. 4.2.10 en 23 april 2013 ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8973, rov. 4.8.2-4.8.3. Zie M.H.P. Claassen & J.L. Snijders, ‘Consumentenkrediet, anderhalf jaar later’, FR 2012/12, p. 463 (par. 3.2.3); J.W.A Biemans, Consumentkrediet (Mon. BW B67)2013/38. Dat volgt echter niet uit de geciteerde passage in de MvA. Het volgt wel uit Hof ‘s Hertogenbosch 18 december 2012, LJN BY6612. Dit geval betrof een doorlopend krediet met een variabele rente en om die reden onderscheidt het hof deze zaak van Hof Den Bosch ECLI:NL:GHSHE:1995:AB8970, NJ 1996/575, dat ging over een persoonlijke lening. Zie ik het goed, in twee stadia, in 2001 en 2017. Zie MvT, Kamerstukken II, 2015-2016, 34 442, nr. 3, p. 21. MvT, Kamerstukken II, 2009–2010, 32 339, nr. 3, p. 25-26. Zie ook Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 2009/10, 32 339, nr. 6, p. 25-26 (“In artikel 7:68 lid 3 hebben wij ervoor gekozen van deze mogelijkheid gebruik te maken in geval van een consumentenkrediet van boven de € 75 000. Achtergrond van deze keuze is dat de kredietgever ten behoeve van de verstrekking van dergelijk grote kredieten het bedrag vaak eerst zelf bij een andere kredietverschaffer aantrekt en dan vervolgens uitleent. Het is bij deze kredieten daarom zeer wel mogelijk dat een kredietgever (vergelijkbaar met de situatie bij een hypothecair krediet met een vaste rente) met een fors verlies achterblijft wanneer het krediet vervroegd wordt afgelost. Verder speelt een rol dat het binnen de Nederlandse markt voor consumentenkrediet in zeer beperkte mate voorkomt dat consumentenkredieten boven de € 75 000,– worden aangeboden en dat wanneer dit toch gebeurt vaak sprake is van maatwerk.”). De voorbeelden zijn gebaseerd op de Overeenkomsten Profit Effect met nrs. [003] en [004] (prod. 2 bij inleidende dagvaarding). Vgl. Dexia SO noot 40 waarin zij uiteenzet dat een hoofdsom van 105 over 1 jaar bij een rente van 5% thans een waarde van 100 vertegenwoordigt. Vgl. Dexia, Akte na tussenarrest d.d. 26 januari 2016 nr. 37. HR 23 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1068, NJ 1991/214 m.nt. H.J. Snijders (Botman/Van Haaster). Vgl. ook HvJEU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283 (Radlinger), punt 94. MvT, Kamerstukken II, 2015/16, 34 442, nr. 3, p. 10 en 32. Vgl. Hof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:32, rov.

Bij de ‘omstandigheden rondom de sluiting van de overeenkomst’ wordt verwezen naar de schending van de precontractuele zorgplicht, dat 1/3 van de restschuld voor rekening van de afnemer blijft en dat de overeenkomsten op [A] een onaanvaardbaar zware financiële last legden (rov. 2.23-2.25 TA3). Ten aanzien van de ‘andere bedingen in de overeenkomsten’ wijst het hof erop dat het gaat om restschuldproduct, zodat bij tussentijdse ontbinding het bedrag van de resterende termijnen hoger is dan wanneer zou zijn afgelost (rov. 2.26 TA3). 5Voorvragen 5.1 Het vertrekpunt voor de beantwoording van de prejudiciële vragen is de duiding van art. 6 Bijzondere Voorwaarden. Ik behandel hier de vraag of art. 6 in samenhang met art. 15 Bijzondere Voorwaarden moet worden gelezen (wat [A] betwist) en, zo ja, of bij die lezing art. 6 niet aan de Richtlijn kan worden getoetst (zoals Dexia betoogt). In hun schriftelijke opmerkingen bestrijden partijen de oordelen van het hof op deze punten. Het lijkt dienstig om deze voorvragen eerst te bespreken. (i) Art. 6 lezen in verbinding met art. 15 Bijzondere Voorwaarden 5.2 Het hof heeft geoordeeld dat art. 6 en art. 15 Bijzonder Voorwaarden in samenhang moeten worden gelezen. Daaraan heeft het hof de conclusie verbonden dat het beëindigen van de overeenkomst in art. 6 moet worden opgevat als het ontbinden van de overeenkomst en dat in dat geval de resterende leasesom op de voet van art. 15 contant moet worden gemaakt overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW, dus tegen 5% per jaar (rov. 2.17 TA3). Dit is relevant, omdat aldus met het oog op de beoordeling van de eerlijkheid van de bedingen (i) een vergelijking in beeld komt met de regels over ontbinding van een huurkoopovereenkomst wegens wanbetaling en (ii) voorts Dexia contractueel gehouden is de resterende leasesom contant te maken. 5.3 [A] betoogt daarentegen dat de art. 6 en 15 niet in samenhang moeten worden gelezen, maar dat gaat het om de betekenis van art. 6 als zodanig (SO nr. 29). Dat betekent volgens [A] dat met het oog op de beoordeling van de eerlijkheid van de bedingen (i) een vergelijking in beeld komt met de regels over opzegging van een huurkoopovereenkomst en (ii) voorts dat het contant maken van de resterende leasesom door Dexia niet verplicht is krachtens de Bijzondere Voorwaarden, maar uit coulance geschiedt zodat daarmee bij de beoordeling van de eerlijkheid van art. 6 geen rekening mag worden gehouden (SO nrs. 28 en 31). 5.4 Naar mijn mening dient bij de beantwoording van de prejudiciële vragen te worden uitgegaan van de uitleg die het hof aan de Bijzondere Voorwaarden heeft gegeven. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk en komt ook niet onjuist voor. Zij sluit aan bij de toepassing die door Dexia aan de Bijzondere Voorwaarden is gegeven. [A] voert thans nog aan dat de Bijzondere Voorwaarden onduidelijk zijn en daarom op grond van art. 5 van de Richtlijn (en art. 6:238 lid 2 BW) in zijn voordeel moeten worden uitgelegd (SO nr. 30), zodat art. 6 op zichzelf moet worden beschouwd. Dit argument stuit af op de uitleg die het hof aan de Bijzondere Voorwaarden heeft gegeven; daaruit blijkt overigens niet dat het hof is uitgegaan van een onduidelijkheid als door [A] wordt bedoeld. 5.5 Ik merk nog op dat het betoog van [A] veronderstelt, dat Uw Raad in het kader van de prejudiciële procedure de ruimte heeft om, anders dan het hof deed, te oordelen dat art. 6 Bijzondere Voorwaarden los van art. 15 moet worden uitgelegd. Die veronderstelling lijkt voort te borduren op de ruimte die Uw Raad heeft bij de beoordeling van gemengde beslissingen in een prejudiciële procedure. Het is naar mijn mening voorstelbaar dat bepaalde prejudiciële vragen slechts nuttig beantwoord kunnen worden indien de Hoge Raad de uitleg van dergelijke algemene voorwaarden meer aan zich trekt. Vanuit een oogpunt van consistente rechtspraak verdient het immers aanbeveling dat in deze gevallen dezelfde lijn wordt gevolgd. Men zou bijvoorbeeld kunnen denken aan het geval dat hoven verschillend zouden (blijven) oordelen over de uitleg van een beding in algemene voorwaarden en daarom komen tot een andere beoordeling van de (on)eerlijkheid van dat beding. Van een dergelijke situatie is, voor zover ik kan beoordelen, thans geen sprake. Het hof heeft zijn uitleg van art. 6 Bijzondere Voorwaarden ook niet aan de Hoge Raad voorgelegd. (ii) Herhaling van art. 7A:1576e BW? 5.6 Gegeven dat art. 6 in samenhang met art. 15 van de Bijzondere Voorwaarden gelezen moet worden, rijst de vraag of, zoals Dexia betoogt, hiermee slechts het dwingendrechtelijke art. 7A:1576e lid 2 (oud) BW wordt herhaald. Nu volgens art. 1 lid 2 van de Richtlijn contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke bepalingen zijn overgenomen niet aan de Richtlijn zijn onderworpen, zijn volgens Dexia ook art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden niet aan de Richtlijn onderworpen. 5.7 Art. 1 lid 2 van de Richtlijn brengt mee dat een beding slechts buiten de werkingssfeer van die richtlijn valt wanneer daarin een dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling inhoudelijk is overgenomen. Deze uitsluiting van het toepassingsbereik van de Richtlijn moet eng worden uitgelegd. Zij vindt haar rechtvaardiging in het feit dat de nationale wetgever voor bepaalde gevallen een evenwicht tussen alle rechten en plichten van de partijen bij een overeenkomst tot stand heeft willen brengen. Zij geldt niet wanneer partijen een dwingende wettelijke regel van toepassing verklaren in een ander geval dan waarvoor de wetgever het van toepassing heeft verklaard. 5.8 Het hof heeft het betoog van Dexia verworpen, omdat art. 7A:1576e BW uitsluitend vervroegde aflossing door de huurkoper regelt en de artikelen die betrekking hebben op ontbinding wegens wanprestatie van de huurkoper geen enkele verwijzing naar art. 7A: 1576e lid 2 BW bevatten. Het door Dexia gestelde beschermingskarakter van art. 7A: 1576e lid 2 BW, wat daar verder van zij, is volgens het hof onvoldoende om genoemd artikellid ook dwingendrechtelijk van toepassing te doen zijn op ontbinding wegens wanprestatie. Bovendien bepaalt art. 15 Bijzondere Voorwaarden dat de contante waarde wordt berekend ‘overeenkomstig’ art. 7A: 1576e lid 2 BW (rov. 2.18 TA3). 5.9 Dexia brengt dit punt thans opnieuw naar voren en verbindt daaraan haar primaire standpunt dat de gestelde vragen geen antwoord behoeven (SO nr. 22 e.v.). 5.10 Art. 7A:1576e BW luidt: “1. De kooper is steeds bevoegd tot vervroegde betaling van één of meer eerstvolgende termijnen van den koopprijs. 2. In geval van vervroegde betaling ineens van het geheele nog verschuldigde bedrag heeft hij recht op een aftrek, berekend naar vijf ten honderd ’s jaars over elken daarbij vervroegd betaalden termijn. 3. Van de bepalingen van dit artikel kan ten voordeele van den kooper door partijen worden afgeweken.” De toelichting op art. 7A:1576e lid 2 BW vermeldt: “Het is gewenscht, dat komt vast te staan, of en in hoeverre vervroegde betaling geoorloofd zal zijn. Een kooper kan er belang bij hebben, het geheele door hem verschuldigde bedrag ineens te voldoen. (…) Het is redelijk, den kooper bij deze vervroegde aflossing een recht op aftrek toe te staan. De verkoper op termijnbetaling heeft in den regel rente in rekening gebracht bij het vaststellen van den afbetalingsprijs. Daar de rente, welke den kooper in rekening zal zijn gebracht, gewoonlijk niet minder dan 5 pct. zal bedragen, is een aftrek berekend naar 5 pct.

’s jaars gerechtvaardigd. (…) Het recht van den kooper, om alle nog niet opeischbaar geworden termijnen onder bovengenoemden aftrek in eens te betalen, behoort dwingend recht te zijn.” 5.11 Uit de wettekst en de toelichting volgt dat de verplichting om art. 7A:1576e lid 2 BW toe te passen geldt jegens kopers op afbetaling c.q. huurkopers die vrijwillig vervroegd terug betalen. Volgens Dexia (SO nr. 32) valt niet in te zien dat de bescherming die art. 7A:1576e lid 2 BW aan de afnemer biedt, niet ook zou gelden indien deze vanwege een tekortkoming van zijn kant verplicht is om de hoofdsom vervroegd terug te betalen. Hiervoor pleit dat in het kader van de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck) iets dergelijks geldt (zie bij 6.24.4). Daar staat tegenover dat, zoals het hof aangeeft, bij huurkoop in de bescherming van de afnemer in het door Dexia bedoelde geval van ontbinding wegens wanprestatie kan worden voorzien door, in het kader van art. 7A:1576t BW en/of de schadebegroting, te betrekken dat de kredietgever de vervroegd afgeloste bedragen eerder dan voorzien heeft teruggekregen. Voor de bescherming van de afnemer is men dus niet aangewezen op (analoge) toepassing van art. 7A:1576e lid 2 BW. 5.12 Voorts is het verdisconteren van een aftrek van 5% op jaarbasis van de resterende leasesom slechts één element van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden. Die bepaling houdt bijvoorbeeld geen rekening met art. 7A:1576c BW (de minimumachterstand) en geeft Dexia ook het recht om alle andere soortgelijke leaseovereenkomsten terstond te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom(-men) uit hoofde van alle lopende leaseovereenkomsten soortgelijk als de onderhavige overeenkomst in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen. Tegen deze achtergrond kan naar mijn mening hoogstens worden gezegd dat één element van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden samenvalt met de regel van art. 7A:1576e BW, maar niet worden gezegd dat het onderhavige beding valt binnen de (enge) uitzondering van art. 1 lid 2 van de Richtlijn. 5.13 Het hof is er mijns inziens terecht vanuit gegaan dat art. 1 lid 2 van de Richtlijn niet aan toetsing van het onderhavige beding in de weg staat. Daarmee is onjuist het standpunt van Dexia dat de gestelde vragen geen antwoord behoeven. 6Bespreking van de vragen 6.1 De elementen die een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vragen zijn van verschillende aard en gewicht. Ik behandel ze in deze volgorde. (i) Uit de kwalificatie van het beding als een beding dat de gevolgen van ontbinding van de overeenkomst regelt, volgt de toepasselijkheid van punt 1 onder e van de Bijlage bij de Richtlijn. Voor de beoordeling van de vraag of het beding ‘oneerlijk’ is, is daarom primair van belang of het beding leidt tot een ‘onevenredig’ hoge schadevergoeding. (ii) Dit wordt bevestigd indien wordt gekeken naar de, gezien de kwalificatie van het beding, toepasselijke huurkoopbepalingen: de art. 7A:1576b, art. 7A:1576c en 7A:1576t BW. (iii) Om te beoordelen of de contractuele vergoeding op basis van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden onevenredig hoog is, moet in de eerste plaats worden vergeleken met de schadevergoeding op grond van de wet. Het hof oriënteert zich op de vergoeding van het positief belang. In dat verband rijst aan aantal uitwerkingsvragen waarover nog nader beslist zal moeten worden. Daaraan gaat vooraf de vraag of de begroting van die schade zich wel dient te richten naar het positief belang. Ik werk dat uit, mede aan de hand van een vergelijking met de regels voor consumentenkrediet, en concludeer dat dit toelaatbaar is indien de financieringskosten van Dexia blijven doorlopen na tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst. (iv) Om te beoordelen of de contractuele vergoeding op basis van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden onevenredig hoog is, kan ook nog worden vergeleken met de contractuele vergoeding bij vrijwillig vervroegde aflossing op basis van art. 2 Overeenkomst Profit Effect en art. 11 Bijzondere Voorwaarden. Dit gezichtspunt speelt volgens mij een kleine rol. (v) Tot slot moeten de bij 4.4 bedoelde additionele omstandigheden rond de totstandkoming, de aard van de overeenkomst en de aard van de goederen, nog een plaats krijgen. Ik stel voor deze verdisconteerd te achten in de vaste rechtspraak over de verdeling van de verantwoordelijkheid voor de uit de restschuld bestaande schade tussen afnemer en aanbieder in de verhouding 1:2. (i) De kwalificatie van het beding en de toepasselijkheid van art. 1 onder e van de Bijlage bij de Richtlijn. 6.2 Dexia heeft in feitelijke instantie gewezen op twee uitspraken waarin werd geoordeeld dat art. 6 Bijzondere Voorwaarden geen onredelijk bezwarend beding is nu de afnemer op grond van de overeenkomst hoofdsom en rente verschuldigd is en art. 6 Bijzondere Voorwaarden niet meer behelst dan dat het restant vervroegd opeisbaar is. In die lezing, die verder niet aan de orde is, wordt het beding dus geplaatst in de sfeer van nakoming van de overeenkomst. Het hof heeft art. 6 Bijzondere Voorwaarden echter uitgelegd als een bepaling die ziet op ontbinding van de overeenkomst. 6.3.1 Een vergelijking tussen de rechtsgevolgen van het voorliggende beding en de rechtsgevolgen van toepassing van het wettelijk kader kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is indien de aantasting van de wettelijke positie van de consument voldoende ernstig is. In het licht van art. 3 lid 1 en 4 lid 1 Richtlijn 1993/13 en, in ieder geval, art. 6:233 sub a BW dient dat oordeel uiteindelijk te worden geveld in het licht van alle omstandigheden van het geval. 6.3.2 Nu art. 6 Bijzondere Voorwaarden ziet op ontbinding van de overeenkomst, valt het beding onder het bereik van punt 1, onder e van de Bijlage bij de Richtlijn. De rechtspraak van het HvJ EU brengt dan mee, dat bij de beoordeling van de evenredigheid van de contractueel vastgestelde vergoeding − zoals deze volgt uit de cumulatieve werking van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst (ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft) − met name een vergelijking moet worden gemaakt met de wettelijke schadevergoeding. Zie de hierboven genoemde arresten Aziz en Radlinger. Bij de vraag of het beding een ‘onevenredig’ hoge schadevergoeding oplegt, kunnen ook andere omstandigheden van het (type) geval worden betrokken nu punt 1, onder e van de Bijlage een element vormt van de toets aan de open norm van de Richtlijn. Het oordeel dat het beding een ‘onevenredig’ hoge schadevergoeding oplegt, zal in beginsel ook het oordeel rechtvaardigen dat het beding ‘oneerlijk’ is. 6.3.3 Indien een beding geen ‘onevenredig’ hoge schadevergoeding oplegt, zouden eventueel andere omstandigheden kunnen meebrengen dat het beding oneerlijk is. (ii) Wettelijke huurkoopbepalingen 6.4 De toepasselijke wettelijke huurkoopbepalingen doen naar mijn mening niet af aan het belang van de vraag of de contractuele vergoeding onevenredig hoog is. Ik werk dat uit aan de hand van de in de onderhavige gevallen nog toepasselijke art. 7A:1576b, 1576c en 1576t BW, die luiden: Art. 7A:1576b 1. Bedingen, waarbij of krachtens welke den schuldenaar, voor het geval hij eenige verplichting uit de overeenkomst niet vervult, de betaling van zekere som als schadevergoeding of eenige straf wordt of kan worden opgelegd, kunnen alleen bij schriftelijk aangegane overeenkomst worden gemaakt. 2.

Indien de overeengekomen of opgelegde schadevergoeding of straf den rechter bovenmatig voorkomt, kan deze haar, ten aanzien van het hem voorgelegde geval, verminderen of opheffen. Art. 7A:1576c 1. Vervroegde opeischbaarheid, als straf wegens nalatigheid van den kooper in het betalen van termijnen, kan alleen bedongen worden voor het geval de achterstand bedraagt, ten aanzien van één termijn tenminste een tiende, of ten aanzien van meer termijnen gezamenlijk tenminste een twintigste deel van den geheelen koopprijs. 2. Onder geheelen koopprijs wordt verstaan de som van alle betalingen, waartoe de kooper bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is. 3. Het tweede lid van artikel 1576b is hier niet van toepassing. Art. 7A:1576t Indien bij ontbinding van de overeenkomst wegens het niet nakomen door den kooper van zijne verplichtingen de verkooper in beteren vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van de overeenkomst, vindt volledige verrekening plaats. Deze bepalingen zijn per 1 januari 2017 vervallen in het kader van de (nadere) regeling van het consumentenkrediet, goederenkrediet en de geldlening in Boek 7 BW. De doelstelling van deze wet is om de regels te verminderen en te versoepelen, dwingendrechtelijke bepalingen voor wat betreft commerciële contracten te verminderen en de regeling van de artt. 7A:1576-1576x BW te moderniseren. Art. 7A:1576b BW keert niet terug. Art. 7A:1576c lid 1 BW is als zodanig niet terug gekomen, maar de regeling van het consumentenkrediet bevat thans in art. 7:77 BW wel een vergelijkbare, aan het eveneens vervallen art. 33 Wck ontleende, bepaling voor kredieten tot € 40.000 (art. 7:75 lid 1 BW). Art. 7A:1576t BW wordt (evenals de parallelle regeling van art. 44 lid 2 Wck) thans geregeld door art. 7:92 BW. - art. 7A:1576b BW 6.5 Art. 7A:1576b BW speelt thans geen rol in de discussie – het hof besteedt er ook geen bijzondere aandacht aan − maar maakt wel duidelijk dat een beding als art. 6 Bijzondere Voorwaarden in de sfeer van de boetebedingen zit (zie art. 7A:1576b lid 1 en 7A:1576c lid 1 BW) en daarmee in de sfeer van punt 1 onder e van de Bijlage bij de Richtlijn. 6.6 De matigingsbepaling van art. 7A:1576b lid 2 BW is (evenals de uitschakeling daarvan in art. 7A:1576c lid 2 BW) niet relevant, omdat bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding geen rekening mag worden gehouden met een dergelijke matigingsbevoegdheid. Het hof heeft dit, verwijzend naar het arrest Asbeek Brusse van het HvJ EU, onderkend (rov. 2.9-2.10 TA2). Dexia betoogt dat het ontbreken van de mogelijkheid van maatwerk des te meer reden is om niet te snel te oordelen dat, kort gezegd, sprake is van een oneerlijk beding (SO nr. 20). Ik denk dat dit niet de strekking is van de rechtspraak van het HvJEU, nu dat hof (in punt 58 van het arrest Asbeek Brusse) het niet mogen matigen van een beding in verband brengt met de afschrikkende werking die uitgaat van een loutere niet-toepassing van oneerlijke bedingen. Evenmin zie ik dat, zoals Dexia betoogt (SO nr. 21), uit het arrest Aziz zou volgen dat de matigingsmogelijkheid toch relevant is. - art. 7A:1576c BW 6.7 Art. 7A:1576c BW vereist een drempel voor een beding dat voorziet in vervroegde opeisbaarheid bij wanbetaling. De toelichting op art. 7A:1576c BW vermeldt: “Zou de vervroegde opeischbaarheid als straf bij nalatigheid in het betalen van termijnen niet bij de wet geregeld zijn, dan ware te vreezen dat hier een te veelvuldig beroep op rechterlijke tusschenkomst zou worden gedaan. Op eenvoudige wijze kan ervoor worden gezorgd, dat dit beding niet tot onredelijke toepassing aanleiding geeft. Zulks is mogelijk door in de wet te bepalen, voor welk geval van achterstand in het betalen van termijnen het beding toelaatbaar is. Hierdoor wordt voorkomen, dat een zeer geringe achterstand den geheelen koopprijs opeischbaar maakt. Anderzijds mag de achterstand, die kan intreden alvorens het beding mag worden toegepast, in het belang van den verkooper niet te hoog gesteld worden. (...) In afbetalingsovereenkomsten wordt nu eens het geheele door de kooper te betalen bedrag in één som uitgedrukt, dan weer wordt dit bedrag gesplitst in koopprijs, rente, incassokosten, informatiekosten, enz. Teneinde te voorkomen dat bij de toepassing van het eerste lid geschil ontstaat over de vraag, wat onder koopprijs moet worden begrepen, is in het tweede lid bepaald, dat hieronder worden verstaan alle betalingen, waartoe de kooper bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is." 6.8 Art. 6 Bijzondere Voorwaarden houdt geen rekening met de drempel van art. 7A:1576c BW.Het hof wijst op deze bepaling en op het standpunt van Dexia dat art. 7A:1576c BW in deze procedure niet relevant is omdat [A] zich er niet over heeft beklaagd dat de overeenkomsten tussentijds zijn beëindigd (rov. 2.12 en 2.19 TA3). 6.9 Nu art. 7A:1576c BW ter bescherming van de huurkoper dwingendrechtelijk grenzen stelt aan een beding van vervroegde opeisbaarheid, kan deze zich in voorkomende gevallen beroepen op de vernietigbaarheid van een dergelijk beding (art. 3:40 lid 2 BW). [A] zou zich dus kunnen beroepen op de vernietigbaarheid (in zoverre) van art. 6 Bijzondere Voorwaarden indien deze bepaling door Dexia zou worden toegepast op een moment waarop niet aan de drempel van art. 7A:1576c BW is voldaan. In dit opzicht is relevant de stelling, dat [A] zich er niet over heeft beklaagd dat de overeenkomsten tussentijds zijn beëindigd. 6.10 Voor het overige gaan partijen er terecht van uit dat art. 7A:1576c BW één van de elementen is om te beoordelen of art. 6 Bijzondere Voorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn. [A] ziet hierin een reden om art. 6 Bijzondere Voorwaarden oneerlijk te achten omdat het vervroegde opeising toestaat wanneer de wanprestatie nog niet ernstig genoeg is (SO nrs. 42 en 51-53, Reactie op SO Dexia nr. 12). Dexia (SO nr. 51) ziet hierin een bevestiging dat vervroegde opeisbaarheid als zodanig is toegestaan mits de niet-nakoming door de afnemer, in de woorden van het HvJEU, "voldoende ernstig is in vergelijking met de looptijd en het bedrag van de lening". Het gegeven dat art. 6 Bijzondere Voorwaarden geen rekening houdt met de drempel van art. 7A:1576c BW en daarmee de mogelijkheid openlaat dat de overeenkomst op de voet van dit beding wordt beëindigd en de resterende leasesom vervroegd opeisbaar wordt, ook wanneer de betalingsachterstand nog niet groot genoeg is, wijst als zodanig in de richting van oneerlijkheid (zie het arrest Aziz). Naar mijn mening kan niet reeds om die reden worden geconcludeerd dat art. 6 Bijzondere Voorwaarden een oneerlijk beding is, omdat niet alleen het moment van vervroegde opeisbaarheid van de toekomstige termijnen moet worden beoordeeld, maar ook de gevolgen daarvan. Dat laatste punt wordt met name aan de orde gesteld met de vraag of de vervroegde opeisbaarheid tot een ‘onevenredige’ schadevergoeding leidt. - art. 7A:1576t BW 6.11 Het hof wijst ten slotte ook op art. 7A:1576t BW. Deze bepaling is als volgt toegelicht: “Gedacht is aan bedingen, krachtens welke de verkooper bij ontbinding der overeenkomst, ingevolge wanpraestatie van den kooper, niet alleen de zaak terugneemt maar ook alle betaalde termijnen mag behouden en zelfs daarnaast nog eenig bedrag kan vorderen. Moge zulks niet onredelijk zijn, indien slechts weinig termijnen zijn betaald en de zaak door het gebruik haar waarde heeft verloren, anders wordt het, wanneer de termijnen voor een groot deel zijn voldaan en de zaak, ondanks het gebruik, haar waarde grootendeels heeft behouden.

Men denke aan piano’s, machines en dergelijke. Deze overweging heeft ertoe geleid, den verkooper gelegenheid te laten, al zoodanige bedingen te maken, waardoor hij zich datgene verzekert, wat hij bij volledige nakoming zou genieten. Het artikel richt zich echter tegen bedingen, waardoor de verkooper in zoodanig geval in beteren vermogenstoestand zou komen, dan waarin hij bij het in stand blijven der overeenkomst zou geraken. Voor zoover ter zake geen bijzondere bedingen zijn gemaakt, blijft het gemeene recht (…) van toepassing. (…) Het aangenomen stelsel, waarbij de toestand, welke als gevolg van de ontbinding intreedt, vergeleken wordt met dien, waarin de verkooper bij het in stand blijven van de overeenkomst zou verkeren, brengt mede, dat onverkort gelaten wordt het recht van den verkooper op schadevergoedingen en boeten, ook terzake van die wanpraestatie, welke geleid heeft tot ontbinding, behoudens mogelijkheid van matiging ingevolge art. 1576b.” 6.12 Zoals het hof al aangeeft (rov. 2.11 TA3), is de strekking van art. 7A:1576t BW te voorkómen dat een beding ertoe leidt dat de huurverkoper in geval van wanbetaling door de huurkoper meer zou ontvangen dan bij volledige nakoming van de overeenkomst. Daarom staat de bepaling niet in de weg aan een beding waardoor de huurverkoper “zich datgene verzekert, wat hij bij volledige nakoming zou genieten”, blijft voor het overige het “gemeene recht (…) van toepassing” en wordt “onverkort gelaten (…) het recht van den verkooper op schadevergoedingen” ter zake van ontbinding wegens wanprestatie. Art. 7:92 BW brengt hierin, voor zover thans van belang, geen verandering. 6.13 Dexia (SO nr. 50) betoogt m.i. ten onrechte dat art. 7A:1576t BW niet ziet op beëindiging op de voet van art. 6 Bijzondere Voorwaarden. Toepassing van art. 7A:1576t BW komt echter eerst in beeld indien toepassing van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden ertoe leidt dat Dexia ingeval van ontbinding van de overeenkomst méér zou ontvangen, dan datgene waarop zij bij volledige nakoming van de overeenkomst aanspraak zou kunnen maken. Bezien moet worden wanneer dat het geval zou zijn. 6.14 Anders dan Dexia (SO nr. 50) betoogt, kan uit het feit dat zij de resterende hoofdsom en rentetermijnen verdisconteert tegen 5% per jaar niet worden afgeleid dat beëindiging op grond van de Bijzondere Voorwaarden haar niet in een betere vermogenspositie brengt dan bij volledige nakoming. Dat zij bij volledige nakoming deze bedragen niet tegen 5% zou hebben verdisconteerd, volgt immers uit het gegeven dat deze bedragen bij correcte nakoming van de overeenkomst door de afnemer eerst op latere momenten aan haar verschuldigd zouden zijn geweest. 6.15 Bij volledige nakoming ontvangt Dexia de hoofdsom en [A] de (waarde van de) aandelen. Dexia heeft ook bij (gedeeltelijke) ontbinding recht op restitutie van de hoofdsom (art. 6:271 BW). Dexia wijst er voorts terecht op dat de Bijzondere Voorwaarden haar niet de bevoegdheid geven om zowel de aandelen te behouden als de resterende leasesom (Reactie op de SO van [A] nrs. 10-11, in het bijzonder op [A] SO nr. 38). De aandelen worden immers verkocht en de opbrengst ervan komt te goede aan de afnemer door middel van de in art. 6 Bijzondere Voorwaarden bedoelde verrekening. Zie ik het goed, dan wordt het feit dat de aandelen worden verkocht en de opbrengst ervan wordt verrekend verder niet geproblematiseerd. In zoverre ontvangt Dexia niet meer dan waarop zij bij volledige nakoming van de overeenkomst aanspraak zou kunnen maken. 6.16 Bij ontbinding die, zoals hier, is gegrond op een tekortkoming van de wederpartij, heeft Dexia recht op vergoeding van de door haar geleden schade. De schadevergoeding bestaat in beginsel uit vergoeding van het positief contractsbelang (art. 6:74 en 6:277 BW). Art. 7A:1576t BW laat “onverkort (…) het recht van den verkooper op schadevergoedingen” ter zake van ontbinding wegens wanprestatie. Art. 7A:1576t BW laat vergoeding van het positief contractsbelang in beginsel toe. Deze bepaling grijpt eerst in als de afwikkeling van de ontbonden overeenkomst tot een situatie leidt waarin de huurverkoper per saldo meer zou ontvangen dan bij wederzijdse nakoming van de overeenkomst. Hieruit volgt, dat toepassing van art. 7A:1576t BW zich in gevallen als het onderhavige oplost in de vraag of de Bijzondere Voorwaarden Dexia (onevenredig) meer bieden dan de wettelijke schadevergoeding bij ontbinding. 6.17 Anders dan [A] (SO nrs. 44 en 51) aanvoert, kan daarom niet worden gezegd dat de Bijzondere Voorwaarden in strijd zijn met art. 7A:1576t BW omdat zij geen regeling voor de in die bepaling bedoelde verrekening inhouden. (iii) Onevenredig hoge schadevergoeding? 6.18 Om te beoordelen of de contractuele vergoeding op basis van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden onevenredig hoog is, moet in de eerste plaats worden vergeleken met de schadevergoeding op grond van de wet. Daartoe dient allereerst enige aandacht te worden besteed aan de begrotingsmaatstaf. - begrotingsmaatstaf 6.19 In andere zaken over art. 6 Bijzondere Voorwaarden is een benadering ingezet, waarin de contractuele vergoeding werd afgezet tegen de kosten die Dexia heeft in verband met de vervroegde beëindiging. Die zaken hebben, naar ik aanneem in verband met de onderhavige procedure, nog niet tot een eindoordeel geleid. In het debat in de prejudiciële procedure treft men enige sporen van die discussie aan. Dexia stelt (SO nr. 38, voetnoot 34), dat zij “ook bij voortijdige beëindiging van de effectenleaseovereenkomsten gebonden [blijft] aan de financiering die zij heeft aangetrokken om de lening aan de afnemer te verstrekken. Mocht Dexia haar eigen financiering eveneens voortijdig beëindigen, dan dient zij een vergoedingsrente te betalen. De financieringskosten van Dexia blijven dus doorlopen. Door de voortijdige beëindiging ontvangt Dexia ook niet langer compensatie voor de al gemaakte vaste kosten voor het aangaan van de overeenkomsten met [A], die deel uitmaken van de contractuele rentevoet over de hele looptijd van de overeenkomst.” [A] meent daarentegen dat tegenover de ontvangst van de toekomstige rentetermijnen geen enkele verplichting van Dexia meer staat (Reactie op SO Dexia nrs. 13-15). 6.20.1 Het hof oriënteert zich in rov. 2.7 TA2 niet op de kosten, maar op de vergoeding van het positief belang, waarbij het bedrag van de resterende rentetermijnen moet worden verminderd met het hypothetische rendement dat Dexia op de vervroegd verschuldigde hoofdsom zou kunnen behalen. De schadevergoeding volgens de wet betreft volgens het hof dit ‘renteverschil’. Het hof motiveert die keuze met de overweging dat de toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen de consument in het algemeen niet de verplichting opleggen gedurende de resterende looptijd van een lening het volledige rentepercentage over de vervroegd afgeloste hoofdsom als schade te vergoeden. Hoewel het hof later overweegt dat die passage geen rekening houdt met de regels over huurkoop (rov. 2.7-2.8 TA3), volgt uit die regels niet, zo bleek hiervoor, dat zij zich verzetten tegen de in rov. 2.7 TA2 bedoelde maatstaf voor de begroting van de schade. 6.20.2 De door het hof genoemde maatstaf houdt voorts rekening met eventuele extra kosten voor Dexia. Zij besteedt geen kenbare aandacht aan eventuele door haar bespaarde kosten in verband met de vervroegde beëindiging van de overeenkomst. Niet valt echter in te zien, waarom bespaarde kosten geen rol zouden spelen bij de vraag of de contractuele vergoeding onevenredig is.

Het verplichten tot betalingen waartegenover geen prestatie of kosten meer staan, kan wijzen op onevenredigheid. Nu gaat het hof niet uit van vergoeding van de toekomstige rentetermijnen, maar van het renteverschil. Dit heeft echter te maken met de vervroegde beschikbaarheid van de hoofdsom. Vergoeding van het renteverschil staat er daarom niet aan in de weg dat de vervroegde aflossing kan leiden tot het wegvallen van bepaalde kostenposten die Dexia wel zou hebben gehad bij volledige nakoming. Indien inderdaad dergelijke kostenposten wegvallen, dan zou vergoeding van het renteverschil onevenredig kunnen zijn. 6.21 Ik meen daarom dat de door het hof genoemde begrotingsmaatstaf die zich richt op het renteverschil onvoldoende rekening houdt met de omstandigheden van het geval en daarom het risico in zich bergt dat de contractuele vergoeding onevenredig hoog is indien niet wordt vastgesteld dat, kort gezegd, de financieringskosten van Dexia inderdaad blijven doorlopen. 6.22 Dit sluit aan bij de regel dat de schade moet worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (art. 6:97 BW). Het gaat in gevallen als de onderhavige om schade als gevolg van tussentijdse beëindiging door Dexia van effectenleaseovereenkomsten die zijn aangegaan met schending door de aanbieder van een precontractuele zorgplicht die, kort gezegd, inhield dat moest worden gewaarschuwd voor het restschuldrisico en dat de overeenkomst moest worden ontraden indien zij naar verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last zou betekenen voor de klant. Het gevolg daarvan is dat de inleg en de restschuld voor de afnemer schadeposten zijn. Deze omstandigheden wijzen er naar mijn mening op dat een schadebegrotingswijze die zich oriënteert op gederfde winst van de aanbieder niet zonder meer passend is, maar dat daarvoor een rechtvaardiging moet worden gevonden. Die rechtvaardiging zou kunnen worden gevonden in de omstandigheid dat de financieringskosten van Dexia blijven doorlopen. Dit blijkt uit een vergelijking met de regels over consumentenkrediet. - vergelijking met consumentenkrediet 6.23 Een vergelijking met consumentenkrediet wijst op een schadebegroting die primair is gebaseerd op geleden verlies en slechts bij uitzondering op gederfde winst. 6.24.1 Bij effectenlease gaat het niet om krediettransacties met een consument zoals omschreven in de Wck. Effectenlease is immers geen 'geldkrediet' (omdat niet een geldsom ter vrije beschikking gesteld, maar krediet wordt verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van de effecten) en geen 'goederenkrediet' (omdat effecten vermogensrechten zijn) in de zin van art. 1 Wck. Overigens was de Wck slechts van toepassing op kredieten tot (laatstelijk) maximaal € 40.000. De vergelijking met de regels over consumentenkrediet lijkt mij desalniettemin relevant, nu Dexia kredieten aan consumenten heeft verschaft 6.24.2 Indien de Wck van toepassing zou zijn geweest, zou dat toepassing meebrengen van de regels over de maximale kredietvergoeding als bedoeld in de art. 34-36 Wck en het Besluit kredietvergoeding. Deze vergoeding zag op drie situaties, te weten (i) regelmatige afwikkeling van de overeenkomst (art. 34 lid 1 onder a Wck), (ii) een vertragingsvergoeding indien te laat werd betaald (art. 34 lid 1 onder b Wck), en (iii) een vergoeding bij vervroegde aflossing (art. 34 lid 1 onder c Wck). De maximale kredietvergoeding omvatte alle kosten, waaronder ook de kosten van het aantrekken van gelden door de kredietgever. De hoogte en berekeningswijze ervan wordt geregeld in het Besluit kredietvergoeding. 6.24.3 De vergoeding bij vervroegde aflossing in de zin art. 34 lid 1 onder c Wck, ook wel boeterente genoemd, was niet verschuldigd indien een variabele kredietvergoeding was overeengekomen (art. 34 lid 3 Wck en art. 12 Besluit kredietvergoeding), want “de kredietgever financiert deze kredietverstrekking met kortlopende gelden, waarbij de rente (vrijwel) onmiddellijk wijzigingen in het algemene rentepeil volgt. Vervroegde aflossing door de kredietnemer levert voor de kredietgever derhalve geen rentederving op, zodat een vergoeding bij vervroegde aflossing niet gerechtvaardigd zou zijn.” Bij een vaste kredietvergoeding bestaat wel recht op een vergoeding bij vervroegde aflossing in de zin van art. 34 lid 1 onder c Wck. Deze vergoeding bestond uit een evenredig deel van, afhankelijk van het geval, tussen de 0 en 5% van de kredietsom (art. 13 Besluit kredietvergoeding). 6.24.4 De Wck maakt geen onderscheid tussen vrijwillig vervroegde aflossing en de gedwongen vervroegde aflossing in het geval van inroeping van het beding van vervroegde opeisbaarheid (art. 33 onder c sub 1° Wck) of ontbinding wegens tekortkoming (art. 44 lid 1 Wck). De kredietvergoeding van art. 34 lid 1 onder a Wck is slechts verschuldigd zolang het krediet ter beschikking wordt gesteld en eindigt daarom bij vervroegde aflossing. De vertragingsvergoeding van art. 34 lid 1 onder b Wck ziet op het geval dat het krediet nog ter beschikking wordt gesteld en de consument niet tijdig betaalt. Zie hierover de MvT: “Omtrent hetgeen door de kredietnemer verschuldigd is zij het volgende opgemerkt. Het verschuldigde bedrag wordt bepaald door het moment waarop vervroegd wordt opgeëist. In het algemeen is het op enig tijdstip verschuldigde bedrag gelijk aan het uitstaande saldo op dat tijdstip. Het door de kredietnemer in totaal te betalen bedrag is weliswaar gelijk aan de som van alle te verrichten termijnbetalingen, maar dit bedrag kan niet als het verschuldigde in de zin van artikel 33, onder c, worden aangemerkt. Bij vervroegde opeising ziet de kredietgever namelijk zelf van verdere prestatie af, zodat de kredietvergoeding welke is begrepen in de alsdan nog niet vervallen termijnbedragen, niet tot het door de kredietnemer op het moment van vervroegde opeising verschuldigde kan worden gerekend. Dit brengt met zich mee dat de kredietnemer alsdan het uitstaande saldo verschuldigd is. In dat bedrag kan, indien de kredietnemer achterstallig was met de betalingen, een vertragingsvergoeding zijn begrepen die de kredietgever op grond van artikel 34, onder b, in rekening mag brengen bij achterstalligheid. Daarnaast kan het verschuldigde alsdan de in artikel 34, onder c, bedoelde vergoeding bij vervroegde aflossing bevatten, aangezien van zulk een situatie de facto sprake is, zij het dat het initiatief hier van de kredietgever uitgaat.” En in de MvA: “Bij de toepassing van de artikelen 33, 41 lid 3 en 43 gaat het initiatief om de overeenkomst te beëindigen uit van de kredietgever. Wij menen dat bij de vaststelling van hetgeen de kredietnemer verschuldigd is uitgegaan moet worden van het uitstaande saldo dat bestaat op het moment van opeising, c.q. ontbinding. Onder het uitstaand saldo verstaan wij in dit verband de som van de nog niet vervallen termijnbedragen minus de daarin begrepen niet verdiende kredietvergoeding, eventueel vermeerderd met het bedrag van vervallen maar nog niet betaalde termijnbedragen alsmede met vervallen en nog niet betaalde vertragingsvergoeding. Het uitstaande saldo staat ook wel bekend als de contante waarde van de vordering. Het is de crediteur uiteraard toegestaan om vertragingsrente in rekening te brengen over de termijnen die de kredietnemer achterstallig was op het moment van opeising, c.q. afgifte en de daadwerkelijke betaling van de vordering door de kredietnemer. Voor het overige kan de kredietgever geen aanspraak maken op verdere vergoedingen. Door tot opeising of ontbinding over te gaan, geeft hij te kennen dat hij zijnerzijds afziet van verdere prestatie. Daarom kan ook niet van de kredietnemer verlangd worden dat hij nog een kredietvergoeding zou betalen.

Anders zou de kredietgever meer krijgen dan de contante waarde van de vordering, en aldus in een betere vermogenspositie geraken, een situatie die artikel 43, tweede lid, beoogt te voorkomen. Ook is er geen reden om in deze gevallen het uitstaande saldo te vermeerderen met een boeterente. Er is immers geen sprake van het afwentelen van rente-risico op de kredietgever, zoals bij vervroegde aflossing.” En de toelichting op het Besluit kredietvergoeding: “Voor de goede orde zij opgemerkt dat het in het besluit gehanteerde begrip ‘vergoeding bij vervroegde aflossing’ niet slechts betrekking heeft op uit eigen beweging door de kredietnemer verrichte (volledige of gedeeltelijke) vervroegde aflossing. In gevallen waarbij sprake is van vervroegde opeising (artikel 33, onder c, van de WCK) of ontbinding (artikel 44 van de WCK) van de transactie vindt namelijk ook vervroegde aflossing plaats. Het gedwongen karakter van een dergelijke aflossing doet hieraan niet af. De regeling inzake boeterente is derhalve ook van toepassing op die gevallen.” 6.24.5 Bij vervroegde beëindiging wordt het krediet niet meer ter beschikking gesteld en bestaat er dus géén recht op de kredietvergoeding die is begrepen in de toekomstige termijnbedragen. Over de vraag of recht bestaat op de vergoeding voor vervroegde aflossing van art. 34 lid 1 sub c Wck, wordt in de geciteerde passages verschillend geoordeeld. Daarvan lijkt echter wel te worden uitgegaan. Ook wordt wel verwezen naar de vergoeding van art. 34 lid 1 sub b Wck. 6.25.1 Inmiddels regelt art. 7:68 BW, ter uitvoering van Richtlijn 2008/48, de gevolgen van vervroegde aflossing. De maximale kredietvergoeding bij vervroegde aflossing en de bijzondere regel bij variabele rente zijn daarbij vervallen. Per 1 januari 2017 zijn de regels van art. 34, lid 1, onder a en b, Wck overgebracht naar art. 7:76 BW; de maximale kredietvergoeding geldt alleen nog voor die gevallen (zie art. 7:74 onder h BW). 6.25.2 Volgens art. 7:68 lid 1 BW heeft de consument recht op een verlaging van de totale kredietkosten, bestaande uit de interesten en de kosten gedurende de resterende duur van de overeenkomst (lid 1). Daartegenover staat dat de kredietgever recht heeft op een billijke en objectief gegronde vergoeding voor eventuele kosten die hiermee rechtstreeks verband houden, mits de vervroegde aflossing valt in een termijn waarvoor een vaste debetrentevoet geldt, en die maximaal 0,5 tot 1% van het vervroegd afgeloste kredietbedrag bedraagt (lid 2). Als de kredietsom hoger is dan € 75.000 mag onder voorwaarden een hogere vergoeding in rekening worden gebracht (lid 3). De in de leden 2 en 3 bedoelde vergoeding mag niet hoger zijn dan het rentebedrag dat de consument zou hebben betaald gedurende de termijn tussen de vervroegde aflossing en het overeengekomen einde van de kredietovereenkomst (lid 4). De in het derde lid bedoelde hogere vergoeding is als volgt toegelicht: “Deze voorwaarden [van het tweede lid, A-G] zijn uitsluitend van toepassing op kredietovereenkomsten met consumenten – die gezien de gemiddelde duur en omvang daarvan, niet worden gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen – en laten eventuele andere voorwaarden voor andere producten die worden gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen, zoals hypothecaire leningen met vaste rente, onverlet (overweging 39 van preambule). (…) Aangezien het binnen de Nederlandse markt voor consumentenkrediet in zeer beperkte mate voorkomt dat consumentenkredieten boven de € 75 000 worden aangeboden en het bij deze kredieten zeer wel mogelijk is dat een kredietgever (vergelijkbaar met de situatie bij een hypothecaire lening met vaste rente) met een fors verlies achterblijft bij vervroegde aflossing, wordt voor deze kredieten in het derde lid bepaald dat een hogere vergoeding mogelijk is. Daarbij moet uiteraard nog steeds sprake zijn van een redelijke en billijke vergoeding. Ook mag de vergoeding niet hoger zijn dan het verlies dat de kredietgever lijdt. Dit verlies is gedefinieerd als het verschil tussen de oorspronkelijk overeengekomen rentevoet en de rentevoet die op het moment van vervroegde aflossing op de markt geldt wanneer de kredietgever dan een krediet zou verstrekken. De in het tweede en derde lid vastgelegde vergoedingen mogen in ieder geval niet hoger zijn dan het rentebedrag dat de consument zou hebben betaald gedurende de termijn tussen de vervroegde aflossing en de overeengekomen datum waarop de kredietovereenkomst eindigt.” Bij kredieten voor hogere bedragen gaat de wetgever dus uit van de mogelijkheid dat zij worden gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen zodat vervroegde aflossing om die reden tot een verlies bij de kredietgever kan leiden. Zie voor hypothecaire kredieten nog art. 7:127 en 7:128a BW. 6.26 Volgens de regels over consumentenkrediet bestaat er bij vervroegde aflossing in beginsel geen recht op de kredietvergoeding die is begrepen in de toekomstige termijnbedragen. Onder de Wck was er een maximale vergoeding voor dat geval. Art. 7:68 BW beperkt de vergoeding ook, maar laat bij bepaalde, langlopend gefinancierde kredieten, wel toe dat het verlies van de kredietgever wordt bepaald aan de hand van het verschil tussen de contractuele rente en de marktrente. - begroting van de schade op het renteverschil 6.27 Met inachtneming van het voorgaande, kan voorts worden gewezen op enige uitwerkingsvragen bij de door het hof genoemde wijze van schadebegroting. 6.28 Volgens [A] leidt de contractuele vergoeding op basis van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden ook in het licht van de door het hof bedoelde schademaatstaf tot een onevenredig hoge vergoeding (SO nrs. 49-52). Om dat te bepalen is naar mijn mening nog een vergelijking nodig van het bedrag van de contractuele vergoeding en het bedrag van de schadevergoeding op basis van het door het hof bedoelde renteverschil. 6.29.1 Dexia heeft in haar Akte na tussenarrest d.d. 26 januari 2016 onder 17 e.v. en 19, waarnaar het hof verwijst in rov. 2.27 TA3, aan de hand van rekenvoorbeelden betoogd dat de contractuele vergoeding niet ‘onevenredig’ is. Ik vat haar invulling van de maatstaf van rov. 2.7 TA2 hieronder samen. Schadevergoeding volgens de wet (a) De resterende rentetermijnen (38 * € 136,60) bedragen € 5.152,80. (b) Hiervan moet worden afgetrokken het rendement dat Dexia gedurende 38 maanden zou hebben kunnen genereren over de vervroegd terugbetaalde hoofdsom ad € 13.122,88. (b1) Bij een alternatief rendement van (afgerond) 4% zou dat een bedrag van € 1.662,65 opleveren. (b2) Bij een alternatief rendement van (afgerond) 5,5% zou dat een bedrag van € 2.266,82 opleveren. (c) De schadevergoeding volgens de wet is dan: (c1) bij een alternatief rendement van (afgerond) 4%: a - b1 = 5.152,80 – 1.1662,88 = € 3.490,15, en (c2) bij een alternatief rendement van (afgerond) 5,5%: a - b2 = 5.152,80 –2.266,98 = € 2.885,82 Contractuele vergoeding volgens de Bijzondere Voorwaarden (d) De resterende rentetermijnen (38 * € 136,60) bedragen € 5.152,80. Dit bedrag wordt contact gemaakt tegen 5% op jaarbasis, zodat wordt gevorderd € 4.764,77. (e) Het voordeel in verband met verdiscontering van de hoofdsom is een bedrag van € 1.878,95. De hoofdsom bedraagt € 13.122,88. Dit bedrag wordt contant gemaakt tegen 5% op jaarbasis (= € 11.198,55) en vermeerderd met kosten (ad €45,38), zodat wordt gevorderd € 11.243,93.

Dexia vordert dus € 1.878,95 minder dan de volledige hoofdsom. (f) De contractuele vergoeding volgens de Bijzondere Voorwaarden is (d) - (e) = 4.764,77 - 1.878,95 = € 2.885,82. Vergelijking (c1) De schadevergoeding volgens de wet bij een alternatief rendement van (afgerond) 4% bedraagt € 3.490,15 en is dus hoger dan (f) de contractuele vergoeding ad € 2.885,82 (c2) De schadevergoeding volgens de wet bij een alternatief rendement van (afgerond) bij een alternatief rendement van (afgerond) 5.5% bedraagt € 2.885,82 en is daarmee gelijk aan (f) de contractuele vergoeding. 6.29.2 In haar SO gaat Dexia, als ik het goed zie, uit van een iets andere systematiek. Het positief belang omvat de rentetermijnen. Dat is toekomstige schade en moet daarom contant worden gemaakt. Daarvoor is gezien art. 7A:1576e lid 2 BW (maximaal) 5% een redelijk percentage (SO nr. 38 en voetnoot 37). De contractuele vergoeding volgens de Bijzondere Voorwaarden houdt ook rekening met verdiscontering van de toekomstige rentetermijnen tegen 5%. De contractuele vergoeding is dus (maximaal) gelijk aan de wettelijke schadevergoeding (SO nr. 39). Voorts moet rekening worden gehouden met het alternatieve rendement op de vervroegd verschuldigde hoofdsom. Daarbij moet worden uitgegaan van een rendement van 5% (op staatsobligaties in 2001). De contractuele vergoeding volgens de Bijzondere Voorwaarden houdt ook rekening met verdiscontering van de hoofdsom tegen 5%. De contractuele vergoeding is dus gelijk aan de wettelijke schadevergoeding (SO nr. 40). Dexia betoogt thans dat (niet het renteverschil, maar) de toekomstige rentetermijnen contant worden gemaakt (SO nr. 38) en zij wijst erop dat zij dat ook doet volgens haar Bijzondere Voorwaarden. Daarmee wordt naar mijn mening miskend dat het positief belang weliswaar vergoeding van de toekomstige rentetermijnen in beeld brengt, maar niet gelijk gesteld kan worden aan het bedrag van de (contant gemaakte) toekomstige rentetermijnen. Het hof gaat er daarom terecht vanuit, dat het positief belang bestaat uit het renteverschil. Ik ga verder uit van de systematiek van het hof. 6.30 De contractuele vergoeding, zoals berekend door Dexia, loopt dus in de pas met de wettelijke schadevergoeding volgens de door het hof geformuleerde maatstaf voor de begroting van de wettelijke schadevergoeding. Die berekening roept echter enige uitwerkingsvragen op over (i) het contant maken van de hoofdsom en (ii) het alternatieve rentepercentage. 6.31.1 ( Ad i). Voor de uitkomst is niet onbelangrijk of bij de berekening van de schadevergoeding de hoofdsom en het renteverschil contant gemaakt moeten worden (net zoals Dexia op grond van de Bijzondere Voorwaarden doet). Nu door de ontbinding zowel de hoofdsom als de toekomstige rentetermijnen vervroegd opeisbaar worden, zou betoogd kunnen worden dat beide contant gemaakt moeten worden; in beide opzichten geniet Dexia immers een voordeel. De maatstaf van het hof gaat daar echter niet vanuit evenmin als Dexia’s daarop gebaseerde berekening van de schadevergoeding volgens de wet (6.28.1; zie ook Dexia SO nrs. 37 en 40)). 6.31.2 Nu heeft Dexia in feitelijke instantie wel aangegeven dat bij een geheel zuivere berekening de contractueel verschuldigde rentetermijnen en het alternatieve rendement contant gemaakt moeten worden (waarna volgens haar de bedongen vergoeding overigens nog steeds lager is dan de wettelijke schadevergoeding). Dit ziet op het renteverschil over het vervroegd afgeloste bedrag dat volgens het hof berekend moet worden “gedurende de resterende looptijd”. 6.31.3 Men zou daarom ook kunnen betogen dat de hoofdsom contant wordt gemaakt. Uit art. 7A:1576e lijkt echter te volgen dat de hoofdsom niet contant wordt gemaakt, nu de daarin bedoelde verdiscontering tegen 5% per jaar is gebaseerd op een algemene veronderstelling dat de huurverkoper minimaal 5% rente op jaarbasis in rekening zal hebben gebracht. Uit het dossier blijkt overigens dat hierover discussie bestaat tussen Dexia en afnemers, maar niet welke argumenten in die discussie worden gewisseld. Deze bepaling ziet echter niet op vervroegde beëindiging bij wijze van ontbinding. Het afzonderlijk contant maken van de hoofdsom lijkt ook af te wijken van de systematiek die op grond van art. 33 Wck respectievelijk art. 7:68 BW wordt toegepast bij vervroegde aflossing van een consumentenkrediet. In geval van art. 33 Wck en art. 7:68 BW volgt dit uit het (in beginsel) wegvallen van het recht op de contractuele kredietvergoeding bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. In de benadering van het hof bestaat echter nog wel recht op de toekomstige rentetermijnen, zij het verminderd met een alternatief rendement. Dat sluit wel weer aan bij de regels over consumentenkrediet in het geval van art. 7:68 lid 3 BW. 6.32.1 ( Ad ii). In de tweede plaats rijst de vraag met welk alternatief rendement rekening moet worden gehouden. Immers, naarmate het alternatieve rendement hoger is, daalt het bedrag van de door Dexia geleden schade als gevolg van het mislopen van de toekomstige rentetermijnen, en wordt het verschil tussen de wettelijke schadevergoeding en de contractuele vergoeding groter. Dat kan ertoe leiden dat dit verschil, ook na de contractuele verdiscontering tegen 5% van de ineens verschuldigde hoofdsom en resterende rentetermijnen, zodanig wordt dat de contractuele vergoeding ‘onevenredig’ wordt. Het hof wijst erop (in rov. 2.27 TA3) dat pas bij een door Dexia te realiseren rentepercentage van meer dan (afgerond) 5,5% de toepassing van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden, in vergelijking met de algemene wettelijke regeling van ontbinding (art. 6:277 lid 1 BW), voor [A] nadeliger is. 6.32.2 Dexia refereert aan een rendement op staatsobligaties, zowel in 2001 als in 2007, waarbij zij er kort gezegd op wijst dat zij in 2007 geen effectenleaseovereenkomsten meer sloot (Akte na tussenarrest d.d. 26 januari 2016 nrs. 22 e.v. en 29; SO nr. 40). [A] refereert aan het rendement van 12 tot 13% dat Dexia zou hebben kunnen behalen indien zij de hoofdsom opnieuw door middel van een effectenleaseovereenkomst zou hebben uitgeleend en betwist dat Dexia zou hebben herbelegd in staatsobligaties (Antwoordakte d.d. 8 maart 2016 nrs. 36 en 64 e.v.; Reactie op de SO Dexia nrs. 13-14). Er is nog geen oordeel gegeven over de relevante alternatieve belegging. 6.32.3 Bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding, moet worden gekeken naar de situatie bij het aangaan van de overeenkomsten (art. 4 lid 1 Richtlijn en art. 6:233 sub a BW). Bezien moet worden aan welke eventuele onredelijk bezwarende gevolgen het beding de afnemer van de aanvang af bloot stelde. Een relevante omstandigheid zou dus zijn of in 2001 naar redelijke verwachting art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden een afnemer in het daar bedoelde geval van tussentijdse beëindiging zou blootstellen aan een contractuele vergoeding die onevenredig hoger zou zijn dan de wettelijke schadevergoeding. Een complicatie is dat voor de bepaling van de schadevergoeding niet het moment van contractsluiting, maar het moment van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst maatgevend is. In het onderhavige geval is dat 2007. Op dat moment ontvangt Dexia immers het vervroegd afgeloste bedrag dat zij elders op de markt moet herbeleggen. Dat meetmoment wordt thans ook aangewezen door art.

7:68 lid 3 BW in het geval van vervroegde aflossing van een consumentenkrediet boven € 75.000 (zie bij 6.25.2). Het zou dan gaan om de redelijke verwachting die men in 2001 zou mogen hebben over het alternatieve rendement in 2007. Dat is natuurlijk met de nodige onzekerheden omgeven. 6.33 Het hof zal m.i. over deze aspecten nog (nader) dienen te oordelen. (iv) Andere bepalingen over vergoedingen 6.34 Het resultaat van toepassing van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden zou nog kunnen worden vergeleken met de contractuele vergoeding bij vrijwillige vervroegde aflossing op de voet van art. 2 Overeenkomst Profit Effect en art. 11 Bijzondere Voorwaarden. 6.35 Dexia (SO nr. 49) beroept zich er thans op dat [A] in een betere positie zou hebben verkeerd indien hij zelf de overeenkomsten zou hebben beëindigd in plaats van Dexia (wat hij volgens haar nog had kunnen doen na ontvangst van de ingebrekestelling van Dexia) en dat dit een eventuele verstoring van het contractuele evenwicht door art. 6 Bijzondere Voorwaarden beperkt. De stelling dat de afnemer die door Dexia reeds in gebreke is gesteld op een financieel gunstiger wijze de overeenkomst zelf zou kunnen beëindigen, wordt door [A] bestreden (Reactie op SO Dexia nr. 9). Het hof heeft nog geen uitdrukkelijk oordeel gegeven over deze uitleg van de overeenkomst. De stelling pleit mijns inziens eerder voor dan tegen een verstoring van het contractuele evenwicht door art. 6 Bijzondere Voorwaarden, nu de mogelijkheid bestaat dat Dexia een beroep doet op de voor haar meest gunstige beëindigingsbepaling terwijl de gemiddelde afnemer niet begrijpt dat hij dan een beroep zou kunnen doen op de andere beëindigingsbepaling. 6.36 Bovendien is de vraag of de stelling dat [A] in een betere positie zou hebben verkeerd bij toepassing van art. 2 Overeenkomst Profit Effect juist is. Zowel Dexia (Akte d.d. 26 januari 2016 nr. 12) als [A] (Reactie op SO Dexia nr. 9) rekenen voor dat voor [A] beëindiging op de voet van art. 2 Overeenkomst Profit Effect dan wel art. 6 Bijzondere Voorwaarden niet tot grote verschillen leidt. Bij die berekeningen wordt het op grond van art. 2 Overeenkomst Profit Effect verschuldigde bedrag overigens, conform het standpunt van Dexia, niet contant gemaakt op de voet van art. 11 Bijzondere Voorwaarden. Ook wordt geen rekening gehouden met de bepaling in art. 2 Overeenkomst Profit Effect, dat de afnemer bij beëindiging binnen de eerste 36 maanden aan de lessee een bedrag verschuldigd is gelijk aan 50% van de nog niet verstreken bruto maandtermijnen tot en met de 120e maand, vermeerderd met 10% van de reeds verstreken bruto maandtermijnen en verminderd met de nog niet verstreken vooruitbetaalde bruto maandtermijnen. 6.37 Naar mijn mening legt de vergelijking van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden met de regeling van art. 2 Overeenkomst Profit Effect en art. 11 Bijzondere Voorwaarden minder gewicht in de schaal dan de vergelijking met de wettelijke schadevergoeding. De art. 6 en 15 regelen immers een vergoeding die anders door de wettelijke schadevergoeding zou worden bepaald. Bovendien is, naar ik meen, niet betoogd dat de regeling van de art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden mede wordt gerechtvaardigd omdat zij wordt gecompenseerd door de regeling van de art. 2 Overeenkomst Profit Effect en art. 11 Bijzondere Voorwaarden. Voor zover de vergelijking met de contractuele vergoeding bij vrijwillige vervroegde aflossing nog relevant zou worden geacht, dienen daaromtrent echter nog nadere beslissingen te worden genomen. 6.38 Ik vermeld op deze plek nog art. 22 lid 2 van UNIDROIT Model Law on Leasing en art. 13 van de UNIDROIT Convention on International Financial Leasing (rov. 2.12 TA3). Hiernaar wordt verwezen in de toelichting op art. 7:92 BW, de opvolger van art. 4 lid 2 Wck en art. 7A:1576t BW. Deze bepalingen luiden: Art. 22 UNIDROIT Model Law on Leasing: 1. When the lease provides that a defaulting party is to pay to the aggrieved party a specified sum or a sum computed in a specified manner for such default, the aggrieved party is entitled to such sum. 2. Such sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the harm resulting from the default. 3. The parties may not derogate from or vary the effect of the provisions of this Article. Art. 13 UNIDROIT Convention on International Financial Leasing: 1. In the event of default by the lessee, the lessor may recover accrued unpaid rentals, together with interest and damages. 2. Where the lessee’s default is substantial, then subject to paragraph 5 the lessor may also require accelerated payment of the value of the future rentals, where the leasing agreement so provides, or may terminate the leasing agreement and after such termination:(a) recover possession of the equipment; and (b) recover such damages as will place the lessor in the position in which it would have been had the lessee performed the leasing agreement in accordance with its terms. 3. (a) The leasing agreement may provide for the manner in which the damages recoverable under paragraph 2 (b) are to be computed. (b) Such provision shall be enforceable between the parties unless it would result in damages substantially in excess of those provided for under paragraph 2 (b). The parties may not derogate from or vary the effect of the provisions of the present sub-paragraph. 4. Where the lessor has terminated the leasing agreement, it shall not be entitled to enforce a term of that agreement providing for acceleration of payment of future rentals, but the value of such rentals may be taken into account in computing damages under paragraphs 2(b) and 3. The parties may not derogate from or vary the effect of the provisions of the present paragraph. 5. The lessor shall not be entitled to exercise its right of acceleration or its right of termination under paragraph 2 unless it has by notice given the lessee a reasonable opportunity of remedying the default so far as the same may be remedied. 6. The lessor shall not be entitled to recover damages to the extent that it has failed to take all reasonable steps to mitigate its loss. Deze bepalingen, die niet specifiek zijn geschreven voor consumentenovereenkomsten, bevestigen het beeld dat het in beginsel mogelijk is om bij ontbinding wegens (voldoende ernstige) wanprestatie het positieve contractsbelang te vorderen waarbij toekomstige termijnen contant moeten worden gemaakt en de schade zoveel mogelijk moet worden beperkt (art. 13, leden 2, 4 en 6) respectievelijk dat contractueel verschuldigde vergoedingen kunnen worden gematigd (art. 22 lid 2). Zij werpen m.i. geen ander licht op hetgeen tot nu toe werd besproken. (v) Overige omstandigheden 6.39 De overige omstandigheden waarop vraag 1 nog doelt komen er, samengevat, op neer dat de afnemer een effectenleaseovereenkomst voor een bepaalde duur van het type restschuldproduct heeft gesloten. Deze omstandigheden kwamen reeds kort ter sprake in verband met de begrotingsmaatstaf voor de wettelijke schadevergoeding. Voorts worden zij verdisconteerd in de vaste rechtspraak die de verantwoordelijkheid voor de schade tussen afnemer en aanbieder verdeelt in de verhouding 1:2 voor wat betreft de restschuld en tevens, indien sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, voor wat betreft de inleg. 6.40 Deze rechtspraak impliceert niet dat een beding als art. 6 Bijzondere Voorwaarden een eerlijk beding is. Het lijkt mij verdedigbaar om haar te betrekken in de afweging of een beding oneerlijk is. Wat volgens deze rechtspraak ten aanzien van de overeenkomst als zodanig geldt, geldt ook ten aanzien van art.