ECLI:NL:PHR:2017:45

1. Hofstad Beheer B.V. 2. [eiser 2] (hierna afzonderlijk: ‘Hofstad’ en ‘ [eiser 2] ’ en gezamenlijk ‘Hofstad c.s.’) tegen: 1. Zürich Lebensversicherungs-Gesellschaft AG (hierna: ‘Zürich’) 2. Rixtel Assuradeuren B.V. (hierna: ‘Rixtel’) Over het hier voorliggende geschil zijn twee separate cassatieberoepen aanhangig waarin ik vandaag afzonderlijk concludeer. De zaak houdt verband met de verkoop door Hofstad c.s. aan Rixtel van alle aandelen in de assurantietussenpersoon De Provinciale B.V. Zürich heeft als externe financier ten behoeve van Rixtel een bedrag gestort op de algemene kwaliteitsrekening van de betrokken notaris. Bij de levering van de aandelen aan Rixtel is, met medewerking van de notaris, een deel van de koopsom overgemaakt op een ter uitvoering van de afspraken tussen Rixtel en Hofstad c.s. door de notaris geopende depotrekening. De transactie heeft geresulteerd in een aantal voortslepende procedures waaronder een, hier slechts zijdelings relevante, tot in cassatie gevoerde zaak tussen Zürich en de notaris. In de onderhavige zaak heeft Rixtel Hofstad c.s. gedagvaard vanwege een geschil over de (van de inkomsten en het eigen vermogen van De Provinciale afhankelijke) koopprijs en de vraag aan wie het depotbedrag toekomt. Hofstad c.s. hebben in reconventie schadevergoeding gevorderd op grond van onrechtmatige daad, aangezien Rixtel na de aandelenoverdracht de assurantieportefeuille van De Provinciale aan zichzelf heeft overgedragen zonder de daaraan verbonden koopprijs te voldoen, waardoor een vordering van Hofstad op De Provinciale oninbaar is geworden. Het hof heeft deze vordering afgewezen, omdat De Provinciale ook afgezien van de overdracht van de portefeuille fors verlies leed en Hofstad c.s. in dat licht onvoldoende gemotiveerd hebben toegelicht dat de schuld voldaan had kunnen worden. Hiertegen komen Hofstad c.s. in de onderhavige zaak met nummer 16/00582 op. In hoger beroep is Zürich tussengekomen. Zij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het depotbedrag haar toekomt, omdat de overboeking van de kwaliteitsrekening naar de depotrekening in strijd met haar opdracht aan de notaris zou zijn. Het hof heeft geoordeeld (i) dat het op de depotrekening bijgeschreven deel van de koopsom voorwaardelijk tot het vermogen van Hofstad is gaan behoren en (ii) dat Hofstad c.s. er te goeder trouw vanuit mochten gaan dat het geldbedrag dat door Rixtel in depot is gestort aan Hofstad toekwam tot aan het nog definitief vast te stellen restantbedrag van de koopsom. Hiertegen komt Zürich in de zaak met nummer 16/00299 op.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 1.2 Op 12 november 1992 ondertekenden Hofstad, vertegenwoordigd door [eiser 2] , en [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) een intentieverklaring, beogende de overdracht door Hofstad aan [betrokkene] van het volledige pakket aandelen in de vennootschap Algemeen Verzekeringsbedrijf “De Provinciale” B.V. (hierna: ‘De Provinciale’) per 1 januari 1993. De beoogde aandelenoverdracht heeft nimmer plaatsgevonden. 1.3 Bij notariële akte van 5 januari 1995 zijn bedoelde aandelen door Hofstad overgedragen aan Rixtel, zulks met instemming van [betrokkene] , die blijkens deze akte “besloten heeft gebruik te maken van haar recht de aandelen te laten leveren aan een derde”. [betrokkene] heeft Rixtel als derde in die zin aangewezen. Rixtel heeft – eveneens op 5 januari 1995 – de assurantieportefeuille van De Provinciale gekocht en geleverd gekregen voor een bedrag van f 1.900.000,-. 1.4 Genoemde notariële akte bevat onder meer de volgende bepalingen: “III. KOOPPRIJS De koopprijs wordt gevormd door de som van: a. het zichtbare eigen vermogen van de vennootschap zoals dit zal blijken uit de hierna onder a.1 bedoelde vast te stellen jaarrekening over het op eenendertig december negentienhonderdtweeënnegentig geëindigde boekjaar van de vennootschap (het “boekjaar”); en b. twee gulden en zeventien en driehonderd eenennegentighonderdste cent (f 2,17391) voor iedere gulden inkomen die in het boekjaar is gegenereerd uit de assurantieportefeuille van de vennootschap. Op basis van het vorenstaande hebben verkoper en koper de prijs van de aandelen op basis van een beredeneerde schatting vastgesteld op tweeënveertigduizend achthonderdzesentwintig gulden en vijfendertig cent (f 42.826,35) per aandeel; derhalve bedraagt de prijs voor de veertig aandelen in totaal eenmiljoen zevenhonderddertienduizend vierenvijftig gulden (f 1.713.054,00). (…) Mochten er evenwel nog een of meer, al dan niet uit de jaarrekening blijkende claims bestaan, terzake van ten onrechte niet in de jaarrekening over het boekjaar opgenomen passiva, dan zal het bedrag van de claim(s) van het te betalen bedrag worden afgetrokken. (…) IV HERZIENING KOOPPRIJS/VOLDOENING RESTANT KOOPPRIJS a. Indien mocht blijken dat de assurantieportefeuille van de vennootschap over negentienhonderd tweeënnegentig niet ten minste een inkomen van eenmiljoen eenhonderdvijftigduizend gulden (f 1.150.000,00) heeft opgeleverd, zal de prijs van de aandelen worden verlaagd met twee gulden en zeventien en driehonderd eenennegentigste cent (f 2,17391) voor elke gulden dat het inkomen minder bedraagt dan eenmiljoen eenhonderd vijftigduizend gulden (f 1.150.000,00), met dien verstande evenwel dat de prijs te allen tijde tenminste één gulden (f 1,00) zal bedragen. (…) b. Indien uiterlijk op eenendertig december negentienhonderd zevenennegentig mocht blijken dat het werkelijke eigen vermogen zonder stille reserves en na aftrek van de waarde van de assurantieportefeuille en de daarmee samenhangende goodwill (het aldus berekende eigenvermogen hierna aan te duiden met: “eigen vermogen”) per eenendertig december negentienhonderd drieënnegentig, afwijkt van het uit de jaarrekening over het boekjaar blijkende zichtbare eigen vermogen van de vennootschap, zal de koopprijs worden aangepast met een bedrag, gelijk aan het verschil. (…)” 1.5 Blijkens genoemde akte werd overeengekomen dat herziening van de koopprijs zou plaatsvinden (i) indien mocht blijken dat de assurantieportefeuille over 1992 niet tenminste een inkomen van f 1.150.000,- heeft opgeleverd en/of (ii) indien uiterlijk op 31 december 1997 mocht blijken dat het werkelijke eigen vermogen zonder stille reserves en na aftrek van de waarde van de assurantieportefeuille en de daarmee samenhangende goodwill per 31 december 1993 afwijkt van het uit de jaarrekening over het boekjaar blijkende zichtbare eigen vermogen van de vennootschap. 1.6 De koopprijs voor de aandelen in De Provinciale bedroeg f 1.713.054,-. Ten tijde van de levering is een deel van de koopprijs ten bedrage van f 606.527,- door Rixtel aan Hofstad betaald. Het restant, ten bedrage van f 1.106.527,- is op een hiervoor door de notaris geopende depotrekening gestort. 1.7 Bij brief van 10 oktober 1995 heeft Rixtel een bedrag van f 250.000,- uit het depot vrijgegeven. Dit bedrag is aan Hofstad betaald. In totaal heeft Rixtel aldus de helft van de koopprijs (f 856.527,-) aan Hofstad voldaan. De andere helft van de koopprijs stond ten tijde van het eindarrest nog in het depot. 2Het procesverloop 2.1 Het procesverloop kan worden samengevat als volgt. 2.2 Rixtel heeft in 1996 vijf partijen, onder wie Hofstad c.s. en de notaris, gedagvaard in verband met de koop van de aandelen van De Provinciale. 2.3 In de inleidende dagvaarding vorderde zij (kort gezegd) vernietiging van de overeenkomst, uitbetaling van het depotbedrag door de notaris aan haar en terugbetaling van het reeds betaalde gedeelte van de koopprijs. Zij heeft zich beroepen op dwaling en bedrog. Subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de koopprijs van de aandelen op grond van de in de notariële akte opgenomen regeling tot herziening van de koopprijs (hiervoor 1.4) dient te worden aangepast (inleidende dagvaarding, p. 6, tussenvonnis 16 september 1998, rov. 1.2., tussenvonnis 9 juni 2010, rov. 2.6. en arrest 13 oktober 2015, rov. 2.). Rixtel heeft aan haar vorderingen jegens Hofstad c.s. ten grondslag gelegd dat de assurantieportefeuille achteraf niet de waarde bleek te hebben waarvan bij de beredeneerde schatting voor vaststelling van de koopsom is uitgegaan (tussenvonnis 25 augustus 1999, rov. 3.1.). Hofstad c.s. hebben verweer gevoerd en een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld tot betaling van de door hen gestelde waardedaling van de aandelen ad f 1.900.000,- (conclusie van antwoord/eis in reconventie, randnummer 35). Na een comparitie medio 2000 is zeven jaar lang geen vervolg aan de zaak gegeven. 2.4 Met betrekking tot deze vorderingen heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld als volgt. Bij tussenvonnis van 28 mei 2008 heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen en P.G.M. Giezeman RA tot deskundige benoemd. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 juli 2009 het beroep op dwaling en bedrog afgewezen (rov. 3. en 4.). Bij eindvonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank de koopsom vastgesteld op f 1.008.254,- (rov. 2.17.). De rechtbank heeft verder het volgende overwogen. Hofstad heeft reeds een bedrag van f 856.527,- van de koopprijs ontvangen. In depot staat nog een bedrag van f 856.527,-. De rechtbank gaat er bij die stand van zaken vanuit dat de notaris een gedeelte van het depotbedrag ad f 151.727,- voor Hofstad c.s. houdt en het resterende gedeelte van het saldo op de depotrekening voor Rixtel (rov. 2.18.). 2.5 Hofstad c.s. hebben verder een andere, onvoorwaardelijke, vordering in reconventie ingesteld. Zij hebben veroordeling van Rixtel gevorderd tot betaling van f 520.019,00. Hofstad c.s. stellen daartoe dat Rixtel onrechtmatig heeft gehandeld door na de aandelentransactie De Provinciale leeg te halen met achterlating van schulden. Hierdoor is De Provinciale gefailleerd en is een vordering van Hofstad op haar oninbaar geworden (conclusie van antwoord/eis in reconventie, randnummers 29-34 en arrest 13 oktober 2015, rov. 2.). 2.6 Bij eindvonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank daarover overwogen als volgt. De rechtbank acht aannemelijk dat De Provinciale op 5 januari 1995 een rekening-courantschuld aan Hofstad had ten bedrage van f 520.019,- (rov. 2.23.). Rixtel stelt zich in dat verband op het standpunt dat er geen causaal verband is tussen het onrechtmatig handelen en de door Hofstad c.s. gestelde schade.

De conclusie strekt tot: - niet-ontvankelijkverklaring van Hofstad c.s. in hun cassatieberoep voor zover het is ingesteld tegen Zürich; - vernietiging en verwijzing voor zover het cassatieberoep zich richt tegen het in reconventie gewezen arrest van 13 oktober 2015. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De onder 1.2, 1.3 en 1.5 vermelde feiten zijn ontleend aan rechtsoverweging 2.1. tot en met 2.6. van het vonnis van de rechtbank van 25 augustus 1999. Het hof Den Haag heeft in zijn hier bestreden arrest van 13 oktober 2015 overwogen dat het hof van deze feiten uitgaat nu daartegen geen grief is gericht (rov. 1.). Het onder 1.4 vermelde feit is ontleend aan rov. 12. van het arrest van 13 oktober 2015. De onder 1.6 en 1.7 vermelde feiten zijn afkomstig uit rov. 2.2. van het vonnis van de rechtbank van 9 juni 2010 en rov. 2. van het arrest van 13 oktober 2015. Ook deze overwegingen zijn onbestreden gebleven. Per saldo heeft Rixtel dus via een omweg de assurantieportefeuille verworven, namelijk door alle aandelen in De Provinciale te kopen en vervolgens de assurantieportefeuille van De Provinciale aan zichzelf te leveren. Problematisch is echter onder meer dat Rixtel de overeengekomen koopsom voor de assurantieportefeuille niet aan De Provinciale heeft voldaan. Die omstandigheid heeft geresulteerd in het geschil dat hier in cassatie aan de orde is. Aanvankelijk werd een bedrag van f 520.000,19 gevorderd, doch dit bleek op een verschrijving te berusten. Zie in dat verband het eindvonnis van de rechtbank van 26 januari 2011, rov. 2.11. Het vierde onderdeel wordt in de cassatiedagvaarding abusievelijk aangeduid als ‘onderdeel VI’. Vergelijk HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, NJ 1992/174 m.nt. J.M.M. Maeijer (Nimox/Van den End), HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727 m.nt. P. van Schifgaarde (Coral/Stalt), HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0866, NJ 1986/792 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Keulen/BLG), HR 19 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AG5761, NJ 1988/487 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Albada Jelgersma), HR 25 september 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4232, NJ 1982/443 m.nt. J.M.M. Maeijer (Osby) en HR 28 juni 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2021, NJ 1957/514 m.nt. L.E.H. Rutten (Erba II). Daarover onder meer S.M. Bartman, A.F.M. Dorresteijn & M. Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2016, hoofdstuk VIII.4, A.J.M. Klein Wassink, ‘Gedachten over de invulling van moederlijke zorgplichten in doorbraaksituaties’, Ondernemingsrecht 2016/79, p. 382-393 en F. van Liere, ‘De reikwijdte van de zorgplicht binnen concernverhoudingen’, O&F 2015, p. 50-63. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2930, RvdW 2014/1133 (Kameleon Beheer/Mr. Bisscheroux q.q.) en daarover J.H.L. Beckers, ‘Geen pauliana? Gelukkig hebben we de onrechtmatige daad nog …’, MvO 2015, p. 40-45. Laatstelijk HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, RvdW 2017/101 (E/Erasmus MC) en Groene Serie Schadevergoeding, deel 1, art. 6:98 BW (R.J.B. Boonekamp), aantekening 2.1 met verdere verwijzingen.

Daartoe voert zij aan dat De Provinciale op 5 januari 1995 al een negatief eigen vermogen had en de rekening-courantvordering van Hofstad dus hoe dan ook nooit door De Provinciale zou zijn betaald. De rechtbank heeft dit verweer gedeeltelijk gehonoreerd. De rechtbank schat dat De Provinciale zonder het onrechtmatig handelen van Rixtel in staat zou moeten zijn geweest een bedrag van f 300.000,- af te lossen op de rekening-courantschuld aan Hofstad (rov. 2.27.). De rechtbank heeft Rixtel vervolgens veroordeeld om een bedrag van f 300.000,- aan Hofstad te voldoen (rov. 3.5.). 2.7 Hofstad c.s. hebben hoger beroep ingesteld en 15 grieven geformuleerd. Het gaat hierbij om de aanpassing van de koopprijs en het oordeel in reconventie dat De Provinciale, het onrechtmatig handelen van Rixtel weggedacht, slechts in staat zou zijn geweest tot aflossing aan Hofstad van f 300.000,-. Hofstad c.s. hebben hun eis in reconventie aangepast. Zij vorderen in reconventie (kort gezegd en voor zover thans nog van belang) naast de schadevergoeding van f 520.019,-, een verklaring voor recht dat de koopprijs van de aandelen f 1.713.054,- bedraagt en betaling aan haar van het in depot gestelde bedrag. 2.8 Op 31 juli 2012 heeft Zürich een incidentele memorie tot tussenkomst ingediend. Zürich stelt dat zij rechthebbende is op het restantbedrag dat nog in depot staat bij de notaris. Bij tussenarrest van 20 november 2012 is Zürich toegelaten als tussenkomende partij. Het hof heeft in deze procedure voor recht verklaard dat, nadat van het depotbedrag het nog niet betaalde gedeelte van de koopsom met de daarover gekweekte rente is voldaan, het resterende bedrag aan Zürich toekomt. Deze tussenkomst komt in de cassatiezaak met nummer 16/00299 aan de orde en laat ik hier dus buiten beschouwing. 2.9 Bij incidenteel arrest van 26 november 2013 heeft het hof een op art. 843a Rv gebaseerde (voorwaardelijke) incidentele vordering van Hofstad c.s. afgewezen. De gronden zijn in deze cassatie niet van belang. 2.10 Rixtel heeft op 4 maart 2014 een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel ingediend. Rixtel heeft van haar zijde betoogd dat de rechtbank de koopprijs onvoldoende naar beneden heeft bijgesteld. Verder bestrijdt Rixtel het oordeel in reconventie dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van De Provinciale en dat Hofstad c.s. als gevolg daarvan schade hebben geleden tot een bedrag van f 300.000,-. 2.11 Op 13 oktober 2015 heeft het hof Den Haag eindarrest gewezen. Het hof heeft in conventie en in reconventie de koopprijs van de aandelen bepaald op f 1.694.823,59 en voor recht verklaard dat het depotbedrag uitsluitend bedoeld is en kan worden aangewend voor de nabetaling aan Hofstad c.s. van het resterende bedrag van de koopsom. In reconventie is Rixtel veroordeeld tot betaling van het resterende gedeelte van de koopprijs van f 838.296,59 en voorts om te gehengen en te gedogen dat de notaris dit bedrag plus de gekweekte rente uit het onder hem rustende depot aan Hofstad c.s. voldoet. De reconventionele vordering jegens Rixtel vanwege het leeghalen van De Provinciale is echter afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband. 2.12 In de onderhavige cassatiezaak is uitsluitend laatstgenoemde afwijzing van belang. Het arrest van het hof kan in zoverre worden weergegeven als volgt. 2.13 Het hof heeft in rov. 28.-43. de vorderingen in reconventie beoordeeld. Rov. 28.-31. bevatten een weergave van het oordeel van de rechtbank en de daartegen gerichte grieven. In rov. 32.-34. heeft het hof zich verenigd met het oordeel van de rechtbank dat Rixtel onrechtmatig heeft gehandeld door alle activa van De Provinciale te verkopen, met achterlating van alle passiva en zonder dat de koopprijs voor de activa werd betaald. Het hof heeft in rov. 35.-41. de principale grieven 7 en 8 en de incidentele grieven 6 tot en met 8 beoordeeld. Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat De Provinciale zonder het onrechtmatig handelen van Rixtel in staat zou zijn geweest tot aflossing van de rekening-courantvordering van Hofstad tot een bedrag van f 300.000,- en dat de schade van Hofstad op dat bedrag kan worden begroot. Rov. 35. bevat een weergave van het oordeel van de rechtbank. In rov. 36. heeft het hof grief 8 van het principaal appel verworpen en daartoe overwogen dat het oordeel van de rechtbank op dit punt – anders dan deze grief veronderstelt – niet berust op matiging of een correctie op grond van de redelijkheid en billijkheid. 2.14 In rov. 37.-40. heeft het hof beoordeeld of, en zo ja in hoeverre, op grond van de in het dossier beschikbare financiële gegevens van De Provinciale kan worden aangenomen dat Hofstad, de activatransactie weggedacht, haar vordering in rekening-courant op De Provinciale had kunnen innen. Het hof heeft overwogen dat de stelplicht en bewijslast van het causaal verband op Hofstad c.s. rusten (rov. 37.) en heeft vastgesteld dat Hofstad c.s. onder verwijzing naar de jaarrekeningen over 1992 en 1993 hebben betoogd dat De Provinciale een gezonde onderneming was (rov. 38.). Het hof overweegt: “37. Het hof zal thans beoordelen of, en zo ja in hoeverre, op grond van de in het dossier beschikbare financiële gegevens van De Provinciale kan worden aangenomen dat Hofstad, de activatransactie weggedacht, haar vordering in rekening-courant op De Provinciale had kunnen innen. Daarbij stelt het hof voorop dat de stelplicht en de bewijslast van het causaal verband op Hofstad c.s. rusten. 38. Hofstad c.s. stellen zich op het standpunt dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat De Provinciale, als de activatransactie van Rixtel niet zou hebben plaatsgevonden, niet in staat zou zijn geweest om de vordering van Hofstad in rekening-courant terug te betalen. Hofstad c.s. betogen dat De Provinciale een gezonde onderneming was, en verwijzen ter onderbouwing hiervan naar de samenstellingsrapporten inzake de jaarrekeningen over 1992 en 1993 van De Provinciale, opgemaakt door Deloitte & Touche (producties 1 en 2 bij akte inbreng producties/uitlating deskundigenonderzoek aan de zijde van Hofstad). Het hof merkt in dit verband op dat, hoewel op de jaarrekeningen geen accountantscontrole is toegepast, ook de deskundige Giezeman in zijn rapport uitgaat van de door Deloitte & Touche opgestelde rapporten, waartegen door partijen in hoger beroep geen bezwaren zijn aangevoerd. Het hof sluit zich hierbij aan. Uit de jaarrekening over 1992 blijken ook de cijfers over 1991. Over de jaren na 1993 zijn geen cijfers beschikbaar.” 2.15 In rov. 39. heeft het hof geconcludeerd dat bij De Provinciale in de periode van 1991 tot en met 1993 sprake was van een sterke kostenstijging, dat die kostenstijging hoofdzakelijk het gevolg is van een zeer sterke stijging van de personeelskosten, kantoorkosten en autokosten en dat het door Hofstad c.s. genoemde bedrag van f 229.500,- aan liquide middelen samenhangt met een verhoging van de rekening-courantschuld bij de Rabobank. Uit het feit dat De Provinciale vanwege het in 1993 gemaakte verlies een bedrag van f 151.000,- aan vennootschapsbelasting tegoed heeft van de belastingdienst, leidt het hof evenmin af dat De Provinciale in 1993 een gezonde onderneming was. Het hof heeft in dat verband het volgende overwogen: “39. Uit voormelde jaarrekeningen blijkt het volgende. De provisie-inkomsten van De Provinciale zijn over de jaren 1991 tot en met 1993 redelijk stabiel gebleven (1991: f 1.046.205,-; 1992 (zoals gecorrigeerd in dit arrest): f 1.141.614,-; 1993: f 1.138.753,-). Het hof leidt hieruit af dat de totale omvang van de door De Provinciale beheerde assurantieportefeuille over die periode geen grote wijzigingen heeft ondergaan.

Opmerkelijk is echter dat de kosten in deze periode aanzienlijk zijn gestegen, van f 734.643,- in 1991 naar f 1.367.869,- in 1992 en f 1.544.952,- in 1993. Deze kostenstijging is hoofdzakelijk het gevolg van een zeer sterke stijging van de personeelskosten, kantoorkosten en autokosten. Als gevolg van (met name) deze sterke kostenstijging is het bedrijfsresultaat aanzienlijk verslechterd. Werd er over 1991 nog een bedrijfsresultaat geboekt van f 311.564,- positief (resultaat na belastingen f 201.875,- positief), in 1992 was dit f 143.513 negatief (resultaat na belastingen: f 25.821,- positief) en in 1993 zelfs f 346.795,- negatief (resultaat na belastingen: f 253.935,- negatief). Hofstad c.s. hebben geen afdoende verklaring gegeven voor deze forse verslechtering van de resultaten, noch hebben zij gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat redelijkerwijs verwacht mocht worden dat de resultaten na 1993 zouden verbeteren. Dat het verlies in 1993 louter en alleen het gevolg was van hoge afschrijvingen op de immateriële en materiële activa, zoals Hofstad c.s. stellen, kan uit de rapporten van Deloitte & Touche niet worden afgeleid. De sterkste verslechtering van het bedrijfsresultaat vond plaats in 1992, in welk jaar de afschrijvingen op de immateriële en materiële activa nog vrijwel gelijk waren aan die in 1991 maar, zoals gezegd, er sprake was van een zeer aanzienlijke stijging van de kosten. De stelling van Hofstad c.s. dat De Provinciale tot en met 1993 een gezonde (het hof begrijpt: winstgevende) onderneming was, blijkt niet uit voormelde jaarstukken. Het eigen vermogen is van f 269.200,- in 1991 en f 295.063,- in 1992 gedaald naar f 41.128 in 1993. De solvabiliteit is volgens het rapport van Deloitte & Touche in 1993 sterk verslechterd. Hofstad c.s. hebben erop gewezen dat De Provinciale in 1993 beschikte over een bedrag van f 229.500,- aan liquide middelen. Dit baat hen echter niet, nu uit het rapport van Deloitte & Touche redelijkerwijs moet worden geconcludeerd dat de verhoging van de liquide middelen samenhangt met een verhoging van de rekening-courantschuld bij Rabobank. Uit het feit dat De Provinciale vanwege het in 1993 gemaakte verlies een bedrag van f 151.000,- aan vennootschapsbelasting tegoed heeft van de belastingdienst, kan evenmin worden afgeleid dat De Provinciale in 1993 een gezonde onderneming was.” 2.16 Het hof is in rov. 40. tot de conclusie gekomen dat De Provinciale in 1993 een fors verlies heeft geleden, dat de solvabiliteit sterk is verslechterd en dat het eigen vermogen sterk is gedaald. Naar het oordeel van het hof hebben Hofstad c.s. het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Rixtel en het niet kunnen innen van de vordering op De Provinciale door Hofstad onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Het hof heeft daartoe het navolgende overwogen: “40. Het hof concludeert dat De Provinciale in 1993 een fors verlies heeft geleden, dat de solvabiliteit sterk is verslechterd en dat het eigen vermogen sterk is gedaald. Zonder een ingrijpende reorganisatie en forse reductie van de kosten zou De Provinciale nog verder in de rode cijfers komen, met mogelijk een faillissement in het verschiet. Het had op de weg van Hofstad c.s. gelegen om gemotiveerd en onderbouwd te stellen waarom desondanks mag worden aangenomen dat De Provinciale, de activatransactie van Rixtel weggedacht, in staat zou zijn geweest om de rekening-courant schuld aan Hofstad af te lossen. Hofstad c.s. hebben dit niet gedaan. Het hof concludeert dan ook dat zij het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen door Rixtel en het niet kunnen innen van de vordering in rekening-courant door Hofstad onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd.” 2.17 Het hof heeft daarom geoordeeld dat geen causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen door Rixtel en het niet kunnen innen van de vordering op De Provinciale door Hofstad, dat de principale grieven 7 en 8 falen, dat de incidentele grieven 6 tot en met 8 in zoverre gegrond zijn en dat de reconventionele vorderingen (meer specifiek: de vordering van Hofstad c.s. op grond van onrechtmatige daad vanwege het ‘leeghalen’ van De Provinciale door Rixtel) dienen te worden afgewezen. Het hof overweegt: “41. Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel komt dat er geen causaal verband is tussen het onrechtmatig handelen door Rixtel en het niet kunnen innen van de vordering in rekening-courant door Hofstad. De principale grieven 7 en 8 van Hofstad c.s. falen, en de incidentele grieven 6 tot en met 8 van Rixtel zijn in zoverre gegrond. De reconventionele vorderingen van Hofstad c.s. zullen daarom alsnog volledig worden afgewezen. Hetgeen Hofstad c.s. in de toelichting op de grieven verder nog aanvoeren, leidt – voor zover al relevant – niet tot een andere beslissing.” 2.18 In rov. 42.-43. heeft het hof overwogen dat Hofstad c.s. geen belang hebben bij de principale grieven 9 en 10 die betrekking hebben op de over het door Hofstad c.s. gevorderde schadebedrag verschuldigde rente en dat grief 14 van het principaal appel zelfstandige betekenis mist. Rov. 44. en 45. betreffen de proceskosten en de daarop betrekking hebbende grieven 15 van het principaal appel en 9 van het incidenteel appel. Het hof heeft Rixtel in eerste aanleg in conventie en in het principaal appel als overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. In eerste aanleg in reconventie en in het incidenteel appel zijn Hofstad c.s. in de proceskosten veroordeeld. 2.19 Hofstad c.s. hebben op 13 januari 2016 (derhalve tijdig) een cassatiedagvaarding aan Zürich en Rixtel laten betekenen. Er is cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 13 oktober 2015 en de tussenarresten van 20 november 2012 en 26 november 2013. Op 25 maart 2016 is zowel aan Zürich als aan Rixtel verstek verleend. Hofstad c.s. hebben de zaak op 17 juni 2016 schriftelijk doen toelichten en arrest gevraagd. 3Bespreking van de cassatieklachten 3.1 De cassatiedagvaarding bestaat uit een inleiding met een weergave van de feiten en het procesverloop, een inleiding op de klachten, vier onderdelen en een restklacht. Het eerste onderdeel valt in drie verschillende subklachten uiteen. 3.2 In deze cassatie gaat het om het oordeel in rov. 35.-41. Dit oordeel komt kort gezegd hierop neer dat De Provinciale in 1993 een fors verlies heeft geleden, dat de solvabiliteit sterk is verslechterd en dat het eigen vermogen is gedaald. Hofstad c.s. zouden tegen die achtergrond onvoldoende hebben gemotiveerd waarom De Provinciale, zonder de overdracht van de assurantieportefeuille, in staat zou zijn geweest om de rekening-courantschuld aan Hofstad af te lossen. Hofstad c.s. zouden daarom het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen door Rixtel en het niet kunnen innen van de vordering in rekening-courant door Hofstad onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd. 3.3 Alle cassatieklachten richten zich tegen (de motivering van) het oordeel in het eindarrest dat de vordering in reconventie van Hofstad c.s. op Rixtel vanwege het ontbreken van causaal verband dient te worden afgewezen. Ik meen daarom dat Hofstad c.s. bij gebreke van cassatieklachten niet in hun cassatieberoep tegen Zürich kunnen worden ontvangen. Ook tegen de tussenarresten van 20 november 2012 en 26 november 2013 zijn geen cassatieklachten gericht. In zoverre kan het cassatieberoep van Hofstad c.s. dus evenmin slagen.

3.4 Over de cassatieklachten merk ik in meer algemene zin het volgende op. 3.5 Het door het hof vastgestelde – in cassatie onbestreden – onrechtmatig handelen van Rixtel bestaat uit de verkoop van alle activa van De Provinciale, met achterlating van alle passiva en zonder dat de koopprijs werd betaald, waardoor De Provinciale is leeggehaald en achterbleef met schulden zonder inkomsten waaruit deze schulden zouden kunnen worden betaald (rov. 32.). Het betreft hier de overdracht van de assurantieportefeuille aan Rixtel zelf (rov. 33.). Rixtel heeft aldus naar ’s hofs oordeel onrechtmatig gehandeld door onvoldoende rekening te houden met de belangen van de schuldeisers (rov. 32.). 3.6 De onrechtmatige gedraging bestaat er daarmee in de kern uit dat Rixtel een vermogensbestanddeel (de assurantieportefeuille) van De Provinciale buiten het bereik van de crediteuren heeft gebracht. De dientengevolge door de gezamenlijke crediteuren geleden schade bestaat dan uit het bedrag waarop zij ‘anders’ (zonder de overdracht) verhaal hadden kunnen nemen. Dit volgt uit eerdere rechtspraak van Uw Raad. Uw Raad overwoog in het arrest Kameleon Beheer: “5.2.2 Volgens het hof heeft de onrechtmatige daad van [eisers] hierin bestaan dat mede door hun toedoen een gedeelte van de feitelijke verkoopopbrengst van het huis te Voerendaal – het gedeelte dat niet in de akte is vermeld – aan het zicht van de crediteuren van [betrokkene 1] is onttrokken. De dientengevolge door die crediteuren geleden schade bestaat dan uit het gedeelte van deze meeropbrengst waarop zij verhaal hadden kunnen nemen. Dit is alleen het gedeelte dat aan [betrokkene 1] toekwam.” 3.7 In de procedure die leidde tot het arrest Kameleon Beheer schatte het hof de omvang van de schade (ondanks een vordering tot verwijzing naar de schadestaat) op basis van de gedingstukken ex aequo et bono. Uw Raad verwierp de daartegen gerichte cassatieklachten met de volgende overwegingen: “4.2.2 Indien de rechter een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, brengt art. 612 Rv mee dat hij in beginsel de schade in zijn vonnis begroot voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Het partijdebat moet dit toelaten en de rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Het oordeel of begroting van de schade aldus mogelijk is, is in beginsel van feitelijke aard en dus overgelaten aan de feitenrechter (zie onder meer HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229, NJ 2010/229 en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, NJ 2012/95). 4.2.3 Het bovenstaande betekent dat partijen ermee rekening moeten houden dat de rechter, met inachtneming van de zojuist vermelde voor-behouden, direct kan overgaan tot vaststelling van de schadevergoeding, ook indien schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd. Anders dan het onderdeel betoogt, brengt dus in zo’n geval de enkele omstandigheid dat partijen geen specifiek op de omvang van de schade gericht debat hebben gevoerd nog niet mee dat de rechter hen in de gelegenheid moet stellen nadere gegevens over de omvang van de schade over te leggen. 4.3 (…) Dit wordt niet anders doordat het hof vervolgens de schade bij wege van schatting heeft begroot, nu de schattingen hun grondslag vinden in concrete gegevens ontleend aan de stukken van het geding.” 3.8 Dan kom ik toe aan de bespreking van de cassatieklachten tegen ’s hofs oordeel over het ontbreken van causaal verband tussen de overdracht van de portefeuille en de schade in het licht van het geschetste toetsingskader (hiervoor 3.5-3.7). 3.9 Subonderdeel 1a bestrijdt het oordeel van het hof over het ontbreken van causaal verband voor zover het hof van doorslaggevende betekenis heeft geacht of De Provinciale, afgezien van de verkoop van haar assurantieportefeuille aan Rixtel en het uitblijven van betaling van de daarvoor verschuldigde koopsom, voldoende winst genereerde om de vordering van Hofstad af te betalen. Volgens Hofstad c.s. heeft het hof in dat geval miskend dat voor de beoordeling van het causaal verband niet doorslaggevend is of De Provinciale voldoende winst genereerde om de vordering in rekening-courant van Hofstad te kunnen voldoen. Het hof had tevens acht moeten slaan op het verlies aan verhaalsmogelijkheden voor Hofstad c.s. als gevolg van de verkoop aan Rixtel van de assurantieportefeuille waarvoor Rixtel de koopprijs schuldig is gebleven. 3.10 Subonderdeel 1b richt zich tegen het oordeel van het hof over het ontbreken van causaal verband voor zover het hof niet heeft miskend dat het verlies aan verhaalsmogelijkheden in de beoordeling dient te worden betrokken. Het subonderdeel betoogt dat het oordeel van het hof dan onbegrijpelijk is. In dat geval is volgens Hofstad c.s. niet voldoende gemotiveerd waarom het hof geen rekening heeft gehouden met de als gevolg van de activatransactie verloren mogelijkheid tot verhaal op de assurantieportefeuille. 3.11 Subonderdeel 1c klaagt onder meer dat het hof met zijn oordeel voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen van Hofstad c.s. dat zij een verhaalsmogelijkheid hebben verloren ter grootte van de assurantieportefeuille waarvoor Rixtel aan De Provinciale de koopsom van f 1.900.000,- schuldig is gebleven (stelling (a)) en dat Rixtel de opbrengsten uit de portefeuille heeft genoten (tweede stelling onder (d)). Hofstad c.s. verwijzen naar p. 24 van de memorie van grieven onder (i) en (ii). Daar zijn deze stellingen inderdaad betrokken. Overigens betoogt subonderdeel 1c ook dat diverse andere essentiële stellingen zouden zijn miskend. Die stellingen bespreek ik hierna in 3.19-3.22. 3.12 Naar mijn mening treffen subonderdeel 1a, subonderdeel 1b en het hiervoor omschreven gedeelte van subonderdeel 1c op de navolgende gronden doel. 3.13 Voor de beoordeling van het causaal verband in de zin van condicio sine qua non verband dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie (de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen) en de hypothetische situatie zonder de onrechtmatige gedraging (de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending). 3.14 In de feitelijke situatie is de rekening-courantvordering van Hofstad op De Provinciale ad f 520.019,- onbetaald gebleven (eindarrest rov. 35., onbestreden). Met de voornoemde stellingen in subonderdeel 1c onder (a) en (d) hebben Hofstad c.s. betoogd dat Hofstad in de hypothetische situatie zonder de normschending – dus afgezien van de overdracht van de portefeuille zonder betaling van de koopsom – in een betere verhaalspositie zou hebben verkeerd. 3.15 Het hof had in dat licht moeten beoordelen hoe de inning van de vordering zonder de overdracht van de assurantieportefeuille zou zijn verlopen. Daarbij komt het erop aan of Hofstad in dat geval verhaal zou hebben kunnen nemen op (de inkomsten uit) die portefeuille en in hoeverre Hofstad naar redelijke verwachting van die mogelijkheid gebruik zou hebben gemaakt. Deze beoordeling kan zo nodig op basis van een (in)schatting geschieden (hiervoor 3.7). 3.16 Aan verhaal op (de inkomsten uit) de assurantieportefeuille staan de door het hof vastgestelde omstandigheden dat De Provinciale in 1993 een fors verlies heeft geleden, dat de solvabiliteit is verslechterd en dat het eigen vermogen sterk is gedaald als zodanig niet in de weg.

Met het oordeel dat Hofstad het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en het niet kunnen innen van de vordering onvoldoende heeft onderbouwd, is dus de hier aan te leggen maatstaf miskend (hiervoor 3.14-3.15) of niet voldoende begrijpelijk toegepast. 3.17 De hierop betrekking hebbende klachten van subonderdelen 1a, 1b en 1c (stellingen onder (a) en tweede stelling onder (d)) acht ik dus gegrond. 3.18 De overige klachten treffen naar mijn mening geen doel. Ik licht dat kort toe. 3.19 De in subonderdeel 1c genoemde stellingen onder (b), onder (c) alsmede de eerste stelling onder (d) hebben betrekking op de boekwaarde van de assurantieportefeuille, het resultaat en het eigen vermogen van De Provinciale en de hoogte van de afschrijvingen op de assurantieportefeuille. Het betreft hier een boekhoudkundige uiteenzetting. De uiteenzetting heeft geen betrekking op de vraag of Hofstad zonder de overdracht van de assurantieportefeuille verhaal zou hebben kunnen nemen op de (inkomsten uit) die portefeuille en in hoeverre zij naar redelijke verwachting van die mogelijkheid gebruik zou hebben gemaakt. Het hof mocht daarom aan de betreffende stellingen voorbij gaan. 3.20 De derde en vierde stelling onder (d) van subonderdeel 1c hebben betrekking op een bod in 1996 op de assurantieportefeuille ad f 3.800.000,- en de gerealiseerde verkoop van deze portefeuille in 1997 voor een bedrag van f 1.305.000,-. Daaruit volgt echter niet dat De Provinciale, in de hypothetische situatie zonder de overdracht van de assurantieportefeuille, soortgelijke biedingen zou hebben ontvangen. Gezien de door het hof onbestreden vastgestelde verliezen is geenszins ondenkbaar dat De Provinciale in bedoelde hypothetische situatie onderdelen van de assurantieportefeuille had dienen te vervreemden of bezwaren. Het hof behoefde dus niet op de gestelde biedingen te responderen. 3.21 Stelling (e) van subonderdeel 1c houdt in dat Rixtel in 1995 voldoende vermogen had om dividend uit te keren. Stelling (f) komt erop neer dat Rixtel de aandelen in De Provinciale gedeeltelijk heeft betaald uit het eigen vermogen van De Provinciale. Stelling (g) van subonderdeel 1c ziet op aanvankelijk in 1992 overeengekomen koopprijzen voor de aandelen van De Provinciale. Met deze stellingen wordt geen verschil aangeduid tussen de feitelijke situatie met de overdracht van de assurantieportefeuille aan Rixtel zonder betaling van de koopprijs en de hypothetische situatie dat deze transactie zou zijn uitgebleven. De stellingen zijn dus niet van belang voor het bepalen van de omvang van de schade die door het onrechtmatig handelen van Rixtel voor Hofstad is ontstaan. 3.22 Met stelling (h) van subonderdeel 1c verdedigen Hofstad c.s. dat zij wel zouden hebben beargumenteerd dat een verbetering van het resultaat van de assurantieportefeuille was te verwachten. Daartoe wijzen zij op de stelling dat Rixtel en Zürich ook prognoses van het verwachte rendement zullen hebben opgesteld. Daarmee wordt eraan voorbij gezien dat Rixtel wel de assurantieportefeuille, maar niet de schulden en lasten van De Provinciale heeft overgenomen. Uit de genoemde stelling volgt dus niet dat de resultaten van De Provinciale in de hypothetische situatie zonder de overdracht van de assurantieportefeuille aan Rixtel zouden zijn verbeterd. Het hof behoefde de gestelde prognoses om die reden niet in zijn beoordeling te betrekken. 3.23 Onderdeel II richt zich tegen de navolgende overweging uit rov. 39: “Uit het feit dat De Provinciale vanwege het in 1993 gemaakte verlies een bedrag van f 151.000,- aan vennootschapsbelasting tegoed heeft van de belastingdienst, kan evenmin worden afgeleid dat De Provinciale een gezonde onderneming was.” Dit oordeel wordt onjuist of onbegrijpelijk geacht aangezien voor het causaal verband niet nodig is dat De Provinciale een gezonde onderneming was. 3.24 Onderdeel III komt op tegen het oordeel in rov. 39. dat “uit het rapport van Deloitte & Touche redelijkerwijs moet worden geconcludeerd dat de verhoging van de liquide middelen samenhangt met een verhoging van de rekening-courantschuld bij de Rabobank.” Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn aangezien deze conclusie niet uit het rapport van Deloitte & Touche valt te trekken. 3.25 De onderdelen II en III kunnen – wat daarvan ook verder zij – evenmin tot cassatie leiden. De daarin genoemde (door het hof verworpen) stellingen betogen in de kern dat De Provinciale een vordering heeft op de belastingdienst en dat bepaalde haar toekomende liquide middelen niet afkomstig zijn van een verhoging van de rekening-courantschuld bij de Rabobank. Ook met deze stellingen wordt echter geen verschil aangeduid tussen de feitelijke situatie met de overdracht van de assurantieportefeuille aan Rixtel zonder betaling van de koopprijs en de hypothetische situatie dat deze transactie zou zijn uitgebleven. De stellingen zijn daarom evenmin van belang voor het bepalen van de omvang van de schade die door het onrechtmatig handelen van Rixtel is ontstaan. 3.26 Ik acht aldus de klachten van subonderdelen 1a, 1b en 1c (voor zover het gaat om de stelling onder (a) en tweede stelling onder (d)) gegrond en de overige klachten van subonderdelen 1c alsmede onderdelen II en III ongegrond. Dit brengt mee dat ’s hofs in reconventie gewezen eindarrest niet in stand kan blijven. Onderdeel IV en de restklacht – die zich richten tegen voortbouwende overwegingen in rov. 36.-42. en het dictum – zijn in zoverre terecht voorgesteld. 3.27 Er is geen cassatie ingesteld tegen het in conventie gewezen eindarrest. Verder zijn er in cassatie geen klachten gericht tegen de tussenarresten van 20 november 2012 en 26 november 2013. Deze oordelen blijven dus in stand. 3.28 In de procedure na verwijzing zal dienen te worden beoordeeld of Hofstad, in de hypothetische situatie zonder de overdracht van de assurantieportefeuille aan Rixtel, verhaal zou hebben kunnen nemen op (de inkomsten uit) de portefeuille en in hoeverre Hofstad naar redelijke verwachting van die mogelijkheid gebruik zou hebben gemaakt. Deze begroting van de schade kan, wanneer de exacte schade niet is vast te stellen, zo nodig schattenderwijs geschieden (vergelijk in dat verband hiervoor 3.7 en het op die leest geschoeide oordeel van de rechtbank in rov. 2.27. van haar vonnis van 26 januari 2011).