ECLI:NL:PHR:2017:432

[verdachte] Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 13 juni 2012 het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 juni 2010, waarbij de verdachte ter zake van 1 “medeplegen van het opzettelijk invoeren, verkopen, te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben van waren, die valselijk zijn voorzien van het merk waarop een ander recht heeft en waren, waarop een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd” en 2 “als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een geldboete van €10.000,00, subsidiair 85 dagen hechtenis, bevestigd. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie. 3Het eerste middel 3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof de appeldagvaarding en de oproeping voor de nadere terechtzitting in hoger beroep ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd rechtsgeldig betekend heeft geacht en dat het hof ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd niet de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting van de nadere terechtzitting van 30 mei 2012 heeft bevolen. 3.2. In de toelichting op het middel wordt gesteld, dat het hof heeft verzuimd op de voet van art. 588 lid 2 Sv jo art. 7 lid 3 van het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken (ERV) de appeldagvaarding voor de zitting van 9 maart 2012 en de oproeping voor de zitting van 30 mei 2012, aan het Turkse adres van de verdachte toe te zenden door tussenkomst van de bevoegde Turkse autoriteiten, met inachtneming van een termijn van tenminste 40 dagen. De terechtzitting van 30 mei 2012 had moeten worden geschorst, teneinde de verzuimen te herstellen en de verdachte in staat te stellen alsnog gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht. 3.3. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in: i) een ID-staat SKDB van 4 november 2015, waaruit blijkt dat de verdachte vanaf 12 juni 2007 tot 15 augustus 2013 ingeschreven heeft gestaan op het BRP-adres [a-straat 1], [plaats]. Uit de ID-staat SKDB blijkt niet, dat de verdachte naar een ander land is vertrokken. Uit een ID-staat SKDB van 18 april 2012 blijkt dat de verdachte destijds niet gedetineerd was in Nederland; ii) de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2012 is op 7 februari 2012 aan de griffier uitgereikt, aangezien de dagvaarding niet uitgereikt kon worden op het BRP-adres van de verdachte (voorheen GBA). Voorts is een afschrift van de dagvaarding, per gewone post, naar het BRP-adres van de verdachte verzonden: [a-straat 1], [plaats]; iii) het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2012, waaruit blijkt dat de verdachte noch een raadsman is verschenen. Het hof heeft het onderzoek ter terechtzitting geschorst, teneinde de verdachte opnieuw op te roepen op zijn genoemde bekende (BRP) adres in Nederland en op een bekend adres in Turkije, te weten: [adres], Turkije; iv) de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep van 30 mei 2012 is op 9 mei 2012 aan de griffier uitgereikt, aangezien de dagvaarding niet uitgereikt kon worden op het BRP-adres van de verdachte. Voorts is een afschrift van de dagvaarding, per gewone post, naar de volgende adressen verzonden: - [a-straat 1], [plaats], en - [adres], Turkije; v) een vertaling van de dagvaarding in de Turkse taal gedateerd 18 april 2012; vi) het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 mei 2012, waaruit blijkt dat de verdachte noch een raadsman is verschenen. De verdachte is blijkens het arrest van 13 juni 2012 bij verstek veroordeeld; vii) zowel de akte rechtsmiddel van 14 juni 2010 als de akte cassatie van 12 augustus 2015 vermeldt het adres [a-straat 1], [plaats]. 3.4. Het volgende dient te worden vooropgesteld. Indien op grond van het daartoe ingestelde onderzoek als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte niet in Nederland is gedetineerd en wel in Nederland als ingezetene staat ingeschreven in de Basisregistratie Personen (BRP, voorheen GBA), vloeit uit het systeem van art. 588 Sv voort, dat bij de betekening van de dagvaarding het BRP adres als uitgangspunt wordt genomen. Wanneer geen uitreiking heeft kunnen plaatsvinden wordt de dagvaarding terug gestuurd naar de autoriteit van welke zij is uitgegaan. Vervolgens kan zij worden uitgereikt aan de griffier van de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de zaak zal dienen. De dagvaarding is dan rechtsgeldig betekend, op voorwaarde dat bij adresverificatie blijkt dat de verdachte op de dag waarop de dagvaarding op het BRP adres is aangeboden en tenminste vijf dagen nadien op dat adres was ingeschreven. De griffier zendt vervolgens de dagvaarding onverwijld als gewone brief over de post aan het BRP adres (art. 588 lid 3 sub c). Uit het voorgaande volgt, dat in dit geval de hoofdregel van art. 588 lid 1 sub b onder 1 is gevolgd en dat het (impliciete) oordeel van het hof, dat de appeldagvaarding voor de terechtzitting van 9 maart 2012 rechtsgeldig is betekend, niet onbegrijpelijk is. Het middel faalt in zoverre. 3.5. Ter terechtzitting op 9 maart 2012 is - kennelijk - gebleken dat van de verdachte een adres in Turkije bekend is. Dit gegeven, dat niet afdoet aan de noodzakelijkheid en rechtsgeldigheid van de betekening van de appeldagvaarding aan het bekende BRP adres in Nederland, heeft het hof er toe gebracht de zaak aan te houden, teneinde de verdachte opnieuw op te roepen, ook middels het verzenden van een afschrift van de dagvaarding naar het adres in Turkije. Anders dan de steller van het middel meent, betreft de oproeping in het buitenland in dit geval niet een uitreiking in de zin van art. 588 lid 2 Sv. Het staat het openbaar ministerie immers vrij de gerechtelijke mededeling, naast het BRP adres, middels een afschrift op een tweede adres te doen betekenen, in geval daartoe aanleiding is. 3.6. Gezien de stukken van het dossier en in het licht van het voorgaande, is de oproeping voor de terechtzitting van 30 mei 2012 conform art. 588 lid 1 sub b onder 1 jo lid 3 onder c Sv betekend aan het bekende BRP adres van de verdachte in Nederland. Gezien de akte van uitreiking van de dagvaarding in hoger beroep is voorts voor de zitting van 30 mei 2012 op 24 april 2012 een afschrift van de oproeping per gewone post verzonden aan het bekende adres van de verdachte in Turkije. Bij de stukken van het dossier bevindt zich tevens een vertaling van de dagvaarding in de Turkse taal. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof, dat de oproeping voor de terechtzitting van 30 mei 2012 rechtsgeldig is betekend, is daarom niet onbegrijpelijk. In zaken waarin verstek wordt verleend moet rechtstreeks uit de stukken van het dossier kunnen volgen, dat de dagvaarding rechtsgeldig is betekend. Is dat het geval, dan behoeft het oordeel van de rechter dat sprake is van een geldige betekening, geen motivering. Het middel faalt in zoverre. 3.7. Voor zover in het middel een beroep wordt gedaan op het in art. 588 lid 2 Sv bepaalde, faalt het aangezien deze regeling alleen van toepassing is in geval een verdachte niet in Nederland is ingeschreven in de Basisregistratie Personen, maar wel (alleen) een bekende woon-of verblijfplaats in het buitenland heeft.

Voor zover in dat kader het middel nog stelt dat niet-naleving van de (verdrags)verplichting dat de termijn van verzending in acht wordt genomen leidt tot nietigheid van de dagvaarding, verwijs ik naar de al genoemde uitspraak van de Hoge Raad. 3.8. Met betrekking tot de klacht dat het hof de zaak op 30 mei 2012 had moeten aanhouden, teneinde de verdachte in staat te stellen alsnog gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht, geldt het volgende. Wanneer door of namens de verdachte appel is ingesteld, moet rekening worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken. Van de verdachte die een rechtsmiddel aanwendt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, mag evenwel worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de dagvaarding hem niet bereikt of dat hij geen kennis kan nemen van de inhoud daarvan. Indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in de BRP rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch een raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Nu de stukken van het geding geen aanwijzingen bevatten voor het tegendeel, heeft het hof er van uit kunnen gaan dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van het recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht en behoefde het onderzoek ter terechtzitting niet reeds om die reden te worden geschorst. 3.9. Het middel faalt. 4Het tweede middel 4.1. Het middel klaagt dat het voorschrift van art. 51 Sv in hoger beroep niet is nageleefd, nu aan de raadsman van de verdachte, mr. Szegedi - die niet alleen op 14 juni 2010 hoger beroep tegen het vonnis heeft ingesteld maar ook op 16 juni 2010 een appelschriftuur heeft ingediend - geen afschrift van de dagvaarding en oproeping voor de zittingen in hoger beroep is toegezonden. 4.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich, voor zover van belang voor de beoordeling van het middel: i) een akte rechtsmiddel, inhoudende dat mr. G. Szegedi, advocaat te Rotterdam, op 14 juni 2010 namens de verdachte hoger beroep instelt tegen het door de rechtbank Rotterdam op die zelfde datum gewezen vonnis; ii) een appelschriftuur van 16 juni 2010, die inhoudt, voor zover van belang, de bezwaren van de verdachte tegen het vonnis. Voorts heeft de raadsman onderzoekswensen naar voren gebracht, inhoudende het verzoek vijf bij naam genoemde personen als getuige te horen en heeft daarbij kenbaar gemaakt dat de verdediging zich ermee kan verenigen in geval deze getuigen worden gehoord door de rechter-commissaris. Ten slotte heeft de raadsman ondertekend als ‘gemachtigde’; iii) een proces-verbaal van 9 maart 2012, waaruit blijkt dat noch de verdachte noch een raadsman is verschenen en dat voor de nadere terechtzitting alleen de verdachte is opgeroepen en niet een raadsman; iv) een proces-verbaal van de terechtzitting van 30 mei 2012, waaruit blijkt dat noch de verdachte noch een raadsman is verschenen, dat verstek is verleend en dat de zaak inhoudelijk is behandeld; v) een verkort proces-verbaal van de terechtzitting van 30 mei 2012, waaruit blijkt, dat noch de verdachte noch een raadsman is verschenen, dat verstek is verleend en dat de griffier aantekening heeft gehouden van de in acht genomen vormen en al hetgeen ter zitting is voorgevallen; vi) een proces-verbaal van de uitspraak van 13 juni 2012, waaruit blijkt dat daarbij noch de verdachte, noch een raadsman aanwezig waren. 4.3. Bij de beoordeling van deze klacht kan het volgende worden vooropgesteld: “Artikel 38, eerste lid, Sv bepaalt dat de verdachte te allen tijde bevoegd is een of meer raadslieden te kiezen. Behoudens in het geval van voortijdige beëindiging van diens werkzaamheid, geldt de keuze van een raadsman — evenals ingevolge art. 43, eerste lid, Sv de toevoeging van een raadsman — voor de gehele aanleg waarin zij heeft plaatsgehad. Die aanleg is beëindigd als de betreffende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan of als daartegen een gewoon rechtsmiddel is ingesteld (vgl. HR 9 juni 1998, NJ 1998, 784). Ingevolge art. 39, eerste lid, Sv geeft de gekozen raadsman van zijn optreden als zodanig, wanneer de officier van justitie reeds in de zaak betrokken is, schriftelijk kennis aan de griffier of, als dat nog niet het geval is, aan de betrokken hulpofficier. De regeling van art. 39 Sv moet worden beschouwd als een ordemaatregel en een schriftelijke kennisgeving vormt geen noodzakelijke voorwaarde om als raadsman te kunnen optreden. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door een raadsman, dan behoort deze raadsman als zodanig te worden erkend (vgl. HR 19 december 2000,NJ 2001, 161).” De appelakte is niet als een dergelijk stuk aan te merken. Uit de enkele omstandigheid dat namens een verdachte door een advocaat een rechtsmiddel is ingesteld, kan immers niet worden afgeleid, dat die advocaat de verdachte ook bij de daarop volgende behandeling zal bijstaan. Het indienen van een appelschriftuur echter, geldt wel als een dergelijk stuk, aangezien deze een onderdeel vormt van de verdediging in hoger beroep. Uit de omstandigheid dat een advocaat namens de verdachte een appelschriftuur heeft ingediend, moet worden afgeleid dat die advocaat in hoger beroep als raadsman zal optreden. 4.4. De aan de Hoge Raad toegezonden stukken houden niets in waaruit kan volgen dat een afschrift van de appeldagvaarding aan een voor de verdachte optredende raadsman is verzonden. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat dit niet is gebeurd. Voorts maakt het proces-verbaal van 9 maart 2012 geen melding van de appelschriftuur van de raadsman, noch van de daarin verwoorde onderzoekswensen, dan wel de uitvoering daarvan. 4.5. Nu zich bij de stukken van het dossier een appelschriftuur van de raadsman van de verdachte bevindt en deze raadsman niet ter terechtzitting aanwezig was, had het hof moeten onderzoeken of in dit geval was voldaan aan het in art. 51 Sv gegeven voorschrift. Van een dergelijk onderzoek blijkt niet, terwijl uit het dossier niet kan worden opgemaakt dat de raadsman een afschrift van de dagvaarding heeft ontvangen. Het kennelijke oordeel van het hof, dat uit de bovengenoemde stukken niet kan blijken dat de verdachte zich in hoger beroep van rechtsbijstand door mr. Szegedi had voorzien en het voorschrift van art. 51 Sv in het onderhavige geval niet van toepassing is, geeft, gelet op het hetgeen is vooropgesteld, blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het onbegrijpelijk. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep lijdt aldus aan nietigheid. 4.6. Het middel slaagt. 5Vanuit mijn optiek ten overvloede zal ik ook het derde middelbespreken. 5.1. Het middel klaagt dat het proces-verbaal van de inhoudelijke terechtzitting van het hof op 30 mei 2012 in strijd met art. 327 Sv niet door een van de leden van de meervoudige kamer is ondertekend, doch uitsluitend door de griffier. 5.2. In deze zaak is van de terechtzitting van 30 mei 2012, waaop de zaak inhoudelijk is behandeld zowel een verkort proces-verbaal opgemaakt in de zin van art. 327a Sv, als een uitgewerkt proces-verbaal in de zin van art. 326 Sv. Het verkorte proces-verbaal is vastgesteld en ondertekend door de voorzitter en de griffier en luidt aldus: “Tegenwoordig zijn: mr. J. Borgesius, voorzitter, dr. G.J. Fleers en mr. M. Mees, leden, mr. R.P.

Schoute, advocaat-generaal, en mr. J.C.A. Verhoef, griffier. De verdachte, opgeroepen als: (…) is niet ter terechtzitting verschenen. Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte. De griffier houdt aantekening van de in acht genomen vormen en van al hetgeen ter terechtzitting voorvalt. De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat uitspraak zal worden gedaan op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 13 juni 2012 te 9.00 uur. Dit proces-verbaal is door de voorzitter en de griffier vastgesteld en ondertekend.” (volgen twee handtekeningen). 5.3. Het uitgewerkte proces-verbaal van de inhoudelijke behandeling van de terechtzitting van 30 mei 2012 is alleen door de griffier vastgesteld en ondertekend en houdt het volgende in: “Tegenwoordig zijn: mr. J. Borgesius, voorzitter, dr. G.J. Fleers en mr. M. Mees, leden, en mr. J.C.A. Verhoef, griffier. Voorts is aanwezig mr. R.P. Schoute, advocaat-generaal. De voorzitter begint het onderzoek door het doen uitroepen van de zaak tegen de na te noemen verdachte. De verdachte, gedagvaard als: (…) is niet ter terechtzitting verschenen. Het hof beveelt dat het ter terechtzitting van 9 maart 2012 geschorste onderzoek opnieuw wordt aangevangen. Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte. De advocaat-generaal draagt de zaak voor. De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van: - een uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 10 mei 2012, betreffende de verdachte; - de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken van onderzoek, voor zover van belang met het oog op enige door het hof te nemen beslissing. De advocaat-generaal voert hierna het woord en draagt de vordering voor. De advocaat-generaal vordert dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, en legt de op schrift gestelde vordering aan het gerechtshof over. De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat uitspraak zal worden gedaan ter openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 13 juni 2012 te 9.00 uur. Dit proces-verbaal is - bij ontstentenis van de leden van het hof - uitsluitend door de griffier vastgesteld en ondertekend.” (volgt handtekening). Ingevolge art. 327, eerste lid, Sv wordt het proces-verbaal van de terechtzitting door de voorzitter of door een van de rechters die over de zaak heeft geoordeeld, en de griffier vastgesteld en ondertekend. In voorkomende gevallen heeft de Hoge Raad geoordeeld, dat de omstandigheid dat het proces-verbaal van de terechtzitting slechts door de griffier is ondertekend en vermeldt dat de (politie)rechter die over de zaak heeft geoordeeld buiten staat is mede te ondertekenen, niet hoeft te leiden tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting. De onderhavige zaak is mijns inziens van een andere orde, aangezien dit de behandeling van een zaak betreft door een meervoudig kamer. 5.4. Het proces-verbaal van de (inhoudelijke) terechtzitting van 30 mei 2012 is zowel vastgesteld als ondertekend door alleen de griffier en is aldus niet vastgesteld en ondertekend overeenkomstig art. 327 Sv. De omstandigheid dat van dezelfde terechtzitting ook een op de voet van art. 327a Sv verkort proces-verbaal is opgemaakt dat wel is vastgesteld en ondertekend door de griffier en de voorzitter, kan dat verzuim niet herstellen. Nu het verkorte proces-verbaal is aangevuld overeenkomstig het voorschrift van het derde lid van art. 327a Sv, geldt dat laatste proces-verbaal als de kenbron van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen en komt dienaangaande aan een aanvankelijk opgemaakt verkort proces-verbaal geen zelfstandige betekenis toe. 5.5. Nu genoemd proces-verbaal rechtskracht mist, leidt dat tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak. 5.6. Het middel slaagt. 6Het vierde, vijfde en zesde middel 6.1. Nu het tweede en het derde middel slagen, behoeven het vierde middel, dat zich richt tegen de kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde, het vijfde middel, dat gericht is tegen de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde en het zesde middel, dat stelt dat de redelijke termijn is overschreden, geen bespreking. Mocht uw Raad over de gegrondheid van het tweede en het derde middel anders denken, dan ben ik desgewenst bereid aanvullend te concluderen. 6.2. Het eerste middel faalt. Het tweede en het derde middel slagen. Het vierde, vijfde en zesde middel behoeven geen bespreking. 7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Aan de raadsman is op 18 maart 2016 een nadere termijn verleend voor het indienen - dan wel wijzigen of aanvullen - van een schriftuur houdende middelen van cassatie. Bij brief van 22 maart 2016 heeft mr. Kelder te kennen gegeven dat, nu in hoger beroep - blijkbaar - door het hof geen afschriften van dagvaardingen c.q. oproepingen op de voet van art. 51 Sv aan de raadsman van de verdachte zijn verzonden, het tweede middel om die reden gehandhaafd blijft. Vgl. HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002, 317, r.o. 3.2, 3.10, m.nt. Schalken. Zelfs bij een bekende woon- of verblijfplaats, anders dan het BRP adres, dient de dagvaarding aan het BRP adres te worden uitgereikt, vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1550. NJ 2002, 317, r.o. 3.30. NJ 2002, 317, r.o. 3.20 onder d en HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2774, r.o. 2.5. NJ 2002, 317, r.o. 3.33-3.37. HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4303, r.o. 2.5. HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2182, r.o. 3.3. Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge, ECLI:NL:PHR:2012:BY4303 bij HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4303 en HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:172.. HR 7 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB9631 en HR 8 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0273 (enkelvoudige zaak, de politierechter heeft wel de inhoud mede vastgesteld), HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3692 en HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3315 (enkelvoudige zaak, afgedaan met art. 416 Sv). Anders in HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9945, NJ 2009, 282, genoemd in het middel (sprake van een meervoudige kamer en ondertekening door de sectorvoorzitter), waar het verzuim wel leidde tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting. Ik merk daarbij ook nog op dat het gehanteerde begrip “bij ontstentenis van” een andere, minder dringende betekenis heeft dan het begrip “buiten staat”. HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3627, NJ 2007, 363 en de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse, ECLI:NL:PHR:2010:BJ8617, bij HR 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ8617, afgedaan door de HR met art. 81 RO.