ECLI:NL:PHR:2017:427

Mr. Remco Johannes Maria Cornelis Rosbeek q.q., te Maastricht tegen BNP Paribas Fortis N.V., gevestigd te Brussel, België Deze zaak heeft betrekking op een zogenaamde Peeters/Gatzen-vorderingin een grensoverschrijdend verband. Aan de orde is de vraag of inderdaad sprake is van een Peeters/Gatzen-vordering en, indien dit het geval is, of de Nederlandse rechter bevoegd is van een dergelijke vordering kennis te nemen en welk recht daarop van toepassing is.

en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) was gerechtsdeurwaarder vanaf 2002 en tot aan de ontzetting uit zijn ambt. 1.2 [betrokkene 1] heeft vanaf 2002 ten behoeve van zijn deurwaarderskantoor in België bij BNP Paribas Fortis N.V. (hierna: Fortis) een (zicht)rekening aangehouden (hierna: de zichtrekening). De tenaamstelling van de zichtrekening luidde sinds de opening daarvan in 2002 ‘deurwaarderskantoor [betrokkene 1] ’. De zichtrekening werd door de deurwaarderspraktijk van [betrokkene 1] gebruikt voor incasso’s op Belgische debiteuren. 1.3 [betrokkene 1] heeft in 2006 [A] opgericht, waarvan hij enig aandeelhouder en enig bestuurder was, welke vennootschap zich toelegde op de uitoefening van de deurwaarderspraktijk. Bij de oprichting van [A] in 2006 werd het vermogen van de voordien door [betrokkene 1] als eenmanszaak gedreven deurwaarderspraktijk ingebracht in de vennootschap, daaronder begrepen de zichtrekening bij Fortis. 1.4 Ten behoeve van de deurwaarderspraktijk werd door [A] bij de Rabobank een kwaliteitsrekening in de zin van art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet aangehouden, waarop gelden voor circa 200 klanten van de deurwaarderspraktijk werden gehouden, waarvan Essent de grootste klant was. 1.5 Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Maastricht van 19 september 2008 zijn [A] en [betrokkene 1] onder meer veroordeeld om aan Essent, waarvoor door [betrokkene 1] incassowerkzaamheden waren verricht, gegevens te verstrekken van de door hen aangehouden derdenrekeningen en om, bij gebreke daarvan, aan Essent € 1.397.823,- te betalen. Aan dit vonnis is niet voldaan. 1.6 Op 25 september 2008 heeft [betrokkene 1] in contanten € 150.000,- opgenomen van de kwaliteitsrekening bij Rabobank. 1.7 In de periode van 23 tot en met 26 september 2008 heeft [betrokkene 1] via telebankieren elfmaal € 50.000,- (in totaal € 550.000,-) van de kwaliteitsrekening bij Rabobank overgeboekt naar de zichtrekening. 1.8 Op 1 oktober 2008 heeft [betrokkene 1] in contanten € 350.000,- opgenomen van de zichtrekening, gevolgd door een opname in contanten op 3 oktober 2008 van € 200.000,- (in totaal dus € 550.000,-). Dit vond plaats in het filiaal van Fortis te Maasmechelen, België. 1.9 Bij brief van 28 oktober 2008 heeft Fortis het dossier van [betrokkene 1] aan de ‘Cel voor financiële informatieverwerking’ te Brussel gemeld in verband met toepassing van de Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. De Cel voor financiële informatieverwerking heeft daarop (na eerdere ontvangstmelding) bij brief van 16 oktober 2009 gereageerd. 1.10 Bij uitspraak van de Kamer van Gerechtsdeurwaarders te Amsterdam van 16 december 2008 is [betrokkene 1] op verzoek van het Bureau Financieel Toezicht van de Gerechtsdeurwaarders in Nederland uit zijn ambt ontzet wegens de verduistering van de aan hem toevertrouwde gelden. [betrokkene 1] is door de strafrechter ter zake van onder meer verduistering veroordeeld tot gevangenisstraf. 1.11 Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 23 juni 2009 is [A] failliet verklaard. Bij vonnis van de rechtbank Roermond van 2 maart 2010 is ook [betrokkene 1] zelf failliet verklaard. In beide faillissementen werd mr. R.A.L.M. van Dooren als curator aangesteld. Inmiddels is mr. R.J.M.C. Rosbeek de opvolgend curator (hierna: de curator). De beide faillissementen worden geconsolideerd afgewikkeld. 1.12 [betrokkene 1] heeft zeven maanden in faillissementsgijzeling doorgebracht in verband met het verlangen van de curator om informatie over de door hem op 1 en 3 oktober 2008 opgenomen contanten. Dit heeft niet het gewenste effect gehad. 1.13 De curator heeft Fortis aansprakelijk gesteld ter zake van haar medewerking aan de opname door [betrokkene 1] van de zichtrekening van in totaal € 550.000,- aan contanten. 1.14 Bij brief van 1 februari 2011 heeft Fortis de curator bericht dat, kort gezegd, Fortis geen enkele fout of nalatigheid ten laste kan worden gelegd. 1.15 De curator heeft bij de rechtbank Maastricht gevorderd dat Fortis wordt veroordeeld tot betaling van € 550.000,-. Daartoe heeft de curator, kort samengevat, zich op het standpunt gesteld dat Fortis onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van [A] en [betrokkene 1] heeft gehandeld door zonder slag of stoot en zonder te voldoen aan haar wettelijke verplichtingen mee te werken aan de opnames in contanten door [betrokkene 1] en daardoor de verduistering door [A] en [betrokkene 1] mogelijk heeft gemaakt. Volgens de curator hebben de schuldeisers in beide faillissementen daardoor schade geleden, nu het met de opnamen bij Fortis gemoeide bedrag van € 550.000,- niet meer als voor verhaal vatbaar vermogensbestanddeel beschikbaar is. In dat verband heeft de curator gesteld dat ingevolge art. 19 lid 3 Gerechtsdeurwaarderswet naast [A] ook [betrokkene 1] aansprakelijk is jegens de rechthebbenden van de kwaliteitsrekening, alsmede dat [betrokkene 1] wegens onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van [A] aansprakelijk is. Fortis heeft verweer gevoerd. Bij incidentele conclusie heeft Fortis zich beroepen op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter om van de vordering van de curator kennis te nemen. 1.16 In het bevoegdheidsincident heeft de rechtbank Maastricht zich bij vonnis van 1 augustus 2012 bevoegd verklaard, welk vonnis door het hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 4 juni 2013 is bekrachtigd. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering van de curator jegens Fortis een Peeters/Gatzen-vordering betreft en dat deze vordering valt onder het toepassingsgebied van de Insolventieverordening (hierna: IVO). 1.17 Bij eindvonnis van 10 september 2014 heeft de rechtbank Limburg Fortis veroordeeld € 550.000,- aan de curator te betalen. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat de naderhand ingenomen stelling van Fortis dat geen sprake is van een Peeters/Gatzen-vordering niet kan worden gevolgd. De curator heeft uitdrukkelijk gesteld op te treden ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en Fortis verweten jegens de schuldeisers onrechtmatig te hebben gehandeld. Het feit dat de gelden afkomstig waren van de kwaliteitsrekening aangehouden bij de Rabobank betekent niet dat alleen de rechthebbenden met betrekking tot de kwaliteitsrekening gerechtigd waren tot het saldo op de zichtrekening in België. Het saldo op de zichtrekening betrof een vorderingsrecht van [betrokkene 1] op Fortis en daarmee een voor alle schuldeisers van [betrokkene 1] voor verhaal vatbaar vermogensbestanddeel van [betrokkene 1] (rov. 3.3). Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat op de vordering Belgisch recht van toepassing is krachtens art. 3 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) (rov. 3.6). Fortis heeft in strijd gehandeld met de Belgische Wet van 11 januari 1993 tot Voorkoming van het Gebruik van het Financiële Stelsel voor het Witwassen van Geld en de Financiering van Terrorisme (hierna: Wwft België) door aan [betrokkene 1] € 550.000,- in contanten mee te geven zonder voorafgaand onderzoek naar de herkomst van dat geld en de beweegredenen van [betrokkene 1] . Fortis heeft de gedragsnormen die uit de Wwft België voortvloeien geschonden en tevens in strijd gehandeld met de gedragscode van de Belgische federatie van de financiële sector (rov. 3.7 t/m 3.14). Naar het oordeel van de rechtbank verwijt de curator Fortis dan ook op goede gronden onrechtmatig handelen, en Fortis is dan ook aansprakelijk voor de door dat onrechtmatige handelen geleden schade door de gezamenlijke schuldeisers van [A] en [betrokkene 1] (rov. 3.15). 1.18 Fortis is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. Bij arrest van 7 april 2015 heeft het hof de incidentele vordering van Fortis tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv en subsidiair zekerheidstelling ex art.

2.7 Anders dan het onderdeel onder 4 betoogt, bestaat de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers niet erin dat het passief in de boedels van [betrokkene 1] en [A] door de onrechtmatige gedraging van Fortis is vermeerderd met de ‘kwaliteitsschuldeisers’. Deze klacht verwijst naar de discussie die wordt gevoerd over de vraag of een curator ook bevoegd is tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering indien geen sprake is van een vermindering van het actief, maar van een vermeerdering van het passief. De klacht maakt echter ten onrechte geen onderscheid tussen de onrechtmatige gedraging van [betrokkene 1] jegens de rechthebbenden op de kwaliteitsrekening door het overboeken van de gelden van de kwaliteitsrekening naar de zichtrekening en de vermeende onrechtmatige gedraging van Fortis jegens de gezamenlijke schuldeisers door het verlenen van medewerking aan het opnemen van de gelden van de zichtrekening. In tegenstelling tot hetgeen het middel betoogt, gaat het in deze zaak om een situatie waarin de vermeende onrechtmatige daad van Fortis heeft geleid tot een vermindering van het actief van de gefailleerde. In het algemeen wordt aangenomen dat een curator een Peeters/Gatzen-vordering kan instellen indien de onrechtmatige daad heeft geleid tot een vermindering van het actief van de gefailleerde, waardoor de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld. Ook dit onderdeel faalt derhalve. 2.8 Het onderdeel onder 5 betoogt dat het hof in rov. 2.12.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat het faillissementsbeslag is komen te rusten op de gelden afkomstig van de kwaliteitsrekening. Het onderdeel voert, kort weergegeven, aan dat indien het hof heeft bedoeld te oordelen dat het faillissementsbeslag mede deze gelden had behoren te omvatten omdat zij op de zichtrekening hadden moeten staan, het oordeel van het hof onjuist is. Volgens het onderdeel hadden deze gelden door [betrokkene 1] / [A] moeten worden teruggeboekt naar de kwaliteitsrekening ter voldoening van de ontstane schuld jegens de ‘kwaliteitsschuldeisers’. 2.9 De klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag. In tegenstelling tot hetgeen het onderdeel betoogt, heeft het hof met rov. 2.12.5 louter te kennen gegeven dat door de overboeking van de gelden op de kwaliteitsrekening naar de zichtrekening de rechthebbenden op de kwaliteitsrekening schuldeisers zijn geworden van [betrokkene 1] en [A] . Het saldo op de zichtrekening betreft een vorderingsrecht van [A] op Fortis en is daarmee een voor alle schuldeisers van [A] voor verhaal vatbaar vermogensbestanddeel. Het in contanten opnemen van het vrijwel volledige saldo van de zichtrekening bij Fortis geschiedde dan ook ten nadele van alle crediteuren van de geconsolideerde boedel. 2.10 Het onderdeel onder 6 bevat geen klacht. 2.11 Het onderdeel onder 7 betoogt dat de grondslag van de vordering niet is gelegen in verhaalsbenadeling van de gezamenlijke crediteuren van [betrokkene 1] en [A] . Het onderdeel bouwt voort op de voorgaande klachten en moet het lot daarvan delen. 2.12 De slotsom is dat onderdeel a in zijn geheel faalt. 2.13 Onderdeel b betoogt in de kern dat indien de onderhavige vordering een Peeters/Gatzen-vordering is, het hof in rov. 4.2.2-4.3.1 van het tussenarrest van 4 juni 2013 heeft miskend dat de bevoegdheid ten aanzien van een dergelijke vordering wordt beheerst door de EEX-Verordening. Volgens het onderdeel is bij een Peeters/Gatzen-vordering sprake van een burgerlijke of handelszaak, die niet is uitgesloten van het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening. 2.14 Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of in de onderhavige zaak de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om van de Peeters/Gatzen-vordering kennis te nemen moet worden beoordeeld aan de hand van de bevoegdheidsbepalingen van de EEX-Verordening. Daarbij gaat het in het bijzonder om de vraag of een Peeters/Gatzen-vordering een kwestie van faillissement betreft, die in art. 1, lid 2, onder b EEX-Vo van het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening is uitgesloten. Bij mijn weten is de kwestie van de rechtsmacht ten aanzien van een grensoverschrijdende Peeters/Gatzen-vordering nog niet eerder in de Nederlandse rechtspraak aan de orde gekomen. Het is in ieder geval de eerste keer dat deze kwestie aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. 2.15 In het onderhavige geval heeft de curator zijn Peeters/Gatzen-vordering tegen de in België gevestigde Fortis ingediend bij de Nederlandse rechter die het faillissement van [betrokkene 1] en [A] heeft uitgesproken. Indien de internationale bevoegdheid om van deze vordering kennis te nemen niet wordt bestreken door de EEX-Verordening, wordt de bevoegdheid beheerst door de bevoegdheidsbepalingen van de Insolventieverordening. In dat geval komt aan de Nederlandse rechter op grond van art. 3 lid 1 IVO internationale bevoegdheid toe als de rechter van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen. De Nederlandse rechter is immers krachtens art. 3 lid 1 IVO bevoegd de insolventieprocedure ten aanzien van [betrokkene 1] en [A] te openen. 2.16 Voor het antwoord op de onderhavige vraag komt het aan op de uitleg van het in art. 1, lid 2, onder b EEX-Vo uitgesloten rechtsgebied van ‘het faillissement’. Over deze uitleg heeft het HvJEU zich in een aantal prejudiciële beslissingen uitgelaten. De eerste prejudiciële beslissing is gegeven onder de gelding van het EEG-Bevoegdheids- en Executieverdrag (EEX-Verdrag), waarin in art. 1 het faillissement eveneens was uitgesloten van het materiële toepassingsgebied. In het arrest Gourdain/Nadler heeft het Hof geoordeeld dat beslissingen die verband houden met een faillissement slechts dan van het materiële toepassingsgebied zijn uitgesloten wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van een faillissement of surséance van betaling passen. Het ging in de zaak Gourdain/Nadler om een vordering van de curator van een in Frankrijk failliet verklaarde vennootschap tegen een in Duitsland woonachtige feitelijke bestuurder van die vennootschap tot betaling van een bedrag aan de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het Hof was van oordeel dat deze op de Franse Faillissementswet berustende vordering rechtstreeks uit het faillissement voortvloeide en daarmee buiten het materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag viel. In zijn nadien gewezen rechtspraak heeft het Hof aan deze uitleg vastgehouden. Thans is deze jurisprudentie voor een belangrijk deel gecodificeerd in art. 6 van de ‘herschikte’ Insolventieverordening, die met ingang van 26 juni 2017 van toepassing zal zijn. 2.17 In het navolgende geef ik een kort overzicht van deze jurisprudentie van het Hof. (i) In het arrest Seagon/Deko Marty kreeg het Hof te oordelen over een actio pauliana naar Duits recht, die in het geval van faillissement uitsluitend kan worden ingesteld door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het Hof heeft overwogen dat de vordering haar rechtsgrondslag vindt in de nationale regels betreffende insolventieprocedures en ertoe strekt het actief van de onderneming waartegen een insolventieprocedure loopt, te doen toenemen (rov. 17). Het Hof heeft erop gewezen dat een bundeling van alle rechtstreeks met de insolventie verband houdende vorderingen voor de rechterlijke instanties van de lidstaat die bevoegd is voor de opening van de insolventieprocedure, in overeenstemming lijkt te zijn met het doel van de Insolventieverordening, welk doel is gericht op een meer efficiënte en doeltreffende afwikkeling van insolventieprocedures met grensoverschrijdende gevolgen (rov. 22).

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep, alvorens verder te beslissen, het HvJEU zal verzoeken uitspraak te doen over de onder 4.1 van deze conclusie genoemde vragen van uitlegging en het geding zal schorsen totdat het HvJEU naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597, m.nt. B. Wachter (Peeters/Gatzen). Zie rov. 2.1 van het tussenarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:481, JOR 2016/247, m.nt. D. Beunk en B.A. Schuijling (in de kop en aan het slot van het arrest is abusievelijk 2015 vermeld in plaats van het correcte jaar 2016), alsmede ook rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank Limburg van 10 september 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:7819, JOR 2014/319, m.nt. L. Ebben. Rb. Maastricht 1 augustus 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:3541. Hof ’s-Hertogenbosch 4 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2317, JOR 2013/318, m.nt. P.M. Veder. Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (PbEG 2000, L 160/1). ECLI:NL:GHSHE:2015:1274, JOR 2016/135. HvJEU 4 september 2014, C-157/13, ECLI:EU:C:2014:2145, NJ 2015/89, m.nt. L. Strikwerda, JOR 2015/87, m.nt. P.M. Veder (Nickel & Goeldner Spedition/Kintra UAB). HvJEU 11 juni 2015, C-649/13, ECLI:EU:C:2015:384, JOR 2016/46, m.nt. G.H. Gispen en M.A. Vieira (Comité d’enterprise de Nortel Networks SA). De Insolventieverordening nr. 1346/2000 zal worden vervangen door Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking), PbEU 2015, L 141/19. Deze ‘herschikking’ is van toepassing met ingang van 26 juni 2017. Vgl. HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2468, NJ 1999/316, m.nt. Th.M. de Boer. Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna afgekort als EEX-Vo). Voor rechtsvorderingen die zijn ingesteld op of na 10 januari 2015 geldt Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking). In de onderhavige zaak is deze herschikking niet van toepassing. Zie voor een overzicht van jurisprudentie en literatuur de conclusie van mijn ambtgenoot A-G Timmerman vóór HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7887, NJ 2011/366, m.nt. F.M.J. Verstijlen ([…] /Rabobank). Zie ook V.R. Vroom en L.J.J. Kerstens, Wie de botte bijl hanteert komt de man met de hamer tegen – over (ruim) dertig jaar Peeters/Gatzen-vordering, in: Ph.W. Schreurs e.a. (red.), De gereedschapskist van de curator. Insolad jaarboek 2015, p. 97-106. Zie ook HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797, NJ 2006/311, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2006/52, m.nt. S.C.J.J. Kortmann, JA 2005/109, m.nt. F.M.J. Verstijlen ([…] /Bannenberg q.q.). Zie o.a. W.J.M. van Andel, De Peeters/Gatzen-vordering, in: W.J.M. van Andel en F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement. Preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006, p. 36; F.M.J. Verstijlen, De onrechtmatige-daadsvordering wegens de benadeling van schuldeisers van een failliete schuldenaar: één voor allen of ieder voor zich?, OR 2001, p. 85 e.v., onder 2. Zie HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, NJ 1992/174, m.nt. J.M.M. Maeijer (Nimox/Van den End q.q.). Zie HR 16 september 2005 ([…] /Bannenberg q.q.), reeds aangehaald. Zie HR 14 januari 2011 ([…] /Rabobank), reeds aangehaald. Zie HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628 (Notarissen THB II). Zie ook: HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2277, NJ 1996/627 (Notarissen THB I); HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1801, NJ 1996/629 (Notarissen THB III), m.nt. W.M. Kleijn. Zie ook HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:201, RvdW 2016/248, rov. 3.3.2; JOR 2016/144, m.nt. L.J.J. Kerstens en V.R. Vroom. Zie punt 14-26 van de conclusie van antwoord zijdens Fortis. Zie punt 3.1-3.10 van de memorie van grieven zijdens Fortis. Zie ook onder 4.5 van de conclusie van A-G Timmerman voorafgaand aan HR 14 januari 2011 ([…] /Rabobank), reeds aangehaald. Zie voor een overzicht van deze discussie in literatuur en rechtspraak: Vroom en Kerstens, a.w., 2015, p. 106-110. Zie Vroom en Kerstens, a.w., 2015, p. 106. In de ‘herschikte’ EEX-Vo (nr. 1215/2012) is op dit punt geen wijziging gebracht en zijn ‘het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures’ eveneens van het materiële toepassingsgebied uitgesloten (art. 1, lid 2, onder b van de ‘herschikte’ EEX-Vo). Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 27 september 1968, Trb. 1969, 101 (nadien gewijzigd bij verschillende Toetredingsverdragen). HvJEG 22 februari 1979, zaak C-133/78, ECLI:EU:C:1979:49, Jur. 1979, p. 733, NJ 1979/564, m.nt. J.C. Schultsz (Gourdain/Nadler). HvJEG 12 februari 2009, zaak C-339/07, ECLI:EU:C:2009:83, Jur. 2009, p. I-00767, NJ 2013/38 (Seagon/Deko Marty). HvJEG 2 juli 2009, zaak C-111/08, ECLI:EU:C:2009:419, Jur. 2009, p. I-5655, NJ 2013/300 (Industri/Alpenblume). HvJEG 10 september 2009, zaak C-292/08, ECLI:EU:C:2009:544, Jur. 2009, p. I-08421, NJ 2010/541, m.nt. M.V. Polak (German Graphics). HvJEU 19 april 2012, zaak C-213/10, ECLI:EU:C:2012:215, NJ 2012/309, m.nt. M.V. Polak (F-Tex). HvJEU 4 december 2014, zaak C-295/13, ECLI:EU:C:2014:2410, JOR 2016/103, m.nt. P.M. Veder (H/H.K.); HvJEU 10 december 2015, zaak C-594/14, ECLI:EU:C:2015:806, JOR 2016/104, m.nt. P.M. Veder (Kornhaas/Dithmar). HvJEU 4 september 2014, zaak C-157/13, ECLI:EU:C:2014:2145, NJ 2015/89, m.nt. L. Strikwerda, JOR 2015/87, m.nt. P.M. Veder (Nickel & Goeldner Spedition/Kintra UAB). Zie in dit verband ook punt 7 van de preambule van de ‘herschikte’ Insolventieverordening. HvJ EU 11 juni 2015, zaak C-649/13, ECLI:EU:C:2015:384, JOR 2016/46, m.nt. G.H. Gispen en M.A. Vieira (Comité d’enterprise de Nortel Networks SA). HR 16 september 2005 ([…] /Bannenberg q.q.), reeds aangehaald. Zie ook F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, diss. 1998, p. 54-55; Van Andel, a.w., 2006, p. 5-6, 35-37. Voorts onder 4.50 van de conclusie van A-G Verkade vóór HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2010/22, m.nt. N.E.D. Faber (Dekker q.q./Lutèce). HR 16 september 2005 ([…] /Bannenberg q.q.), reeds aangehaald, rov. 3.5. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684, NJ 2005/95 (Lunderstädt/De Kok-Neptunus); HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499, NJ 2005/96, m.nt. S.C.J.J. Kortmann; JOR 2002/38, m.nt. N.E.D. Faber en S.M. Bartman (SOBI/Hurks). Zie ook S. van den Braak, Creditor Protection at the crossroads of company and insolvency law; the Dutch example’, European Company Law 2008, nr. 5, p. 234; P.M. Veder in punt 13 van zijn noot onder HvJEU 4 december 2014, zaak C-295/13, JOR 2016/103 (H/H.K.) en HvJEU 10 december 2015, zaak C-594/14, JOR 2016/104 (Kornhaas/Dithmar). Zie ook B. Wessels, Insolventierecht. Bestuur en beheer na faillietverklaring, 2015, p. 160-161. Zie Van Schilfgaarde onder 4 en 5 van zijn noot onder HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416 (Dekker q.q./Lutèce). Zie aan de ene kant de noot van S.C.J.J.

235 Rv afgewezen. 1.19 In de hoofdzaak heeft Fortis geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de curator. De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. 1.20 Bij tussenarrest van 16 februari 2016 heeft het hof in rov. 2.5, kort samengevat, overwogen dat Fortis in haar memorie van grieven heeft betoogd dat het hof in zijn tussenarrest in het bevoegdheidsincident van 4 juni 2013 een onjuiste beslissing heeft genomen in het licht van het arrest van het HvJEU van 4 september 2014, doch Fortis heeft daaraan geen grief verbonden. Het hof heeft verder overwogen dat regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn en dat de rechter ambtshalve gehouden is de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te onderzoeken. Nu echter door het hof in het tussenarrest al een beslissing is genomen over de rechtsmacht, kan daarover niet opnieuw worden beslist. Volgens het hof biedt het door Fortis genoemde arrest van het HvJEU samen met het nadien door het HvJEU gewezen arrest van 11 juni 2015, zodanige steun voor het standpunt van Fortis dat het hof tegen zijn thans te wijzen tussenarrest (van 16 februari 2016) tussentijds cassatieberoep zal openstellen, zodat ook tegen het eerdere tussenarrest van 4 juni 2013 cassatie mogelijk is. Vervolgens heeft het hof in de hoofdzaak opnieuw een oordeel gegeven over de vraag of sprake is van een Peeters/Gatzen-vordering (rov. 2.12). Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat de vraag of een curator (in de zin van de ten tijde van de onderhavige zaak geldende Insolventieverordening) bevoegd is tot het instellen van de Peeters/Gatzen-vordering, moet worden beantwoord naar het recht dat het faillissement beheerst (art. 4 lid 2 aanhef en onder sub c IVO), hetgeen in dit geval leidt tot de toepasselijkheid van Nederlands recht. Volgens het hof is in dit geval ook daadwerkelijk sprake van een Peeters/Gatzen-vordering (rov. 2.12.4) en moet op grond van art. 3 WCOD naar Belgisch recht worden beoordeeld of sprake is van een onrechtmatige daad van Fortis die ertoe leidt dat Fortis de geleden schade moet vergoeden (rov. 2.6). Het hof heeft voorlichting door deskundigen van belang geacht, omdat de standpunten van partijen over de vraag of de door de curator ingestelde vordering naar Belgisch recht kan worden toegewezen verregaand uiteenlopen (rov. 2.14-2.15). Het hof heeft daarop de zaak naar de rol verwezen. 1.21 De curator heeft tegen het tussenarrest van 16 februari 2016 (tijdig) cassatie ingesteld. Fortis heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 4 juni 2013 en 16 februari 2016. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de curator heeft gerepliceerd en Fortis heeft afgezien van dupliek. 2Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 2.1 Het incidentele cassatiemiddel zal als eerste worden besproken, omdat dit de verste strekking heeft. Na een inleiding waarin geen klachten zijn opgenomen, bevat het incidentele middel drie klachten (a t/m c). In de kern genomen betoogt het middel (a) dat de vordering van de curator niet kan worden gekwalificeerd als een Peeters/Gatzen-vordering, althans (b) dat aan de hand van de EEX-Verordening moet worden bepaald of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om over de vordering van de curator tegen Fortis te oordelen, en (c) dat een Peeters/Gatzen-vordering niet mogelijk is voor een naar buitenlands (Belgisch) recht beheerste vordering van de gezamenlijke schuldeisers. Het middel is daarmee gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.1.2 en 4.2.5-4.2.11 van het tussenarrest van 4 juni 2013 alsmede tegen rov. 2.5 en 2.12.3-2.12.8 van het tussenarrest van 16 februari 2016. 2.2 Onderdeel a voert aan dat de aan Fortis verweten onrechtmatige daad mede betreft een beweerdelijk ontoereikend onderzoek door Fortis van de herkomst van de gelden op de zichtrekening ter gelegenheid van de opname van die gelden door [betrokkene 1] alsmede het niet tijdig melden van de opname. Volgens de klacht heeft het gemaakte verwijt geen betrekking op verhaalsbenadeling van de gezamenlijke crediteuren. De kwalificatie van de vordering als Peeters/Gatzen-vordering is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, aldus de klacht. 2.3 Sedert het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1983 (Peeters/Gatzen) is het vaste rechtspraak dat een faillissementscurator bevoegd is voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen door het instellen van een vordering tot schadevergoeding op grond van een door een derde jegens de schuldeisers gepleegde onrechtmatige daad. Deze bevoegdheid ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot het beheer en vereffening van de failliete boedel. De mogelijkheid van de curator tot herstel van verhaalsbenadeling is daarmee niet beperkt tot de in de Faillisementswet geregelde faillissementspauliana voor gevallen van verhaalsbenadeling veroorzaakt door een tussen de schuldenaar en een derde verrichte rechtshandeling, maar de curator is ook bevoegd op te komen voor de belangen van schuldeisers in het geval van verhaalsbenadeling die is veroorzaakt door feitelijke handelingen. De curator komt de bevoegdheid tot het geldend maken van een Peeters/Gatzen-vordering ook toe indien de schulden die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden, vóór het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wiens vorderingen pas ná die handeling zijn ontstaan. De curator is slechts ontvankelijk indien hij zijn vordering instelt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Een vordering die wordt ingesteld ter zake van een onrechtmatige daad die is gepleegd ten opzichte van een bepaalde groep van schuldeisers en waarvan de opbrengst door de curator niet aan het boedelactief zal worden toegevoegd, kan niet als een Peeters/Gatzen-vordering worden gekwalificeerd. De selectieve behartiging van belangen van bepaalde schuldeisers valt volgens de Hoge Raad buiten de grenzen van art. 68 lid 1 Fw, terwijl daarvoor ook overigens in de Faillissementswet geen grondslag valt aan te wijzen. De omstandigheid dat de curator voornemens is de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel te laten vallen, is niet van belang voor de bevoegdheid van de curator om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen. 2.4 De bevoegdheid van de curator tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering is niet beperkt tot de gevallen die voldoen aan de criteria voor een pauliana-vordering. Naar het oordeel van de Hoge Raad bestaat geen goede grond de bevoegdheid van de curator om een bij benadeling van schuldeisers betrokken derde aan te spreken tot vergoeding van schade te beperken tot het geval dat de derde behoort tot de kring van personen die op basis van ‘(faillissements-)pauliana’ aansprakelijk zouden zijn geweest voor betrokkenheid ‘bij verondersteld paulianeuze handelingen’. Voor betrokkenheid bij benadeling van schuldeisers is volgens de Hoge Raad niet vereist dat de derde de benadeling heeft bevorderd of daarvan heeft geprofiteerd. Van betrokkenheid kan ook sprake zijn indien de derde in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen, maar in plaats daarvan daaraan zijn noodzakelijke medewerking heeft verleend. De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. 2.5 In het licht van de bovengenoemde rechtspraak faalt het onderdeel.

Volgens het Hof zou dat doel worden ondermijnd wanneer de mogelijkheid zou bestaan dat verschillende gerechten een bevoegdheid uitoefenen met betrekking tot de in verschillende lidstaten ingestelde vorderingen op grond van paulianeuze handelingen (rov. 24). (ii) In het arrest Alpenblume kreeg het Hof te oordelen over een (nietige) overdracht van aandelen door de curator en een daarop volgende vordering tot revindicatie. Het Hof heeft geoordeeld dat de overdracht van de aandelen en de vordering tot revindicatie het rechtstreekse gevolg zijn van en onlosmakelijk verbonden zijn met de uitoefening van de taak van de curator om voor rekening van de schuldeisers het actief van de failliete boedel te beheren en dat hij deze taak ontleent aan de bijzondere nationale regels betreffende faillissementsprocedures, die derogeren aan de algemene regels van het burgerlijk recht. (iii) In het arrest German Graphics heeft het Hof geoordeeld dat tussen een vordering tot afgifte van de onder eigendomsvoorbehoud aan de failliet geleverde zaken en een insolventieprocedure geen voldoende rechtstreeks en voldoende nauw verband bestaat. Volgens het Hof heeft de Europese wetgever gekozen voor een ruime opvatting van het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in art. 1 lid 1 EEX-Vo en, bijgevolg, voor een ruime werkingssfeer van deze verordening (rov. 23). Daarentegen mag de werkingssfeer van de Insolventieverordening niet ruim worden uitgelegd (rov. 24 en 25). De vordering met betrekking tot het eigendomsvoorbehoud vloeit niet voort uit het faillissement en behoort derhalve niet tot de van het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening uitgezonderde onderwerpen. De vordering had immers ook buiten het faillissement kunnen worden ingesteld en verlangt niet het optreden van een curator. Het Hof is van oordeel dat de grondslag van de vordering niet is gelegen in het recht inzake insolventieprocedures en dat de opgeworpen rechtsvraag los staat van de opening van een insolventieprocedure (rov. 32-34). (iv) In het arrest F-Tex heeft het Hof geoordeeld over de vraag of een vordering die door een schuldeiser van een in een insolventieprocedure verwikkelde schuldenaar tegen een derde wordt ingesteld op basis van een door de curator in die procedure gecedeerde vordering, nauw samenhangt met de insolventieprocedure. Voorwerp van die cessie was het door de Duitse insolventiewet aan de curator toegekende recht de nietigheid in te roepen van handelingen die vóór de inleiding van de insolventieprocedure met benadeling van de schuldeisers in de insolventieprocedure zijn verricht (rov. 31). De uitoefening van het recht door de cessionaris is aan andere regels onderworpen dan de regels die van toepassing zijn in een insolventieprocedure. De cessionaris handelt in zijn eigen belang en te eigen bate, hetgeen een belangrijk verschil is met een actio pauliana die door de curator wordt ingesteld (rov. 42-47). (v) In het arrest H./H.K. en het arrest Kornhaas/Dithmar kreeg het Hof te oordelen over een vordering die op grond van het Duitse vennootschapsrecht (§ 64 GmbH-Gesetz) door de bewindvoerder van een failliete vennootschap kan worden ingesteld tegen de beheerder van die vennootschap tot vergoeding van betalingen die zijn gedaan nadat de vennootschap insolvent is geworden of nadat is vastgesteld dat deze een te hoge schuldenlast had. Het Hof heeft in beide beslissingen herhaald dat in zijn rechtspraak over de vraag of een vordering rechtstreeks voortvloeit uit een insolventieprocedure en daarmee nauw samenhangt, telkens in aanmerking is genomen of de vordering is ingediend naar aanleiding van een insolventieprocedure en of de betrokken vordering haar oorsprong vindt in het recht inzake insolventieprocedures dan wel in andere regels. Het Hof heeft vastgesteld dat de onderhavige vordering in het kader van een insolventieprocedure door de bewindvoerder wordt ingesteld en dat de Duitse bepaling die de materiële insolventie van de schuldenaar vereist voor het instellen van de vordering, afwijkt van de algemene regels van burgerlijk recht en handelsrecht. Het Hof is daarom tot het oordeel gekomen dat de vordering valt onder het toepassingsgebied van de Insolventieverordening. 2.18 In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, is een beroep gedaan op twee meer recente beslissingen van het HvJEU om aan te tonen dat de Peeters/Gatzen-vordering niet is uitgesloten van het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening. Het betreft de beslissingen van het HvJEU in de zaak Nickel/Kintra en in de zaak Nortel Networks. 2.19 In het arrest Nickel/Kintra kreeg het Hof te oordelen over een door de curator van Kintra ingestelde vordering tegen Nickel tot betaling van de vrachtprijs die was verschuldigd voor het door Kintra verrichte goederenvervoer. Het Hof heeft herhaald dat de EEX-Verordening en de Insolventieverordening als het ware communicerende vaten zijn in die zin dat elke overlapping en elk rechtsvacuüm tussen de beide verordeningen moet worden vermeden. Vorderingen die krachtens art. 1, lid 2, onder b EEX-Vo van de werkingssfeer van die verordening zijn uitgesloten, vallen binnen de werkingssfeer van de Insolventieverordening (rov. 21). Waar de werkingssfeer van de EEX-Verordening ruim moet worden opgevat, mag de werkingssfeer van de Insolventieverordening niet ruim worden uitgelegd (rov. 22). Het Hof heeft verder overwogen dat uit zijn eerdere rechtspraak volgt dat telkens moet worden nagegaan of de betrokken vordering haar oorsprong vindt in het recht inzake insolventieprocedures dan wel in andere regels (rov. 26). Het doorslaggevend criterium is derhalve niet de procedurele context van die vordering, maar de rechtsgrondslag van die vordering. Nagegaan dient te worden of het recht of de verbintenis waarop de vordering is gebaseerd, voortvloeit uit de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht en het handelsrecht dan wel uit specifieke afwijkende regels voor insolventieprocedures (rov. 27). Het betrof in deze zaak een vordering voor diensten uit hoofde van een vervoerovereenkomst die door de crediteur/failliet zelf ingesteld had kunnen worden vóór het faillissement (rov. 28). Het Hof heeft geoordeeld dat die vordering geen rechtstreeks verband houdt met de insolventieprocedure. Het feit dat de ná de opening van een insolventieprocedure in die procedure aangewezen curator de vordering jegens de dienstverrichter heeft ingesteld, verandert immers niets aan de aard van de onderliggende schuldvordering die ten gronde onderworpen blijft aan ongewijzigde rechtsregels (rov. 29). 2.20 In het arrest Nortel Networks kreeg het HvJEU te oordelen over de verdeling van de verkoopopbrengst van de activa van een onderneming tussen een hoofd- en een secondaire procedure, welke verdeling – zo stelt het Hof vast – dient te geschieden in overeenstemming met de bepalingen van de Insolventieverordening. Volgens het Hof gaat het derhalve om vorderingen die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen, zodat de Insolventieverordening van toepassing is. 2.21 Voor de beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter dient te worden nagegaan of de Peeters/Gatzen-vordering kan worden aangemerkt als een vordering die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeit én daarmee nauw samenhangt. In dit verband is van belang dat de curator, ook zonder machtiging van de crediteuren, uitsluitend op grond van zijn taak in het faillissement bevoegd is om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen. Zoals reeds vermeld, heeft de Hoge Raad overwogen dat de curator de bevoegdheid tot het geldend maken van een Peeters/Gatzen-vordering ontleent aan de hem in art. 68 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Het uitoefenen van deze bevoegdheid door de curator heeft tot doel het ongedaan maken van een ongeoorloofde inbreuk op de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers en is in die zin vergelijkbaar met een faillissementspauliana.

Het verschil is echter dat in het geval van een faillissementspauliana de nietigheid van de benadelende rechtshandeling wordt ingeroepen, waarbij de rechtsgrondslag van de nietigheidsgrond is gelegen in art. 42 Fw, terwijl bij een Peeters/Gatzen-vordering schadevergoeding wordt gevorderd op grond van onrechtmatige daad met als rechtsgrondslag art. 6:162 BW. In beide gevallen valt de opbrengst in de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. 2.22 Toch kan enige twijfel bestaan over de vraag of de Peeters/Gatzen-vordering voldoende rechtstreeks en voldoende nauw met de insolventieprocedure samenhangt om te oordelen dat de vordering buiten het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt en derhalve onder de werkingssfeer van de Insolventieverordening moet worden gebracht. Die twijfel wordt gevoed door de mogelijkheid dat de individuele schuldeisers de aan hen toekomende vordering steeds zelf in rechte geldend kunnen maken, ondanks de omstandigheid dat de curator gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen. De vorderingen die door de individuele schuldeisers jegens de derde (ook buiten een faillissement) kunnen worden ingesteld zijn gegrond op de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht en vloeien niet voort uit de specifiek afwijkende regels voor insolventieprocedures. Dit zou aanleiding kunnen zijn om de Peeters/Gatzen-vordering onder de EEX-Verordening te laten vallen. In dat geval zouden zowel de curator als de individuele schuldeisers hun vorderingen kunnen instellen voor het gerecht dat door de EEX-Verordening als bevoegd wordt aangewezen. Fortis heeft in punt 15 van het incidentele middel gewezen op de belangen van de verweerder die vergen dat een Peeters/Gatzen-vordering en de individuele vorderingen zo veel mogelijk door dezelfde bevoegdheidsregeling, namelijk van de EEX-Verordening, worden beheerst. Dat reduceert immers de fora waarmee de gedaagde kan worden geconfronteerd en het daarmee samenhangende risico op tegenstrijdige uitspraken. 2.23 Een ander punt van twijfel is gelegen in de rechtsgrondslag van de Peeters/Gatzen-vordering. Hoewel het uitsluitend de curator is die de bevoegdheid heeft om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen en deze bevoegdheid is gebaseerd op diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen, is de rechtsgrondslag van de vordering gegrond op een onrechtmatige daad. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen het materiële recht van de gezamenlijke schuldeisers en de bevoegdheid om dat recht geldend te maken (het ius agendi). Wanneer de curator een Peeters/Gatzen-vordering instelt (dus gebruik maakt van zijn ius agendi), doet dit niet af aan het materiële recht van de afzonderlijke crediteuren om te gelegener tijd nog zelf een rechtsvordering op basis van het ‘gemene recht’ tegen de derde in te stellen. Dit betekent echter niet zonder meer dat de Peeters/Gatzen-vordering om die reden ook behoort tot het algemene burgerlijke en handelsrecht. 2.24 In de literatuur bestaat discussie over de vraag of de Peeters/Gatzen-vordering gelijk kan worden gesteld met de optelsom van de vorderingen van de afzonderlijke schuldeisers, met andere woorden of de curator al dan niet door het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering (de optelsom van) de onrechtmatige daadvorderingen van de afzonderlijke schuldeisers geldend maakt. Ik zou menen dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de vordering die de curator instelt en de vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad die door individuele schuldeisers jegens de derde worden ingesteld. Die laatste vorderingen of de optelsom daarvan zijn niet geheel gelijk aan de vordering die door de curator jegens de derde wordt ingesteld. Dit volgt uit de THB-arresten van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat niet kan worden aanvaard dat wanneer de curator een Peeters/Gatzen-vordering instelt, er plaats zou zijn voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk der betrokken schuldeisers. Dit betekent dat een aangesproken derde tegenover de curator geen gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan (bijvoorbeeld een beroep op eigen schuld). 2.25 Om tot het oordeel te komen dat de vordering onder het toepassingsgebied van de Insolventieverordening valt, is het niet voldoende dat de vordering slechts beïnvloed wordt door regels van insolventierecht die afwijken van het algemene burgerlijke en handelsrecht. Uit het reeds aangehaalde F-Tex-arrest van het HvJEU volgt dat de kwalificatie van een vordering als insolventierechtelijk in de zin van art. 1, lid 2, onder b EEX-Vo en art. 3 lid 1 IVO kan verschillen al naar gelang de curator dan wel een ander de vordering instelt. Bovendien volgt uit het oordeel van het HvJEU in de reeds genoemde arresten inzake H/H.K. en Kornhaas/Dithmar dat een vordering die gebaseerd is op een bepaling die niet in de faillissementswet is opgenomen wel degelijk kan worden gekwalificeerd als een vordering die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeit en daarmee nauw samenhangt, zodat de vorderingen vallen onder het materiële geldingsbereik van de Insolventieverordening. 2.26 Gelet op het voorgaande kan derhalve getwijfeld worden over het antwoord op de vraag of een Peeters/Gatzen-vordering buiten het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt. Nu geen sprake is van een ‘acte clair’ of van een ‘acte éclairé’ ben ik van mening dat voor een beoordeling van onderdeel b van het incidentele middel het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU noodzakelijk is. 2.27 Onderdeel c voert aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een Peeters/Gatzen-vordering mogelijk is voor een naar buitenlands (Belgisch) recht beheerste vordering van de gezamenlijke schuldeisers althans dat het hof ten onrechte bij de vraag of de curator een Peeters/Gatzen-vordering heeft, niet heeft betrokken of het Belgisch recht een dergelijke vordering dan wel het daarmee door de curator ingestelde vorderingsrecht van de gezamenlijke schuldeisers erkent. 2.28 Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat het incidentele middel geen klacht heeft gericht tegen het oordeel van het hof dat het door de curator gepretendeerde vorderingsrecht beheerst wordt door het Belgische recht op grond van art. 3 lid 1 van de (destijds geldende) Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat een Peeters/Gatzen-vordering mogelijk is voor een naar buitenlands (Belgisch) recht beheerste vordering van de gezamenlijke schuldeisers, berust het op een verkeerde lezing van het arrest en mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 2.12.3 geoordeeld dat de vraag of een curator bevoegd is tot het instellen van een specifiek soort vordering zoals de Peeters/Gatzen-vordering moet worden beantwoord naar het recht dat het faillissement beheerst op grond van art. 4, lid 2, sub c IVO. Het hof heeft geoordeeld dat deze vraag dient te worden beantwoord op grond van het Nederlandse recht, volgens welk recht een curator een Peeters/Gatzen-vordering kan instellen. Bovendien heeft het hof in rov. 2.15.1 overwogen dat het deskundigenonderzoek betreffende het Belgische recht geen betrekking hoeft te hebben op de vraag of naar Belgisch recht een Peeters/Gatzen-vordering mogelijk is. 2.29 Voor het overige hangt het slagen van de klacht af van het oordeel omtrent de vraag of de Peeters/Gatzen-vordering wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op het faillissement (de lex concursus) of door het recht dat op de beweerdelijk gepleegde onrechtmatige daad van toepassing is. Deze kwestie wordt aan de orde gesteld in het principale middel.

3Bespreking van het principale cassatieberoep 3.1 Het principale cassatiemiddel is gericht tegen het tussenarrest van het hof van 16 februari 2016 en bestaat uit twee onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. In de kern genomen klaagt het principale middel dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 4 lid 1 IVO het Nederlandse recht van toepassing is op de Peeters/Gatzen-vordering. 3.2 Onderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 2.6 van het tussenarrest waarin het hof heeft geoordeeld dat het Belgische recht van toepassing is op de vordering van de curator. Het onderdeel betoogt dat het hof op grond van art. 25 Rv en art. 10:2 BW ambtshalve de rechtsgronden met betrekking tot het conflictenrecht had dienen aan te vullen. 3.3 Het hof heeft in rov. 2.6 overwogen dat de rechter in hoger beroep ambtshalve dient te bepalen welk recht toepasselijk is indien een grief wordt aangevoerd tegen een beslissing van de rechtbank op dat punt. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat op het schadeveroorzakend handelen van Fortis de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) moet worden toegepast. Het hof heeft hiermee de regels vervat in art. 25 Rv en art. 10:2 BW niet miskend. De klacht faalt derhalve. 3.4 Onderdeel 1.2 voert aan dat het hof op grond van art. 4 lid 1 IVO had moeten oordelen dat de vordering kwalificeert als een ‘gevolg van de insolventieprocedure’ en dat daarom de lex concursus (derhalve Nederlands recht) van toepassing is op de vordering. 3.5 Het hof heeft in rov. 2.12.3 voorop gesteld dat de vraag of een curator bevoegd is tot het instellen van een specifiek soort vordering zoals de Peeters/Gatzen-vordering, moet worden beantwoord naar het recht dat het faillissement beheerst. Dit heeft het hof gegrond op art. 4, lid 2, aanhef en sub c IVO, waarin is bepaald dat de respectieve bevoegdheden van de schuldenaar en de curator worden bepaald door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend. Het hof is tot het oordeel gekomen dat in dit geval het Nederlandse recht van toepassing is, volgens welk recht een curator een Peeters/Gatzen-vordering kan instellen. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat het Belgisch recht van toepassing is op de vordering van de curator jegens Fortis (rov. 2.6). Het schadeveroorzakende handelen heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van de Rome II-verordening op 11 januari 2009, zodat deze verordening toepassing mist. Het toepasselijke recht dient te worden bepaald aan de hand van art. 3 WCOD op grond waarvan de onrechtmatige daad door Belgisch recht wordt beheerst, omdat het (niet) handelen van Fortis in België heeft plaatsgevonden. De in de WCOD genoemde uitzonderingen op deze hoofdregel doen zich in de onderhavige zaak niet voor, aldus het hof. 3.6 Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Uit art. 4 lid 1 IVO volgt dat de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan in beginsel worden beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend. Ik citeer in dit verband punt 23 van de preambule van de Insolventieverordening: ‘(23) Deze verordening moet voor haar werkingssfeer uniforme conflictregels vaststellen die, voorzover zij van toepassing zijn, in de plaats treden van de nationale voorschriften op het gebied van het internationale privaatrecht. Tenzij anders is bepaald, moet het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend van toepassing zijn (de lex concursus). Deze conflictregels moeten voor zowel de hoofdprocedure als de territoriale procedures gelden. De lex concursus is bepalend voor alle rechtsgevolgen van de insolventieprocedure, zowel procedureel als materieel, ten aanzien van de betrokken rechtssubjecten en rechtsbetrekkingen. Dit recht beheerst alle voorwaarden voor het openen, het verloop en het beëindigen van de insolventieprocedure’. 3.7 In het (niet geautoriseerde) toelichtend rapport bij het (niet in werking getreden) Insolventieverdrag 1995 – waarop de Insolventieverordening naderhand is gebaseerd – valt over de materiële gevolgen het volgende te lezen: ‘(90) De materiële gevolgen die overeenkomstig artikel 4 beheerst worden door het recht van de Staat waar de procedure wordt geopend zijn gevolgen die typisch zijn voor het insolventierecht, dat wil zeggen noodzakelijk zijn om het beoogde doel te bewerkstelligen. In zoverre kan het recht van de Staat waar de procedure wordt geopend, tenzij het Verdrag anders bepaalt, in de plaats komen van het recht dat normaliter, volgens de gebruikelijke conflictregels in een pre-insolventiesituatie, voor de betrokken handeling zou gelden’. Hieruit volgt dat bij de beantwoording van de vraag of een kwestie wordt beheerst door de lex concursus allereerst dient te worden onderzocht of de kwestie behoort tot het insolventierecht. Daaronder kan zowel het insolventieprocesrecht of het insolventierecht in materiële zin worden verstaan. Alleen kwesties die behoren tot het insolventierecht vallen onder het bereik van art. 4 lid 1 IVO. 3.8 Dit volgt tevens uit het reeds aangehaalde arrest van het HvJEU inzake Kornhaas/Dithmar, waarin het HvJEU heeft geoordeeld dat § 64, lid 2, eerste volzin GmbHG geacht moet worden te vallen onder het recht dat de insolventieprocedure en de gevolgen ervan beheerst in de zin van art. 4 lid 1 IVO. Daaraan legt het Hof ten grondslag dat die bepaling van nationaal recht in eerdere rechtspraak duidelijk is aangemerkt als een bepaling van insolventierecht. In rov. 17 heeft het Hof hierover het volgende overwogen: ‘Derhalve heeft het Hof, ofschoon zijn antwoord op de prejudiciële vraag in het arrest H (C‑295/13, EU:C:2014:2410) betrekking had op artikel 3 van verordening nr. 1346/2000 en op de internationale bevoegdheid van een nationaal gerecht om uitspraak te doen over een vordering op basis van een nationale bepaling als par. 64, lid 2, eerste volzin, GmbHG, een dergelijke bepaling van nationaal recht niettemin duidelijk aangemerkt als een bepaling van insolventierecht. Hieruit volgt dat deze laatste bepaling moet worden geacht te vallen onder het recht dat de insolventieprocedure en de gevolgen ervan beheerst in de zin van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1346/2000. Als zodanig kan deze bepaling van nationaal recht, die onder andere tot gevolg heeft dat een bestuurder van een vennootschap kan worden verplicht de betalingen te vergoeden die hij voor rekening van die vennootschap heeft gedaan nadat de insolventie is ingetreden, overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 door de nationale rechter waarbij insolventieprocedure aanhangig is, worden toegepast als het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend (…)’. 3.9 Gelet op deze rechtspraak van het HvJEU rijst de vraag of de kwalificatie van de vordering als insolventierechtelijk in het kader van het oordeel omtrent de rechtsmacht in alle gevallen bepalend is voor het oordeel over de reikwijdte van het toepasselijk recht. Volgt het toepasselijk recht steeds de rechtsmacht op grond van art. 3 IVO, waardoor krachtens art. 4 IVO een samenloop (‘Gleichlauf’) bestaat van rechtsmacht en toepasselijk recht? Wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan wordt het onderliggende recht of de onderliggende verbintenis waarop de Peeters/Gatzen-vordering is gebaseerd bepaald door het recht dat de insolventieprocedure beheerst in de zin van art. 4 lid 1 IVO. In dat geval zou het oordeel van het hof dat op grond van art. 3 WCOD het Belgische recht op de vordering van de curator jegens Fortis van toepassing is, onjuist zijn.

3.10 In het geval dat de Peeters/Gatzen-vordering onder het bereik van de Insolventieverordening valt, rijst echter de vraag of een onderscheid moet worden gemaakt tussen het recht dat van toepassing is op de bevoegdheid van de curator om deze vordering in te stellen (het ius agendi) waarop de lex concursus van toepassing is krachtens art. 4, lid 2, onder c IVO, en het recht dat op de vordering uit onrechtmatige daad zelf van toepassing is. Waarom zou het toepasselijke recht op een door de derde gepleegde onrechtmatige daad ineens een ander toepasselijk recht moeten zijn uitsluitend door de omstandigheid dat de curator de vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers instelt? Of moet bij de toepassing van de lex concursus op de Peeters/Gatzen-vordering (en daarmee op de daaraan ten grondslag liggende onrechtmatige daad), naar analogie van art. 17 Rome II, bij de beoordeling van het gedrag van de derde feitelijk en in passende mate rekening worden gehouden met de veiligheidsvoorschriften en gedragsregels die van kracht zijn op het tijdstip en de plaats van de veroorzakende gebeurtenis? Dan zou in lijn met het oordeel van het hof in rov. 2.15 van belang zijn aan welke regels Fortis was onderworpen omtrent de zorg- en meldingsplicht van banken op grond van Belgische wetgeving inzake witwassen. Voor een dergelijke benadering zou inspiratie kunnen worden gevonden in art. 13 IVO, waarin is bepaald dat in het geval van een faillissementspauliana de lex concursus niet van toepassing is, wanneer degene die voordeel heeft gehad bij een voor het geheel van schuldeisers nadelige rechtshandeling bewijst dat deze rechtshandeling wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend. Voor een dergelijke benadering van de Peeters/Gatzen-vordering is echter in de tekst van de Insolventieverordening (noch in die van de ‘herschikte’ verordening) een basis te vinden. 3.11 Indien de Peeters/Gatzen-vordering onder het geldingsbereik van de Insolventieverordening valt, ben ik van mening dat over de geschetste problematiek een vraag van uitleg van de Insolventieverordening rijst. In dat geval moet immers de vraag worden beantwoord of de Peeters/Gatzen-vordering op grond van art. 4 lid 2 IVO in haar geheel wordt beheerst door het recht van de lidstaat waar de faillissementsprocedure wordt geopend, zowel ten aanzien van de bevoegdheid van de curator om een dergelijke vordering in te stellen als ten aanzien van het op de materiële vordering toepasselijke recht. Indien dit inderdaad het geval is, rijst de vraag of de aangezochte rechter rekening moet houden met ter plaatse van de onrechtmatige daad geldende veiligheidsvoorschriften en gedragsregels, zoals financiële gedragsregels van banken. Ik zou menen dat ook op dit punt geen sprake is van een ‘acte clair’ of een ‘acte éclairé’, zodat het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU is aangewezen. Ik merk op dat indien het Hof van oordeel mocht zijn dat de Peeters/Gatzen-vordering onder het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt, de vraag naar het toepasselijke recht door het Hof niet behoeft te worden beantwoord. 4Prejudiciële vragen 4.1 De slotsom is dat zowel voor de beoordeling van het principale als van het incidentele cassatieberoep het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU is aangewezen. De vragen aan het Hof zouden als volgt kunnen luiden: (1) Valt een vordering tot schadevergoeding die door de curator namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde wordt ingesteld tegen een derde die jegens de schuldeisers een onrechtmatige daad heeft gepleegd en waarvan, bij het slagen van die vordering, de opbrengst ten goede komt aan de boedel, onder de uitzondering van het faillissement als bedoeld in art. 1, lid 2, onder b van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken? (2) Indien vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord en de desbetreffende vordering derhalve wordt bestreken door de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, wordt deze vordering dan beheerst door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend krachtens art. 4 lid 1 van die verordening zowel wat betreft de bevoegdheid van de curator tot het instellen van deze vordering als wat betreft de op de aan deze vordering ten grondslag liggende onrechtmatige daad? (3) Indien vraag 2 bevestigend moet worden beantwoord, dient de rechter van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend bij het bepalen van het op de desbetreffende vordering van de curator toepasselijke recht overeenkomstig art. 4 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1346/2000 rekening te houden met de ter plaatse van de beweerdelijk gepleegde onrechtmatige daad geldende veiligheidsvoorschriften en gedragsregels?