ECLI:NL:PHR:2017:377

=== CONCLUSIE === [verdachte] Bij beschikking van 20 juni 2016 heeft het Gerechtshof Den Haag het bezwaarschrift ten aanzien van het aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde ongegrond verklaard, het bezwaarschrift ten aanzien van het aan de verdachte onder 2 tenlastegelegde gegrond verklaard en de verdachte terzake van het aan hem onder 2 tenlastegelegde buiten vervolging gesteld. Bij brief van 4 juli 2016 heeft mr. J.C. Dekkers , advocaat te Amsterdam, namens de verdachte de griffier van het Gerechtshof Den Haag gemachtigd cassatie in te stellen tegen voormelde beschikking ten aanzien van feit 1 met uitdrukkelijke vermelding dat tegen die beschikking geen cassatie wordt ingesteld ten aanzien van feit 2. De griffier heeft vervolgens bij akte van dezelfde datum onbeperkt cassatie ingesteld tegen bedoelde beschikking. Gelet op de inhoud van voormelde brief moet het beroep in cassatie aldus worden opgevat dat het - zoals bij schriftuur nog eens wordt benadrukt - beperkt is tot het aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde. Namens de verdachte hebben mrs. N. van der Laan en J.C. Dekkers, advocaten te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel houdt in dat het oordeel van het hof dat niet evident is dat de onder 1 tenlastegelegde handelingen niet als ontuchtig zijn te kwalificeren, getuigt van een te terughoudende marginale toetsing. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat: “hij op of omstreeks 24 of 25 augustus 2013 te [...], gemeente Nieuwkoop met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2001, die toen de leeftijd van zestien jaren-nog niet had, bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit. - het naast die [slachtoffer] gaan liggen in een donkere tent; en/of; - het in de oren van die [slachtoffer] fluisteren van ‘snoezepoes’, en/of ; - het op de rug kriebelen van die [slachtoffer], en/of; - het omhelzen/vastpakken van die [slachtoffer], en/of; - het slaan van een arm over de borst van die [slachtoffer], art 247 Wetboek van Strafrecht” 6. Het hof heeft over het bezwaarschrift tegen de vervolging van dit feit als volgt geoordeeld: “Ter beantwoording van de vraag of de onder 1 tenlastegelegde handelingen als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, dienen zij te worden bezien in onderling verband en samenhang en in het licht van de overige feiten en omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van het hof is niet evident dat de onder 1 tenlastegelegde handelingen niet als ontuchtig zijn te kwalificeren. Dit leidt ertoe dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter tot enige bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde zal komen. Het hof zal het bezwaarschrift ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde daarom ongegrond verklaren.” 7. In zijn arrest van 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4112 overwoog de Hoge Raad over het toetsingskader in de bezwaarschriftprocedure: “3.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een bezwaarschrift als bedoeld in art. 262 Sv een summier karakter draagt. Wanneer in zaken als deze een op art. 262 in verbinding met art. 250 Sv gegrond juridisch verweer wordt gevoerd, is de rechter verplicht zich over de al dan niet doeltreffendheid van het verweer uit te laten, zulks evenwel met inachtneming van evenbedoeld summier karakter van het onderzoek. (…)” 8. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof heeft miskend dat de omstandigheden van het geval niet van belang zijn voor het antwoord op de vraag of verdachtes gedragingen ontuchtige handelingen opleveren voor zover daarvoor vereist is dat het gaat om gedragingen van seksuele aard. Dit heeft, aldus de toelichting op het middel, tot gevolg, dat het hof het zuiver juridische verweer, gericht op de kwalificatievraag, dat de tenlastegelegde gedragingen niet van seksuele aard waren, te beperkt, namelijk marginaal op zijn gegrondheid heeft getoetst. 9. Het hof heeft ter beantwoording van de vraag of de onder 1 tenlastegelegde handelingen als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, terecht als uitgangspunt genomen dat zij dienen te worden bezien in onderling verband en samenhang en in het licht van de overige feiten en omstandigheden van het geval. Dat geldt ook voor de daarin vervatte vraag of de onderhavige gedragingen seksueel van aard zijn. Het hof heeft het toetsingskader, zoals in het hiervoor onder 7 vermelde arrest beschreven, dan ook niet miskend. 10. Uit het voorgaande volgt dat het middel klaarblijkelijk niet tot cassatie kan leiden. 11. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Herhaald in HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:252. Zie hetgeen in Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 246, aant. 5 (suppl. 163. april 2014) wordt opgemerkt over grenssituaties.