ECLI:NL:PHR:2017:330

Nr. Hoge Raad: 16/01047 Staatssecretaris van Financiën Nr. Gerechtshof: 15/00174 Nr. Rechtbank: AWB 14/2997 Derde Kamer A tegen Inkomstenbelasting/premie volksverz. 2011 [X] 1Inleiding 1.1 Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2011 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 75.552 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van (negatief) € 560. Bij beschikking is een bedrag van € 1.415 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2 De Inspecteur heeft het bezwaar dat belanghebbende tegen deze aanslag heeft ingediend gedeeltelijk toegewezen en heeft het belastbaar inkomen uit werk en woning bij uitspraak op bezwaar vastgesteld op € 49.152. Het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang heeft de Inspecteur vastgesteld op negatief € 270.560. Daarbij heeft de Inspecteur de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderd tot € 830. 1.3 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 13 januari 2015 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard. 1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof). De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 19 januari 2016 heeft het Hof het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de aanslag IB/PVV 2011 verminderd tot een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en tot een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van negatief € 560, het bedrag van het verlies uit werk en woning vastgesteld op € 188.448 en het incidentele hoger beroep ongegrond verklaard. 1.5 De staatssecretaris van Financiën (hierna de Staatssecretaris) heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend, waarop de Staatssecretaris niet heeft gerepliceerd. 1.6 In cassatie is in geschil of sprake is van een deelnemerschapslening. Ook is in geschil of in de onderhavige zaak aan de uitzonderingssituatie als bedoeld in het arrest HR BNB 2014/98 is voldaan, zodat sprake is van een onzakelijke lening. Hierbij rijst eveneens de vraag of het verlies op de geldlening in box 1 dan wel in box 2 moet worden verantwoord.

2.1 Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld: 2.1 Belanghebbende is van september 2002 tot begin 2010 als financieel-directeur in dienstbetrekking geweest bij [E] B.V. (hierna: [E] ). 2.2 De activiteiten van [E] bestonden uit het ontwerp, de productie en de verkoop van winkelinrichtingen en kantoormeubilair. Deze activiteiten waren verliesgevend. In 2001 is [E] failliet gegaan. In 2002 heeft [E] een doorstart gemaakt. Na de doorstart kwamen de aandelen van [E] in handen van [F] B.V. (hierna: [F] ), later [G] Holding B.V. (hierna: [G] Holding) genaamd. De aandelen van [G] Holding waren in handen van [H] B.V. (hierna: [H] ). 2.3 Ook in de jaren na de doorstart is [E] veelal verliesgevend. [E] betaalt geen huur voor de onroerende zaken die eigendom zijn van [H] . 2.4 Eind 2007 verwerft [E] een grote opdracht van [I] voor de inrichting van de winkels van [I] . Om deze opdracht te kunnen vervullen heeft [E] een voorraad opgebouwd. Hoewel een afnamegarantie met [I] overeen was gekomen ontstond met [I] een juridisch geschil over de afname van de voorraad. 2.5 Eind 2008 ontstond (extra) financieringsbehoefte bij [E] . In een brief van 6 november 2008 schrijft de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende aan de Inspecteur: “Recentelijk heeft de directie van [E] te kennen gegeven het aandelenbelang in de onderneming van [H] over te willen nemen. Het betreft hier [J] (algemeen directeur), [X] (financieel directeur) en [K] (commercieel directeur). (...).” (…) 2.7 Op 24 december 2008 wordt tussen de aandeelhouders van [H] en belanghebbende, [K] (hierna: [K] ) en [J] (hierna: [J] ) een raamovereenkomst (hierna: de raamovereenkomst) gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “Partijen nemen in aanmerking: -dat [H] enig aandeelhouder is van [F] , welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder is van [E] (...); -(...) - dat [H] per heden vorderingen heeft op [F] en/of [E] tot een totaal bedrag van circa € 3.600.000; - dat partijen overleg hebben gevoerd over een herfinanciering van [F] in die zin [J] , [X] en [K] ieder voor 1/9 gedeelte zullen toetreden als aandeelhouders van [F] en aan deze vennootschap ieder een geldlening zullen verstrekken van € 300.000; - dat [F] van haar vordering op [E] € 2.700.000 zal omzetten in agio; - dat dit overleg tot overeenstemming tussen partijen heeft geleid; welke overeenstemming partijen in de onderhavige overeenkomst wensen vast te leggen. Partijen komen overeen als volgt: (...) 3 (…) Hierna zal het geplaatste aandelenkapitaal ad € 45.603 derhalve als volgt zijn verdeeld: - [H] 30.402 aandelen van € 1 - [J] 5.067 aandelen van € 1 - [X] 5.067 aandelen van € 1 - [K] 5.067 aandelen van € 1 4 [J] , [X] en [K] hebben ieder aan [F] onder de voorwaarden zoals opgenomen in aangehechte overeenkomsten van geldlening verstrekt een geldlening van € 300.000. [H] zet per heden van haar bestaande vorderingen op [F] een gedeelte van € 1.800.000 om in een geldlening waarop dezelfde voorwaarden van toepassing zijn. Aanvullend op de in aangehechte overeenkomsten van geldlening vermelde voorwaarden, komen partijen nog overeen dat aflossing op deze geldleningen naar evenredigheid aan alle schuldeisers zal plaatsvinden en uitsluitend nadat de algemene aandeelhoudersvergadering van [F] daarmee met algehele stemmen heeft ingestemd. 5 [H] stort per heden een agio van € 546.440 in [F] middels verrekening met de vordering(en) van [H] op [F] . Voorzover de vorderingen van [H] op [F] , rekening houdende met de geldlening ad € 1.800.000 als bedoeld in artikel 4, een lager bedrag belopen dan € 546.440 cedeert [H] tot het verschil een gedeelte van haar vorderingen op [E] à nominaal aan [F] . 6 Na de emissie van aandelen als bedoeld in artikel 2 en de agiostorting als bedoeld in artikel 5 alsmede naast de geldlening ad € 1.800.000 als bedoeld in artikel 4 heeft [H] (nog te vorderen van [E] en/of [F] ) bedragen tot circa € 1.253.557 in totaal. Deze geldlening(en) wordt (worden) door [H] gecontinueerd onder de voorwaarden zoals opgenomen in aangehechte overeenkomsten van geldlening en van verpanding van roerende zaken/vorderingen. 7 Door [F] worden de van [J] , [X] en [K] ontvangen geldleningen van in totaal € 900.000 als agio gestort in [E] . Voorts zet [F] van haar vorderingen op [E] een bedrag van € 1.800.000 om in agio. (...)” 2.8 Blijkens de overeenkomst van geldlening van 23 december 2008 is voor de, onder meer door belanghebbende, aan [F] verstrekte geldlening van € 300.000 een rente van 5,6% over de hoofdsom op jaarbasis overeengekomen, is geen aflossingsschema opgenomen en zijn geen zekerheden bedongen. 2.9 Belanghebbende heeft deze geldlening voor € 50.000 uit eigen middelen gefinancierd. Voor de overige € 250.000 is belanghebbende een geldlening aangegaan bij een bank. 2.10 Bij akte van 20 juli 2009 zijn aan (onder meer) belanghebbende 5.067 aandelen [F] van nominaal € 1 geleverd. Bij een akte van dezelfde datum is de naamswijziging van [F] naar [G] Holding doorgevoerd. 2.11 In 2011 is de dienstbetrekking van belanghebbende bij [E] geëindigd. Belanghebbende heeft zijn aandelen [G] Holding voor € 1 overgedragen aan [H] . De vordering van €300.000 op [G] Holding (voorheen [F] ) is voor €30.000 overgedragen aan [H] . 2.12 Belanghebbende heeft de geldlening in de jaren 2008 tot en met 2010 in de aangiften voor die jaren in box 1 verantwoord. De Inspecteur heeft dit niet gecorrigeerd. 2.13 Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2011 een afwaarderingsverlies van € 337.972 in aanmerking genomen. Dit bedrag bestaat uit de geldlening van € 300.000 vermeerderd met de bijgeschreven rente van € 37.972. Tevens is de verkoopopbrengst van € 30.000 voor de aandelen als opbrengst aangegeven. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur het afwaarderingsverlies tot een bedrag van € 300.000 gecorrigeerd. Bij de uitspraak op bezwaar is door de Inspecteur alsnog rekening gehouden met de verkoopopbrengst van €30.000. Per saldo is in box 1 een bedrag van €237.600 gecorrigeerd. Rechtbank 2.2 Bij de Rechtbank was in geschil of het verlies op de geldlening van belanghebbende aan [G] Holding in box 1 dan wel in box 2 moet worden verantwoord. De Rechtbank overwoog dat tussen partijen niet in geschil is dat geen sprake was van een schijnlening. Volgens de Rechtbank kon de lening niet kwalificeren als een deelnemerschapslening dan wel een bodemlozeputlening. Wel was er volgens de Rechtbank sprake van een onzakelijke lening. De Rechtbank oordeelde dat de Inspecteur terecht en op juiste gronden het verlies op door belanghebbende verstrekte geldlening in box 2 in aanmerking had genomen en verklaarde belanghebbendes beroep daartegen ongegrond: 26. Van een onzakelijke lening is onder meer sprake, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet tegen een hogere rente (vgl. Hoge Raad 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156).

3.1 Door de Staatssecretaris zijn twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel luidt: Schending van het Nederlands recht, met name van de artikelen 3.92 en 3.94 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende met de verstrekte lening niet in zekere mate deelneemt in het vermogen van [F] Holding B.V. (hierna: [F] ), zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat in materiële zin sprake is van een (a) winstafhankelijke rente, (b) achterstelling bij alle concurrente schuldeisers en (c) geen vaste looptijd, waardoor voldaan is aan de voorwaarden van een deelnemerschapslening (zie HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208). 3.2 In de toelichting bij het eerste middel gaat de Staatssecretaris nader in op de voorwaarden van een deelnemerschapslening. Met r.o. 4.7, waarin het Hof heeft overwogen dat “gesteld noch aannemelijk is geworden dat de lening van € 300.000 is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers” gaat het Hof volgens de Staatssecretaris voorbij aan de opmerking van de Inspecteur dat een materiële benadering van de leningsvoorwaarden tot de conclusie leidt dat sprake is van een achtergestelde lening. Zo is er een winstafhankelijke vergoeding, een achterstelling en geen vaste looptijd (geen afspraken over aflossing). 3.3 Indien niet gekozen wordt voor een materiële beoordeling, zouden de in HR BNB 1998/208 ontwikkelde criteria volgens de Staatssecretaris hun belang verliezen en zou het voldoende zijn om slechts “op papier” te regelen dat niet letterlijk aan de criteria van de deelnemerschapslening wordt voldaan. Voorts leidt de Staatssecretaris uit de overweging van de Hoge Raad in BNB 2013/171 (“er kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen waarin deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval indien enz.” ) af dat er meer situaties denkbaar zijn waarin de onzakelijkheid dusdanig groot is dat een ‘lening’ fiscaalrechtelijk moet worden behandeld als een informele kapitaalstorting. Deze overweging bevestigt volgens de Staatssecretaris de noodzaak van de materiële beoordeling van de voorwaarden voor een deelnemerschapslening en maakt duidelijk dat het Hof een te beperkte toetsing heeft aangelegd. 3.4 Het tweede middel van de Staatssecretaris luidt: Schending van het Nederlands recht, met name van de artikelen 3.92 en 3.95 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een onzakelijke lening die belanghebbende in de hoedanigheid van (toekomstig) aandeelhouder heeft verstrekt, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat uiteindelijk door alle aandeelhouders, zowel de bestaande als de nieuwe, in de verhouding van hun aandelenbelang onder dezelfde onzakelijke voorwaarden een lening is verstrekt met een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. 3.5 Ter toelichting op het tweede middel wijst de Staatssecretaris onder meer op het arrest HR BNB 2014/98. Uit dit arrest leidt hij af dat de Hoge Raad zich niet beperkt tot een strikte uitzondering op de in HR BNB 2013/171 ontwikkelde regel dat geen sprake is van een onzakelijke lening bij het verstrekken van een geldlening voorafgaand of gelijktijdig met het verkrijgen van een aandelenbelang, maar ruimte ziet voor meer situaties waarin toch sprake kan zijn van een onzakelijke lening. Het gebruik van de woorden “situaties” en “min of meer” geeft volgens de Staatssecretaris aan dat de Hoge Raad deze regel materieel uitlegt. Het Hof heeft volgens hem “te precies” getoetst aan de exacte bewoordingen van HR BNB 2014/98, zonder oog te hebben voor de strekking van deze uitzondering. Het kan volgens hem niet de bedoeling zijn dat door de verstrekking van de leningen door oude en nieuwe aandeelhouders in de tijd enigszins uit elkaar te trekken, tot een andere uitkomst kan worden gekomen. 3.6 Ook verliest het Hof volgens de Staatssecretaris uit het oog dat op de overige geldverstrekkingen van [H] aan [G] Holding andere voorwaarden van toepassing zijn dan de voorwaarden die gelden voor de leningen van € 1.800.000 en de ‘3x € 300.000’ aan [G] Holding. Deze door belanghebbende met de omschrijving “ah-lening” aangeduide leningen zijn exact in dezelfde verhouding als de verdeling van het aandelenkapitaal verstrekt. In zoverre acht de Staatssecretaris het onjuist en ook onbegrijpelijk dat het Hof deze leningen niet heeft aangemerkt als leningen die in de hoedanigheid van aandeelhouder zijn verstrekt. 3.7 Het feitelijk handelen van belanghebbende is volgens de Staatssecretaris erop gericht geweest om een aandelenpakket in de onderneming te verwerven. Het Hof oordeelde in r.o. 4.9 dat de eerdere verstrekkingen van € 3,6 miljoen door [H] niet relevant zijn (waaronder een bedrag van € 1,25 miljoen), omdat dit hele bedrag al in rook is opgegaan. Daarmee wordt het volgens de Staatssecretaris onbegrijpelijk waarom de verstrekking door de drie toetredende aandeelhouders geen onzakelijke lening is, nu zij dit enkel hebben gedaan om het bedrijf van de ondergang te redden en geen onafhankelijke derde, die geen aandeelhouder is, dit zou doen. De enige verklaring is, aldus de Staatssecretaris, het (toekomstige) aandeelhouderschap. 3.8 Ten slotte betoogt de Staatssecretaris dat de lening en participatie in samenhang zijn overeengekomen, maar dat zonder aandelen geen sprake zou zijn van een lening. Hierbij merkt hij op dat vanuit de opbrengst bezien de vergoeding voor het ‘bovenmatige’ debiteurenrisico (de overwinst) als opbrengst van aandelen wordt genoten. Gelet hierop lijkt het volgens hem het meest juist om ook een afwaardering in de aandeelhouderssfeer (box 2) te plaatsen. 4Deelnemerschapslening Jurisprudentie Een belangrijk arrest inzake het leerstuk van de deelnemerschapslening is HR BNB 1988/217. In dit zogenoemde Unileverarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de vraag of een geldverstrekking een geldlening of een kapitaalverstrekking is, voor de fiscale gevolgen in beginsel (als hoofdregel) de civielrechtelijke vorm beslissend is Eveneens in dit arrest heeft de Hoge Raad drie uitzonderingen op de hiervoor bedoelde hoofdregel expliciet onderscheiden, te weten: de schijnlening, de deelnemerschapslening en ten slotte de bodemlozeputlening. Die leerstukken, althans sommige daarvan, waren reeds eerder in de jurisprudentie tot ontwikkeling gekomen. 4.1 Uit de uitspraak van het gerechtshof Den Haag voorafgaand aan HR BNB 1988/217 volgt dat het hof voor de vereisten van de deelnemerschapslening heeft aangesloten bij de zogenoemde deelnemerschapsarresten. Het hof overwoog: dat deze regel [dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen; A-G] slechts uitzondering lijdt ingeval, hetzij, alleen naar de uiterlijke schijn sprake is van een lening terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, hetzij, de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar; (…) dat ook het tweede, hiervoor genoemde uitzonderingsgeval zich hier niet voordoet; dat toch de verschuldigdheid van rente en hoofdsom niet afhankelijk is gesteld van de resultaten van A en de uit hoofde van de verstrekte leningen bestaande schuldvorderingen niet zijn achtergesteld bij de vorderingen van andere, eveneens niet preferente crediteuren; dat ook overigens geen sprake is van abnormale of ongebruikelijke leningsvoorwaarden.

Gelet op het voorgaande komt de eis dat de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap op mij over als overbodig en onnodig streng. Indien deze aandeelhouders wel geldleningen verstrekken dan doet dit immers niets af aan het feit dat het aandeelhouderschap van een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog geen aandeelhouder van de vennootschap is, en in het kader van de verstrekking aandelen toegekend krijgt, een hoedanigheid is die voortvloeit uit de verstrekking van de lening. Al met al is naar mijn mening sprake van een bevredigende uitkomst. In deze tijden waarin banken steeds vaker de hand op de knip houden is het naar mijn mening niet wenselijk als het leerstuk van de onzakelijke lening ertoe leidt dat ook informal investors minder bereid zijn om financiering te verstrekken. Het chalet- en informal investorarrest II HR BNB 2014/98 6.13 In het arrest HR BNB 2014/98 was de belanghebbende (BV-X) enig aandeelhouder van BV-C. Belanghebbende had een participatieovereenkomst gesloten met verscheidene natuurlijke personen en rechtspersonen. In het kader van deze overeenkomst zou belanghebbende via BV-C aandelen verwerven in BV-D. BV-C is op 9 februari 2001 houder geworden van alle aandelen van BV-D. De verkopers van de aandelen (de natuurlijke personen E en G) zouden ieder een belang van 24,5% verwerven in BV-C. Voorts verstrekte belanghebbende in het kader van de participatieovereenkomst een lening aan BV-D. 6.14 Anders dan uit de participatieovereenkomst voortvloeide zijn de aandelen in BV-C niet aan de medeparticipanten E en G geleverd en is vervolgens BV-D failliet verklaard. Belanghebbende wilde voorts zijn afwaarderingsverlies op de lening aan BV-D ten laste van haar winst brengen. In geschil was of de lening kon worden aangemerkt als een onzakelijke lening. 6.15 Het hof oordeelde dat sprake was van een ‘hoofdsomonzakelijke geldlening’. Het debiteurenrisico was volgens het hof door belanghebbende aanvaard met de bedoeling het belang van haar als (toekomstig) (middellijk) aandeelhouder in BV-D te dienen. 6.16 Anders dan het hof oordeelde de Hoge Raad onder verwijzing naar HR BNB 2013/171 dat in beginsel geen sprake kan zijn van een onzakelijke geldlening ingeval een geldverstrekker voorafgaand aan de geldverstrekking nog geen aandeelhouder was van de vennootschap waaraan wordt geleend en waarin een belang wordt verkregen. De Hoge Raad oordeelde in HR BNB 2014/98 als volgt: 3.3.3.1. Middel 3 betoogt onder meer, samengevat weergegeven, dat het Hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat belanghebbende op het moment van het aangaan van de lening een onafhankelijke derde was van [D] en dat daarom de lening per definitie niet onzakelijk was. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Een onzakelijke lening in de zin van het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, doet zich in beginsel niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening (vgl. HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, BNB 2013/171). 6.17 Voorts heeft de Hoge Raad in HR BNB 2014/98 expliciet geoordeeld dat er uitzonderingen kunnen bestaan op het hiervoor bepaalde: 3.3.3.1 (…) Er kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen waarin deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard. 6.18 Ten slotte heeft de Hoge Raad in HR BNB 2014/98 een nadere uitleg gegeven aan de overweging in het chalet-arrest en het informal investor-arrest dat “houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap”: 3.3.3.1 (…) De omschrijving in laatstgenoemd arrest “houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap” moet, anders dan daaruit wellicht kan worden afgeleid, niet worden opgevat als een normatieve grens voor de beoordeling van het (on)zakelijke karakter van het debiteurenrisico van een door een aandeelhouder aan zijn vennootschap verstrekte geldlening. In deze bewoordingen komt slechts tot uitdrukking dat in het in dat arrest aan de orde zijnde geval geen sprake was van een uitzonderingssituatie als hiervoor bedoeld. Daarvan is ook geen sprake in het onderhavige geval waarin de niet met belanghebbende verbonden houders van (gezamenlijk) 49 percent van het aandelenkapitaal in de vennootschap geen geldleningen aan de vennootschap hebben verstrekt. Middel 3 slaagt in zoverre. Literatuur n.a.v. het chalet- en informal investor-arrest II HR BNB 2014/98: 6.19 In zijn noot in BNB 2014/98 noemt Albert de uit HR BNB 2013/170 en HR BNB 2013/171 voortvloeiende rechtsregel (dat geen sprake is van een onzakelijke lening als de aandeelhoudersrelatie tegelijk – in directe samenhang – ontstaat met de geldverstrekking) de zogenoemde ‘simultaanuitzondering’. Ten aanzien van de in dit arrest ontwikkelde uitzondering op de ‘simultaanuitzondering’ merkt hij op (ik neem voetnoten niet op): De nadere invulling van de simultaanuitzondering kent, als ik het goed zie, twee elementen. In de eerste plaats blijkt de simultaanuitzondering van toepassing te kunnen zijn als de leningverstrekker enig aandeelhouder wordt van de debiteur. Dit is onder andere van belang voor bedrijfsovernames. Als de verkoper van aandelen in een vennootschap van de koper bedingt dat de koper geld verstrekt aan de verkochte vennootschap (bijvoorbeeld om een reorganisatie te financieren of een lening af te lossen), zal die geldverstrekking (ervan uitgaande dat de koper kiest voor de verschaffing van vreemd in plaats van eigen vermogen) volgens mij in beginsel geen onzakelijke lening kunnen vormen (vanwege de simultaanuitzondering). In de tweede plaats preciseert de Hoge Raad (in r.o. 3.3.3.1) de uitzondering op de simultaanuitzondering (in welk geval de onzakelijkeleningjurisprudentie dus alsnog van toepassing wordt): “Dat is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard.” Ik ga hierna in op de (door mij) gecursiveerde woorden. Wat opvalt, is dat de Hoge Raad spreekt van alle aandeelhouders, terwijl hij het in BNB 2013/170 en BNB 2013/171 had over de gezamenlijke meerderheid van de aandeelhouders.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Rb. Gelderland 13 januari 2015, nr. AWB 14/2997, ECLI:NL:RBGEL:2015:49 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 januari 2016, nr. 15/00174, ECLI:NL:GHARL:2016:277, NTFR 2016/784 met commentaar Aelen, V-N 2016/17.2.2, FutD 2016-0331 met noot redactie, Belastingadvies 2016/6.5. Anders dan de Staatssecretaris uit zijn beroepschrift in cassatie doet voorkomen, is de bovenstaande overweging niet opgenomen in HR BNB 2013/171. Kennelijk bedoelt de Staatssecretaris HR BNB 2014/98. Hoge Raad 27 januari 1988, nr. 23 919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, na conclusie A-G Verburg, BNB 1988/217, met noot Slot, Fed 1988/401, met aantekening Juch, V-N 1988/1078 met noot redactie, AA 1988-0571 met noot Zwemmer. Vgl. r.o. 3.3.1 in het hierna in onderdeel 5.3 te bespreken arrest HR BNB 2012/37. Uitspraak van 19 juni 1985 (niet gepubliceerd en verdere gegevens onbekend). A.H. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, FM nr. 65, Deventer: Kluwer 1993, p. 211. Zo noemt Haberham het arrest HR B8939 van 7 februari 1951 en Hoge Raad 5 juni 1957, nr. 13 127, ECLI:NL:HR:1957:AY1891, BNB 1957/239 met noot Van Soest. Zo overwoog de HR in BNB 1957/239: dat echter wanneer het winstaandeel een onderdeel vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft, de op dat aandeel uitgedeelde winst voor den schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf kan worden beschouwd en dat aandeel niet onder de in art. 13, 1 onder b, genoemde aandelen in de winst kan worden gebracht. Hoge Raad 11 maart 1998, nr. 32.240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, na conclusie A-G Van Soest, BNB 1998/208, met noot Slot, FED 1998/272 met noot Brandsma, WFR 1998/438, V-N 1998/15.26 met noot redactie, TVVS 1998, 75 met noot Bellingwout. Zie uitgebreid over dit arrest: R.A. Sommerhalder en F.A. Engelen, ‘Enige vennootschapsbelastingaspecten van deelnemerschapsleningen’, WFR 1999/470. De Hoge Raad lijkt – zoals in de literatuur wordt verondersteld – bij de formulering van deze criteria in grote lijn te hebben aangesloten bij Hoogendoorn, die in 1978 het volgende over ‘deelnemerschap opmerkte: M.i. moet dientengevolge aan volgende drie voorwaarden in ieder geval worden voldaan, wil een ‘deelnemerschap’ van een crediteur aanwezig worden geacht: a. de vergoeding (rente) is afhankelijk van de winst; b. achterstelling achter àlle concurrente crediteuren, m.a.w. potentiëel delen in verlies; c. geen vaste looptijd; opeisbaarheid in beginsel bij faillissement, aanvrage van surséance van betaling, of liquidatie. Zie: J. Hoogendoorn, Lening en kapitaalverstrekking, in: Fiscale miniaturen, Deventer: FED, p. 92. Hoge Raad 25 november 2005, nr. 40 989, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, na conclusie A-G Overgaauw, BNB 2006/82 met noot Juch; FED 2006/29 met noot aantekening Merks, NTFR 2005,1594 met noot de Jonge, FutD 2005-2287. A.H. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, FM nr. 65, Deventer: Kluwer 1993, p. 217-218. J.H.M. Arts, Onzakelijke leningen, Fed fiscale brochures, Deventer: Kluwer 2013, p. 64-66. TVVS 1998,75. Besluit Staatssecretaris van Financiën van 21 februari 2014, nr. BLBK 2014/286M, V-N Vandaag 2014/488, NTFR 2014/917. Met dit besluit is het besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M ingetrokken. Zie tevens: J. Ganzeveld, Nieuw besluit resultaat uit overige werkzaamheden, NTFR-B 2014/25. Zie daarvoor de onderdelen 5.1 t/m 5.3 van mijn conclusie van 16 september 2016, ECLI:NL:PHR:2016:282. Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43 849, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191 met noot Albert, FED 2008/58 met noot Te Niet, NTFR 2008/902 met noot Egelie, V-N 2008/23.14 met noot redactie, Ondernemingsrecht 2009/64 met noot Kok, FutD 2008-1002. Zie uitgebreid over dit arrest J.H.M. Arts, Onzakelijke leningen, Fed fiscale brochures, Deventer: Kluwer 2013, p. 1-5. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/05161, ECLI:NL:HR:2011:BR4807, na conclusie A-G Wattel, BNB 2012/38 met noot Albert, V-N 2011/63.10 met noot redactie, NTFR 2011/2723 met commentaar Nieuweboer, FED 2012/19 met aantekening Marres, FutD 2011-2871 met noot redactie. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/05394, ECLI:NL:HR:2011:BR4813, na conclusie A-G Wattel, BNB 2012/39 met noot Albert, V-N 2011/63.10 met noot redactie, NTFR 2011/2722 met commentaar Niessen-Cobben, FutD 2011-2879 met noot redactie. Zie onderdeel 5.4. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, na conclusie A-G Wattel, BNB 2012/37 met noot Albert, V-N 2011/63.10 met noot redactie, NTFR 2011/2722 met commentaar Nieuweboer, FED 2012/20 met aantekening Marres, AA 2012-0044 met noot Lubbers, FutD 2011-2871 met noot redactie, NJB 2011/2281. Uit HR BNB 2016/38 van de Hoge Raad blijkt dat niet alleen in aandeelhoudersrelaties tussen crediteur en debiteur sprake kan zijn van een onzakelijke lening, maar ook sprake kan zijn van een onzakelijke lening als een debiteurenrisico wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen. Zie Hoge Raad 18 december 2015, nr. 15/00942, ECLI:NL:HR:2015:3599, BNB 2016/38 met noot Albert, V-N 2015/66.10 met noot redactie, FutD 2015-3029 met noot redactie. Vgl. Hoge Raad 16 september 2016, nr. 15/03909, ECLI:NL:HR:2016:2079, na conclusie A-G Niessen, BNB 2017/21 met noot Heithuis, NTFR 2016/2361 met commentaar Ligthart, FED 2016/123 met noot Snoeks, V-N 2016/46.14 met noot redactie, FutD 2016-2233 met noot redactie. Noot A-G: zie voor de invulling van ‘bijzondere omstandigheden’ r.o. 2.4.2 t/m 2.4.4 van het arrest Hoge Raad 14 oktober 2016, nr. 16/01370, ECLI:NL:HR:2016:2340, BNB 2017/6 met noot Albert, NTFR 2016/2614 met commentaar Bruins Slot, FED 2017/5 met noot Hafkenscheid, FutD 2016-2469 met noot redactie, V-N 2016/53.13 met noot redactie. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, na conclusie A-G Niessen, BNB 2012/78 met noot Heithuis, V-N 2011/29.15 met noot redactie, V-N 2011/62.14 met noot redactie, FutD 2011-2871 met noot redactie. HR 3 mei 2013, nr. 11/05166, ECLI:NL:HR:2013:BW8366, BNB 2013/169 met noot Albert, V-N 2013/22.15 met noot redactie, FutD 2013-1231 met noot redactie. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening ook niet aftrekbaar is op grond van artikel 13ca (oud) Wet VPB 1969. Dit arrest blijft voor het overige onbesproken. Hoge Raad 3 mei 2013, nr. 11/03249, ECLI:NL:HR:2013:BW1971, na conclusie A-G Wattel, BNB 2013/170 met noot Albert, V-N 2013/22.14 met noot redactie, NTFR 2013/995 met commentaar Nieuweboer, FutD 2013-1230 met noot redactie. V-N 2013/22.14. J. Breen en A.H. Jorritsma, De lening met een zakelijk debiteurenrisico, NTFR-A 2013/13. Hoge Raad 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, BNB 2013/171 met noot Heithuis, V-N 2013/22.11 met noot redactie, NTFR 2013,1167 met noot Rozendal, FutD 2013-1230 met noot redactie. Deze uitzondering wordt door Albert ‘de simultaanuitzondering’ genoemd (zie onderdeel 6.19 hierna) en door Rijkers ‘de package deal-regel’. Zie A.C. Rijkers in Cursus Belastingrecht IB.3.4.4.C.a. Afschrijving en afwaardering, onzakelijke lening en borgstelling. BNB 2013/171. NTFR 2013/1167. Zoals door onder meer Albert in zijn noot in HR BNB 2014/98 is opgemerkt, is verwarrend dat in r.o.

Voetnoot in origineel: “Kamerstukken II, 1999/2000, 26 727, nr. 17, blz. 99.” Voetnoot in origineel: “Kamerstukken II, 1999/2000, 26 727, nr. 19, blz. 39.” Voetnoot in origineel: “Kamerstukken II, 1999/2000, 26 727, nr. 89, blz. 10.”

Voetnoot in origineel: “Kamerstukken II, 1998/1999, 26 728, nr. 3, blz. 133.” Voetnoot in origineel: “Kamerstukken II, 1998/1999, 26 728, nr. 3, blz. 137.” Zie onderdeel 3.1. Zie onderdeel 4.3. Zie r.o. 4.7 in onderdeel 2.6. Uit het civiele recht vloeit voort dat een achterstelling ook via de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid tot stand kan komen. Daarvan is in casu geen sprake. Vgl. het arrest van de burgerlijke kamer van Hof Arnhem-Leeuwarden: 10 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1695, RI 2015/76, JOR 2015/160 met noot Barneveld, JONDR 2015/913. Zie r.o. 4.9 in onderdeel 2.9. Zie onderdeel 3.4 t/m 3.8. Zie onderdeel 5.4. Zie onderdeel 6.7. Zie onderdeel 6.17. Zie onderdeel 6.23 en onderdeel 6.26. Zie onderdelen 6.19, 6.21 en 6.23. Zie de onderdelen 6.19, 6.21, 6.24, 6.26 en 6.29. Zie onderdeel 6.20. Zie onderdeel 6.24. Zie voor alle commentaren op het arrest de onderdelen 6.19 t/m 6.30. Hierbij zij wel opgemerkt dat in dit arrest wel duidelijk is geworden dat de ‘meerderheidsregel’ niet moet worden opgevat als een normatieve grens (zie onderdeel 6.18). Zie de onderdelen 6.19, 6.24, 6.27 en 6.29. Zie de onderdelen 6.20 en 6.29. Zie onderdeel 6.29. Zie r.o. 4.9 in onderdeel 2.9. Zie onderdeel 6.17. Zie onderdeel 6.5. Zie r.o. 4.10 in onderdeel 2.9. Zie punt 6 van de raamovereenkomst, opgenomen in onderdeel 2.1.

Een onzakelijke lening doet zich in beginsel niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaand aan de geld verstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die geldverstrekking door toekenning van aandelen in die vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Er kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen waarin deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de geldlening de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard (vgl. Hoge Raad 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417). 27. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval sprake van een uitzondering zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2014. Gelet op onderdeel 4. van de raamovereenkomst is immers een situatie ontstaan waarin alle aandeelhouders in verhouding tot hun aandelenbelang onder dezelfde voorwaarden een geldlening aan de vennootschap verstrekken. Gelet op de voorwaarden waaronder deze geldleningen zijn verstrekt wordt naar het oordeel van de rechtbank een debiteurenrisico gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard. Er zijn immers geen zekerheden verstrekt en er is geen aflossingschema overeengekomen. Verweerder heeft derhalve terecht en op juiste gronden het verlies op door eiser verstrekte geldlening in box 2 in aanmerking genomen. Hof 2.3 Evenals bij de Rechtbank was bij het Hof in geschil of het verlies op de geldlening van belanghebbende aan [G] Holding in box 1 dan wel in box 2 moest worden verantwoord. Belanghebbende betoogde in hoger beroep dat de lening onder zodanige (zakelijke) voorwaarden was verstrekt dat de lening terecht en tot een juist bedrag is afgewaardeerd ten laste van de winst. De Inspecteur heeft betoogd dat sprake is van een bodemlozeputlening, een deelnemerschapslening dan wel een onzakelijke lening. Verder heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het bedrag van € 300.000 feitelijk is opgeofferd voor de aandelen en slechts als verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking kan worden genomen. 2.4 Het Hof stelde voorop dat geen van de partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat de in de raamovereenkomst gemaakte afspraken (hoofdzakelijk) hun oorzaak vinden in de dienstbetrekking tussen belanghebbende en [E] BV. Het Hof heeft partijen hierin gevolgd, nu het tegendeel is gesteld noch aannemelijk geworden. Eveneens is niet in geschil dat al hetgeen in de raamovereenkomst over en weer is afgesproken moet worden gezien als een “package deal”, in de zin dat de hierin te onderscheiden (verschillende) onderdelen niet los van elkaar kunnen worden gezien. 2.5 Voorts overwoog het Hof: 4.4 Het Hof is van oordeel dat de afspraken gemaakt in de raamovereenkomst niet (gedeeltelijk) kunnen worden gezien als schijnhandelingen, zodat deze civielrechtelijke afspraken in beginsel ook fiscaalrechtelijk als uitgangspunt dienen te worden genomen. Civielrechtelijk is overeengekomen dat belanghebbende 1/9e deel (afgerond 11%) van de aandelen [G] Holding verkrijgt tegen betaling van € 1 en verder € 300.000 leent tegen de overeengekomen voorwaarden. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat de verstrekking van € 300.000 civielrechtelijk als een overeenkomst van geldlening dient te worden geduid. 4.5 Het Hof stelt allereerst vast dat drie van elkaar en van [G] Holding (dan wel met [G] Holding gelieerde vennootschappen) onafhankelijke personen eind 2008 hebben besloten ieder € 300.000 te lenen aan [G] Holding, waarbij zij tegelijkertijd 11% van de aandelen [G] Holding hebben verkregen tegen betaling van € 1. Geen van deze personen had op het moment dat de geldverstrekking werd overeengekomen eerder geld geleend of verstrekt aan, dan wel de beschikking over een (aandelen)belang in [G] Holding (dan wel met [G] Holding gelieerde vennootschappen). 2.6 Het Hof oordeelde verder dat geen sprake is van een bodemlozeputlening of een deelnemerschapslening: 4.6 Van een bodemlozeputlening in de door de Inspecteur bedoelde zin is sprake wanneer een belastingplichtige, op grond van zijn positie als aandeelhouder, onder zodanige omstandigheden een geldlening verstrekt aan een door hem beheerste vennootschap dat het hem op voorhand duidelijk is dat de hoofdsom nimmer kan worden terugbetaald. De hiervoor in onderdeel 4.5 genoemde omstandigheden maken het naar het oordeel van het Hof bijzonder onaannemelijk dat het reeds bij het aangaan van de geldverstrekking duidelijk was dat de hoofdsom nimmer zou worden terugbetaald. Vast staat dat de verwerving van de aandelen en de verstrekking van de lening onderdeel waren van een package-deal. Geen zinnig denkende werknemer zou bereid zijn (onverplicht) aandelen in een vennootschap te nemen en die vennootschap onmiddellijk een grote som geld te lenen indien hij ervan moest uitgaan dat die som geld onmiddellijk in een bodemloze put zou verdwijnen. De feiten en omstandigheden waarop de Inspecteur heeft gewezen (de slechte “track record” van [E] en het negatieve eigen vermogen) brengen het Hof niet tot een ander oordeel. Het Hof neemt daarbij in aanmerking de geloofwaardige stelling van belanghebbende dat, kort gezegd, de bestuurders van [E] ten tijde van het sluiten van de package-deal licht aan het eind van de tunnel zagen. 4.7 Gesteld noch aannemelijk geworden is dat de lening van € 300.000 is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, zodat reeds hierom van een deelnemerschapslening geen sprake kan zijn. Dat in de raamovereenkomst overeen is gekomen dat aflossing alleen plaatsvindt indien alle aandeelhouders daarmee instemmen, brengt het Hof niet tot een ander oordeel, omdat dit niet tot gevolg heeft dat de lening feitelijk is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. 2.7 Ten aanzien van de vraag of sprake is van een onzakelijk lening, overwoog het Hof dat op de Inspecteur de last rustte aannemelijk te maken dat de lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. 2.8 Anders dan de Rechtbank was het Hof van oordeel dat geen sprake was van een uitzondering (als bedoeld in het arrest HR BNB 2014/98), zodat teruggevallen moest worden op de hoofdregel als bedoeld in het arrest HR BNB 2013/171. Deze luidt dat geen sprake is van een onzakelijke lening wanneer de verstrekking van een geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaand aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. 2.9 Het Hof overwoog daartoe als volgt: 4.9 (…) Naar het oordeel van het Hof kan de Hoge Raad met de formulering van de uitzonderingssituatie niet het oog hebben gehad op een situatie als de onderhavige, waarbij de nieuw toe te treden minderheidsaandeelhouders geld verstrekken en de reeds bestaande meerderheidsaandeelhouder niet.

4.2 De Hoge Raad bevestigde in dit arrest het bestaan van de schijnlening en de deelnemerschapslening en introduceerde in dit arrest het leerstuk van de bodemlozeputlening. De Hoge Raad oordeelde in HR BNB 1988/217 als volgt: 4.3. Deze regel [dat de civielrechtelijke vorm beslissend is en de geldverstrekking daadwerkelijk een geldlening is; A-G] lijdt naar 's Hofs oordeel slechts in twee gevallen uitzondering, te weten 1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, en 2. indien “de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar”. 4.4. Aldus heeft het Hof echter blijk gegeven van een te beperkte opvatting omtrent de uitzonderingen op bedoelde regel. Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten. 4.3 De vereisten van de deelnemerschapslening zijn nader geëxpliciteerd in HR BNB 1998/208., Uit dit arrest kan worden afgeleid dat de deelnemerschapslening ook door een crediteur kan worden verstrekt, die geen deelneming heeft in de debiteur, maar wel via aandeelhouderschap met de debiteur is verbonden. Indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de lening achtergesteld is bij alle concurrente schuldeisers en de lening geen vaste looptijd heeft, moet in een dergelijk geval de lening in fiscale zin als kapitaalverstrekking worden aangemerkt. De Hoge Raad overwoog: 3.3 (…) Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Nu de winstdelende obligaties een vaste looptijd hebben, is niet aan alle voorwaarden voldaan. De omstandigheid dat de looptijd 50 jaar bedraagt, brengt niet mee dat daaraan voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, betekenis moet worden ontzegd. 4.4 Blijkens het arrest HR BNB 2006/82 wordt een geldlening met een looptijd van meer dan vijftig jaar aangemerkt als geldlening zonder vaste looptijd: Voorts is de looptijd van de lening zodanig lang - meer dan 50 jaar - dat aan de omstandigheid dat de lening een vaste looptijd heeft van 95 jaar zelfstandige betekenis moet worden ontzegd. Deze opvatting strookt ook met die welke door de gemeenschapswetgever wordt gehuldigd (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdeel 3.19). Het moet er derhalve voor worden gehouden dat aan de eis dat de lening geen vaste looptijd heeft, is voldaan. 4.5 De deelnemerschapslening heeft dus drie cumulatieve eisen, te weten: een winstafhankelijke vergoeding, achterstelling bij alle concurrente schuldeisers en geen vaste looptijd. Literatuur 4.6 In zijn proefschrift merkte Haberham in 1993 het volgende op over de deelnemerschapslening: Mijn opvatting met betrekking tot de fiscale kwalificatie van de deelnemerschapslening is als volgt. In HR 5 juni 1957, BNB 1957/239 heeft de Hoge Raad de deelnemerschapsconstructie oorspronkelijk ontworpen om via een omweg de uitzonderingsregel van art. 13, lid 1, onderdeel b Besluit Vpb 1942 (art. 9, lid 1, onderdeel b Wet Vpb 1969) van toepassing te kunnen verklaren. De Hoge Raad heeft in dit arrest bewust afgezien van de mogelijkheid om de deelnemerschapslening gelijk te stellen aan een kapitaalverstrekking. In HR 4 juni 1975, BNB 1975/152 werd niet nagegaan of art. 9, lid 1, onderdeel b Wet Vpb 1969 toepassing kon vinden, maar of de schuldvordering gelijkgesteld moest worden aan een kapitaalverstrekking. Uit het feit dat de Hoge Raad in dit arrest kiest voor de formulering dat uit de omstandigheden niet blijkt ‘dat de schuldeisers met het door hen uitgeleende bedrag in zekere mate deel hadden in de onderneming van hun schuldenaar’, blijkt impliciet dat de Hoge Raad inmiddels van mening is dat een deelnemerschapslening fiscaalrechtelijk als kapitaalverstrekking is aan te merken. De Hoge Raad bevestigt deze zienswijze in HR 27 januari 1988, BNB 1988/217. Uit dit binnen de context van de deelnemingsvrijstelling gewezen arrest blijkt dat een deelnemerschapslening ook voor wat betreft de hoofdsom als kapitaalverstrekking is aan te merken. Mijn conclusie is dan ook dat een deelnemerschapslening in alle opzichten fiscaalrechtelijk een kapitaalverstrekking is. Wat dit betreft is er dus geen verschil tussen een schijnlening en een deelnemerschapslening. Eventueel kan men de opvatting huldigen dat een schijnlening, in tegenstelling tot een deelnemerschapslening, ook civielrechtelijk een kapitaalverstrekking is. Fiscaalrechtelijk heeft dit onderscheid echter geen betekenis. Van belang is slechts dat zowel een schijnlening als een deelnemerschapslening fiscaalrechtelijk integraal als kapitaalverstrekking zijn aan te merken. 4.7 Arts schrijft over de deelnemerschapslening: Anders dan bij bodemlozeputleningen gaat het bij deelnemerschapsleningen om als kapitaalverstrekkingen aan te merken leningen die niet op voorhand onvolwaardig zijn. De deelnemerschapslening is als uitzondering op de hoofdregel geïntroduceerd in het arrest HR 5 juni 1957, nr. 13.127, BNB 1957/239. Het ging in dit arrest om een lening die was verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de crediteur een positie innam, vergelijkbaar met die van een aandeelhouder. De Hoge Raad besliste toen dat als een lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de crediteur daardoor in zekere mate deel heeft in de onderneming van de debiteur, deze laatste de verschuldigde rente niet mag aftrekken van zijn winst. (…) Een deelnemerschapslening kan een zakelijke lening zijn. Een crediteur kan er bewust voor kiezen om een lening te verstrekken onder zodanige voorwaarden dat hij daarmee voor lange tijd in het risico van de onderneming van de debiteur participeert. Dit risico vindt dan zijn weerslag in het aandeel in de winst van de onderneming dat als vergoeding voor de lening wordt betaald. De grens met de onzakelijke lening komt in zicht bij geldverstrekkingen waarover geen afspraken over aflossingen en rente zijn gemaakt, waarop feitelijk geen rente en aflossingen worden betaald en die op grond van een overeenkomst of feitelijk zijn achtergesteld bij de vorderingen van andere schuldeisers. Een voorbeeld is een rekening-courantverhouding met een aandeelhouder die een permanente creditstand te zien geeft en waarop alleen maar rente wordt bijgeschreven.

Uit het gebruik van de woorden ‘dat is in het bijzonder het geval’ denk ik niet dat de Hoge Raad bedoelt te zeggen dat de simultaanuitzondering van toepassing blijft in de volgende situatie: vier aandeelhouders met een gezamenlijk belang in het aandelenkapitaal van 80% verstrekken naar rato van hun aandelenbelang een lening aan de vennootschap, terwijl de vijfde en zesde aandeelhouder met elk een 10%-belang geen lening verstrekken. Ofschoon niet aan de eis van ‘alle’ is voldaan, lijkt mij dat de uitzondering op de simultaanuitzondering van toepassing is, zodat de leningen aan de onzakelijkeleningjurisprudentie moeten worden getoetst. Verder valt op dat de Hoge Raad (anders dan in BNB 2013/170 en BNB 2013/171) de woorden ‘min of meer’ gebruikt. Dat lijkt mij een nuttige toevoeging, die ruimte biedt voor een materiële benadering. 6.20 Albert is ook uitgebreid ingegaan op het leerstuk van de onzakelijke lening: De onzakelijkeleningjurisprudentie heeft betrekking op leningen tussen gelieerde partijen (zie r.o. 3.3.1 t/m 3.3.3 van BNB 2012/37). Een lening tussen onafhankelijke derden kan geen onzakelijke lening zijn. Maar hoe zit het als de aandeelhoudersrelatie en de crediteur/debiteur-relatie op (bijna) hetzelfde moment in samenhang ontstaan? In dat geval is er in beginsel geen sprake van een onzakelijke lening. (…) De simultaanuitzondering blijkt dus ook van toepassing te kunnen zijn als de leningverstrekker enig aandeelhouder wordt van de debiteur. Dit lijkt mij van belang voor bedrijfsovernames. Als de verkoper van aandelen in een vennootschap van de koper bedingt dat de koper geld verstrekt aan de verkochte vennootschap (bijvoorbeeld om een reorganisatie te financieren of een lening af te lossen), zal die geldverstrekking (ervan uitgaande dat de koper kiest voor de verschaffing van vreemd in plaats van eigen vermogen) volgens mij in beginsel geen onzakelijke lening kunnen vormen (vanwege de simultaanuitzondering). (…) Voorts valt op dat de Hoge Raad (anders dan in BNB 2013/170 en 171) de woorden ‘een situatie ontstaat’ gebruikt. Daardoor is het precieze tijdstip van de leningverstrekking door de diverse aandeelhouders niet van belang. In BNB 2013/170 en 171 leek een bepaalde volgorde in de leningverstrekking noodzakelijk. 6.21 In een aantekening bij het arrest schreef de redactie van Vakstudie-Nieuws dat de Hoge Raad een nadere verfijning geeft van de arresten van 3 mei 2013 in gevallen waarbij crediteursrelatie en aandeelhoudersrelatie min of meer tegelijkertijd en in onderling verband ontstaan. Voorts tekende de redactie aan: Wat ons wel een begrijpelijke interpretatie leek, was dat, als alle aandeelhouders geldleningen verstrekken aan de vennootschap en dat bijvoorbeeld ook nog allen doen in dezelfde verhouding als hun aandelenbelang, het leerstuk van de onzakelijke lening wel van toepassing zou zijn. In dat geval is voorstelbaar dat ze het allen doen, omdat ze toch allemaal in hetzelfde schuitje zitten. Met andere woorden: dat ze het doen in hun hoedanigheid van (gezamenlijke) aandeelhouders. Zo bezien is dit element wellicht goed begrijpelijk. Het is dit element dat de Hoge Raad in bovenstaand arrest verduidelijkt. Er kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen, waarin volgens de Hoge Raad de conclusie niet is gerechtvaardigd dat zich geen onzakelijke lening voordoet, omdat sprake is van nieuw aandeelhouderschap. Dat is volgens de Hoge Raad in het bijzonder het geval, indien na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard. Het valt op dat de Hoge Raad hier aangeeft dat dit in die situatie in het bijzonder het geval is, wat suggereert dat het mogelijk niet de enige situatie is. Tevens valt op dat de Hoge Raad enige flexibiliteit houdt: het hoeft niet te gaan om exact dezelfde verhoudingen; voldoende lijkt als sprake is van geldverstrekking min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang. De Hoge Raad vervolgt dat de omschrijving “houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap” niet moet worden opgevat als een normatieve grens voor de beoordeling van het (on)zakelijke karakter van het debiteurenrisico van een door een aandeelhouder aan zijn vennootschap verstrekte geldlening. Dat wat wij in onze aantekening dus zagen als een derde element, blijkt dus nu geen harde voorwaarde te zijn. In de bewoordingen komt slechts tot uitdrukking dat in het in dat arrest aan de orde zijnde geval geen sprake was van een uitzonderingssituatie als hiervóór bedoeld. Dus geen situatie waarin alle aandeelhouders in min of meer dezelfde verhoudingen participeren in kapitaal en risicovolle leningen. Daarvan is volgens de Hoge Raad ook geen sprake in het onderhavige geval, waarin de niet met belanghebbende verbonden houders van (gezamenlijk) 49 percent van het aandelenkapitaal in de vennootschap geen geldleningen aan de vennootschap hebben verstrekt. 6.22 De Groot schrijft dat ingeval van een ‘package deal’ – behoudens de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen – het aandeelhouderschap voortvloeit uit de geldverstrekking: Zoals ik destijds al schreef in mijn commentaar bij het informal-investorarrest, hanteert de Hoge Raad mijns inziens ook in het kader van de package deal de in het standaardarrest [HR BNB 2012/37; A-G] geformuleerde toets, namelijk: ‘(…) is een onafhankelijke derde bereid om de lening te verstrekken tegen een vaste (niet in wezen winstdelende) rente onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden?’. Indien sprake is van een package deal is hiertoe dus per definitie een onafhankelijke derde bereid: de belastingplichtige zelf is immers (voorafgaand aan de leningverstrekking) een onafhankelijke derde die bereid is om (onder andere) onder de voorwaarde dat hij aandelen krijgt een lening tegen een vast rentepercentagete verstrekken. Het aandeelhouderschap vloeit dan dus voort uit de geldverstrekking. De Hoge Raad houdt deze lijn vast. Dit alles uiteraard behoudens de hierna te bespreken uitzondering(en). 6.23 De Groot gaat in haar noot ook in op de uitzonderingen op de hoofdregel dat een onzakelijke lening zich in beginsel niet voordoet als het aandeelhouderschap voortvloeit uit de verstrekking van een geldlening (ik neem voetnoten niet op): Uit het informal-investorarrest alsmede het chaletparkarrest bleek reeds dat op het voorgaande een uitzondering moet worden gemaakt. Destijds was de uitzondering geformuleerd als ‘(…) en voorts de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap’ (zie r.o. 3.4.1). In dit arrest verduidelijkt de Hoge Raad deze uitzondering, wat in mijn optiek geheel niet overbodig is. Alhoewel de Hoge Raad erkent dat uit de in het informal-investorarrest geformuleerde uitzondering ook anders zou kunnen worden afgeleid, maakt de Hoge Raad nu duidelijk dat ‘de houders van de meerderheid van het aandelenkapitaal’ niet moet worden opgevat als een normatieve grens voor de beoordeling van het al dan niet onzakelijke karakter van een verstrekte lening. Nee, deze frase diende slechts om duidelijk te maken dat in het in dat arrest aan de orde zijnde geval geen sprake was van een uitzondering op de hoofdregel. Mijns inziens ruim driekwart jaar te laat geeft de Hoge Raad dan uiteindelijk toch het algemeen toepasbare toetsingskader waar het wél om gaat.

In zo’n geval worden feitelijk geen rente en aflossingen betaald. Ook zal het feitelijk zo zijn dat bij betalingsmoeilijkheden van de vennootschap eerst de andere schuldeisers worden voldaan voordat de schuld in rekening-courant wordt afgelost. Deze schuld is dan feitelijk achtergesteld. Daarmee zijn met betrekking tot het permanente deel van de rekening-courantschuld alle voorwaarden voor een deelnemerschapslening vervuld. Als een dergelijke vordering niet als een deelnemerschapslening is te kwalificeren, kan zij een onzakelijke lening zijn. Net zoals bij een bodemlozeputlening is het mogelijk dat de vordering gedeeltelijk als een deelnemerschapslening en gedeeltelijk als een onzakelijk lening moet worden beschouwd. Heeft een vordering wel een reële looptijd van vijftig jaar of minder maar is zij achtergesteld ten opzichte van vorderingen van andere schuldeisers en is de vergoeding ervoor winstafhankelijk, dan kan de vraag of sprake is van een onzakelijke lening, ook spelen. De vordering kwalificeert dan vanwege de looptijd niet als een deelnemerschapslening. De vraag is op basis van de tot nu toe gewezen rechtspraak niet te beantwoorden. Naar mijn mening kan zo’n vordering als een onzakelijke lening kwalificeren, omdat anders de merkwaardige situatie zou ontstaan dat een lening met een bepaalde looptijd van vijftig jaar of minder en een winstafhankelijke rente voor de crediteur, ongeacht haar zakelijkheid, een aftrekbaar verlies kan opleveren en een lening met een bepaalde looptijd en een vaste rente, als zij onzakelijk is, niet. Waar het ook in dit geval om gaat, is of het recht op een aandeel in de winst dat overeengekomen is, een zakelijke vergoeding is voor het risico dat de crediteur met de lening loopt. Zo niet, dan moet, als de crediteur met de debiteur gelieerd is, ervan uitgegaan worden dat de lening onzakelijk is. De crediteur moet dan ook in dit geval voor de aftrek van een verlies aantonen dat de lening niet uit aandeelhoudersmotieven is verstrekt. 4.8 Bellingwout heeft in een noot bij het arrest van 11 maart 1998 het volgende opgemerkt: Blijkens constante jurisprudentie (zie o.a. HR BNB 1988/217) is voor de vraag of sprake is van lening of van een kapitaalstorting in beginsel de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking beslissend. De Hoge Raad benadrukt dit formele uitgangspunt nog eens in het onderhavige arrest en dwingt daarmee tot een restrictieve uitleg van de uitzonderingen op dit beginsel. De terughoudendheid ten aanzien van een fiscaal afwijkende kwalificatie van civielrechtelijke geldleningen houdt verband met de wetsgeschiedenis van art. 10 Vpb. De aanvankelijk in het voorstel voor de Wet op de vennootschapsbelasting opgenomen uitbreiding van het begrip kapitaalverstrekking met achtergestelde leningen is tijdens de behandeling in de Tweede Kamer weer teruggenomen. Zie omtrent het belang van deze wetsgeschiedenis de uitspraak van het Hof in BNB 1988/217 alsmede de conclusie van de A-G bij het onderhavige arrest. Tot nog toe heeft de Hoge Raad drie uitzonderingen geformuleerd op het beginsel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is (zie wederom BNB 1988/217): - de lening is slechts in schijn een lening; - reeds ten tijde van de geldverstrekking (doorgaans door de aandeelhouder) was duidelijk dat van aflossing nimmer sprake zou kunnen zijn (verliesfinanciering); - blijkens de overeengekomen leningsvoorwaarden is de geldverstrekker (aandeelhouder of derde) 'zo nauw betrokken' bij de onderneming van de schuldenaar, dat hij in feite deel heeft in die onderneming (deelnemerschap). Het belang van het onderhavige arrest is dat het een einde brengt aan de - sinds de arresten van 7 februari 1951, B.8939 en 5 juni 1957, BNB 1957/239 bestaande - onzekerheid omtrent de vraag wanneer sprake is van de hierboven als derde uitzondering genoemde 'deelnemerschapslening'. De Hoge Raad sluit nagenoeg letterlijk aan bij de drie minimum vereisten die J. Hoogendoorn in 1978 naar aanleiding van deze arresten formuleerde, namelijk a. een winstafhankelijke vergoeding, b. een achterstelling ten opzichte van alle concurrente crediteuren (potentieel delen in verlies) en c. het ontbreken van een vaste looptijd, in die zin dat pas sprake is van opeisbaarheid bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. De Hoge Raad past de drie cumulatieve voorwaarden voor deelnemerschap strikt toe. Het Hof neigde naar een ruimere invulling en hechtte meer belang aan de gelijkenis tussen de obligaties en de cumprefs op het vlak van de achterstelling en de winstgerechtigdheid, dan aan het verschil ten aanzien van de looptijd. Voor een dergelijke 'gewogen' toepassing van de drie criteria is blijkens het arrest echter geen plaats. Ook al gaan de winstgerechtigdheid en de achterstelling van de obligaties zo ver dat de obligaties op deze punten identiek zijn aan cumprefs, dan nog dient tevens aan het looptijd-criterium te worden voldaan voordat sprake kan zijn van een fiscale gelijkstelling van de obligaties met de cumprefs. Beleid 4.9 In 2014 heeft de Staatssecretaris in de geactualiseerde versie van een besluit over belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden het volgende opgenomen over de kwalificatie van leningen als schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeputlening: De volgende leningen hebben echter niet de gebruikelijke fiscale gevolgen die verbonden zijn aan een leningsovereenkomst: – Schijnlening: een lening die slechts in schijn bestaat, omdat partijen in werkelijkheid geen overeenkomst van geldlening tot stand hebben willen brengen. – Deelnemerschapslening: een lening die aan drie cumulatieve voorwaarden voldoet: winstafhankelijkheid van de vergoeding, achterstelling bij alle concurrente crediteuren en het ontbreken van een vaste looptijd. – Bodemlozeputlening: een lening waarvan op het moment van de geldverstrekking reeds duidelijk is dat de opgenomen gelden niet kunnen worden terugbetaald of verrekend. Deze worden fiscaal afgewikkeld in de kapitaalsfeer en raken niet de terbeschikkingstellingsregeling; dit betekent onder meer dat een afwaardering ten laste van het resultaat niet mogelijk is. Is geen sprake van een dergelijke lening, dan valt deze onder de terbeschikkingstellingsregeling mits sprake is van een omstandigheid, omschreven in artikel 3.91 en 3.92, Wet IB 2001, bijvoorbeeld als de lening is verstrekt aan de eigen BV. 5De onzakelijke lening Jurisprudentie 5.1 Het leerstuk van de onzakelijke lening is – daargelaten de in de jaren vijftig van de vorige eeuw gewezen arresten – tot ontwikkeling gekomen in het zogenoemde Certificaathouders-uitkoop-arrest HR BNB 2008/191., In deze zaak – in de sfeer van de vennootschapsbelasting – wilde een dochtervennootschap een voorziening wegens oninbaarheid vormen (en aldus een verlies boeken) ten aanzien van een aan een groepsholding verstrekte lening. De Hoge Raad oordeelde evenals het hof dat de geldverstrekking niet was aan te merken als een zakelijke lening: 3.4 (…) Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.

Een uitzondering op de hoofdregel moet namelijk in het algemeen worden gemaakt indien ‘(…) na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard’. In mijn commentaar bij het informal-investorarrest (FED 2013/50) heb ik reeds vraagtekens gezet bij het feit dat de Hoge Raad leek aan te sluiten bij ‘de houders van gezamenlijk de meerderheid van het aandelenkapitaal’. Ik heb destijds opgemerkt dat het logischer zou zijn om aan te sluiten bij de verhouding tussen het risico gelopen bij de leningverstrekking (downside) en de winstgerechtigdheid (upside). Het ligt immers voor de hand dat een geldverstrekker eerder bereid zal zijn een hoog risico te accepteren indien de overige aandeelhouders daar ook toe bereid zijn. Als dat niet gebeurt, profiteren de overige aandeelhouders namelijk van het feit dat de geldverstrekker het onzakelijke debiteurenrisico accepteert, terwijl de geldverstrekker tegenover het risico slechts voor een beperkt percentage in de winst deelt (dus volledige downside, beperktere upside). Verder heb ik destijds opgemerkt dat het logischerwijze dan ook om het verstrekken van leningen met een hoog debiteurenrisico door de andere aandeelhouders zou moeten gaan. Als twee aandeelhouders met beiden een 50%-winstgerechtigdheid een lening met een even groot bedrag verstrekken, maar de één (gezien de voorwaarden) een veel groter risico loopt, komt de verhouding downside-upside immers nog niet overeen. Ook dat was op basis van het informal-investorarrest immers allesbehalve zonneklaar, aangezien de Hoge Raad in het algemeen sprak over ‘(…) dat de houders van gezamenlijk de meerderheid van het aandelenkapitaal geen leningen verstrekken’. In die visie zou de uitzondering dus inderdaad moeten zien op de situatie waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun winstgerechtigdheid geldleningen met een onzakelijk debiteurenrisico verstrekken. De Hoge Raad lijkt deze visie nu te bevestigen. Als een dergelijke redenering inderdaad ten grondslag ligt aan de geformuleerde uitzondering lijkt de Hoge Raad één ding over het hoofd te zien: hij heeft het immers over de verhouding tot het aandelenbelang. Dat zegt echter nog niets over de winstgerechtigdheid, er kunnen namelijk ook meerdere soorten aandelen zijn. De Hoge Raad komt in het onderhavige geval tot de slotsom dat geen sprake is van de hiervoor beschreven uitzondering, omdat de niet met belanghebbende verbonden houders van (gezamenlijk) 49% van het aandelenkapitaal in de vennootschap geen geldleningen hebben verstrekt. Volgens de participatieovereenkomst zouden E en G (direct of indirect) een belang van 24,5% (gezamenlijk dus 49%) in C verkrijgen. Als gevolg daarvan zouden zij dus middellijk een 49%-belang in D gaan houden, aangezien G en E alle aandelen in D aan C zouden overdragen. De overdracht van de aandelen in C aan E en G heeft echter nooit plaatsgevonden (r.o. 3.1.6). Belanghebbende hield uiteindelijk dus middellijk (via C) 100% van de aandelen in D. Kennelijk acht de Hoge Raad dus niet de feitelijke eindsituatie relevant, maar de eindsituatie zoals overeengekomen in de participatieovereenkomst. Ik kan mij vinden in deze benadering. Het gaat immers om de intentie van de geldverstrekker op het tijdstip van de leningverstrekking: heeft de leningverstrekker de lening verstrekt op grond van (toekomstige) aandeelhoudersmotieven of niet? Daarom lijkt mij relevant op welke gegevens de geldverstrekker zich op dat moment heeft gebaseerd. Belanghebbende zal er toen van uit zijn gegaan dat G en E middellijk een 49%-belang zouden gaan houden in D, terwijl zij geen leningen (met een hoog debiteurenrisico) zouden verstrekken, maar dus wel zouden gaan ‘meeprofiteren’ van het hoge risico dat belanghebbende loopt. Uiteraard zou dit anders moeten liggen indien bijvoorbeeld sprake blijkt te zijn van een schijnhandeling en van tevoren in feite al vaststond dat deze aandelen nooit zouden worden geleverd. Tot slot merk ik op dat de Hoge Raad uitdrukkelijk de mogelijkheid van meerdere uitzonderingssituaties openlaat. Hij overweegt immers in r.o. 3.3.3.1: ‘Er kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen waarin deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval (...).’ 6.24 Ook Van Daal heeft het ‘chalet- en informal investor-arrest II’ voorzien van commentaar. Hij meent dat na het wijzen van het arrest nog verscheidene vragen onbeantwoord zijn (gebleven): In de toekomst zal moeten blijken in welke gevallen er wél sprake is van een uitzonderingssituatie. Oftewel, wat moet worden verstaan onder ‘een situatie waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap hebben verstrekt met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard’? Moeten de aandeelhouders op hetzelfde tijdstip een lening hebben verstrekt? Welke marge volgt uit ‘min of meer’? Moet het inderdaad gaan om álle aandeelhouders? Zo ja, dan lijkt een uitzonderingssituatie eenvoudig te voorkomen. Ik vermoed dat met name in de wereld van ‘angel investors’ en ‘informal investors’ in startende ondernemingen nog wel enige onduidelijkheid zal blijven bestaan over het exacte toepassingsbereik van de theorie, omdat er juist in deze branche weinig derden (zoals de bank) bereid blijken tot het verstrekken van een lening, waardoor er doorgaans eerder sprake kan zijn van een onzakelijk debiteurenrisico. Maar juist in deze branche zal er óók vaak sprake zijn van het verstrekken van een lening in combinatie met een verkrijging van aandelen in de startende ondernemer. In de toekomst zal er (nog) meer duidelijkheid komen. 6.25 De redactie van Fiscaal up to Date zette vraagtekens bij het oordeel van de Hoge Raad, dat bepalend is of het aandeelhouderschap wordt verkregen voordat de geldlening is overeengekomen: In tegenstelling tot het Hof besliste de Hoge Raad echter dat het middellijk aandeelhouderschap van BV X voortvloeide uit de geldlening. Deze strikte opvatting van de Hoge Raad kon ook al worden afgeleid uit zijn arrest van 3 mei 2013 (zie FutD 2013-1230 met ons commentaar). In de situatie waarin het aandeelhouderschap voortvloeide uit de geldlening, zou volgens de Hoge Raad wel sprake zijn geweest van een onzakelijke geldlening als een situatie ontstond waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekten, waarmee een debiteurenrisico werd gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard. Maar nu dat niet was gebeurd, was het aannemelijk dat de gunstige lening aan BV D niet op grond van aandeelhoudersmotieven van BV X was verstrekt omdat de verbeterde positie niet alleen in het voordeel van BV X was, maar ook in het voordeel van de overige aandeelhouders van BV D. Volgens de redenering van de Hoge Raad lag een onzakelijke lening, ingegeven door slechts aandeelhoudersmotieven van BV X, dan ook niet voor de hand. Naar onze mening is discutabel of in deze procedure, voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een onzakelijke lening, bepalend is of het aandeelhouderschap wordt verkregen voordat de geldlening is overeengekomen. Ook in het geval van BV X werd immers uiteindelijk een geldlening verstrekt aan een met haar gelieerde debiteur en werd materieel uiteindelijk dezelfde situatie bereikt als in de arresten van 25 november 2011. 6.26 Bobeldijk en Van der Velden hebben als volgt gereageerd op de in HR BNB 2014/98 (in r.o.

Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. 5.2 Op 25 november 2011 heeft de Hoge Raad vier arresten gewezen over de onzakelijke lening, te weten in de sfeer van de vennootschapsbelasting HR BNB 2012/37, HR BNB 2012/38 en HR BNB 2012/39 en in de sfeer van de tbs-regeling in de inkomstenbelasting HR BNB 2012/78. 5.3 In HR BNB 2012/37 oordeelde de Hoge Raad dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag (een lening van een moedervennootschap aan een dochtervennootschap) niet aftrekbaar is. Eveneens kan uit dit arrest worden afgeleid dat het leerstuk van de onzakelijke lening zich alleen voordoet tussen gelieerde partijen:, 3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 3.3.3 Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden[] – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening. 5.4 In HR BNB 2012/78 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de in de vennootschapsbelasting ontwikkelde onzakelijkeleningenjurisprudentie evenzeer geldt voor vorderingen uit geldleningen die – voor de heffing bij de verstrekker daarvan – onder het regime van de tbs-regeling vallen: 3.3. Artikel 3.94 Wet IB 2001 bepaalt dat het resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met die werkzaamheid. Blijkens de in onderdeel 4.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet heeft de wetgever met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Gelet daarop heeft ook voor een onder de werking van artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001 vallende geldlening te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van het heden uitgesproken arrest met nummer 08/05323, LJN BN3442 [HR BNB 2012/37; A-G]. 3.4.1. Voor zover de middelen zich richten tegen 's Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 [HR BNB 2008/191; A-G] ook van toepassing is op leningen die door de aandeelhouder aan zijn vennootschap zijn verstrekt, falen zij omdat dit oordeel juist is. De onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico is immers ook in dat geval gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser van de geldlening. 3.4.2. Voor zover de middelen zich richten tegen 's Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 ook ziet op vorderingen uit geldleningen, die (voor de heffing bij de verstrekker ervan) onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 vallen, falen zij evenzeer. Dit oordeel is, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, juist. (…) 3.5. Opmerking verdient nog het volgende. Indien de door een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd. 6 Het chalet-arrest, het informal investor-arrest en het chalet- en informal investor-arrest II 6.1 Op 3 mei 2013 heeft de Hoge Raad drie arresten gewezen over de onzakelijke lening, te weten in de vennootschapsbelastingsfeer: HR BNB 2013/169 en HR BNB 2013/170 (het zogenoemde chalet-arrest) en in de terbeschikkingsstellingsfeer: HR BNB 2013/171 (het zogenoemde informal investor-arrest). In deze arresten heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of sprake is van een onzakelijke lening indien een belastingplichtige in het kader van een geldverstrekking aandeelhouder wordt in een vennootschap. Het chalet-arrest HR BNB 2013/170 6.2 In het zogenoemde chalet-arrest was de belanghebbende (een vennootschap) voornemens om samen met BV-B een chaletpark te exploiteren. Daartoe had belanghebbende van BV-B op 14 november 2002 een belang van 40% gekocht in BV-C (een door BV-B opgerichte vennootschap). Belanghebbende had voorts op 4 maart 2013 een terrein verkocht en geleverd aan BV-C. Van de door BV-C te ontvangen koopsom was een bedrag van € 450.000 schuldig gebleven en omgezet in een schuld uit hoofde van een tussen belanghebbende en BV-C gesloten geldlening. Vanwege een intrekking in 2004 van een eerder verleende vergunning was de ontwikkeling van het chaletpark stilgelegd, als gevolg waarvan BV-C in financiële problemen is geraakt. Daarop had belanghebbende de vordering op BV-C ten laste van de winst afgewaardeerd. 6.3 In geschil was of belanghebbende haar vordering op BV-C ten laste van de winst over 2005 mocht afwaarderen. Het hof oordeelde dat belanghebbende met het verstrekken van de geldlening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde (geldverstrekker) niet zou hebben genomen. Niettemin was volgens het hof geen sprake van een onzakelijke lening, omdat bijzondere omstandigheden als bedoeld in HR BNB 2008/191 zich hebben voorgedaan. Het hof oordeelde dat belanghebbende haar eigen zakelijke belangen diende doordat zij door het aanvaarden van het aan de lening verbonden debiteurenrisico via een minderheidsdeelneming in BV-C gerechtigd werd tot de toekomstige exploitatieresultaten van het chaletpark. 6.4 Evenals het hof oordeelde de Hoge Raad dat geen sprake was van een onzakelijke lening en verklaarde het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond.

3.3.3.1) bedoelde uitzonderingssituatie: Wij begrijpen deze overweging als volgt. Bij het beoordelen van een lening als (on)zakelijk, in een geval waarin geldverstrekking en aandeelhouderschap min of meer samenvallen, geldt als hoofdregel dat geen sprake is van een onzakelijke lening, doordat het aandeelhouderschap geacht wordt voort te vloeien uit de geldlening en niet andersom. Niettemin moet in elke situatie worden nagegaan of deze conclusie gerechtvaardigd is, of dat er zich omstandigheden voordoen waaruit kan worden afgeleid dat toch de hoedanigheid als aandeelhouder doorslaggevend is geweest bij de geldverstrekking. Een voorbeeld van dergelijke omstandigheden is een situatie waarin na de geldverstrekking elke aandeelhouder onder min of meer vergelijkbare voorwaarden pro rata zijn aandelenbelang financiert, waarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Een dergelijke situatie was aan de orde in BNB 2013/169. In de 3 mei-arresten zag de Hoge Raad in die situatie geen ruimte voor een uitzondering op de hoofdregel. De hoofdregel dat het aandeelhouderschap wordt geacht voort te vloeien uit de geldverstrekking werd daar in het bijzonder bevestigd door feit dat de geldverstrekker minderheidsaandeelhouder was en de meerderheidsaandeelhouders geen leningen verstrekten. Dit betekent echter niet dat in alle gevallen aan deze ‘meerderheidsregel’ moet worden getoetst. Ook in meerderheidssituaties wordt het aandeelhouderschap in beginsel nog steeds geacht voort te vloeien uit de geldlening. Het gegeven dat de beoogde 49%-aandeelhouders geen leningen hebben verstrekt ziet de Hoge Raad in het 28 februari-arrest als een bevestiging dat het aandeelhouderschap van X BV voortvloeit uit de verstrekte geldlening en niet andersom. Naar onze mening biedt het 28 februari-arrest een welkome verduidelijking van de 3 mei-jurisprudentie voor situaties waarin de geldverstrekking min of meer samenvalt met het worden van aandeelhouder. De Hoge Raad lijkt te bevestigen dat in deze situaties in beginsel de hoedanigheid als geldverstrekker prevaleert en dat er daarom geen ruimte is voor de onzakelijke lening. Slechts in uitzonderingssituaties is dit anders. De enige uitzonderingssituatie die de Hoge Raad tot heden expliciet heeft genoemd is die waarin alle aandeelhouders min of meer pro rata hun aandelenbelang leningen verstrekken waarmee zij een debiteurenrisico nemen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. 6.27 Voorts schrijven ook Bobeldijk en Van der Velden dat er na het wijzen van dit arrest nog diverse vragen (onbeantwoord) zijn: Toch blijven er ook in het licht van deze jurisprudentie nog vragen open staan. Te denken valt aan de vraag hoe om te gaan met een situatie waarin alle aandeelhouders pro rata hun aandelenbelang financiering verstrekken, maar de nieuw toetredende aandeelhouder een veel forsere financiering verstrekt. Wij schetsen een situatie waarin alle aandeelhouders (met een gelijk belang) elk een geldlening van € 1.000 aan de joint venture verstrekken, en een nieuw toetredende minderheidsaandeelhouder (met een belang gelijk aan elk van de overige aandeelhouders) onder overigens vergelijkbare voorwaarden een geldlening van € 100.000 verstrekt. De hoofregel van 3 mei en 28 februari leert dat in beginsel sprake is van een zakelijke lening, tenzij de lening toch moet worden geacht voort te vloeien uit het aandeelhouderschap. In deze situatie kan dat gelet op het door de Hoge Raad genoemde voorbeeld voor € 1.000 wellicht worden geacht het geval te zijn. Betekent dit dat voor de gehele € 100.000 sprake is van een onzakelijke lening? Dat is onzes inziens niet het geval. Gelet op de arresten van 3 mei 2013 en 28 februari 2014 kan ten aanzien van de overige € 99.000 nog altijd worden onderbouwd dat hier het handelen als crediteur voorop stond en de verkrijging van de aandelen moet worden gezien in kader van dit deel van de geldverstrekking. In onze optiek dient de lening in dit geval te worden gesplitst in een onzakelijk deel (de € 1.000 die verband houdt met het zijn van aandeelhouder) en een zakelijk deel (de overige € 99.000). Vanzelfsprekend geeft dit aanleiding tot de vraag hoe zich dit verhoudt tot de alles-of-nietsbenadering die de Hoge Raad formuleert in BNB 2012/37 (één lening, één debiteurenrisico). Vanuit de alles-of-nietsbenadering zou in het bovengenoemde voorbeeld de lening van de minderheidsaandeelhouder voor € 100.000 onzakelijk zijn, simpelweg omdat er andere aandeelhouders zijn die deels pro rata leningen verstrekken. Toepassing van de alles-of-nietsbenadering in kader van de 3 mei-arresten zou echter niet alleen leiden tot verdere onduidelijkheid (ligt het omslagpunt dan al bij € 1 verstrekt door andere aandeelhouders?), maar bovendien niet passen bij de ratio van de alles-of-nietsbenadering. De alles-of-nietsbenadering zag immers op het argument dat alleen het laatste deel van een lening onzakelijk zou kunnen zijn, en voorkwam dat voor elke lening zou moeten worden bepaald welk deel een derde nog wél zou hebben verstrekt. In 3 mei- en 28 februari-situaties ligt dit anders: niet het laatste deel van de lening, maar het eerste deel van de lening is wellicht onzakelijk. Voor het restant van de geldlening kan nog steeds de hoofdregel gelden dat de aandelen zijn verkregen in het kader van de geldverstrekking. Nu bovendien de informatie omtrent de geldverstrekkingen door overige aandeelhouders relatief eenvoudig voorhanden zal zijn, is minder bezwaarlijk vast te stellen welk deel van de lening mogelijk samenhangt met het worden van aandeelhouder. Gelet op deze twee verschillen zien wij nog ruimte om in deze situaties het onderscheid ‘onzakelijk’ en zakelijk binnen één lening te maken. 6.28 Zwier interpreteert de in r.o. 3.3.3.1 opgenomen uitzonderingssituatie als volgt: Dus bijvoorbeeld als — nadat de lening is verstrekt en aandelen zijn verkregen — alle aandeelhouders naar rato van hun belang ook onzakelijke leningen verschaffen, is de conclusie dat het aandeelhouderschap voortvloeit uit het crediteurschap (en niet andersom) niet zomaar gerechtvaardigd. Dan ligt het voor de hand — zo interpreteer ik deze overweging — dat de leningverstrekking wel zijn grond vindt in het toekomstig aandeelhouderschap van de leningverstrekker, en kan de lening dus wel als onzakelijke lening worden gezien (zoals het Hof had gedaan). De stelling dat een lening niet onzakelijk zal zijn, omdat er ook andere (niet-verbonden) aandeelhouders zijn die niet ook een dergelijke lenig verstrekken is vanuit economisch perspectief verklaarbaar.Deze stelling als grondslag voor de conclusie “niet onzakelijk” bevindt zich wel in de sfeer van stap 1 [luidende: eerst kijken of sprake is van een (voorwaardelijke) onttrekking, bijvoorbeeld omdat de vennootschap de lening alleen maar verstrekt op instigatie van haar aandeelhouder; A-G] zoals vermeld in onderdeel 4.1 waarbij ook nog wel andere verklaringen denkbaar zijn, zoals conversie/optierechten. Dit arrest gaat over stap 2 [luidende: kijken – als 1 zich niet voordoet – of de lening omlaag wordt verstrekt om het belang van de dochtermaatschappij te dienen in welk geval de afwaardering niet in aftrek komt vanwege de deelnemingsvrijstelling; A-G] en daarvoor is dit argument strikt genomen niet relevant en is dit dus mogelijk niet het fundament van deze uitzondering. Deze investeerder handelt immers volledig in het belang van de vennootschap, maar gaat het vervolgens om de vraag of de lening al dan niet verstrekt is in de hoedanigheid van toekomstig aandeelhouder.

De Hoge Raad oordeelde dat geen sprake kan zijn van een onzakelijke lening indien het aandeelhouderschap voortvloeit uit een verstrekking van een lening: 3.3. De Hoge Raad stelt voorop dat van een onzakelijke lening sprake is, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, rechtsoverwegingen 3.3.2 en 3.3.3). Een zodanige geldverstrekking doet zich niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap en voorts de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening. 3.4. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de Inspecteur voor het Hof heeft gesteld dat B een geldlening aan C heeft verstrekt en de gedingstukken bevatten evenmin aanwijzingen dat dit het geval is geweest. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende haar eigen zakelijke belangen diende doordat zij door het aanvaarden van het aan de lening verbonden debiteurenrisico via een minderheidsdeelneming in C gerechtigd werd tot de toekomstige exploitatieresultaten van het chaletpark. Het Hof heeft, uitgaande van belanghebbendes onweersproken stelling dat het project op basis van de destijds gemaakte prognoses voor de toekomst winst zou genereren, geoordeeld dat de verwerving van die minderheidsdeelneming ten tijde van de geldverstrekking kan worden aangemerkt als voldoende compensatie voor het ontbreken van de zekerheden voor de geldverstrekking. Deze oordelen moeten aldus worden verstaan dat belanghebbende het belang in C heeft verkregen (mede) als beloning voor de financiering die zij aan die vennootschap verstrekte. Aldus verstaan laten deze oordelen en de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende het debiteurenrisico van de lening niet heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder, maar dat het aandeelhouderschap een hoedanigheid is die voortvloeit uit de verstrekking van de lening. De omstandigheid dat de toekenning aan belanghebbende van de aandelen in C eventueel reeds plaatsvond voorafgaande aan het verstrekken van de lening aan C doet - gelet op het daarbij geconstateerde verband - aan een en ander niet af. Literatuur n.a.v. het chalet-arrest HR BNB 2013/170 6.5 Door de redactie van Vakstudie-Nieuws is uitgebreid ingegaan op de geformuleerde rechtsregel in r.o. 3.3, namelijk onder welke omstandigheden het aandeelhouderschap een hoedanigheid is die voortvloeit uit de verstrekking van een lening. De redactie schreef onder meer: Ten eerste dient de verstrekking van de geldlening plaats te vinden door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was. Dit lijkt een logisch element om te constateren dat niet het (bestaande) aandeelhouderschap de reden voor de risicovolle geldverstrekking is geweest. Toch roept het enkele vragen op. Onder omstandigheden zou een eventueel wel bestaand aandelenbelang ons inziens zo gering kunnen zijn, dat de relevantie van dat aandeelhouderschap in twijfel kan worden getrokken. Zulks zeker bij een (relatief) substantiële uitbreiding met nieuwe geldverstrekking en nieuwe uitbreiding van het aandelenbelang door deze crediteur. Onder omstandigheden is de geldverstrekker wellicht geen aandeelhouder, maar is mogelijk een met de geldverstrekker verbonden persoon al wel aandeelhouder. De formulering suggereert dat voldoende zou zijn dat de crediteur nog geen aandeelhouder is. Dat lijkt ons echter niet de bedoeling als crediteur en debiteur overigens beide onderdeel uitmaken van dezelfde groep. Waarbij wellicht de vervolgvraag dan is, of niet toch reden zou zijn de uitzondering ook toe te passen als de groep slechts een minderheidsbelang heeft of verkrijgt (conform de ook hiervóór opgeworpen vraag). Ten tweede wordt de belastingplichtige in het kader van die geldverstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd tot de winst van de vennootschap. Als er helemaal geen aandeelhouderschap zou ontstaan, komt de onzakelijkeleningenjurisprudentie uiteraard helemaal niet aan de orde. Het gaat juist om die situaties waarbij wel aandeelhouderschap ontstaat en de vraag opkomt in welke hoedanigheid het risico wordt gelopen. Daarnaast speelt dit element een rol, omdat de argumentatie van belanghebbende was dat het aandeelhouderschap nu juist secundair was. In het arrest, gewezen voor toepassing van de inkomstenbelasting, had de belanghebbende zelfs aangegeven dat hij eigenlijk helemaal geen aandelenbelang had gewild, maar dat het nu eenmaal bij het totale pakket hoorde. Daarnaast betekende het dat belanghebbende via het aandelenbelang (en in dat geval ook via converteerbare obligatieleningen) ook uitzicht had op de potentiële winstgevendheid van de onderliggende onderneming. In het onderhavige arrest gewezen voor de toepassing van de vennootschapsbelasting had de belanghebbende uitdrukkelijk aangegeven er als crediteur ook belang bij te hebben tevens een aandelenbelang te krijgen, omdat hij daardoor ook gerechtigd werd tot de toekomstige exploitatieresultaten van het recreatiepark. Uit de formulering van de Hoge Raad – specifiek uit de bewoording “in het kader van die geldverstrekking” – blijkt wel dat er een zeker verband moet zijn tussen de geldverstrekking en het (nieuwe) aandeelhouderschap. Uit de formulering blijkt ook dat in het kader van die geldverstrekking aandeelhouderschap of anderszins medegerechtigdheid tot de winst van de vennootschap moet ontstaan. Daarin vindt de crediteur namelijk compensatie van het hoge risico en dat is waarom hij als aanvankelijk niet-aandeelhouder het totaal aan voorwaarden accepteert. In zekere zin zou men kunnen zeggen dat de geldverstrekking mede een winstdelende component krijgt, maar dan via een separaat instrument, namelijk via de aandelen. Het hoeft echter niet per se via de aandelen te zijn. Uit het arrest volgt dat de crediteur mogelijk ook anderszins medegerechtigd kan worden tot de winst van de vennootschap. Concreet ingevuld wordt dat niet en ook uit de casus van dit arrest komt niet direct duidelijk naar voren op welke wijze die andere medegerechtigdheid kan blijken. Wellicht sluit dit element van de criteria aan bij hetgeen in het andere arrest speelde, waarbij de aandeelhouder naast een 7,5%-belang aan aandelen ook converteerbare obligatieleningen kreeg. De Hoge Raad formuleert geen expliciete voorwaarden of beperkingen voor wat betreft de omvang van het aandelenbelang, dat wil zeggen: geen minimumeis aan het belang en ook geen beperking tot verkrijging van bijvoorbeeld een minderheidsbelang. Op dat laatste komen wij nog even terug bij onze bespreking van het derde element hierna. Wij menen uit de overwegingen van de Hoge Raad verder te kunnen afleiden dat, ook als de verkrijging van het aandelenbelang een essentiële voorwaarde was om tot de lening over te gaan, de verkrijging nog steeds kan voortvloeien uit de geldverstrekking.

Doen alle andere aandeelhouders op gelijke voet mee, dan ligt het kennelijk voor de hand dat de lening verstrekt wordt als toekomstig aandeelhouder. 6.29 Voorts merkt Zwier op: De verduidelijking in het chalet- en informal investorarrest II zit hem er in dat de Hoge Raad benadrukt dat dit in het chalet- en informal investor-arrest genoemde punt geen normatieve grens betreft voor de bepaling wel/geen onzakelijke lening, maar dat het slechts één van de uitzonderingssituaties op het niet als onzakelijke lening aanmerken van een lening is.Dat van de “houders van (gezamenlijk) de meerderheid” moeten we dus niet te letterlijk nemen en niet als maatstaf voor de vraag of van een onzakelijke lening sprake is. Het hoeft niet zo te zijn dat ten minste 51% van aandeelhouders geen leningen verstrekken. Waar het om gaat, is dat de uitzondering in ieder geval geldt als alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang op gelijke wijze investeren. Dat doet zich in deze casus niet voor, zodat de eindconclusie in het chalet- en informal investor-arrest II op dit punt luidt dat geen sprake is van een onzakelijke lening. Bij lezing van de overwegingen in het chalet- en informal investor-arrest II valt op dat naast het percentage er ook andere inhoudelijke verschillen in formulering van de uitzondering t.o.v. de overweging in het informal investor-arrest zijn. Hier vallen drie punten op. 1. Er wordt in het huidige arrest gesproken over “na het verstrekken van de lening alle aandeelhouders in min of meer gelijke verhoudingen leningen verstrekken” t.o.v. de eerdere arresten “en voorts de houders van (gezamenlijk) de meerderheid”. 2. Er wordt in het huidige arrest toegevoegd dat dit ook leningen moeten zijn met een “onzakelijk debiteurenrisico”, t.o.v. de eerdere arresten waar gesproken werd over leningen. 3. Het tijdselement: “een situatie ontstaat” waarin alle aandeelhouders in de zelfde mate onzakelijke leningen verstrekken, t.o.v. het chalet-arrest waarin wordt gesproken over “verstrekken”. Wat betreft het eerste punt. De conclusie: “lening vloeit niet voort uit het aandeelhouderschap” maar het aandeelhouderschap is er juist een gevolg van, geldt niet als na de leningverstrekking een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer naar rato investeren. Vermeld wordt dat dit niet de enige uitzondering is op basis waarvan alsnog tot een onzakelijke lening geconcludeerd moet worden. Wat betreft het vergelijk met de financiering door andere (niet verbonden) aandeelhouders gaat dat dus kennelijk alleen op als na de lening “alle” aandeelhouders min of meer op gelijke voet financieren en niet als er een deel is (zelfs niet de minderheid) dat dat niet doet. Drie van de vier vragen in de noot van P.G.H. Albert bij het chalet-arrest (BNB 2013/170) zijn hiermee beantwoord. Over de vraag hoe deze uitzondering moet worden gelezen in geval van leningen verstrekt door soortaandeelhouders twijfel ik, omdat de Hoge Raad spreekt van “min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang”. Het lijkt me logisch dat hier de economische positie bedoeld wordt, omdat louter de relatie tot het juridische belang minder zegt over het min of meer op gelijke voet financieren. Het feit dat een winstrechtloze aandeelhouder niet ook een lening verstrekt, lijkt me niet meer dan logisch en dan ook niet richtinggevend voor de al dan niet zakelijkheid van de lening. Het tweede punt maakt duidelijk dat het voor de uitzondering bij alle aandeelhouders moet gaan om leningen met min of meer gelijke condities en dus in casu onzakelijke leningen. Dan ligt in de rede dat ieder op gelijke voet handelt in de aandeelhouderssfeer. Verstrekken andere aandeelhouders zakelijke leningen, dan doet zich dus de uitzondering niet voor. Dat wijst er op dat de Hoge Raad het handelen in de aandeelhouderssfeer uitsluit, vanwege de ongerijmdheid dat andere niet verbonden aandeelhouders, zonder, of met gewone leningen, daarvan zouden profiteren. In punt 3 wordt het tijdselement verduidelijkt, waarmee wordt bereikt dat ook bestaande posities worden meegetrokken. Het gaat er om dat na de geldverstrekking en het verkrijgen van het aandeelhouderschap door de betreffende crediteur de situatie ontstaat dat alle aandeelhouders in min of meer dezelfde verhoudingen investeren. Literatuur n.a.v. de onderhavige zaak 6.30 Anders dan het Hof in de onderhavige zaak oordeelde, is er volgens de redactie van FutD wel degelijk sprake van een uitzonderingssituatie, zodat de geldlening kwalificeert als onzakelijke lening: Uit de in de uitspraak genoemde feiten blijkt dat de meerderheidsaandeelhouder bij het verstrekken van de geldleningen door de financieel directeur (de belanghebbende) en de twee andere bestuurders en de daaropvolgende uitgifte van aandelen wel bereid was geweest om de voorwaarden waaronder de eerdere leningen waren verstrekt, tot een bedrag dat evenredig was aan het aandelenbelang, in overeenstemming te brengen met de voorwaarden van de geldlening die waren overeengekomen met de financieel directeur. In zoverre is naar onze mening een situatie ontstaan die vergelijkbaar is met de hiervoor onder 2 genoemde uitzondering.[]Bijzonder aan deze zaak is dat het management van een BV gezamenlijk een 1/3-belang in een verlieslatende BV nam en daaraan ook een behoorlijke geldlening verstrekte. 6.31 Maar de redactie voegt daaraan toe dat de casus ook ruimte laat voor een andere benadering: Bijzonder aan deze zaak is dat het management van een BV gezamenlijk een 1/3-belang in een verlieslatende BV nam en daaraan ook een behoorlijke geldlening verstrekte. Uit de casus blijkt dat zij mogelijkheden zagen om de vennootschap winstgevend te maken. Dat in deze handelingen ook een poging zou kunnen worden gezien om de bestaande dienstbetrekking te behouden, is in de procedure niet als argument aan de orde gesteld. 6.32 Aelen was het eens met de uitspraak van het Hof: In de onderhavige situatie was eveneens sprake van een package deal en ontbrak op het moment van verstrekken van de lening de aandeelhoudersband. In lijn met de arresten van de Hoge Raad oordeelt het hof dan ook terecht dat de lening niet onder onzakelijke voorwaarden is aangegaan. Volgens het hof is de uitzonderingssituatie volgend uit NTFR 2014/911 niet van toepassing, omdat deze i) niet ziet op deze situatie en ii) er in de onderhavige situatie geen sprake is van geldleningen die in min of meer dezelfde verhouding staan als het aandelenkapitaal. 7Afwaarderingsverlies in box 1 of box 2? 7.1 Tussen partijen is in geschil of in casu sprake is van een onzakelijke lening. Gelet op het hiervoor in onderdeel 5.4 besproken arrest HR BNB 2012/78 kan de uit de onzakelijkeleningenjurisprudentie evenzeer worden toegepast in de tbs-sfeer. Niet in geschil is dat indien geen sprake is van een onzakelijke lening het afwaarderingsverlies in aanmerking kan worden genomen in box 1 als (negatief) resultaat uit overige werkzaamheden (op grond van artikel 3.92, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001, j.o. artikel 3.94 Wet IB 2001). 7.2 Wanneer een lening kan worden aangemerkt als onzakelijke lening kan een afwaarderingsverlies niet ten laste van het resultaat of de winst worden gebracht. Een afwaarderingsverlies kan volgens de arresten HR BNB 2012/78 en HR BNB 2014/98 in principe niet gelijk worden gesteld met een (informele) kapitaalstorting.

In het licht van de desbetreffende overweging lijkt ons dan wellicht wel nodig dat het de geldverstrekker gaat om compensatie voor de aan de geldverstrekking verbonden onzekerheid en niet (tevens) om het verkrijgen van een aandelenbelang als zodanig. Het derde element is dat de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap. Als alle aandeelhouders geldleningen verstrekken aan de vennootschap en dat bijvoorbeeld ook nog allen doen in dezelfde verhouding als hun aandelenbelang, is voorstelbaar dat ze het allen doen, omdat ze toch allemaal in hetzelfde schuitje zitten en dat ze het doen in hun hoedanigheid van (gezamenlijke) aandeelhouders. Zo bezien is dit element wellicht goed begrijpelijk. Toch roept het enkele vragen op. Ten eerste suggereert het dat de nieuw geformuleerde regel wellicht alleen opgaat, indien de crediteur slechts een minderheidsaandeelhouder wordt. De Hoge Raad formuleert dat niet als uitdrukkelijke voorwaarde. In de situatie van de beide arresten was dit zo. In onderhavig arrest werd een belang van 40% verworven. In de casus van het arrest voor de inkomstenbelasting werd een 7,5%-belang verworven. Het ontstaan van verbondenheid van een eenderde belang of meer is dus geen belemmering om de lening niet als onzakelijke lening aan te merken. Onder omstandigheden kan het ook bij verkrijging van een meerderheidsbelang logisch zijn om de lening niet als onzakelijke lening aan te merken. Onder verwijzing naar het slot van de voorgaande paragraaf vragen wij ons echter wel af of het onder alle omstandigheden logisch is bij gelijktijdige verkrijging van een (nieuw) meerderheidsbelang een lening niet als een onzakelijke lening aan te merken. Immers, de controle die de meerderheidsaandeelhouder krijgt, kan de weegschaal doen doorslaan naar een optreden in de hoedanigheid van aandeelhouder. Bij een enig aandeelhouder wordt het al helemaal ondoenlijk om te constateren met welke pet op hij welke risico’s en welke kansen neemt en zou wellicht manipulatie wel erg gemakkelijk worden. De rechtsoverweging van de Hoge Raad stelt als voorwaarde dat de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken. Als ze helemaal geen geldleningen mogen verstrekken, is dat ons inziens een wel erg strenge eis. Enerzijds is begrijpelijk dat, als ze allemaal vergelijkbare geldleningen verstrekken en in gelijke verhouding als hun respectievelijke kapitaaldeelname, ze dan mogelijk in hun hoedanigheid van aandeelhouder optreden. Anderzijds lijkt niet logisch dat de verstrekking van bijvoorbeeld een zeer geringe andere lening met geheel andere voorwaarden het doorslaggevende verschil zou kunnen uitmaken voor de vraag in welke hoedanigheid de nieuw toetredende crediteur/aandeelhouder de lening verstrekt en het debiteurenrisico loopt. Toetsing vindt voorts plaats op het niveau van de gezamenlijke houders van de meerderheid van het aandelenkapitaal. Helemaal duidelijk is de Hoge Raad daarover niet. Gaat het al mis zodra maar een van de houders die gezamenlijk de meerderheid houden, een lening verstrekt? Dat lijkt ons niet bedoeld, althans onwenselijk. Dat zou durfkapitaal belemmeren. Dat blijkt ook feitelijk niet de te volgen interpretatie. Immers, in de situatie van het arrest voor de inkomstenbelasting waren er (ten minste) twee natuurlijk personen die min of meer vergelijkbare investeringen in kapitaal en risicovolle leningen deden. Wat ons inziens wel bedoeld lijkt, is dat een geldverstrekker niet alleen voor de nieuw geformuleerde regel kan diskwalificeren als de meerderheidsaandeelhouder tevens leningen verstrekt. Het kan ook mis gaan als verscheidene minderheidsaandeelhouders leningen verstrekken, terwijl zij gezamenlijk de meerderheid houden. Het vierde element, dat feitelijk de conclusie is, is dan dat het aandeelhouderschap een hoedanigheid is die voortvloeit uit de verstrekking van de lening. En daarop is gestoeld dat het debiteurenrisico niet is genomen in de hoedanigheid van aandeelhouder en er daarom geen sprake is van een onzakelijke lening. Wij kunnen die benadering goed billijken. Recent is een dergelijke benadering ook verdedigd door A. Rozendal, ‘Onzakelijke leningen en (toekomstig) aandeelhouderschap’, FED 2013/23. Wel vragen wij ons af of er nog verdere conclusies zijn te verbinden aan de constatering dat het aandeelhouderschap een hoedanigheid is die voortvloeit uit de verstrekking van de lening. De Hoge Raad zou ons inziens een doos van Pandora openen als aan die constatering ook conclusies zouden moeten worden verbonden voor de vraag of de opbrengsten uit het aandelenbezit dan moeten worden toegerekend aan de hoedanigheid van geldverstrekker van de lening. Zulks eventueel met afbreuk aan de eventuele toepassing van deelnemingsvrijstelling op de opbrengst op aandelen (als de crediteur een belastingplichtige is voor de vennootschapsbelasting) respectievelijk aan toepassing van box 2 op de aanmerkelijkbelangaandelen (als de crediteur belastingplichtige is voor de inkomstenbelasting). Het zou naar onze mening niet zo mogen zijn dat het toepasselijke regime op de aandelen wijziging ondergaat door een eventueel verband met de lening. Immers, dat blijven voordelen uit hoofde van een deelneming, respectievelijk voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen (of voordelen die worden behaald bij vervreemding daarvan). Wij betreuren het dat de Hoge Raad daarover niet meteen volstrekte duidelijkheid heeft verschaft. Een vijfde element zit in het slot van r.o. 3.4. Daaruit blijkt dat voor toepassing van de nieuw geformuleerde regel de exacte volgorde waarin aandelenverwerving en leningverstrekking geschiedt, niet relevant is. De verstrekking van de lening kan dus best later volgen dan de verwerving van het aandelenbelang. Wel is van belang het verband tussen beide transacties. In de feitelijkheden van de beide arresten is wel sprake van “package deals”. Hoe ruim eventueel tijdsverloop zou mogen zijn, is niet duidelijk. Het lijkt ons wel dat het feitelijke en/of economische verband tussen beide belangrijker is dan het enkele tijdsverloop. 6.6 Breen en Jorritsma schrijven het navolgende over de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtsregel (ik neem voetnoten niet op): Het punt dat de ‘crediteur nog geen aandeelhouder is ten tijde van de geldverstrekking’ is een formeel criterium. Althans, zo lijkt dit bij een eerste lezing. Wat opvalt is dat in het ‘informal investor arrest’ een (deel van) de lening inderdaad verstrekt wordt voordat belanghebbende aandelen in de vennootschap/debiteur verkrijgt. Het overgrote deel van de lening wordt echter verstrekt nadat sprake is van aandeelhouderschap. In het ‘chalet arrest’ is eerst sprake van een verwerving van een 40% aandelenbelang. Nadat de aandelen zijn verkregen wordt, in het volgende kalenderjaar, een terrein overgedragen aan de vennootschap, waaruit de lening resulteert. In dit arrest is dus eerst sprake van aandeelhouderschap, pas daarna volgt de overdracht van het terrein tegen de lening. Wij zijn daarom van mening dat dit criterium niet zuiver formeel dient te worden opgevat. Het gaat er vooral om dat sprake is van een situatie waarin een geldverstrekker ‘in den beginne’ niet verbonden is met de vennootschap waaraan uiteindelijk financiering wordt verstrekt. De geldverstrekker is onafhankelijk en beslist, vanuit die onafhankelijke positie, om financiering te verstrekken. Het aandeelhouderschap en het crediteurschap ontstaan globaal gezien min of meer tegelijkertijd (als onderdeel van een ‘deal’).

Dat is echter wel het geval indien definitief vaststaat dat een debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen – zoals bij kwijtschelding van een oninbare vordering en liquidatie van de vennootschap. 7.3 Indien sprake is van een (gelijkstelling met een) informele kapitaalstorting dient de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 4.21 Wet IB 2001 te worden verhoogd met het bedrag van de informele kapitaalstorting. Na (eventuele) verkoop van de aandelen, kan aldus het verlies in box 2 in aanmerking worden genomen. Wet en wetsgeschiedenis 7.4 De tekst van artikel 3.90 Wet IB 2001 luidt: Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren verminderd met de terbeschikkingstellingsvrijstelling. 7.5 Artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 luidt als volgt: Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan: a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 behoudens indien sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van de artikelen 4.10 en 4.11; b. het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een samenwerkingsverband waarvan een vennootschap als bedoeld in onderdeel a deel uitmaakt. 7.6 In een eerdere conclusie ben ik ingegaan op de reikwijdte van het begrip ‘ter beschikking stellen’, mede gezien de parlementaire geschiedenis: De ruime formulering "ter beschikking stellen" is bewust gekozen om tot uitdrukking te brengen dat een economische benadering is beoogd. De civielrechtelijke vorm waarin de vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld, bijvoorbeeld verhuur of (ver)bruikleen, is derhalve voor de beoordeling niet van wezenlijk belang. Van belang is met name of de aanmerkelijkbelanghouder de facto vermogen beschikbaar stelt aan de vennootschap.(...) In de nota naar aanleiding van het verslag hebben wij opgemerkt dat wij ons nog beraden op de vormgeving van een aanscherping van de tekst van artikelen 4.3.4 en 4.3.5. Het betreft een tweetal wijzigingen. Het betreft in de eerste plaats een aanvulling van de tekst in die zin dat ook situaties onder de regeling worden gebracht waarin feitelijk wel sprake is van een (indirecte) terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen maar de rechtsverhouding strikt juridisch niet als zodanig kan worden gekwalificeerd. Zo hebben ons signalen bereikt dat de voorgestelde regeling zou kunnen worden ontgaan door het vermogensbestanddeel te vervreemden aan een derde, bijvoorbeeld een niet-vennootschapsbelastingplichtige onafhankelijke stichting die het vermogensbestanddeel vervolgens aan de vennootschap ter beschikking stelt en de koopsom schuldig blijft en over deze schuld een winstdelende rente vergoedt. Het moge duidelijk zijn dat dergelijke opzetjes die tot een economisch nagenoeg identiek resultaat kunnen leiden als een (indirecte) terbeschikkingstelling van het vermogensbestanddeel zelf, niet kunnen worden gehonoreerd. De toevoeging 'rechtens dan wel in feite' is geïntroduceerd bij Tweede nota van wijziging en als volgt toegelicht: (...) Voorts is gekozen voor een aanscherping van de formulering van het begrip ter beschikking stellen. Daardoor wordt meer aangesloten bij een economische benadering van het begrip die ook is gehanteerd in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Ook voor een terbeschikkingstelling aan een onderneming of een werkzaamheid - als bedoeld in het min of meer gelijkluidende artikel 3.91 van de Wet IB 2001 - geldt de toevoeging 'rechtens dan wel in feite'. Dit is als volgt toegelicht: Verder is in het eerste lid met de zinsnede "rechtens dan wel in feite" verduidelijkt dat de bepaling ruim moet worden uitgelegd. 7.7 Het resultaat uit werkzaamheid zoals bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001 wordt bepaald aan de hand van de artikelen 3.94 en 3.95 Wet IB 2001. Een belastingplichtige en zijn vennootschap dienen zakelijk te handelen wanneer vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001. De artikelen 3.94 en 3.95 Wet IB 2001 luidden voor zover in cassatie van belang (in het jaar 2011) als volgt: Artikel 3.94. Resultaat uit werkzaamheid: Resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid. Artikel 3.95. Bepaling van het resultaat: 1. Bij de bepaling van het resultaat zijn de artikelen 3.10, 3.13 tot en met 3.21, 3.25 tot en met 3.30a, 3.55 tot en met 3.58, 3.59, eerste en tweede lid, en 3.60 tot en met 3.62 van overeenkomstige toepassing, alsof de werkzaamheid een onderneming vormt. 2. Bij de bepaling van het resultaat met betrekking tot een werkzaamheid als bedoeld in de artikelen 3.91 en 3.92, met uitzondering van artikel 3.91, eerste lid, onderdeel c, zijn de artikelen 3.53, eerste lid, onderdelen a en b, en tweede lid, 3.54 en 3.64 ook van overeenkomstige toepassing, alsof de werkzaamheid een onderneming vormt. 7.8 Eveneens in de hiervoor genoemde conclusie heb ik de artikelen 3.94 en 3.95 Wet IB 2001 besproken: 5.6 In artikel 3.94 weerklinkt het 'totaalwinstbegrip' uit de winstsfeer. De parlementaire geschiedenis vermeldt onder andere: Voor de bepaling van het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden is daarom zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de fiscale behandeling van winst uit onderneming. Zo is het totale winstbegrip (artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964) vertaald naar deze afdeling. Volgens deze bepaling is het resultaat uit een werkzaamheid het bedrag van alle positieve en negatieve voordelen die aan die werkzaamheid kunnen worden toegerekend. Deze toerekening vindt op een vergelijkbare wijze plaats als bij toerekening van voordelen aan een onderneming. Een werkzaamheid kan over de balansdatum van een kalenderjaar lopen, maar ook kortlopende of eenmalige werkzaamheden binnen een kalenderjaar zijn mogelijk. 5.7 Artikel 3.95 van de Wet IB 2001 verklaart - onder meer - artikel 3.25 van de Wet IB 2001 van overeenkomstige toepassing. Die verwijzing houdt in dat het in een kalenderjaar genoten resultaat wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. 8Beschouwing en beoordeling van de middelen Deelnemerschapslening 8.1 In het eerste middel klaagt de Staatssecretaris over het oordeel van het Hof dat de geldlening van € 300.000 niet is aan te merken als een deelnemerschapslening. De Staatssecretaris betoogt dat ten onrechte niet is uitgegaan van een materiële benadering van de leningsvoorwaarden bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende door het verstrekken van de lening in zekere mate deelneemt in het vermogen van de geldlener.

(…) In het tweede deel van de overweging van de Hoge Raad wordt aangegeven dat van belang is dat de lening is verstrekt door een minderheidsaandeelhouder, terwijl de overige aandeelhouders geen lening verstrekken. Dit tweede deel van de overweging van de Hoge Raad is vanuit een economische benadering goed te begrijpen. Het feit dat een minderheidsaandeelhouder een lening verstrekt aan een vennootschap, terwijl de overige aandeelhouders dat niet doen, is een belangrijke aanwijzing voor de zakelijkheid van de lening. Immers, uitgaande van onderling niet-verbonden aandeelhouders, is het de vraag of een minderheidsaandeelhouder met het verstrekken van een lening het belang van de vennootschap (en daarmee ook zijn eigen aandeelhoudersbelang) dient in zijn hoedanigheid als aandeelhouder. Degenen die uiteindelijk in meerderheid ‘profiteren’ van de handeling van de minderheidsaandeelhouder zijn de niet-verbonden meerderheidsaandeelhouders. Denkt men de vennootschappelijke huls van de debiteur weg, dan verstrekt de minderheidsaandeelhouder immers hoofdzakelijk een lening aan onverbonden derden. De minderheidsaandeelhouder zou hiermee dan een onzakelijk voordeel verstrekken aan de medeaandeelhouders. Dit laatste is niet aannemelijk of waarschijnlijk in een situatie van onderling niet-verbonden aandeelhouders. (…) In de slotzin stelt de Hoge Raad dat het aandeelhouderschap voortvloeit uit het verstrekken van de lening. Er is, althans zo begrijpen wij het oordeel van de Hoge Raad, blijkbaar weliswaar sprake van een ‘deal’, maar de geldverstrekker wil vooral een lening verstrekken en accepteert daarbij dat er ook aandeelhouderschap ontstaat. Wat ons betreft geven de feiten in beide arresten niet overduidelijk aan dat er met name of in eerste instantie interesse bestond in financiering door middel van een lening en dat het aandeelhouderschap daarbij als een gevolg werd geaccepteerd. Wij zijn dan ook van mening dat dit aspect minder relevant is. Van belang is dat de lening niet voortvloeit uit het aandeelhouderschap. Daarmee hoeft nog niet altijd sprake te zijn van de omgekeerde situatie waarin het aandeelhouderschap voortvloeit uit het vertrekken van de lening. Het informal investor-arrest HR BNB 2013/171 6.7 In dit arrest had een belanghebbende (een natuurlijk persoon) als zogenoemde informal investor in april 2003 voor een bedrag van € 101.550 niet-converteerbare en converteerbare achtergestelde leningen met rentes van respectievelijk 4% en 6% aan een BV verstrekt. Tegenover de lening stond dat belanghebbende in augustus 2003 een aandelenbelang van 7.5% verkreeg in deze BV, zodat hij kwalificeerde als aanmerkelijk belanghouder. In 2006 is de BV waaraan de geldlening is verstrekt geliquideerd. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende de verstrekte leningen tot nihil mocht afwaarderen ten laste van zijn inkomen uit werk en woning. 6.8 Het hof kende geen betekenis toe aan het feit dat belanghebbende ten tijde van het aangaan van de geldleningen nog geen aandeelhouder was in de BV. Volgens het hof konden de investeringen van belanghebbende als crediteur en de investeringen van belanghebbende als (toekomstig) aandeelhouder niet los van elkaar worden gezien en was belanghebbende een “package deal” overeengekomen. Het hof overwoog dat belanghebbende het debiteurenrisico van de leningen uitsluitend had aanvaard in zijn hoedanigheid van (toekomstig) aandeelhouder. Derhalve was volgens het hof sprake van een onzakelijke lening. 6.9 Anders dan het hof oordeelde de Hoge Raad (met een letterlijk gelijkluidende overweging als in het chalet-arrest) dat geen sprake was van een onzakelijke lening, maar dat (in casu) het aandeelhouderschap een hoedanigheid is die voortvloeit uit de verstrekking van de geldlening: 3.4.1. De Hoge Raad stelt voorop dat van een onzakelijke lening sprake is, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, rechtsoverwegingen 3.3.2 en 3.3.3). Een zodanige geldverstrekking doet zich niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap en voorts de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening. 3.4.2. De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat zich hier het hiervoor in 3.4.1, slot, beschreven geval voordoet. Het middel slaagt derhalve. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Het verlies op de lening kan ten laste van het resultaat worden gebracht. 6.10 In het chalet-arrest en het informal investor-arrest heeft de Hoge Raad aldus een uitzonderingsregel geïntroduceerd, waarmee de reikwijdte van de onzakelijkheid van een geldlening wordt beperkt. Literatuur n.a.v. het informal investor-arrest HR BNB 2013/171 6.11 In zijn noot in BNB schreef Heithuis: 3. Dit [het oordeel dat een geldlening niet kwalificeert als onzakelijke lening als de geldlening is verschaft voordat de schuldeiser aandeelhouder wordt in een vennootschap; A-G] lijkt een helder oordeel van de Hoge Raad te zijn, maar zal, zo vrees ik, in de praktijk nog wel de nodige hoofdbrekens kosten. In dit soort situaties is het in de tijd namelijk vaak lastig, zo niet onmogelijk, te onderscheiden wat er eerst was: de geldlening (geen onzakelijke lening) of het aandeelhouderschap (wel onzakelijke lening (mits ook aan de overige voorwaarden van een onzakelijke lening is voldaan uiteraard)). Te meer als uit het VPB-arrest, BNB 2013/170 blijkt dat het zelfs zo kan zijn dat het aandeelhouderschap (nog steeds) voortvloeit uit de geldlening als het aandeelhouderschap al vóór de geldlening tot stand is gekomen, zoals in dat arrest aan de orde was. Dan wordt het allemaal wel heel diffuus.(…). Of de geldlening voortvloeit uit het aandeelhouderschap of, omgekeerd, het aandeelhouderschap voortvloeit uit de geldlening, is overigens een feitelijke vraag die door de feitenrechter zal worden beslecht. De rol van de Hoge Raad is hierin een marginale. Ik denk dat na onderhavige arresten van de Hoge Raad van 3 mei jl. de inspecteur voor geldleningen in dergelijke situaties een niet te benijden bewijspositie heeft. Hij zal, vrees ik voor hem, regelmatig in bewijsnood komen. (…) 5. Er laat zich nog een andere vraag stellen. Als het aandeelhouderschap voortvloeit uit de geldlening, moet dan niet de conclusie worden getrokken dat de verkrijging van de aandelen is te zien als een vergoeding voor de geldlening? In de termen van de deelnemingsvrijstelling is er dan geen sprake van een voordeel ‘uit hoofde van’ de deelneming, zoals art. 13 lid 1 Wet VPB 1969 eist, en is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op de waardeontwikkelingen van de aandelen. P.G.H. Albert werpt in onderdeel 5.2 van zijn noot in BNB 2013/170 deze(lfde) vraag op.

8.2 Blijkens het arrest HR BNB 1998/208 is sprake van een deelnemerschapslening indien i) de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst; ii) de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; en iii) de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. 8.3 Het Hof heeft geoordeeld dat gesteld noch aannemelijk is geworden dat de door belanghebbende verstrekte lening van € 300.000 is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, zodat reeds daarom geen sprake kon zijn van een deelnemerschapslening. Daarbij overwoog het Hof dat de bepaling dat aflossing alleen plaatsvindt indien alle aandeelhouders daarmee instemmen, niet tot gevolg heeft dat de lening feitelijk is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. Het Hof is niet expliciet toegekomen aan een behandeling van de andere twee vereisten van de deelnemerschapslening. 8.4 Anders dan de Staatssecretaris in zijn toelichting op het eerste middel opmerkt, is het Hof gelet op de in onderdeel 8.3 opgenomen overweging wél ingegaan op de stelling van de Inspecteur voor het Hof dat materieel bezien sprake is van achtergesteldheid van de lening. Ik onderschrijf het oordeel van het Hof, nu uit de mate van instemming van alle aandeelhouders niet kan worden afgeleid of de schuld al dan niet is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. 8.5 Uit artikel 3:277, lid 2 BW blijkt dat ‘bij overeenkomst’ tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden bepaald dat een vordering jegens alle of bepaalde schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent. ’s Hofs oordeel dat daarvan in de onderhavige zaak geen sprake, is acht ik niet onbegrijpelijk. 8.6 Met zijn klacht dat een materiële beoordeling moet plaatsvinden, wil de Staatssecretaris kennelijk dit oordeel van het Hof betwisten. Deze enkele stelling is daartoe, mede gezien hetgeen ik hierboven heb geconcludeerd, echter ontoereikend. 8.7 Derhalve is de geldlening terecht niet als deelnemerschapslening aangemerkt. Het eerste middel van de Staatssecretaris faalt. 8.8 Mocht de Hoge Raad hierover anders denken en oordelen dat wél sprake is van een achtergestelde lening, moet verwijzing volgen ten aanzien van de vraag of de vergoeding afhankelijk is van de winst en ten aanzien van de vraag of de schuld een vaste looptijd heeft. Onzakelijke lening 8.9 Het tweede middel van de Staatssecretaris heeft betrekking op de vraag of sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in de arresten HR BNB 2012/78 en HR BNB 2013/171 en meer specifiek of aan de uitzondering is voldaan als bedoeld in HR BNB 2014/98. Het Hof oordeelde dat de in HR BNB 2014/98 bedoelde uitzonderingssituatie zich niet in het onderhavige geval heeft voorgedaan en dat geen sprake is van een onzakelijke lening. 8.10 De Staatssecretaris betoogt dat wél sprake is van een onzakelijke lening en dat het afwaarderingsverlies in de aandeelhouderssfeer (box 2) moet worden genomen. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof “te precies” getoetst aan de situatie als aan de orde in HR BNB 2014/98. 8.11 Blijkens het arrest HR BNB 2012/78 is de in de vennootschapsbelastingsfeer ontwikkelde jurisprudentie inzake de onzakelijke lening van overeenkomstige toepassing in de terbeschikkingstellingssfeer. Dit betekent dat de rechtsregels uit het (hierna te bespreken) arrest HR BNB 2014/98 ook van toepassing zijn in de onderhavige zaak. 8.12 In het arrest HR BNB 2013/171 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat geen sprake is van een onzakelijke lening als een aandeelhoudersrelatie voortvloeit uit de verstrekking van een geldlening. De Hoge Raad overwoog in dat arrest onder meer dat een onzakelijke geldlening zich niet voordoet in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaand aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap is en in het kader van die verstrekking door toekenning van de aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. 8.13 De Hoge Raad oordeelde in het arrest HR BNB 2014/98 dat er uitzonderingen op de in HR BNB 2013/171 ontwikkelde regel zijn te maken. Zo is wél sprake van een onzakelijke lening indien na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard. 8.14 In geschil is of in de onderhavige zaak wordt voldaan aan de voorwaarden van die uitzondering. In de literatuur is opgemerkt dat de in het arrest HR BNB 2014/98 gekozen bewoordingen ruimte laten om de uitzondering eveneens toe te passen buiten het in die zaak berechte geval. Dit ligt immers besloten in de termen ‘uitzonderingssituaties’, ‘in het bijzonder het geval (…)’ en ‘min of meer’. 8.15 De onzakelijkeleningenjurisprudentie heeft van meet af aan veel onzekerheid opgeroepen die in de praktijk belemmeringen oproept bij onder meer het tot stand brengen van bedrijfsopvolgingen en -overnames. De onzekerheid komt ook de ‘informal investors’ in startende ondernemingen niet ten goede. 8.16 Deze onzekerheid is door het arrest HR BNB 2014/98 – mede gezien de daarop geleverde commentaren – versterkt.Zo zijn vragen opgeworpen omtrent de betekenis van de door de Hoge Raad gekozen termen als ‘alle aandeelhouders’, ‘een situatie ontstaat’ en ‘verstrekken’. 8.17 Uit de literatuur komt naar ik meen naar voren dat de vraag of in een gegeven situatie het aandeelhouderschap voortvloeit uit de geldlening of andersom, in wezen niet objectief kan worden beantwoord. 8.18 Daarom geef ik de Hoge Raad in overweging om de situaties waarin dat arrest kan worden toegepast, niet verder uit te breiden, en daarmede wat dit betreft aan de praktijk rechtszekerheid te bieden. 8.19 Mocht de wetgever oordelen dat een aanpassing van het alsdan op die wijze afgebakende rechtsgebied wenselijk is, staat uiteraard niets eraan in de weg dat hij regelend optreedt. 8.20 Het Hof heeft geoordeeld dat de uitzondering te dezen om twee redenen niet van toepassing is. Ten eerste was volgens het Hof de uitzondering niet van toepassing, omdat alleen de nieuw toe te treden minderheidsaandeelhouders (ten tijde van het verkrijgen van de aandelen) geld verstrekken en de bestaande meerderheidsaandeelhouder [H] niet. Dat [H] al eerder gelden had verstrekt, achtte het Hof niet van belang. Het Hof overwoog daarbij dat het zicht op de terugbetaling van deze oudere vorderingen reeds minimaal was omdat die gelden waren gebruikt voor de financiering van door de debiteur eerder geleden verliezen. 8.21 De uitzondering zou volgens het Hof alleen van toepassing zijn in de onderhavige zaak, indien de bestaande meerderheidsaandeelhouders opnieuw gelden naar evenredigheid van hun aandelenbelang en onder dezelfde voorwaarden zouden verstrekken. 8.22 Het Hof is klaarblijkelijk uitgegaan van een strikte lezing van de door de Hoge Raad ontwikkelde uitzondering. Dat [H] in het kader van de toetreding van drie nieuwe aandeelhouders voor een bedrag van € 1.800.000 bestaande vorderingen heeft omgezet in geldleningen (waarop dezelfde voorwaarden van toepassing zijn als op de door de drie directieleden van [E] BV verstrekte geldleningen aan [G] Holding ter grootte van € 300.000), maakt dit niet anders.