ECLI:NL:PHR:2017:276

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 14 december 2015 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1 “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” en 2 “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk. Namens de verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, vier middelen van cassatie voorgesteld. Doelmatigheidshalve bespreek ik eerst het tweede en het derde middel. Het tweede middel houdt in dat het oordeel van het hof, dat het gestelde verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat ten verwere is aangevoerd dat sprake was van détournement de pouvoir omdat een toezichthoudende bevoegdheid werd aangewend om een verdenking bevestigd te krijgen om vervolgens verder strafrechtelijk onderzoek te kunnen verrichten. Derhalve - aldus de toelichting op het middel - geeft het oordeel van het hof dat het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek, blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het onbegrijpelijk. Het hof heeft in het bestreden arrest overwogen: “Het standpunt van de verdediging De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting - kort gezegd - de volgende verweren gevoerd met betrekking tot het staande houden van verdachte. Ten eerste heeft de raadsman aangevoerd dat de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft ingezet voor een strafrechtelijk doel, waarmee ernstige inbreuk is gemaakt op de strafrechtelijke procesorde waardoor de belangen van verdachte zijn veronachtzaamd en diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan. De politierechter heeft hier terecht de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aan verbonden. Subsidiair dient dit te leiden tot bewijsuitsluiting. Ten tweede heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat art. 2:44 van de APV Soest onverbindend moet worden verklaard, hetgeen betekent dat verdachte niet staande gehouden en vervolgens aangehouden had mogen worden. Ten derde heeft de raadsman aangevoerd dat de bevoegdheid uit art. 5:19 Awb ziet op de controle van lading en dat van inbrekerswerktuigen niet kan worden gesteld dat deze een lading vormen in de zin van art. 5:19 Awb. Daarnaast heeft de raadsman gesteld dat, nu de APV Soest niet is gepubliceerd in de Staatscourant, de toezichthouders in de zin van die APV niet de bevoegdheden toekomen als de toezichthouders als bedoeld in de Awb. Daardoor hebben de verbalisanten een hen niet toekomende bevoegdheid aangewend. In het tweede en derde geval is er geen sprake van een bestuursrechtelijke bevoegdheid op grond waarvan toezichthoudende bevoegdheden mochten worden uitgeoefend. De raadsman heeft betoogd dat, gezien de feitelijke situatie die uit het dossier naar voren komt, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat er sprake is van een opsporingsonderzoek. Dat maakt dat de vormverzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek. De raadsman heeft vervolgens gemotiveerd uiteengezet dat aan deze vormverzuimen de sanctie van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden. Daarnaast heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig was omdat — kort gezegd — de politie ten onrechte het gereedschap dat bij verdachte is aangetroffen heeft aangemerkt als inbrekerswerktuig. Dit verzuim dient in samenhang met de overige verzuimen te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair bewijsuitsluiting.

Ten aanzien van de gevoerde verweren dat aan de politieagenten geen toezichthoudende bevoegdheid toekwam, dan wel dat zij een bestuursrechtelijke bevoegdheid hebben ingezet voor een strafrechtelijk doel, overweegt het hof het volgende. Toepassing van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering is beperkt tot onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Daaronder moet worden verstaan het aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaande onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is — gelet op de geldende jurisprudentie - niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. De enkele omstandigheid dat door het niet-inachtnemen van een vormvoorschrift een verdenking ontstaat van een aan de verdachte tenlastegelegd feit of voor dat feit relevant bewijsmateriaal wordt aangetroffen, maakt niet dat daardoor een vormverzuim is begaan binnen het verband waarop de rechter bij toepassing van art. 359a acht slaat. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin een ambtenaar - met verzuim van vormen - eerst een niet-strafvorderlijke bevoegdheid uitoefent en daarna overgaat tot opsporingshandelingen. Die overgang betekent niet dat hierdoor ook de niet-strafvorderlijke bevoegdheid geacht moet worden te zijn uitgeoefend in het verband van het voorbereidend onderzoek. Ook de situatie waarin de niet-strafvorderlijke bevoegdheid die met verzuim van vormen is aangewend gelijkenis vertoont met een strafvorderlijke bevoegdheid maakt niet dat een vormverzuim is begaan binnen het verband waarop de rechter bij toepassing van art. 359a acht slaat. Uit het dossier kan worden afgeleid dat de politie belangstelling voor verdachte had in verband met recent in Soest gepleegde inbraken, maar (nog) over geen enkele aanwijzing beschikte die verdachte in verband bracht met die inbraken. De enkele omstandigheid dat de politie belangstelling had voor verdachte maakt— mede gelet op het vorenstaande - nog niet dat de jegens hem uitgeoefende bevoegdheden hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek. De op dit punt gevoerde verweren worden dan ook verworpen. Of en in hoeverre artikel 2:44 van de APV Soest onverbindend zou moeten worden verklaard blijft daarom buiten beschouwing. Tevens heeft de raadsman verweer gevoerd met betrekking tot het aantreffen van voorwerpen ten aanzien waarvan het vermoeden is ontstaan dat dit inbrekerswerktuigen zijn. Naar het oordeel van het hof kon bij verbalisanten op grond van de combinatie van gereedschappen en voorwerpen, zoals in de auto van verdachte aangetroffen, een redelijk vermoeden ontstaan dat het (een combinatie van) voorwerpen betrof die bestemd was/waren voor het kunnen plegen van inbraken. De enkele omstandigheid dat met die voorwerpen ook andere - niet strafbare - handelingen kunnen worden verricht, doet aan het vorenstaande niet af. Voor zover de raadsman in dit verband heeft betoogd dat art. 2:44 APV Soest onverbindend dient te worden verklaard. overweegt het hof dat - daargelaten of dit artikel al dan niet overbindend dient te worden verklaard - vast slaat dat ten tijde van de aanhouding van verdachte het artikel niet onverbindend was verklaard. Bij verbalisanten kon daarom, op dat moment, (nog) een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van dat artikel ontslaan. Het op dit punt gevoerde verweer wordt dan ook verworpen.” 6. Naar het hof overweegt kan uit het dossier worden afgeleid dat de politie belangstelling voor verdachte had in verband met recent in Soest gepleegde inbraken, maar (nog) over geen enkele aanwijzing beschikte die verdachte in verband bracht met die inbraken. Dit betekent dat het middel, dat immers steunt op de opvatting dat een toezichthoudende bevoegdheid werd aangewend om een verdenking bevestigd te krijgen, feitelijke grondslag mist. 7. Het middel faalt. 8. Het derde middel houdt in dat het hof niet buiten beschouwing had mogen laten of de APV-bepaling waarop de verbalisanten hun bevoegdheid tot staande houden baseerden al dan niet verbindend was, omdat immers sprake was van aanwending van die bevoegdheid in een voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. 9. Volgens de toelichting op het middel is het staandehouden uitsluitend aangewend ten behoeve van opsporingsactiviteiten. Dat betekent, aldus de toelichting op het middel, dat dat staandehouden moet worden gerekend tot het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv. 10. Het hof heeft geoordeeld dat bedoelde bevoegdheid niet werd aangewend in een voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Volgens het hof betekent de omstandigheid dat een ambtenaar eerst een niet-strafvorderlijke bevoegdheid uitoefent en daarna overgaat tot opsporingshandelingen, niet dat hierdoor ook de niet-strafvorderlijke bevoegdheid geacht moet worden te zijn uitgeoefend in het verband van het voorbereidend onderzoek. De situatie waarin de niet-strafvorderlijke bevoegdheid die met verzuim van vormen is aangewend gelijkenis vertoont met een strafvorderlijke bevoegdheid maakt dat volgens het hof niet anders. Voorts, aldus het hof, maakt de enkele omstandigheid dat de politie belangstelling had voor de verdachte nog niet dat de jegens hem uitgeoefende bevoegdheden hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek. 11. In het arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3488, NJ 2015, 87, m.nt. B.F. Keulen was sprake van onrechtmatige staandehouding in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen. Tot enig strafprocessueel gevolg in de tegen de staande gehouden vreemdeling wegens mensensmokkel aangespannen strafzaak behoefde dit volgens het hof niet te leiden (2.2.2): “De Hoge Raad heeft echter in zijn arrest van 26 juni 2012 (LJN: BW9199) geoordeeld dat een bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding geen vormverzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het hof is daarom van oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van verdachte geen consequenties behoeft te hebben in strafvorderlijke zin, zodat bewijsuitsluiting niet aan de orde is. Gelet daarop verwerpt het hof het verweer van de verdediging.” Naar het oordeel van de Hoge Raad slaagde een tegen dit oordeel gerichte klacht niet: “3.2. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak vastgesteld dat de verdachte is staandegehouden in het kader van een op art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde Mobiel Toezicht Vreemdelingen-controle. Het oordeel van het Hof dat deze controle, die in bestuursrechtelijk opzicht onrechtmatig moet worden geacht, niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 197a Sr en derhalve niet kan worden aangemerkt als een vormverzuim waaraan op grond van art. 359a, eerste lid onder b, Sv het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting kan worden verbonden, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat ter terechtzitting in hoger beroep door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat de MTV-controle mede is geschied in het kader van het voorbereidend onderzoek naar genoemd tenlastegelegd en bewezenverklaard feit.” 12. De onderhavige zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat, anders dan in de zaak die ten grondslag lag aan het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad, de toezichthoudende bevoegdheid (art. 5:19 Awb) blijkens de overwegingen van het hof is aangewend om concreet begane strafbare feiten op te helderen, en wel (onder meer) het strafbare feit dat aan de verdachte onder 1 is tenlastegelegd en ten laste van hem is bewezenverklaard. Met andere woorden, in casu werden met gebruikmaking van een toezichthoudende bevoegdheid opsporingshandelingen verricht (art. 132a Sv). Daarom vraagt het nadere motivering waarom het aanwenden van die bevoegdheid toch niet wordt gerekend tot het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art.

359a Sv, te weten het onderzoek dat aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat (art. 132 Sv). Van zo’n onderzoek is - zoals Keulen opmerkt in zijn noot bij het hiervoor aangehaalde arrest - niet pas sprake als er verdenking is jegens een bepaalde persoon. 13. In het hiervoor aangehaalde arrest wijst de Hoge Raad er op dat niet was aangevoerd dat de MTV-controle mede is geschied in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit. Of hetgeen in hoger beroep is aangevoerd aldus kan en moet worden opgevat dat een zodanig in eerste aanleg gevoerd verweer in hoger beroep is herhaald kan in de onderhavige zaak echter in het midden blijven. Anders dan in de zaak die ten grondslag lag aan het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad, roepen de feiten in casu juist wel de vraag op waarom het aanwenden van de toezichthoudende bevoegdheid niet behoort tot het voorbereidend onderzoek naar het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit. 14. Het voorgaande betekent dat het hof niet buiten beschouwing had mogen laten of de APV-bepaling waarop de verbalisanten hun bevoegdheid tot staande houden baseerden al dan niet verbindend was. 15. Het middel slaagt. 16. Het eerste middel klaagt dat het hof niet uitdrukkelijk en / of voldoende (toereikend, juist en / of begrijpelijk) gemotiveerd heeft beslist op het verweer waarin een beroep werd gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. 17. In hoger beroep is blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota onder meer aangevoerd: “2.1 De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat de politierechter van de rechtbank Midden-Nederland terecht heeft geoordeeld dat de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft ingezet voor een strafrechtelijk doel, waarmee ernstige inbreuk is gemaakt op de strafrechtelijke procesorde waardoor de belangen van verdachte zijn veronachtzaamd en diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan. 2.2 Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat, nu er door de verbalisanten een identiteitsbewijs is gevorderd en de auto is gecontroleerd, de controlebevoegdheden niet uitsluitend voor de opsporing zijn ingezet. 2.3 Uit het proces-verbaal blijkt dat de verbalisanten het voertuig hebben stilgehouden op grond van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: 'Awb'). Ofschoon de verbalisanten cliënt kennen, heeft verbalisant Dekker cliënt om zijn identiteitsbewijs gevraagd. Aldus is gebruik gemaakt van de toezichthoudende bevoegdheden ex art. 5:19 en 5:16a Awb. 2.4 De verdediging kan het openbaar ministerie niet volgen in het standpunt dat sprake was van toezicht. In dat verband wijst de verdediging erop dat de politie tijdens de briefing op de ochtend van de stilhouding en daarop volgende aanhouding te horen heeft gekregen dat cliënt 'gecontroleerd' diende te worden, waaruit geconcludeerd moet worden dat de politie specifiek naar cliënt op zoek was. Daar komt nog bij dat van de bevoegdheid tot het vorderen van inzage in het identiteitsbewijs in feite ook nog eens een oneigenlijk gebruik is gemaakt, want cliënt was al ambtshalve bekend bij de betreffende verbalisanten - cliënt is eerder aangehouden door verbalisant Drost (productie 1) -, zodat geen noodzaak bestond van deze toezichthoudende bevoegdheid gebruik te maken. Dat de politie dus nog meer toezichthoudende bevoegdheden oneigenlijk heeft gebruikt, is des te zorgwekkender. 2.5 De verdediging stelt zich mitsdien op het standpunt dat de politierechter van de Rechtbank Midden-Nederland het openbaar ministerie terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Ik verzoek u derhalve het vonnis van de politierechter te bevestigen.” 18. Het hof heeft dit verweer verworpen op de grond dat naar zijn oordeel geen sprake was van aanwending van een toezichthoudende bevoegdheid in een voorbereidend onderzoek. Uit hetgeen ik heb betoogd ten aanzien van het derde middel volgt dat ook dit middel slaagt. 19. Het vierde middel houdt in dat het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen niet kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen. 20. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaard dat: “hij op 16 februari 2015 te gemeente Soest, tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een woning (gelegen aan de [a-straat 1]) heeft weggenomen een iPad en een laptop en een laptoptas en sierraden en een hoeveelheid (buitenlands) geld, toebehorende aan [betrokkene], waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak;” 21. De gebezigde bewijsmiddelen houden voor wat betreft deelneming aan het bewezenverklaarde feit door een ander dan de verdachte uitsluitend in: “6. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige]. opgemaakt door [verbalisant], hoofdagent van politie Midden-Nederland, gesloten op 16 februari 2015, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van 'getuige (blz. 66 e.v.): | Ik ben getuige geweest van een woninginbraak. Ik woon op de [a-straat 1a] te Soest. Mijn buren wonen op de [a-straat 1]. Ik zag twee mannen aan de achterzijde van mijn de woning van mijn buren lopen. Ik hoorde hen tegen mij zeggen: “Bek houden je hebt niks gezien”. Ik zag dat de achterdeur van de woning van mijn buren open stond.” 22. Gelet op de inhoud van de overige bewijsmiddelen ziet het hof de verdachte kennelijk als één van deze twee mannen. Welke rol de andere man bij de bewezenverklaarde inbraak heeft gespeeld laten de gebezigde bewijsmiddelen in het midden: heeft hij mee ingebroken, stond hij op de uitkijk, kwam hij nadien de buit helpen afvoeren, was hij een opvallend belangstellende (en met de verdachte meelevende) toeschouwer? Het bewezenverklaarde “tezamen en in vereniging met een ander” kan dus niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. 23. Het middel slaagt. 24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Daarvan was ook sprake in HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454 (dynamische verkeerscontrole). Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 november 2015.