ECLI:NL:PHR:2017:189

Stichting Beheer Derdengelden Advocatuur NautaDutilh (hierna: de Stichting) tegen Ontvanger van de Belastingdienst/Oost-Brabant (hierna: de Ontvanger) Deze zaak heeft betrekking op een derdengeldrekening. In dat kader komen verschillende kwesties aan de orde, waaronder de vraag of door storting van een bepaald bedrag op de derdengeldrekening van de Stichting een gemeenschap is ontstaan en of ten aanzien van de ‘verdelingsvordering’ de gewone verjaringsregels van toepassing zijn.

en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Op 4 september 1996 heeft de Ontvanger een dwangbevel uitgevaardigd en betekend aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) in verband met een op diezelfde dag aan [betrokkene 1] opgelegde voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekering 1996 ten bedrage van NLG 481.536. 1.2 De Ontvanger heeft op 10 oktober 1997 ten laste van [betrokkene 1] executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Rabobank. De Ontvanger heeft hieruit op 20 april 1998 een bedrag van NLG 136.547,55 uitgewonnen. 1.3 Bij dagvaarding van 18 maart 1999 heeft [betrokkene 1] de Ontvanger in kort geding gedagvaard tot terugbetaling van het uitgewonnen bedrag. Die vordering heeft de president van de rechtbank ’s-Hertogenbosch bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 29 april 1999 toegewezen, omdat hij van oordeel was dat het dwangbevel door een onbevoegde ambtenaar was uitgevaardigd. De Ontvanger heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. 1.4 Op 30 juni 1999 heeft [betrokkene 1] zijn vordering jegens de Ontvanger tot terugbetaling van het uitgewonnen bedrag stil verpand aan zekere [betrokkene 2]. 1.5 Op 12 juli 1999 heeft de Ontvanger ten laste van [betrokkene 1] conservatoir eigenbeslag gelegd op het bedrag van NLG 136.547,55 dat de Ontvanger ingevolge het kort gedingvonnis van 29 april 1999 aan [betrokkene 1] diende terug te betalen. Op 26 juli 1999 heeft de Ontvanger de eis in de hoofdzaak ingesteld. 1.6 Op 16 juli 1999 en 5 augustus 1999 heeft [betrokkene 1] ten laste van de Ontvanger en de Staat executoriaal beslag gelegd onder de Dienst der Domeinen. 1.7 Op 28 juli 1999 heeft het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna: het Lisv) ten laste van [betrokkene 1] conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Ontvanger op al hetgeen de Ontvanger aan [betrokkene 1] verschuldigd was of zou worden. Dit beslag is op 6 augustus 1999 overgegaan in een executoriaal derdenbeslag. 1.8 Op 6 augustus 1999 hebben de Ontvanger en de Staat [betrokkene 1] in kort geding gedagvaard en opheffing gevorderd van de gelegde executoriale beslagen onder de Dienst der Domeinen. Op 9 augustus 1999 heeft een zitting plaatsgevonden voor de president van de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Tijdens die zitting hebben partijen bepaalde afspraken gemaakt die als volgt in het proces-verbaal van die zitting zijn opgenomen: ‘1) Eisers (dat wil zeggen: de Staat en/of de Ontvanger) betalen zo spoedig mogelijk een bedrag van ƒ 165.000,-- op de rekening van Stichting Beheer Derdengelden Advocatuur Nauta Dutilh. 2) Gelet op deze verplichting van eisers vindt de veiling op 10 augustus 1999 in opdracht van de Dienst der Domeinen doorgang. 3) Na ontvangst van het onder 1) vermelde bedrag op de daar vermelde rekening heft [betrokkene 1] alle executoriale beslagen (ingevolge de kortgedingvonnissen van 29 april 1999 en 8 juli 1999) terstond op en ziet hij af van verdere executiemaatregelen terzake. 4) De behandeling van het kort geding wordt voortgezet op (….). Na eiswijziging zal aan de president (….) (1) de vraag worden voorgelegd of het de onder 1) genoemde stichting vrij staat het onder haar berustende bedrag of een deel daarvan terstond en onvoorwaardelijk door te betalen aan [betrokkene 1], en (2) de vraag wat er met deze gelden moet gebeuren indien de stichting die vrijheid niet heeft.’ 1.9 Op 10 augustus 1999 heeft de Ontvanger een bedrag van NLG 165.000 (het uitgewonnen bedrag vermeerderd met rente en kosten) gestort op de rekening van de Stichting. 1.10 Op 30 augustus 1999 hebben de Ontvanger en de Staat in het onder 1.8 bedoelde kort geding hun eis gewijzigd, in die zin dat zij vorderden, samengevat, primair: [betrokkene 1] te veroordelen om te dulden dat de Stichting aan eisers zal terugbetalen het onder de Stichting berustende bedrag van NLG 165.000, en subsidiair: [betrokkene 1] te veroordelen om te dulden dat de Stichting het onder haar berustende bedrag van NLG 165.000 onder zich zal houden zolang het door de Ontvanger gelegde eigenbeslag of het door het Lisv onder de Ontvanger gelegde beslag niet is opgeheven en totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist over de door [betrokkene 1] tegen de Ontvanger bij dagvaarding van 18 maart 1999 ingestelde vordering, waarna de Stichting – indien de Ontvanger in die zaak in het gelijk zal worden gesteld – het bedrag van NLG 165.000 vermeerderd met de daarover gekweekte rente aan eisers op hun eerste verzoek zal terugbetalen, of – indien [betrokkene 1] in het gelijk zal worden gesteld – de Stichting aan [betrokkene 1] zal kunnen uitbetalen het bedrag waarop [betrokkene 1] krachtens voornoemde uitspraak aanspraak kan maken. 1.11 Bij vonnis van 16 september 1999 heeft de president van de rechtbank ’s-Hertogenbosch bepaald dat het door de Ontvanger onder de Stichting gestorte bedrag van NLG 165.000, vermeerderd met de daarop gekweekte en te kweken rente, onder de Stichting blijft berusten totdat zich een van de in rov. 4.11 van dat vonnis omschreven gevallen voordoet, te weten: een minnelijke regeling tussen partijen, dan wel het geval dat ‘in een bodemprocedure (dan wel in het hoger beroep van het vonnis van 29 april 1999) definitief, of ten minste in een voor directe tenuitvoerlegging vatbare vorm, een zodanige beslissing is gevallen dat duidelijk is aan wie het bedrag moet worden terug- dan wel doorbetaald’. 1.12 Bij brief van 7 oktober 1999 heeft de advocaat van [betrokkene 2] de Ontvanger in kennis gesteld van de onder 1.4 genoemde stille verpanding en de Ontvanger verzocht medewerking te verlenen aan uitbetaling door de Stichting van het onder haar berustende bedrag aan [betrokkene 2]. Bij brief van 12 oktober 1999 heeft de Ontvanger aan de Stichting bericht dat hij geen medewerking zal verlenen aan uitbetaling aan [betrokkene 2] en dat hij, de Ontvanger, er hoe dan ook van uitgaat dat niet tot uitbetaling van dat bedrag zal worden overgegaan zonder uitdrukkelijke instemming van de Ontvanger. 1.13 Bij brief van 21 december 1999 heeft de advocaat van [betrokkene 2] de Stichting verzocht over te gaan tot betaling van het bedrag van NLG 165.000. 1.14 Op 31 maart 2000 heeft de Stichting NLG 165.000 betaald aan [betrokkene 2], tegen een door [betrokkene 2] op 30 maart 2000 aan de Stichting afgegeven vrijwaring. 1.15 Bij arrest van 30 mei 2000 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de president van de rechtbank van 29 april 1999 vernietigd en de vorderingen van [betrokkene 1] alsnog afgewezen. Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 18 oktober 2002 verworpen. 1.16 Bij vonnis van 15 maart 2002 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch op vordering van de Ontvanger voor recht verklaard dat het de Ontvanger vrijstond conservatoir eigenbeslag te leggen op de vordering van [betrokkene 1] op de Ontvanger voortvloeiende uit het vonnis van 29 april 1999. Bij arrest van 28 augustus 2007 heeft het hof ’s-Hertogenbosch dat vonnis vernietigd en de vordering van de Ontvanger afgewezen, maar dat arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 27 november 2009 vernietigd. 1.17 In de fiscale procedure over de juistheid van de definitieve aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekering 1996 van NLG 615.885 heeft de Hoge Raad bij arrest van 27 april 2012 (zaaknr. 11/02030) het cassatieberoep van [betrokkene 1] verworpen. Daarmee kwam de juistheid van deze aanslag definitief vast te staan. 1.18 De Ontvanger heeft de Stichting bij brief van 6 juni 2012 verzocht om uitbetaling van het bedrag van NLG 165.000, vermeerderd met de daarop gekweekte rente sinds de datum van storting.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 1.2-1.19 van het arrest van het hof Den Haag van 9 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2584, alsmede rov. 2.1-2.17 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 november 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9591. ECLI:NL:HR:2002:AE5166 (cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO). ECLI:NL:HR:2009:BJ8836, NJ 2009/597. ECLI:NL:HR:2004:AF3413, NJ 2004/196, m.nt. W.M. Kleijn (ProCall). HR 3 februari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4750, NJ 1984/752, m.nt. W.M. Kleijn (Slis-Stroom). ECLI:NL:HR:2003:AF3413, NJ 2004/196, m.nt. W.M. Kleijn. Zie ook OR 2003/45, m.nt. G.C.L. van Leeuwen en J.W.A. Biemans; JOR 2003/209, m.nt. S.C.J.J. Kortmann en A. Steneker (ProCall). Zie noot 12 van de cassatiedagvaarding, waarin wordt verwezen naar de door de Algemene Raad (van de Nederlandse Orde van Advocaten) vastgestelde modelovereenkomst kantoor-stichting derdengelden. Zie o.a. H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2012, nr. 208; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, nr. 743a; E.C.M. Wolfert, De kwaliteitsrekening, 2007, p. 6-7; R.P.J.L. Tjittes, Verbintenisrechtelijke en andere aspecten van de kwaliteitsrekening, in: E. Dirix & R.D. Vriesendorp (red.), Inzake kwaliteit. De kwaliteits- of derdenrekening naar Belgisch en Nederlands recht, 1998, p. 17. Wolfert, a.w., p. 7. Snijders & Rank-Berenschot, t.a.p.; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, t.a.p. Zie HR 3 februari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4750, NJ 1984/752, m.nt. W.M. Kleijn (Slis-Stroom). Zie ook E. Dirix, Kwaliteitsrekeningen; algemene inleiding en toepassingsgevallen, in: E. Dirix & R.D. Vriesendorp (red.), a.w., p. 5; R.D. Vriesendorp, De kwaliteitsrekening in Nederland: een nadere regeling gewenst!, in: E. Dirix & R.D. Vriesendorp (red.), a.w., p. 139-140, 146; A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, diss. RU Nijmegen, 2005, p. 1; H.J. Snijders, De kwaliteitsrekening nader beschouwd, NTBR 2004/7, p. 302. Stb. 1999, 190; Stb. 1999, 382. Laatstelijk gewijzigd per 1 mei 2016, Stb. 2016, 93; Stb. 2016, 132. Stb. 2001, 70 en 71; Stb. 2001, 327. Laatstelijk gewijzigd per 1 januari 2017, Stb. 2016, 93; Stb. 2016, 132. Zie o.a. Kamerstukken I 1998/1999, 23 706, nr. 25a, p. 4 en Kamerstukken II 2001/2002, 22 775 en 23 706, nr. 21. Kamerstukken II 2001/2002, 22 775 en 23 706, nr. 21, p. 1-2. Zie voor het verslag van het theoretisch deelonderzoek: Kamerstukken II 2001/2002, 22 775 en 23 706, nr. 21, p. 2 e.v. en voor het tweede deelonderzoek naar de ervaringen met de wettelijke regelingen: K. Van Dijken, Z. Berdowski & P.H. Eshuis, De praktijk van de derdenrekening, een onderzoek onder notarissen, gerechtsdeurwaarders en advocaten, 2006, gepubliceerd op www.wodc.nl. Art. 6.21 Voda, gewijzigd per 1 januari 2017 door de Wijzigingsverordening derdengelden, Stcrt. 2016, 68605. Zie Kamerstukken II 2001/2002, 22 775 en 23 706, nr. 21, p. 4; Steneker, a.w., diss. 2005, p. 239; R.M. Avezaat, De kwaliteitsrekening, 2002, p. 53-54. Zie H.J. Snijders, De kwaliteitsrekening nader beschouwd, NTBR 2004/7, p. 304; W.M. Kleijn in nr. 4 van zijn noot onder het ProCall-arrest, NJ 2004/196; J.B.M. Vranken, Faillissement/beslag en kwaliteitsrekeningen, in: E. Dirix & R.D. Vriesendorp (red.), a.w., p. 81; A. Steneker, Kwaliteitswetgeving laat op zich wachten, WPNR 2002/6490, p. 388-389; Snijders & Rank-Berenschot, a.w., nr. 208. Zie o.a. Kamerstukken I 1998/1999, 23 706, nr. 25 a, p. 4 en Kamerstukken II 2001/2002, 22 775 en 23 706, nr. 21. Zie ook: Steneker, a.w., diss. 2005, p. 240. HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9441, NJ 2002/371, m.nt. H.J. Snijders; JOR 2001/50, m.nt. S.C.J.J. Kortmann en A. Steneker (Koren q.q./Tekstra q.q.). HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948, NJ 2011/372, m.nt. A.I.M. van Mierlo; JOR 2011/208, m.nt. J.J. van Hees (Belastingdienst Amsterdam). Asser/Perrick 3-V 2015/97-98; J.C.H. Melis en B.C.M. Waaijer, De notariswet, 2012, p. 356. Zie ook de reeds aangehaalde arresten van HR 12 januari 2001 (Koren q.q./Tekstra q.q.) en HR 29 april 2011 (Belastingdienst Amsterdam), rov. 3.4.2. Kamerstukken II 1996/1997, 23 706, nr. 12, p. 26. Zie o.a. Wolfert, a.w., diss. 2005, p. 124-126; S.C.J.J. Kortmann, Faillissement en bijzondere kwaliteitsrekening, TvI 2001, p. 45; Asser/Perrick 3-V 2015/98; M.J.A. van Mourik en F.W.J.M. Schols, Gemeenschap (Mon.BW B9), p. 10-11; S.C.J.J. Kortmann en A. Steneneker onder punt 7 van hun noot, JOR 2001/50; P.C. van Es, Reactie, WPNR 2001/6451. Vgl. L.P. Broekveldt, Reactie, WPNR 2006/6689; Snijders onder punt 8 van zijn noot onder HR 12 januari 2001, NJ 2002/371. Zie o.a. Wolfert, a.w., diss. 2005, p. 129; Kortmann en Steneneker onder punt 2 van hun reeds aangehaalde noot, JOR 2001/50; P.C. van Es, Reactie, WPNR 2001/6451; Asser/Perrick 3-V 2015/97. Van Mourik en Schols, a.w., p. 10-11. E.C.M. Wolfert, a.w., diss. 2005, p. 129; Van Mourik en Schols, a.w., p. 10; Asser/Perrick 3-V 2015/97; Melis en Waaijer, a.w., p. 356-357. Kamerstukken II, 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 32-33. In cassatie heeft als vaststaand te gelden dat de Stichting het litigieuze bedrag niet aan [betrokkene 2] heeft mogen uitbetalen. Zie hiervoor rov. 2.3 van het arrest van het hof en rov. 4.11 van het vonnis van de rechtbank. Zie de modelstatuten als bedoeld in art. 1, sub e, van de Boekhoudverordening 1998 van de Nederlandse Orde van Advocaten in bijlage B bij de Boekhoudverordening 1998 onder punt 7. Zie middelonderdeel 2.2.2 en voetnoot 24 van de cassatiedagvaarding. De wetgever heeft immers de verhouding tussen de belanghebbenden en de notaris aangemerkt als lastgeving, zie Kamerstukken II 1993/1994, 23 706, nr. 3, p. 30. Zie hierover in verband met de notariële kwaliteitsrekening: Steneker, a.w., diss. 2005, p. 209-211; R.P.J.L. Tjittes, Verbintenisrechtelijke en andere aspecten van de kwaliteitsrekening, in: E. Dirix & R.D. Vriesendorp (red.), Inzake kwaliteit. De kwaliteits- of derdenrekening naar Belgisch en Nederlands recht, 1998, p. 27. Zie hierover in verband met de notariële kwaliteitsrekening: Steneker, diss. 2005, p. 211-212; Melis en Waaijer, a.w., p. 355. Kamerstukken II, 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 33. Zie hierover in verband met de notariële kwaliteitsrekening: Steneker, diss. 2005, p. 209-211; Tjittes, a.w., 1998, p. 27. Dit blijkt ook uit de doelomschrijving van een stichting beheer derdengelden in art. 3 van Bijlage 5: ‘model statuten stichting derdengelden (algemeen)’ bij de regeling op de advocatuur. Art. 3.1 bepaalt het volgende: ‘Het doel van de stichting is: a. het ontvangen van derdengelden en andere vermogensbestanddelen, ten behoeve van rechthebbenden of degene die zal blijken rechthebbende te zijn; b. het tijdelijk beheren van hetgeen de stichting heeft ontvangen, een en ander voor rekening en risico van de rechthebbende of degene die zal blijken rechthebbende te zijn; en c. het betalen of overdragen van hetgeen de stichting heeft ontvangen aan de rechthebbende of degene die zal blijken rechthebbend te zijn.’.

De Stichting heeft aan dit verzoek – en aan daaropvolgende verzoeken – geen gevolg gegeven. 1.19 Vervolgens heeft de Ontvanger een procedure tegen de Stichting aangespannen en betaling gevorderd van € 74.873,73, te vermeerderen met de daarover gekweekte rente vanaf 10 augustus 1999 tot 1 juli 2012 en met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2012. De Ontvanger heeft zich daarbij primair beroepen op nakoming van de verplichting van de Stichting om dit bedrag aan de Ontvanger over te maken, subsidiair op de verplichting van de Stichting om vervangende schadevergoeding te betalen en meer subsidiair op een door de Stichting jegens de Ontvanger gepleegde onrechtmatige daad. De Stichting heeft zich primair beroepen op verjaring en subsidiair op het standpunt gesteld dat de storting van het bedrag van NLG 165.000 niet heeft geleid tot enige aanspraak van de Ontvanger op de Stichting, althans dat de voorwaarden waaronder tot uitbetaling zou moeten worden overgegaan nimmer in vervulling zijn gegaan. 1.20 Bij vonnis van 19 november 2014 heeft de rechtbank Rotterdam de vordering van de Ontvanger toegewezen. De rechtbank is van oordeel dat het verjaringsverweer niet opgaat, kort gezegd, omdat de (potentiële) rechthebbenden op het onder de Stichting gestorte bedrag hebben te gelden als deelgenoten in een gemeenschap, hetgeen tot gevolg heeft dat op grond van art. 3:178 lid 1 BW ieder der deelgenoten te allen tijde het recht had verdeling te vorderen, hetgeen betekent dat dit recht niet aan verjaring onderhevig is. Vervolgens heeft de rechtbank het kortgedingvonnis van 16 september 1999 aldus uitgelegd, dat daarin tevens rekening is gehouden met een mogelijke aanspraak van de Ontvanger op het gestorte bedrag. De Stichting had het bedrag van NLG 165.000 dus niet aan [betrokkene 2] mogen uitbetalen, omdat nog niet voldaan was aan de in het vonnis van 16 september 1999 geformuleerde voorwaarden. Door het gestorte bedrag niet aan de Ontvanger als uiteindelijk rechthebbende te betalen, is de Stichting tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de Ontvanger, aldus de rechtbank. Nu het bedrag zich niet meer op de rekening van de Stichting bevindt, heeft de rechtbank de primaire vordering tot nakoming niet toewijsbaar geacht. De rechtbank heeft daarom de subsidiaire vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding ter hoogte van het gestorte bedrag toegewezen. 1.21 De Stichting is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 9 februari 2016 heeft het hof Den Haag geoordeeld dat de rechtbank het betoog van de Stichting op juiste gronden heeft verworpen. In rov. 2.3 van het arrest heeft het hof verwezen naar de rechtsoverwegingen van de rechtbank (rov. 4.7 tot en met 4.11) en deze tot de zijne gemaakt. 1.22 Ten aanzien van het door de Stichting gevoerde verjaringsverweer heeft het hof in rov. 3.2 vooropgesteld, dat het oordeel van de rechtbank omtrent de verjaring kennelijk aldus moet worden begrepen, dat de rechtbank (i) ten aanzien van de primaire vordering tot nakoming heeft beslist dat deze niet verjaard is, maar (ii) dat deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat het bedrag zich niet meer op de rekening van de Stichting bevindt en (iii) de subsidiaire vordering tot vervangende schadevergoeding heeft toegewezen. Het hof heeft vervolgens in rov. 3.3 geoordeeld dat voor zover de Stichting het oordeel van de rechtbank over de verjaring van de primaire vordering aanvecht, dit betoog faalt op grond van hetgeen de rechtbank dienaangaande in rov. 4.4 en 4.5 heeft overwogen, welke overwegingen het hof heeft overgenomen en tot de zijne heeft gemaakt. Het hof heeft daaraan nog toegevoegd dat in een geval als het onderhavige sprake is van een gemeenschap (rov. 3.4) en dat op grond van art. 25 lid 2 en lid 3 Wet op het Notarisambt (Wna) tot uitgangspunt moet worden genomen dat de gemeenschap tussen [betrokkene 1] en de Ontvanger bestond uit de (op naam van de Stichting geadministreerde) vordering op de bank uit hoofde van de kwaliteitsrekening en dat de Stichting niet de rechthebbende is op deze vordering maar daarover slechts ten behoeve van de deelgenoten het beheer en de beschikking voerde en er geen aanleiding is hierover anders te denken in het geval van een derdengeldrekening van een advocatenkantoor. Volgens het hof verdraagt een beroep van de Stichting op verjaring zich niet met de positie van een derdengeldstichting, die immers geacht wordt uitsluitend op te treden ten behoeve van de deelgenoten en niet ten behoeve van zichzelf (rov. 3.6). Door de betaling van het litigieuze bedrag op de rekening van de Stichting is een gemeenschap ontstaan, die voortduurt en niet reeds eindigt door het enkele feit dat zou zijn komen vast te staan welke partij op dat bedrag aanspraak kan maken (rov. 3.7). In het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2003 is beslist dat toepassing van art. 25 Wna op door advocaten aangehouden rekeningen voor derdengelden wel degelijk mogelijk is als passend binnen het stelsel van de wet en aansluitend bij de wel in de wet geregelde gevallen (rov. 3.8) 1.23 De Stichting heeft tegen het arrest van het hof Den Haag (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de Stichting heeft gerepliceerd en de Ontvanger heeft afgezien van dupliek. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat na een inleiding uit drie onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. In de kern genomen klaagt het middel over het oordeel van het hof dat de vordering van de Ontvanger jegens de Stichting niet is verjaard. 2.2 Onderdeel 1 valt in drie subonderdelen uiteen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3 en 3.4 dat door de storting van het bedrag op de derdengeldrekening van de Stichting een gemeenschap is ontstaan. 2.3 Onderdeel 1.1 betoogt dat voor de kwalificatie van een bankrekening als kwalificatierekening is vereist dat het kwaliteitskarakter uit de tenaamstelling van de bankrekening blijkt. Dit is vaste rechtspraak sinds het arrest Slis-Stroom. Een rekening van een stichting derdengelden advocatuur wordt, zoals ook in deze zaak, gehouden door de stichting in eigen naam zonder vermelding van een hoedanigheid in de tenaamstelling. Deze rekening kan dan ook niet – op de grondslag dat de rekeninghouder een stichting derdengelden is – worden aangemerkt als een kwaliteitsrekening, aldus het onderdeel. 2.4 Onderdeel 1.2 betoogt dat het ProCall-arrest van 13 juni 2003 onduidelijkheid laat bestaan over de vraag of een derdengeldrekening van een stichting derdengelden van een advocatenkantoor niettemin – en ongeacht de tenaamstelling ervan – moet worden aangemerkt als een kwaliteitsrekening of daaraan moet worden gelijkgesteld. Bij een derdengeldrekening van een stichting derdengelden bestaat geen of minder behoefte aan de aanvaarding van een kwaliteitsrekening. Het onderdeel voert aan dat in de literatuur wordt betoogd dat art. 25 Wna niet (analoog) van toepassing is op een derdengeldrekening van een stichting derdengelden en dat deze rekening geen kwaliteitsrekening is. Bovendien zou het aanmerken van een algemene bankrekening van een stichting derdengelden van een advocaat, zoals de bankrekening van de Stichting in deze zaak, als een algemene kwaliteitsrekening niet leiden tot een betere bescherming van de belanghebbenden in het geval van een faillissement van een stichting derdengelden. Het onderdeel wijst erop dat los van elke kwalificatie van een derdengeldrekening van de stichting derdengelden een hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat van de betrokken advocaten en hun kantoor voor tekorten. 2.5 Wat betreft de vraag of de rekening van de Stichting kan worden aangemerkt als een kwaliteitsrekening of daarmee kan worden gelijkgesteld, kan het volgende worden opgemerkt.

Het begrip ‘kwaliteitsrekening’ of ‘derden(geld)rekening’ wordt gebruikt ter aanduiding van een bankrekening ten name van een persoon in een bepaalde kwaliteit die wordt geopend om daarop gelden voor derden te ontvangen. Een onderscheid kan worden gemaakt tussen een bijzondere of speciale kwaliteitsrekening die is geopend ten behoeve van één belanghebbende of een vastomlijnde groep van belanghebbenden, en een algemene of generale kwaliteitsrekening die is geopend ten behoeve van een niet vastomlijnde groep van bestaande en toekomstige belanghebbenden. Met behulp van een kwaliteits- of derdenrekening wordt het vermogen op de kwaliteitsrekening afgescheiden om te voorkomen dat crediteuren van de rekeninghouder, binnen en buiten een faillissement, verhaal kunnen nemen op de bewaarde geldsom. Een vereiste is dat uit de tenaamstelling voortvloeit dat zij wordt aangehouden ten behoeve van een ander. 2.6 De mogelijkheid van het aanhouden van een kwaliteits- of derdenrekening met een afgescheiden vermogen is erkend door de Hoge Raad in het reeds aangehaalde arrest Slis-Stroom. Hoewel de Hoge Raad in die zaak een vordering tot uitkering van een bedrag dat was gestort op de rekening van een vervolgens gefailleerde notaris buiten het faillissement om heeft afgewezen, heeft de Hoge Raad, aan het slot van rov. 3.2 in een obiter dictum het volgende overwogen: ‘Aan het voorgaande doet voorts niet af dat het, zoals het eerste middel betoogt, nimmer in de bedoeling van pp. zou hebben gelegen om de notaris ‘bedoeld geldbedrag met eigen geld te laten vermengen’. Beslissend is immers dat het geld, al of niet in de bovenomschreven vorm, deel van het vermogen van de notaris is gaan uitmaken en dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper, noch een – voor wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris – daarmee gelijk te stellen weg’. 2.7 Inmiddels bestaat voor notarissen en gerechtsdeurwaarders een wettelijke regeling van de kwaliteitsrekening. Voor notarissen trad op 1 oktober 1999 de Wet op het notarisambt (Wna) in werking. In art. 25 Wna wordt de notaris de verplichting opgelegd één of meer bijzondere rekeningen aan te houden op eigen naam met vermelding van zijn hoedanigheid. Vervolgens trad op 15 juli 2001 een wettelijke regeling in werking voor gerechtsdeurwaarders.Art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet stemt inhoudelijk overeen met art. 25 Wna. Met deze bepalingen is de wettelijke grondslag gegeven voor een algemene kwaliteitsrekening aan te houden door notarissen en gerechtsdeurwaarders waarop gelden voor cliënten kunnen worden bewaard die zich niet vermengen met het eigen vermogen van de notaris of de gerechtsdeurwaarder. In het kader van de totstandkoming van de wettelijke regeling van de notariële kwaliteitsrekening is door de wetgever meermaals gesproken over de wenselijkheid van een algemene regeling van de kwaliteitsrekening in Boek 3 BW. Dit werd echter afhankelijk gesteld van een evaluatie van de praktijkervaringen met de bestaande wettelijke regelingen. Hoewel dergelijke onderzoeken zijn gedaan, is het tot op heden niet gekomen tot een algemene wettelijke regeling van de derdenrekening. Voor advocaten bestaat thans geen wettelijke regeling. Advocaten zijn volgens de beroepsregels, neergelegd in de Verordening op de advocatuur (Voda), verplicht om een stichting derdengelden ter beschikking te hebben, tenzij de advocaat geen derdengelden ontvangt in de uitoefening van zijn praktijk. 2.8 De constructie van een stichting derdengelden in de advocatuur, waarvan in de onderhavige zaak sprake is, heeft tot doel het beschermen van derdengelden tegen vorderingen van schuldeisers van de advocaat. Een afzonderlijke rechtspersoon wordt opgericht voor het ontvangen en het tijdelijk bewaren van gelden van derden. De vordering op de bank uit hoofde van de door de stichting derdengelden aangehouden bankrekening behoort tot het vermogen van die stichting. De vordering op de bank kan niet worden getroffen door een faillissement van de advocaat, beslaglegging door schuldeisers van de advocaat of verrekening door de bank met vorderingen die de bank heeft op de advocaat kan niet plaatsvinden. De stichtingsconstructie leidt derhalve tot vermogensscheiding tussen het privévermogen van de advocaat en het vermogen van de stichting. 2.9 Uit het reeds aangehaalde ProCall-arrest volgt dat een factureer- en incassodienst geen mogelijkheid heeft tot het aanhouden van een kwaliteitsrekening, maar dat de Hoge Raad die mogelijkheid wel gewenst heeft geacht voor houders van derdengelden die behoren tot een beroepsgroep die een maatschappelijke vertrouwenspositie bekleden zoals notarissen, deurwaarders, advocaten en accountants (rov. 3.3.4 van het genoemde arrest). De Hoge Raad heeft overwogen dat terughoudendheid dient te worden betracht bij de aanvaarding van een kwaliteitsrekening, gezien de rechtszekerheid en de belangen van het financieringsverkeer. Met de aanvaarding van een kwaliteitsrekening wordt immers een uitzondering gemaakt op het uitgangspunt verankerd in art. 3:276 BW dat een schuldenaar in beginsel met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden tegenover al zijn schuldeisers. De Hoge Raad wijst erop dat door de wetgever is benadrukt dat voor het maken van een uitzondering op dit uitgangspunt goede gronden zijn vereist, welke voor de in de wet geregelde gevallen van de notaris en de gerechtsdeurwaarder gevonden kunnen worden ‘in de bescherming van het publiek dat erop mag vertrouwen en ook daadwerkelijk pleegt te vertrouwen dat zij als degenen wier wettelijke taak in vele gevallen meebrengt dat hun door derden gelden worden toevertrouwd, deze gelden afgescheiden te houden van hun eigen vermogen’. De Hoge Raad overweegt dat wat derdengelden betreft de beroepsgroepen van advocaten en accountants in een vergelijkbare vertrouwenspositie verkeren en dat de overeenkomstige toepassing van art. 25 Wna en art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet mogelijk is (rov. 3.3.4, slot): ‘Overeenkomstige toepassing van de regeling opgenomen in art. 25 Wet op het notarisambt en art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet op de door advocaten en accountants met het oog op het ontvangen van voor derden bestemde gelden aan gehouden rekeningen – advocaten zijn krachtens de (…) Boekhoudverordening 1998 verplicht zo’n rekening te doen houden door een daartoe opgerichte stichting – is dan ook, als passend binnen het stelsel van de wet en aansluitend bij de wel in de wet geregelde gevallen, mogelijk’. 2.10 Hoewel gesteld kan worden dat minder behoefte bestaat aan de constructie van een kwaliteitsrekening in het geval van een stichting derdengelden, omdat voldoende bescherming bestaat voor derden indien de advocaat de voor hem bestemde gelden op een rekening van een stichting doet overschrijven, valt niet in te zien waarom die constructie niet gehonoreerd kan worden. De onderhavige zaak illustreert overigens op treffende wijze dat hoewel minder behoefte bestaat aan de juridische constructie van een kwaliteitsrekening om een goederenrechtelijke afscheiding van vermogen te bereiken, het gebruik van die constructie wel degelijk betekenis kan toekomen. Het ligt dan ook voor de hand, zoals de Hoge Raad in het ProCall-arrest heeft geoordeeld, dat overeenkomstige toepassing van art. 25 Wna en art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet wenselijk is in het geval van een rekening van een stichting beheer derdengelden in de advocatuur. Dit sluit tevens aan bij de door de wetgever genoemde wenselijkheid van de uitbreiding van het toepassingsgebied van de regeling. 2.11 Uit het voorgaande volgt dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.3 van het bestreden arrest de overwegingen van de rechtbank (rov. 4.4 en 4.5) over te nemen en tot de zijne te maken.

Het hof heeft terecht geoordeeld dat advocaten wat derdengelden betreft in een vergelijkbare vertrouwenspositie verkeren als notarissen en gerechtsdeurwaarders waardoor de overeenkomstige toepassing van art. 25 Wna en art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet mogelijk is als passend binnen het stelsel van de wet en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen. 2.12 In de onderhavige zaak voldoet de rekening van de Stichting Beheer Derdengelden Advocatuur NautaDutilh aan het vereiste dat uit de tenaamstelling voortvloeit dat zij wordt aangehouden ten behoeve van een ander. De rekening wordt door de Stichting aangehouden in eigen naam, zonder verdere vermelding van hoedanigheden in de tenaamstelling, maar uit het enkele feit dat de rekening wordt aangehouden in naam van een stichting derdengelden is kenbaar dat de rekening wordt aangehouden ten behoeve van anderen dan de Stichting. De onderdelen 1.1 en 1.2 falen derhalve. 2.13 Onderdeel 1.3 voert aan dat in de onderhavige zaak de derdengeldrekening van de Stichting is gebruikt in een geschilsituatie waarin de ene partij pretendeert een vordering te hebben op een andere partij, welke vordering door die andere partij wordt betwist. Het onderdeel betoogt dat in een dergelijke situatie in eerdere rechtspraak is aangenomen dat partijen onder elkaar uitsluitende voorwaarden rechthebbende zijn van een vordering, zij hebben een ‘voorwaardelijk recht van toebedeling’. Het onderdeel wijst op het arrest Koren q.q./Tekstra q.q., waarin voor de bijzondere notariële kwaliteitsrekening is aangenomen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW, hetgeen is herhaald in het arrest Belastingdienst Amsterdam. Het onderdeel voert aan dat in de literatuur breed wordt gedragen dat in dergelijke gevallen geen sprake kan zijn van een gemeenschap bij gebreke van een gezamenlijke gerechtigdheid, maar van een alternatieve enkelvoudige en dus (voorwaardelijke) volledige gerechtigdheid. Volgens het onderdeel kunnen de gevallen die in de beide genoemde arresten aan de orde waren niet op één lijn worden gesteld met een geval als het onderhavige, waarin niet vanaf het begin duidelijk was dat er maar één rechthebbende kon zijn op de vordering van de Stichting op de bank. Vanaf het moment dat het bedrag werd gestort op de derdengeldrekening was duidelijk dat er slechts één gerechtigde kon zijn (afhankelijk van het antwoord op de vraag of de Ontvanger bevoegd was tot de door hem genomen verhaalsmaatregelen), maar dat onduidelijk was of dit [betrokkene 1] of de Ontvanger was. Dit werd pas duidelijk met het arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 2002. Er is daarom geen sprake van een gemeenschap, aldus het onderdeel. 2.14 Nu uit de bespreking van de voorgaande onderdelen volgt dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door art. 25 Wna van overeenkomstige toepassing te achten, rijst de vraag of in dat geval sprake is van een gemeenschap, zoals het hof in rov. 3.4 – in navolging van de rechtbank – heeft overwogen. 2.15 Art. 25 lid 3 Wna bepaalt onder meer dat het vorderingsrecht voorvloeiende uit de bijzondere rekening toebehoort aan de gezamenlijke rechthebbenden en dat het aandeel van iedere rechthebbende wordt berekend naar evenredigheid van het bedrag dat te zijnen behoeve op de bijzondere rekening is gestort. Degenen ten behoeve van wie gelden op de bijzondere rekening zijn bijgeschreven, zijn gezamenlijk rechthebbenden op de vorderingen op de bank, onder nader in hun onderlinge verhouding geldende voorwaarden. Uit deze bepaling volgt dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die vordering een gemeenschap geldt als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. Bij de parlementaire behandeling van art. 25 Wna is door de staatssecretaris van Justitie de vergelijking gemaakt met het verzameldepot als bedoeld in art. 9 e.v. van de Wet giraal effectenverkeer, waarop ook titel 3.7 BW van toepassing is zonder dat dit tot moeilijkheden aanleiding geeft. 2.16 De Hoge Raad heeft in het arrest Koren q.q./Tekstra q.q. aansluiting gezocht bij de wettelijke regeling van de algemene kwaliteitsrekening in art. 25 Wna en geoordeeld dat ook in het geval van een speciale kwaliteitsrekening de belanghebbenden deelgenoten zijn in een gemeenschap. In die zaak was sprake van twee voorwaardelijk gerechtigden tot het saldo van de rekening: een onder ontbindende en een onder de daarmee corresponderende opschortende voorwaarde. Volgens de Hoge Raad bestaat ook dan een gemeenschap in de zin van art. 3:166 lid 1 BW. De Hoge Raad heeft hierover in rov. 3.3 het volgende overwogen: ‘(…). Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. Met het (…) overwogene strookt het ook bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening aan te nemen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt’. 2.17 Het arrest is in de literatuur bekritiseerd. Gesteld wordt dat geen sprake is van een gemeenschap omdat de vordering jegens de bank niet aan de betrokkenen gezamenlijk toekomt. Het ging immers om een bijzondere notariële kwaliteitsrekening die was geopend ten behoeve van twee voorwaardelijk belanghebbenden. Indien twee personen onder dezelfde opschortende dan wel ontbindende voorwaarde gerechtigd zijn tot de vordering, dan begint het recht van de één waar dat van de ander ophoudt. In die opvatting zijn er in dat geval geen verschillende rechthebbenden ten aanzien van hetzelfde recht, waardoor er geen sprake kan zijn van een gemeenschap. 2.18 In de onderhavige zaak gaat het echter om een stichting derdengelden waarbij ervan kan worden uitgegaan dat het saldo op de bankrekening van de Stichting bestemd is voor meerdere derden. Dit is vergelijkbaar met de algemene notariële kwaliteitsrekening waarop art. 25 Wna betrekking heeft. De bezwaren die in verband met het arrest Koren q.q./Tekstra q.q. zijn geuit over het bestaan van een gemeenschap in het geval van een bijzondere notariële kwaliteitsrekening ten behoeve van twee voorwaardelijk belanghebbenden, kunnen niet worden ingebracht in het geval van een algemene notariële kwaliteitsrekening. In het onderhavige geval stuit het aanvaarden van een gemeenschap derhalve ook niet op deze bezwaren, omdat het gaat om een stichting derdengelden, welke in het leven is geroepen voor het bewaren van gelden van een veelvoud aan cliënten en andere derden. In dat geval is sprake van meerdere, al dan niet voorwaardelijk belanghebbenden. Overeenkomstige toepassing van art. 25 Wna brengt dan met zich dat degenen ten behoeve van wie de rekening wordt aangehouden in dat geval gezamenlijk rechthebbenden zijn op de vordering jegens de bank, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Er bestaat dus een gezamenlijke gerechtigdheid tot hetzelfde recht, hetgeen is vereist voor het bestaan van een gemeenschap. 2.19 Gelet op het voorgaande berust het oordeel van het hof dat sprake is van een gemeenschap, niet op een onjuiste rechtsopvatting. De klacht van onderdeel 1.3 faalt mitsdien. 2.20 Onderdeel 2 is gericht tegen rov.

3.7 van het bestreden arrest en valt in twee subonderdelen uiteen. In de kern betoogt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat geen gemeenschap meer bestond en dus ook geen ‘verdelingsvordering’. Het hof heeft in rov. 3.7 het volgende overwogen: ‘De Stichting stelt zich verder op het standpunt dat de gemeenschap op 18 oktober 2002 is geëindigd, door het hiervoor onder 1.16 genoemde arrest van de Hoge Raad. Volgens de Stichting kwam met dat arrest vast te staan dat de Ontvanger de enige gerechtigde was tot het onder de Stichting gedeponeerde bedrag en betekent dit dat er geen gemeenschap meer bestond en dus ook geen – niet voor verjaring vatbare – “verdelingsvordering” meer. Ook dit betoog faalt. Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat door de betaling van het litigieuze bedrag op de rekening van de Stichting een gemeenschap is ontstaan. Die gemeenschap duurt voort totdat de gemeenschap is verdeeld en eindigt niet reeds door het enkele feit dat zou zijn komen vast te staan welke partij op dat bedrag aanspraak kan maken. Het hof kan dan ook in het midden laten of met dat arrest inderdaad definitief was komen vast te staan dat de Ontvanger als enige gerechtigd was tot het depot.’ 2.21 Onderdeel 2.1 betoogt dat met het arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 2002 de gemeenschap tussen [betrokkene 1] en de Ontvanger is geëindigd. Met dit arrest was immers de voorwaarde van het kortgedingvonnis van 16 september 1999 vervuld waardoor er nog slechts één gerechtigde bestond op de gehele vordering: de Ontvanger. Daarnaast is geen (nadere) verdeling vereist voor het eindigen van een gemeenschap, aldus de klacht. 2.22 Onderdeel 2.2 voert voorts aan dat uit het door het hof in rov. 1.15 vastgestelde feit dat het op de rekening van de Stichting gecrediteerde bedrag is uitbetaald aan een derde volgt dat het gecrediteerde bedrag als object van de gemeenschap tussen [betrokkene 1] en de Ontvanger is tenietgegaan. Dit heeft eveneens tot gevolg dat geen vordering tot verdeling ter zake van dit bedrag jegens de Stichting kan worden ingesteld omdat slechts een vordering op de Stichting resteert. 2.23 Gelet op hetgeen reeds bij onderdeel 1 is besproken, heeft het hof terecht aansluiting gezocht bij de wettelijke regeling betreffende de algemene notariële kwaliteitsrekening in art. 25 Wna. Uit art. 25 lid 3 Wna volgt dat alle rechthebbenden bij een kwaliteitsrekening tezamen een gemeenschappelijk vorderingsrecht op de bank hebben. Dit brengt met zich dat het in verband met een geschil op de bankrekening van een stichting beheer derdengelden gestorte bedrag onderdeel gaat uitmaken van een gemeenschap in de zin van art. 3:166 lid 1 BW waartoe niet alleen de partijen bij het desbetreffende geschil behoren, maar ook de andere tegenwoordige en toekomstige, al dan niet voorwaardelijk, belanghebbenden wiens gelden bewaard worden door dezelfde stichting. Dat dit ook het uitgangspunt van de wetgever was, blijkt uit de volgende passage van de parlementaire geschiedenis van art. 25 lid 3 Wna: ‘De vordering op de bank behoort aan de gezamenlijke rechthebbenden toe. Er is derhalve ter zake van deze vordering een gemeenschap waarop in beginsel titel 3.7 NBW van toepassing is, zodat een figuur ontstaat, vergelijkbaar met het “verzameldepot”, bedoeld in de artikelen 9 e.v. Wet giraal effectenverkeer. Evenals in die wet is ook hier een nadere regeling ten opzichte van titel 3.7 gewenst. Veel bepalingen van die titel zijn immers niet op een geval als hier aan de orde is afgestemd, al direct omdat de rechthebbenden op de rekening (d.w.z. de deelgenoten) elkaar in beginsel geheel onbekend zullen zijn en, in verband met het beroepsgeheim van de notaris, ook goeddeels voor elkaar onbekend zullen moeten blijven. Daardoor is bijv. een gezamenlijke actie van hen niet goed denkbaar. Gaat de notaris failliet, dan kan men aan de curator overlaten hun gezamenlijke belangen te behartigen overeenkomstig lid 6. Voor andere gevallen zal een bijzondere regeling zijn, waarvoor lid 4 een aanzet bevat’. 2.24 Uit het bovenstaande volgt dat het oordeel van de Hoge Raad van 18 oktober 2002 (zie hierboven onder 1.15) er niet toe kan leiden aan te nemen dat er nog slechts één rechthebbende bestond op de door de Stichting beheerde vordering op de kredietinstelling. Er kan immers vanuit worden gegaan dat, net als bij een algemene kwaliteitsrekening van een notaris, het bij een rekening van een stichting beheer derdengelden gaat om een saldo dat ook bestemd is voor andere derden. Aan het vereiste van art. 3:166 BW dat ten minste twee rechthebbenden ten aanzien van hetzelfde recht moeten bestaan, is in de onderhavige zaak derhalve voldaan. Dit geldt ook in het geval met het genoemde arrest van 18 oktober 2002 definitief zou zijn komen vast te staan dat de Ontvanger als enige gerechtigd was tot het tussen [betrokkene 1] en de Ontvanger in geschil zijnde bedrag, hetgeen het hof in het midden heeft gelaten. 2.25 Bovendien leidt het onrechtmatig uitbetalen door de Stichting aan een derde van een bedrag waarover tussen [betrokkene 1] en de Ontvanger een geschil bestaat niet tot het tenietgaan van het object van de gemeenschap, welke gemeenschap overigens bestaat uit het vorderingsrecht op de bank dat toekomt aan alle belanghebbenden bij het saldo op de rekening van de Stichting gezamenlijk. Het ligt dan ook voor de hand dat de verdeling nog steeds kan worden gevorderd. Ik voeg hieraan nog het volgende toe. Art. 25 lid 3 Wna bepaalt dat de notaris verplicht is een tekort in het saldo van de rekening terstond aan te vullen en dat hij ter zake daarvan aansprakelijk is, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem ter zake van het ontstaan van het tekort geen verwijt treft. Dit was ook het uitgangspunt van de onder de Boekhoudverordening 1998 verplichte modelovereenkomst ten aanzien van de stichting derdengelden in de advocatuur, waarin werd voorzien in de aansprakelijkheid van het advocatenkantoor in het geval van een tekort op de rekening van de stichting derdengelden. Zoals opgemerkt in het cassatiemiddel zal ook in de onderhavige zaak suppletie van het vermogen van de Stichting door het betrokken advocatenkantoor plaatsvinden. Hieruit volgt ook dat het object van de gemeenschap met de uitbetaling aan [betrokkene 2] niet is tenietgegaan. 2.26 Op grond van het bovenstaande meen ik dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat de gemeenschap voortduurt tot de verdeling ervan en derhalve niet reeds is geëindigd. De klachten in het tweede onderdeel falen derhalve. 2.27 Het derde onderdeel, dat in vier subonderdelen uiteenvalt, is gericht tegen rov. 3.6 van het bestreden arrest, waarin het volgende is overwogen: ‘Dit betoog faalt. Op grond van art. 25 lid 2 en lid 3 Wna moet tot uitgangspunt worden genomen dat de gemeenschap tussen [betrokkene 1] en de Ontvanger bestond uit de (op naam van de Stichting geadministreerde) vordering op de bank uit hoofde van de kwaliteitsrekening en dat de Stichting niet rechthebbende is op deze vordering maar daarover slechts ten behoeve van de deelgenoten het beheer en de beschikking voerde. Er is geen aanleiding hierover anders te denken indien het gaat om een derdengeldrekening van een advocatenkantoor. In die situatie, waarin de Stichting geen zelfstandige positie inneemt maar slechts de belangen van de deelgenoten behartigt, is er geen reden om een verzoek aan de Stichting van één van de deelgenoten om tot uitkering van het saldo op de rekening – en dus in feite tot verdeling van de gemeenschap – over te gaan, voor wat betreft de verjaring anders te behandelen dan een vordering tot verdeling van de ene deelgenoot jegens de andere. De Stichting treedt immers ook op namens de andere deelgenoten, zodat een vordering tot verdeling van de gemeenschap ook tot de Stichting gericht kan worden.

De regel dat het recht van elke deelgenoot om te allen tijde verdeling te verlangen niet verjaart, zou – in het geval als het onderhavige, waarin de gemeenschap bestaat uit de vordering van de stichting derdengelden op de bank – vrijwel zonder betekenis zijn indien de vordering van de deelgenoten jegens de Stichting om die verdeling te effectueren wel zou verjaren. Een beroep van de Stichting op verjaring verdraagt zich bovendien niet met de positie van een derdengeldstichting, die immers geacht wordt uitsluitend op te treden ten behoeve van de deelgenoten en niet ten behoeve van zichzelf.’ 2.28 Onderdeel 3.1 betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een verdelingsvordering van de Ontvanger ten opzichte van de Stichting. Daartoe wordt aangevoerd dat de Stichting rechtens niet de geadresseerde kan zijn van een vordering tot verdeling van een gemeenschap, omdat zij geen deelgenoot is in de gemeenschap. De Ontvanger heeft jegens de Stichting een vordering tot nakoming en subsidiair een vordering tot vervangende schadevergoeding ingesteld, waarop de gewone verjaringsregels van toepassing zijn, aldus het onderdeel. 2.29 Onderdeel 3.2 voert aan dat de overeenkomstige toepassing van art. 25 Wna het voorgaande niet anders maakt. Deze regel brengt immers met zich dat de Ontvanger en [betrokkene 1] gezamenlijk een vorderingsrecht op de bank hebben verkregen, waarbij het vorderingsrecht een gemeenschap vormt en [betrokkene 1] en de Ontvanger als de belanghebbenden deelgenoten zijn van deze gemeenschap. De vordering van (deze gemeenschap van) [betrokkene 1] en de Ontvanger wordt echter door de Stichting op eigen naam en met uitsluiting van [betrokkene 1] en de Ontvanger uitgeoefend. Tussen [betrokkene 1] en de Ontvanger enerzijds en de Stichting anderzijds bestaat een lastgevingsovereenkomst. Op basis van deze overeenkomst rustte vanaf 18 oktober 2002 op de Stichting de verplichting tot uitbetaling van het gedeponeerde bedrag aan de Ontvanger. De vordering van de Ontvanger jegens de Stichting is een vordering tot nakoming/vervangende schadevergoeding. Op grond van de lastgevingsovereenkomst kan geen verdelingsvordering worden gericht tot de Stichting. Op de nakomingsvordering en de vordering tot vervangende schadevergoeding zijn de verjaringstermijnen zoals neergelegd in art. 3:307 e.v. BW van toepassing, zodat de vordering na vijf jaar verjaart en in dit geval per 18 oktober 2007, aldus de klacht. 2.30 Zoals reeds is besproken, heeft het hof in de onderhavige zaak terecht aansluiting gezocht bij de wettelijke regeling van de algemene notariële kwaliteitsrekening in art. 25 Wna. Uit art. 25 lid 3 Wna volgt dat het vorderingsrecht op de bank uit hoofde van de rekening van de Stichting toekomt aan de gezamenlijke rechthebbenden. Dit vorderingsrecht vormt aldus een gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW, waarin de belanghebbenden deelgenoten zijn. Daarnaast is de Stichting op grond van de overeenkomstige toepassing van art. 25 lid 2 Wna met uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de rekening. De verhouding tussen de belanghebbenden en de Stichting kan derhalve worden aangemerkt als lastgeving. Een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de vordering die de belanghebbenden bij de rekening van de Stichting gezamenlijk hebben op de bank op grond van art. 25 lid 3 Wna en die alleen mag worden uitgeoefend door de Stichting als privatieve lasthebber, en de vordering die de belanghebbenden afzonderlijk hebben op de Stichting. In de verhouding tussen de Stichting en een belanghebbende heeft de Stichting op grond van de lastgevingsovereenkomst de bevoegdheid om de vordering op de bank uit te oefenen en tevens de verplichting om, al dan niet na het in vervulling gaan van een opschortende voorwaarde, betalingsopdrachten te geven aan de bank. 2.31 De vordering van de Ontvanger jegens de Stichting is een vordering tot nakoming van de tussen de Ontvanger en de Stichting gesloten overeenkomst van lastgeving. Uit art. 25 lid 4 Wna volgt dat de Ontvanger te allen tijde recht heeft op uitkering van zijn aandeel in het saldo op de rekening van de Stichting. Dit betekent dat de vordering van de Ontvanger jegens de Stichting tot uitkering van het aan de Ontvanger toekomende bedrag, in tegenstelling tot hetgeen het middel betoogt, niet aan verjaring onderhevig is. Dit is ook het uitgangspunt van art. 3:178 lid 1 BW, waarin is bepaald dat in beginsel ieder der deelgenoten te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed kan vorderen. In de parlementaire behandeling is in verband met art. 25 lid 4 Wna hierover het volgende opgemerkt: ‘De woorden ‘te allen tijde’ stammen – ook in artikel 26 lid 1 Wet giraal effectenverkeer – uit art. 3:178. Deze woorden drukken onder meer uit dat het recht op verdeling, waar de uitkering op neer komt, niet aan verjaring onderhevig is (…).’ De Ontvanger heeft te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo op de rekening van de Stichting, hetgeen in feite leidt tot verdeling van de gemeenschap. De Stichting is om de uitkering te bewerkstelligen verplicht hiervoor een opdracht aan de bank te geven. Met zijn oordeel dat de Ontvanger te allen tijde het recht heeft om verdeling te vorderen, waarmee samenhangt dat de vordering jegens de Stichting tot uitkering van het aan de Ontvanger toekomende bedrag niet aan verjaring onderhevig is, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De onderdelen 3.1 en 3.2 falen derhalve. 2.32 Onderdeel 3.3 betoogt dat de achtergrond van de uitsluiting van de verjaring van de verdelingsvordering in art. 3:178 lid 1 BW en art. 25 lid 4 Wna – te weten dat voorkomen moet worden dat deelgenoten eeuwig in een afhankelijke positie blijven – niet speelt in de verhouding tussen de Stichting enerzijds en [betrokkene 1] en de Ontvanger anderzijds, omdat tussen hen een lastgevingsovereenkomst bestaat en geen gemeenschap. Volgens het middelonderdeel volgt ook uit art. 3:170 lid 1 BW dat deze verhouding aan de normale regels van verjaring onderhevig is. 2.33 Voor zover het onderdeel voortbouwt op de onderdelen 3.1 en 3.2 deelt het in het lot daarvan. Voor het overige berust de klacht op een onjuist uitgangspunt. De gemeenschap waartoe de belanghebbenden behoren bestaat uit een vordering op de bank. Daarnaast hebben de belanghebbenden afzonderlijk op grond van de lastgevingsovereenkomst een vordering jegens de Stichting. Het is derhalve onjuist, zoals het middel betoogt, dat de gemeenschap een vordering heeft jegens de Stichting. De regel van art. 3:170 lid 1 BW die ziet op handelingen die door de afzonderlijke deelgenoten bij een gemeenschap kunnen worden verricht, waaronder het stuiten van de verjaring ten behoeve van de gemeenschap, is derhalve niet van toepassing op de onderhavige situatie. Ook om die reden faalt de klacht. 2.34 Onderdeel 3.4 voert aan dat ook een stichting derdengelden er belang bij heeft op een gegeven moment te weten of zij nog kan worden aangesproken tot uitkeringen ten laste van het saldo op de rekening. De opvatting van het hof dat een stichting derdengelden eeuwig zou kunnen worden aangesproken door (rechts)personen, die mogelijk niet meer traceerbaar zijn of waarvan de status niet valt vast te stellen, is praktisch bezwaarlijk en ook maatschappelijk niet geboden met het oog op het vertrouwen dat derden moeten kunnen stellen in beroepsbeoefenaars, die (al dan niet door middel van een stichting derdengelden) een kwaliteitsrekening kunnen aanhouden. Juist omdat de beroepsbeoefenaars en, in een zaak als de onderhavige, de stichting derdengelden een derde is ten opzichte van (de deelgenoten in) de gemeenschap, is er reden om de normale verjaringsregels toepasselijk te achten.