ECLI:NL:PHR:2017:166

[betrokkene] Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 13 oktober 2015 de beslissing van de rechtbank waarbij het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op € 109.219,- bevestigd en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 104.219,-. De onderhavige zaak hangt samen met de zaak tegen de medeveroordeelde [medeveroordeelde] (15/04841), waarin ik vandaag eveneens concludeer. Namens de betrokkene heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het door de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek om de getuige [betrokkene 13] te horen, heeft afgewezen op gronden die de afwijzing niet kunnen dragen. De rechtbank Almelo heeft de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene geschat op basis van onder meer het voordeel dat de betrokkene zou hebben verkregen naar aanleiding van het telen en verkopen van hennep in een kwekerij, gevestigd aan de [d-straat 1] in Hengelo. De rechtbank heeft daartoe – voor zover hier van belang – het volgende overwogen: “Bij de berekening van het door veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel gaat de rechtbank uit van het volgende. Op 26 mei 2008 wordt op de zolder van perceel [d-straat 1] te Hengelo (O), een hennepkwekerij aangetroffen. De bewoonster [betrokkene 13] verklaart dat zij om financiële redenen [betrokkene] heeft benaderd voor het opzetten van een hennepkwekerij in haar woning. Zij verklaart voorts dat [betrokkene] de hennepkwekerij financierde. Veroordeelde heeft verklaard dat drie maanden vóór de ontmanteling is begonnen met de bouw en inrichting van de kwekerij. Er zouden door veroordeelde 235 planten zijn gekocht, waarvan er 210 zouden zijn geoogst. De rechtbank volgt veroordeelde hierin niet. Blijkens het door de politie in de woning bij de ontmanteling van de kwekerij verrichte onderzoek, werden in de kweekbakken 260 wortelresten met stukken stengel in de aarde aangetroffen, hetgeen duidt op 260 planten. Gelet hierop gaat de rechtbank ervan uit dat er een eerdere oogst is geweest van 260 planten. Uitgaande van een kweekcyclus van 10 weken en de door de politie ontdekte kweek op 26 mei 2008 en de inrichting van de kwekerij drie maanden daarvoor, gaat de rechtbank uit van één eerdere oogst op genoemde locatie. Nu onvoldoende van andere inzichten is gebleken, houdt de rechtbank, overeenkomstig de standaardberekening en normen van het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerijen bij binnenteelt onder kunstlicht van het Bureau Ontnemingwetgeving Openbaar Ministerie van april 2005 (hierna te noemen BOOM-rapport), rekening met een opbrengst per plant van 28,2 gram droge hennep. Hierdoor bedraagt de totale oogstopbrengst 7,33 kilogram (260 planten x 28,2 gram).” 6. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 21 september 2015 heeft de raadsvrouwe van de betrokkene het hof verzocht om [betrokkene 13] als getuige op te roepen en te horen. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dit verband het volgende in: “De raadsvrouw voert – zakelijk weergegeven – aan: In overleg met mijn cliënt heb ik besloten om een verzoek te doen om [betrokkene 13] als getuige te horen. (…) De rechtbank is uitgegaan van twee oogsten in de kwekerij aan de [d-straat 1] , terwijl mijn cliënt zegt dat er slechts eenmaal is geoogst. Mevrouw zou hierover nader kunnen verklaren, onder meer omtrent de herkomst van de aangetroffen wortelresten.” 7. Het hof heeft de beslissing van de rechtbank met aanvulling van gronden bevestigd. Op het hiervoor bedoelde getuigenverzoek heeft het hof als volgt gerespondeerd: “De verdediging heeft verzocht tot het horen van [betrokkene 13] als getuige. Zij zou het een en ander kunnen verklaren omtrent de kwekerij gevestigd aan de [d-straat 1] te Hengelo, onder meer wanneer de kwekerij precies is opgebouwd, hoe het een en ander is verlopen met betrekking tot het planten van de stekjes, het verloop van de kweek, alsmede het moment waarop is geoogst. Het hof zal, toetsend aan het noodzaakcriterium en gelet op de gegeven onderbouwing, het verzoek afwijzen, omdat het hof zich voldoende voorgelicht acht en daarom het horen van deze getuige niet noodzakelijk vindt. De getuige [betrokkene 13] heeft reeds bij de politie een verklaring afgelegd omtrent de hennepkwekerij in haar woning.” 8. Niet in geschil is dat het hof bij de beoordeling van de getuigenverzoeken de juiste maatstaf heeft aangelegd, te weten of de noodzaak van het horen van [betrokkene 13] als getuige is gebleken. De steller van het middel richt zich tegen de motivering van de afwijzing van het getuigenverzoek. Uiteindelijk gaat het in cassatie om de vraag of de beslissing van het hof begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. 9. Gelet op het karakter van de ontnemingsprocedure, kan van de verdediging worden verlangd dat zij concreet en gemotiveerd aanvoert waarom de getuigen die zij wil horen bewijs zouden kunnen leveren voor haar stelling dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. In het licht van hetgeen de verdediging in de onderhavige zaak heeft aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek [betrokkene 13] als getuige te horen, is de afwijzing van het hof op de grond dat het zich voldoende voorgelicht acht en de getuige reeds bij de politie is gehoord, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Door de raadsvrouwe is enkel naar voren gebracht dat de rechtbank is uitgegaan van twee oogsten, terwijl de betrokkene heeft verklaard dat één maal is geoogst en [betrokkene 13] hierover nader zou kunnen verklaren, onder meer over de herkomst van de aangetroffen wortelresten. Het gaat hierbij om een zeer globale onderbouwing waarin op geen enkele wijze wordt ingegaan op een mogelijke toegevoegde waarde ten opzichte van de reeds bij het hof bekende verklaring die [betrokkene 13] bij de politie heeft afgelegd. 10. Daarbij merk ik nog op dat bij de beantwoording van de vraag naar het - rechtens te respecteren - belang bij een cassatiemiddel over de afwijzing van een verzoek een getuige op te roepen dan wel te horen, onder omstandigheden ook een rol kan spelen dat onvoldoende duidelijk is welke betekenis het horen van de getuige kan hebben voor het beantwoorden van een van de vragen van art. 348 en 350 Sv. Van de verdediging kan in dergelijke gevallen worden gevergd dat zij in de cassatieschriftuur toelicht welk belang zij heeft bij een klacht over de afwijzing van het verzoek die getuige te horen. Het hof heeft in navolging van de rechtbank het deel van de verklaring van de verzochte getuige, inhoudende dat slechts één keer is geoogst, tot het bewijs gebezigd. In het licht daarvan en bij het ontbreken van een toelichting op het belang bij de klacht, meen ik dat moet worden aangenomen dat een rechtens te respecteren belang bij het cassatiemiddel ontbreekt. 11. Het middel faalt. 12. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat in de hennepkwekerij aan de [c-straat 1] te Almelo, anders dan de rechtbank bewezen heeft verklaard, geen drie oogsten hebben plaatsgevonden, maar slechts twee, terwijl dit verweer niet voldoende wordt weerlegd in de beslissing van de rechtbank en de beslissing voorts met onvoldoende mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen aanduidt aan de hand waarvan de drie oogsten zijn vastgesteld. 13.

De rechtbank is bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de hennepkwekerij aan de [c-straat 1] in Almelo uitgegaan van drie oogsten. De uitspraak van de rechtbank houdt in dit verband het volgende in: “3.2.2 [c-straat 1] te Almelo Op 14 augustus 2008 en op 14 februari 2009 werd op de zolder van perceel [c-straat 1] te Almelo telkens een ingerichte hennepkwekerij aangetroffen met respectievelijk 240 en 248 hennepplanten. In beide gevallen werden ook resten van een eerdere oogst aangetroffen. De bewoner [betrokkene 7] heeft verklaard dat [betrokkene] hem voorstelde om zijn woning beschikbaar te stellen voor het inrichten van een hennepkwekerij. [betrokkene] zou voor de inrichting zorgen en deze ook bekostigen. In februari 2008 zijn de planten gepoot, waarna begin april 2008 is geoogst. Half mei 2008 en begin juli 2008 is de kwekerij opnieuw ingericht. Vervolgens is deze half augustus 2008 door de politie opgerold. Op een gegeven moment daarna heeft [betrokkene] hem gevraagd of hij de woning nog een keer mocht gebruiken. [betrokkene 9] heeft verklaard dat ergens in oktober 2008 [betrokkene 7] en [betrokkene] spraken over het opnieuw inrichten van de hennepkwekerij aan [c-straat] . Hij, [betrokkene 9] , wilde de hennepkwekerij wel verzorgen. Anderhalve week na de oogst gaf [betrokkene] hem € 1500,-. [betrokkene 10] heeft verklaard dat hij in januari 2008 heeft geholpen met de opbouw van de kwekerij aan [c-straat 1] te Almelo. Hij schat dat er zo’n 200 planten stonden, toen hij in januari 2009 hielp met het knippen. Veroordeelde heeft verklaard dat er in totaal drie keer ruimtes in perceel [c-straat 1] te Almelo vol zijn gezet met hennepplanten. In januari 2009 is er geoogst. Deze oogst, groot 2,5 kilo, is verkocht voor € 3400,- per kilo. De rechtbank gaat gelet op het bovenstaande uit van een eerste kweekperiode van januari 2008 tot 14 augustus 2008 en een kweekperiode van september 2008 tot 14 februari 2009, derhalve 56 weken in totaal. De rechtbank houdt rekening met in totaal drie oogsten, uitgaande van telkens een gemiddelde kweekcyclus van 10 weken en twee inbeslaggenomen oogsten. (…) Een ander leidt tot de volgende berekeningen: Periode januari 2008 – 14 augustus 2008 Bruto-opbrengst 2 oogsten van 6,76 kilo x € 3.108,- (…) Periode september 2008 – 14 februari 2009 Bruto-opbrengst 1 oogst van 6,99 kilo x € 3.108,-” 14. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 september 2015 gehechte pleitaantekeningen blijkt dat de raadsvrouwe van de betrokkene het volgende heeft aangevoerd ten aanzien van het aantal oogsten in de hennepkwekerij aan de [c-straat 1] in Almelo. “5. [c-straat] 5.1. Aantal oogsten 5.1.1. De rechtbank is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van 3 oogsten. De rechtbank gaat uit van een eerste periode van januari 2008 tot augustus 2008 en een tweede periode van september 2008 tot februari 2009. De rechtbank gaat uit van een periode van totaal 56 weken. Uitgaande van een kweekperiode van 10 weken, wordt geconcludeerd dat er totaal 5 kweken zijn geweest, waarvan twee oogsten in beslag zijn genomen. 5.1.2. De verdediging ziet een en ander anders: Cliënt heeft ter terechtzitting in eerste aanleg aangegeven dat er in het pand aan de [c-straat] maar twee keer is geoogst in totaliteit. [betrokkene 7] verklaart dat het is begonnen in januari 2008. Aannemelijk is dus ook dat in februari 2008 voor het eerst plantjes zijn gepoot. Deze kweek is in april 2008 geoogst. 5.1.3. Vervolgens is er in mei 2008 een nieuwe kweek opgezet. [betrokkene 7] verklaart dat deze kweek is weggehaald door [betrokkene] , omdat het om een slechte kweek ging. Ook de partner van [betrokkene 7] heeft hierover verklaard; toen zij terugkwamen van hun vakantie waren de plantjes weg. 5.1.4. Vervolgens zijn er nieuwe plantjes neergezet, welke plantjes in augustus 2008 door de politie zijn weggehaald. Mede gelet op de verklaring van de partner van [betrokkene 7] is deze gang van zaken aannemelijk te noemen. 5.1.5. Tot het moment dat de kwekerij in augustus 2008 is opgerold is er derhalve maar 1 geslaagde oogst geweest. 5.1.6. In oktober 2008 komt het huurcontract van het pand aan de [c-straat] op naam van [betrokkene 8] . 5.1.7: Gelet op het feit dat de kwekerij eerder door de politie is opgerold is het aannemelijk dat er voorzorgsmaatregelen worden genomen en dat er gezorgd moet worden voor een geheel nieuwe inrichting. Hierdoor is het dan ook aannemelijk dat er maar 1 oogst in de periode van september 2008 - februari 2009 is geweest. 5.1.8. Bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de kwekerijen aan de [c-straat] dient dan ook te worden uitgegaan van 2 geslaagde oogsten waarbij werkelijk verdiensten van zijn geweest.” 15. Het hof heeft de uitspraak van de rechtbank in zoverre bevestigd en geen aanvullende overweging opgenomen ten aanzien van de schatting van het voordeel uit de hennepkwekerij aan de [c-straat 1] te Almelo. 16. De steller van het middel voert aan dat de rechtbank bewijsmiddelen heeft genoemd, zonder deze bewijsmiddelen op te nemen in een bijlage, inhoudende bewijsmiddelen, terwijl in de beslissing de rechtbank ook niet met voldoende mate van nauwkeurigheid is verwezen naar de bewijsmiddelen waaraan de rechtbank de conclusies heeft ontleend. Het hof heeft de beslissing van de rechtbank bevestigd, zonder uitdrukkelijk in te gaan op het door de raadsvrouwe in hoger beroep gevoerde verweer. 17. Bij de uitspraak in eerste aanleg is een ‘bijlage bewijsmiddelen’ gevoegd. Deze vangt aan met een ‘Leeswijzer’, waarin staat vermeld dat de bijlage deel uitmaakt van het vonnis en de bewijsmiddelen bevat. Per aangetroffen hennepkwekerij is opgenomen welke (onderdelen uit) bewijsmiddelen redengevend zijn voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor de beoordeling van het middel zijn de bewijsmiddelen van belang die zijn gebruikt voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepkwekerij aan de [c-straat 1] in Almelo. 18. De bijlage met bewijsmiddelen bevat ten aanzien van de hennepkwekerij aan de [c-straat] allereerst enkele passages uit processen-verbaal met de door de rechtbank en het hof kennelijk redengevend geachte feiten en omstandigheden. Daaruit kan evenwel niet zonder meer worden afgeleid dat in het desbetreffende pand drie keer is geoogst. Voor het bewijs is ook gebruik gemaakt van de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd, voor zover inhoudende dat in de kwekerij aan de [c-straat 1] te Almelo twee keer is geoogst. Die lezing komt overeen met het pleidooi van de raadsvrouwe van de betrokkene en staat haaks op het door het hof overgenomen oordeel van de rechtbank, dat niet twee maar drie keer is geoogst. De rechtbank heeft bovendien niet volstaan met de weergave van onderdelen van de desbetreffende processen-verbaal, maar aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voorts een drietal integrale processen-verbaal, waaronder twee financiële rapporten, ten grondslag gelegd. Daarbij gaat het om een “proces-verbaal van 23 juni 2009 van [verbalisant 1] , voor zover, inhoudende als, zakelijk weergegeven, resume van onderzoeksgegevens, verklaringen van verdachten, verklaringen van getuigen en bevindingen betreffende de periode 1 januari 2007 tot en met 14 februari 2009 met betrekking tot de hennepkwekerij [c-straat 1] te Almelo” en om een “tweetal door [verbalisant 2] opgestelde rapporten, beide gedateerd 29 november 2010 en betrekking hebbende op de hennepkwekerij aan de [c-straat 1] te Almelo op respectievelijk 14 augustus 2008 en 14 februari 2009, voor zover telkens inhoudende, zakelijk weergegeven”.

Hierin is bijvoorbeeld ook opgenomen de verklaring van [betrokkene 7] , waarin hij stelt dat er tot 14 augustus 2008 slechts één oogst is geweest, te weten in april 2008. De daaropvolgende oogst is volgens [betrokkene 7] mislukt. Begin juli 2008 zijn er in zijn lezing opnieuw planten gepoot, waarna de kwekerij is ontdekt door de politie. De raadsvrouwe van de betrokkene heeft bij de onderbouwing van haar betoog, inhoudende dat dient te worden uitgegaan van twee oogsten, naar deze verklaring verwezen. 19. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in het bijzonder voor zover dat is gebaseerd op het aantal oogsten, kan niet zonder meer uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. De bijlage met daarin de (deels integraal opgenomen) bewijsmiddelen bevat in dit verband tegenstrijdige onderdelen. Voor het bewijs niet redengevende feiten en omstandigheden komen in de bewijsconstructie terug, zonder dat het hof heeft vermeld waarom het deze omstandigheden hierin heeft opgenomen. De wijze van bewijsvoering heeft daarmee veel weg van een puzzel die de lezer nog moet leggen. De nadere bewijsoverweging van de rechtbank biedt evenmin duidelijkheid. Zo blijkt uit de bewijsvoering dat de rechtbank en het hof ervan zijn uitgegaan dat de kwekerij begin juli 2008 opnieuw is ingericht en dat op 25 juli 2008 (vermoedelijk) is geoogst. In het licht van de door de rechtbank en het hof aangenomen gemiddelde kweekcyclus van tien weken, staan beide onderdelen van de bewijsvoering op gespannen voet met elkaar. In hoger beroep is bovendien de in het tweede financiële rapport gemaakte gevolgtrekking dat er tot 14 augustus 2008 twee keer is geoogst in de hennepkwekerij aan de [c-straat 1] , gemotiveerd betwist. Het hof heeft op het aangevoerde niet uitdrukkelijk gerespondeerd, maar volstaan met het overnemen van de bewijsvoering door de rechtbank, die ten aanzien van het aantal oogsten tegenstrijdige onderdelen bevat. In het licht van het voorafgaande, is het oordeel van het hof ten aanzien van het aantal oogsten op het adres [c-straat 1] te Almelo en het daarop gebaseerde wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is daarmee niet naar behoren met redenen omkleed. Het middel klaagt daarover terecht. 20. Het middel slaagt. 21. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het tweede middel slaagt. 22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 m.nt. Borgers, rov. 2.76. Zie ook HR 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:379, NJ 2016/213 m.nt. Reijntjes, rov. 2.5.1. Vgl. onder meer HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8950, NJ 2003/97 m.nt. Mevis, HR 7 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0361, NJ 2006/460 m.nt. Reijntjes (waarin het ging om de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang). Zie ook de conclusie van voormalig advocaat-generaal Silvis voor HR 2 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7090, onderdeel 15. Vgl. onderdeel 3.4 van de conclusie van mijn ambtgenoot Aben voor HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4479. Het middel werd door de Hoge Raad afgedaan met de overweging, ontleend aan art. 81, eerste lid, RO. Vgl. HR 8 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2468, NJ 2015/417. Zie p. 4 van beide financiële rapporten van 29 november 2010. Vgl. HR 6 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM8198. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 5 november 2012 blijkt dat in eerste aanleg ook het verweer is gevoerd dat er slechts twee oogsten hebben plaatsgevonden. Vgl. HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2125, rov. 3.3, HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257, rov. 2.3, HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3255, rov. 2.5, HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:184, rov. 2.4, HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1163, rov. 3.2, HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056, NJ 2013/547 m.nt. Borgers, rov. 3.4, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6374, rov. 2.4, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984, rov. 3.4, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746, NJ 2013/546 m.nt. Borgers, rov. 2.4, HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251, NJ 2013/545 m.nt. Borgers, rov. 2.6 en HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544 m.nt. Borgers, rov. 3.3.6.