ECLI:NL:PHR:2017:1240

Nr. 14/00826 Zitting: 17 oktober 2017 Mr. T.N.B.M. Spronken Nadere conclusie inzake: [verdachte] De verdachte is bij arrest van 22 november 2013 door het gerechtshof Amsterdam wegens zeven feiten, telkens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste middel wordt kort samengevat gesteld dat de ongewenstverklaring van de verdachte, die gelijk moet worden gesteld aan een inreisverbod ingevolge de Terugkeerrichtlijn, zijn rechtskracht heeft verloren omdat de maximale duur hiervan ingevolge art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn is verstreken en daarmee de grondslag voor bestraffing is komen te vervallen. Op 17 maart 2015 heb ik in deze zaak geconcludeerd en het standpunt ingenomen dat het voor de beoordeling van het middel van belang is vast te stellen met ingang van welke datum de geldigheidsduur van een inreisverbod begint te lopen: het moment van uitvaardiging van het inreisverbod, het moment dat de betrokken vreemdeling het land heeft verlaten, of enig ander moment. Omdat deze vraag nog niet eerder door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) was beantwoord en uit een beknopt rechtsvergelijkend onderzoek was gebleken dat de ingangsdatum van de in art. 11 lid 2 van de richtlijn bedoelde maximale duur in verschillende EU-lidstaten op een andere wijze wordt bepaald, was de uitleg van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn wat dit betreft kennelijk niet eenduidig. Daarom heb ik geconcludeerd dat de Hoge Raad de behandeling van het cassatieberoep schorst en prejudiciële vragen voorlegt aan het HvJ EU. Bij arrest van 29 maart 2016 heeft de Hoge Raad iedere verdere beslissing in de zaak aangehouden totdat het HvJ EU uitspraak heeft gedaan, ik citeer: “over richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG L 348/98; hierna: de Terugkeerrichtlijn) met betrekking tot de volgende vragen. 1. Moet artikel 11, lid 2, van de Terugkeerrichtlijn aldus worden uitgelegd dat de daarin vermelde termijn van vijf jaren wordt berekend: a. vanaf het moment dat het inreisverbod (of met terugwerkende kracht: de daarmee gelijk te stellen ongewenstverklaring) is uitgevaardigd, dan wel b. met ingang van de datum waarop de betrokkene het grondgebied van – kort gezegd – de lidstaten van de EU daadwerkelijk heeft verlaten, dan wel c. enig ander moment? 2. Moet artikel 11, lid 2, van de Terugkeerrichtlijn met het oog op de toepassing van het overgangsrecht aldus worden uitgelegd dat deze bepaling meebrengt dat besluiten die zijn genomen voordat deze richtlijn in werking trad, waarvan het rechtsgevolg is dat de geadresseerde gedurende tien achtereenvolgende jaren buiten Nederland moet verblijven en het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval is bepaald waartegen een rechtsmiddel kon worden aangewend, geen rechtsgevolg meer hebben indien de duur van deze verplichting op het moment waarop deze richtlijn ten uitvoer diende te worden gelegd of op het moment waarop is vastgesteld dat de geadresseerde van dit besluit in Nederland verbleef, de in deze bepaling bedoelde duur overschreed?” 5. Bij arrest van 26 juli 2017, C-225/16, heeft het HvJ EU de prejudiciële vragen als volgt beantwoord: “Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 33 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 in die zin moet worden uitgelegd dat de in deze bepaling vastgelegde duur van het inreisverbod, die in principe niet meer dan vijf jaar bedraagt, moet worden berekend vanaf de datum waarop dat inreisverbod is uitgevaardigd dan wel vanaf de datum waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten dan wel vanaf enig ander tijdstip. 34 Deze vraag rijst in het kader van het hoofdgeding met betrekking tot een beschikking die is vastgesteld vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2008/115 en waarbij [verdachte] ongewenst is verklaard, met als rechtsgevolg de verplichting voor de betrokkene, ten eerste, om Nederland te verlaten en, ten tweede, om tien achtereenvolgende jaren buiten deze lidstaat te verblijven. Vast staat dat [verdachte] Nederland na de vaststelling van die beschikking nooit heeft verlaten en dat hij na het verstrijken van die termijn voor omzetting in eerste aanleg en in hoger beroep is veroordeeld tot een gevangenisstraf wegens de niet-naleving van die beschikking. 35 In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof heeft geoordeeld dat richtlijn 2008/115 van toepassing is op de gevolgen van besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld op grond, van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de richtlijn in de betrokken lidstaat van toepassing is geworden, voor zover deze gevolgen zich na deze datum voordoen. Hoewel deze richtlijn geen overgangsregeling bevat voor besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld voordat de richtlijn van toepassing is geworden, volgt immers uit vaste rechtspraak dat een nieuwe regeling, voor zover niet anders is bepaald, onmiddellijk van toepassing is op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regeling ontstane situatie (zie in die zin arrest van 19 september 2013, Filev en Osmani, C-297/12, EU:C:2013:569, punten 39-41). 36 Daaruit volgt dat de bepalingen van richtlijn 2008/115 van toepassing zijn op het in het hoofdgeding aan de orde zijnde inreisverbod. 37 Volgens artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 wordt de duur van het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald en bedraagt de duur in principe niet meer dan vijf jaar.

De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de derdelander een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. 38 Voor de uitlegging van deze bepaling dient allereerst in herinnering te worden gebracht dat, met het oog op de eenvormige toepassing van het Unierecht en het beginsel van gelijke behandeling, als algemene regel dient te gelden dat de begrippen van een Unierechtelijke bepaling die voor de vaststelling van haar betekenis en draagwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling (zie naar analogie arrest van 17 juli 2008, Kozlowski, C-66/08, EU:C:2008:437, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 39 Blijkens overweging 14 van richtlijn 2008/115 strekt een inreisverbod, dat de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van alle lidstaten ontzegt, ertoe een Europese dimensie te geven aan het effect van nationale terugkeermaatregelen. 40 Hoewel richtlijn 2008/115 niet uitdrukkelijk bepaalt vanaf welk tijdstip de duur van het inreisverbod moet worden berekend, volgt evenwel uit die doelstelling, en meer in het algemeen uit het doel van deze richtlijn, dat erin bestaat gemeenschappelijke normen en procedures vast te stellen teneinde de doeltreffende terugkeer van illegaal verblijvende derdelanders te verzekeren met volledige eerbiediging van hun grondrechten, alsmede uit feit dat daarbij nergens naar het nationale recht wordt verwezen, dat, anders dan de Deense regering betoogt, de vaststelling van dat tijdstip niet aan de beoordeling van elke lidstaat kan worden gelaten. 41 Zoals de advocaat-generaal immers in wezen heeft opgemerkt in punt 49 van haar conclusie, zou, indien wordt aanvaard dat inreisverboden, waarvan de rechtsgrondslag een reeks op Europees niveau geharmoniseerde regels is, op verschillende tijdstippen beginnen en ophouden rechtsgevolgen teweeg te brengen, naargelang van de verschillende keuzen van de lidstaten in het kader van hun nationale wetgeving, het met richtlijn 2008/115 en met dergelijke inreisverboden nagestreefde doel in gevaar worden gebracht. 42 De vraag wat uiteindelijk het tijdstip is waarop een inreisverbod begint rechtsgevolgen teweeg te brengen, en op basis waarvan de duur van dat verbod moet worden berekend, dient te worden beantwoord gelet op de bewoordingen, de opzet en het doel van richtlijn 2008/115. 43 Artikel 3, punt 6, van richtlijn 2008/115 omschrijft „inreisverbod” als „een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit”. Laatstbedoeld besluit is in artikel 3, punt 4, van deze richtlijn gedefinieerd als „de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld”. 44 Ingevolge artikel 11, lid 1, van richtlijn 2008/115 gaat het terugkeerbesluit gepaard met een inreisverbod indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten. 45 Uit de bewoordingen van deze bepalingen alsmede uit het gebruik van de uitdrukking „inreisverbod” vloeit voort dat een dergelijk verbod wordt geacht een terugkeerbesluit aan te vullen door het de betrokkene te verbieden gedurende een bepaalde tijd na zijn „terugkeer”, zoals deze term is gedefinieerd in artikel 3, punt 3, van richtlijn 2008/115, en dus na zijn vertrek van het grondgebied van de lidstaten, dat grondgebied opnieuw te betreden en er vervolgens te verblijven. Voor het ingaan van een dergelijk verbod is dus verondersteld dat de betrokkene dat grondgebied eerst heeft verlaten. 46 Voor deze vaststelling is steun te vinden in de opzet van richtlijn 2008/115. 47 In dit verband moet erop worden gewezen dat in deze richtlijn - blijkens de in de punten 43 en 44 van dit arrest aangehaalde bepalingen, alsmede blijkens met name overweging 6, artikel 6, leden 1 en 6, artikel 8, leden 1 en 3, artikel 11, lid 3, eerste alinea, en artikel 12, lid 1, ervan - een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds het terugkeerbesluit en het eventuele verwijderingsbesluit en anderzijds het inreisverbod. 48 Uit hoofde van artikel 3, punt 4, en artikel 6, lid 1, van richtlijn 2008/115 wordt aldus bij het terugkeerbesluit het oorspronkelijke onregelmatige verblijf van de betrokkenen illegaal verklaard en wordt hem daarbij een terugkeerverplichting opgelegd. Dat besluit stelt op grond van artikel 7, lid 1, van deze richtlijn en onder voorbehoud van de uitzonderingen in artikel 7, lid 4, ervan, een passende termijn vast voor vrijwillig vertrek van de betrokkene.

In het geval waarin een dergelijke termijn niet is toegekend of indien binnen de toegekende termijn niet aan de terugkeerverplichting is voldaan, nemen de lidstaten overeenkomstig artikel 8, leden 1 en 3, van die richtlijn de nodige maatregelen om het terugkeerbesluit uit te voeren en stellen zij in voorkomend geval een verwijderingsbesluit vast, te weten een afzonderlijk administratief of rechterlijk besluit of administratieve handeling waarbij de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting wordt gelast. 49 Daaruit volgt dat het onrechtmatige verblijf van de betrokkene tot het tijdstip van de vrijwillige of gedwongen uitvoering van de terugkeerverplichting en bijgevolg van de daadwerkelijke terugkeer naar zijn land van herkomst, een land van doorreis of een ander derde land, in de zin van artikel 3, punt 3, van richtlijn 2008/115, wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod, dat pas vanaf dat tijdstip rechtsgevolgen teweegbrengt door het de betrokkene te verbieden om gedurende een bepaalde periode na zijn terugkeer het grondgebied van de lidstaten weer te betreden en er opnieuw te verblijven. 50 Dus hoewel richtlijn 2008/15 de lidstaten op grond van artikel 6, lid 6, de mogelijkheid biedt om het terugkeerbesluit en het inreisverbod tegelijkertijd vast te stellen, volgt uit de opzet van deze richtlijn duidelijk dat deze twee besluiten los van elkaar staan: het eerste verbindt consequenties aan de onrechtmatigheid van het oorspronkelijke verblijf terwijl het tweede een eventueel later verblijf betreft en dit onrechtmatig maakt. 51 Een eventueel inreisverbod vormt aldus een middel om de doeltreffendheid van het terugkeerbeleid van de Unie te vergroten, door te waarborgen dat gedurende een bepaalde periode na de verwijdering van een illegaal verblijvende derdelander, deze persoon niet legaal zal kunnen terugkomen op het grondgebied van de lidstaten. 52 Aan deze doelstelling van artikel 11 van richtlijn 2008/115 en aan het algemene doel dat met deze richtlijn wordt nagestreefd, zoals in herinnering gebracht in punt 40 van dit arrest, zou afbreuk worden gedaan indien de weigering van een dergelijke derdelander om gevolg te geven aan de terugkeerverplichting en mee te werken in het kader van een verwijderingsprocedure hem in staat zou stellen zich geheel of ten dele te onttrekken aan de rechtsgevolgen van een inreisverbod, wat het geval zou zijn indien het tijdvak waarin een dergelijk inreisverbod geldt, gedurende deze procedure zou kunnen ingaan of verstrijken. 53 Uit de bewoordingen, de opzet en het doel van richtlijn 2008/115 vloeit dus voort dat het tijdvak van het inreisverbod pas ingaat vanaf de datum waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten. 54 Wat de vraag betreft of richtlijn 2008/115 zich er in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding tegen verzet dat een gevangenisstraf wordt opgelegd wegens overtreding van een beschikking waarbij de betrokkene ongewenst is verklaard, waarvan de gevolgen in punt 34 van dit arrest zijn genoemd, dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof heeft geoordeeld dat een lidstaat een inbreuk op een onder deze richtlijn vallend inreisverbod enkel strafrechtelijk kan bestraffen op voorwaarde dat de handhaving van de gevolgen van dat verbod strookt met artikel 11 van deze richtlijn (zie in die zin arresten van 19 september 2013, Filev en Osmani, C-297/12, EU:C:2013:569, punt 37, en 1 oktober 2015, Celaj, C-290/14, EU:C:2015:640, punt 31). 55 Voor zover [verdachte] Nederland echter niet heeft verlaten na de ongewenstverklaring en aan de daarbij opgelegde terugkeerverplichting bijgevolg nooit is voldaan, bevindt de betrokkene zich in een illegale situatie die voortvloeit uit een oorspronkelijk illegaal verblijf en niet uit een later illegaal verblijf dat het gevolg is van een overtreding van een inreisverbod in de zin van artikel 11 van richtlijn 2008/115. 56 In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak richtlijn 2008/115 zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij het oorspronkelijke illegale verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties, voor zover op grond van deze regeling een gevangenisstraf kan worden opgelegd aan een derdelander die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dit grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast. Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat die richtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een gevangenisstraf kan worden opgelegd aan een derdelander op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft (zie in die zin arresten van 6 december 2011, Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, punt 50, en 7 juni 2016, Affum, C-47/15, EU:C:2016:408, punten 52 en 54). 57 Uit de stukken waarover het Hof beschikt blijkt, ten eerste, dat in het kader van het hoofdgeding, het Gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat in casu de terugkeerprocedure als doorlopen kon worden beschouwd, zodat het opleggen van een gevangenisstraf voor de betrokken feiten niet in strijd was met richtlijn 2008/115, en, ten tweede, dat deze vaststelling, waaruit lijkt te volgen dat in casu is voldaan aan de voorwaarden die zijn geformuleerd in de in het vorige punt in herinnering gebrachte rechtspraak, in het kader van het bij de verwijzende rechter ingestelde cassatieberoep niet was betwist, hetgeen de verwijzende rechter evenwel dient na te gaan. 58 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat de duur van het inreisverbod als bedoeld in deze bepaling, die in principe niet meer dan vijf jaar bedraagt, moet worden berekend vanaf het tijdstip waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten. Tweede vraag 59 Zoals de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing heeft opgemerkt, is de tweede vraag enkel gesteld voor het geval het Hof op de eerste vraag zou antwoorden dat de duur van het inreisverbod als bedoeld in artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 niet dient te worden berekend vanaf het tijdstip waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten, maar vanaf een eerder tijdstip, zoals dat van de uitvaardiging van dat verbod. Zoals de advocaat-generaal in punt 64 van haar conclusie heeft opgemerkt, is deze vraag immers alleen in dat geval relevant voor de beslechting van het hoofdgeding. 60 Gelet op het antwoord op de eerste vraag, hoeft de tweede vraag dus niet te worden beantwoord. […] Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: Artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, moet aldus worden uitgelegd dat de duur van het inreisverbod als bedoeld in deze bepaling, die in principe niet meer dan vijf jaar bedraagt, moet worden berekend vanaf het tijdstip waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten.” 6. Op 6 oktober 2017 heeft de raadsman van de verdachte naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie een nadere schriftelijke toelichting ingediend. Daarin heeft hij erkend dat het eerste middel, dat berust op de rechtsopvatting dat een inreisverbod in werking treedt en dus rechtsgevolgen sorteert vanaf het moment dat het op wettelijke wijze bekend wordt gemaakt, ongeacht of de betrokkene de lidstaat al dan niet heeft verlaten, niet slaagt omdat deze rechtsopvatting gelet op de prejudiciële uitspraak van het HvJ EU onjuist is gebleken.

Omdat het HvJ EU tevens in overweging 57 van de prejudiciële uitspraak heeft bepaald dat de verwijzende rechter (dus de Hoge Raad) dient na te gaan of de terugkeerprocedure is doorlopen, handhaaft de raadsman het tweede middel in de oorspronkelijke cassatieschriftuur, inhoudende dat het hof heeft miskend dat het eenmaal doorlopen van de terugkeerprocedure niet steeds betekent dat deze terugkeerprocedure onder omstandigheden niet opnieuw dient te worden doorlopen en dat indien dat laatste het geval is, dus een terugkeerprocedure opnieuw moet worden doorlopen, geen gevangenisstraf kan worden opgelegd. Gesteld is in onderhavige zaak dat het hof had moeten bezien of een nieuwe terugkeerprocedure ophanden was, hetgeen een oplegging van een gevangenisstraf zou belemmeren. Ik kom daar bij de bespreking van het tweede middel op terug. 7. Aan het eerste middel ligt de stelling ten grondslag dat het hof ten onrechte de tenlastegelegde overtreding van art. 197 Sr heeft bewezenverklaard, althans dat aan de verdachte door het hof ten onrechte daarvoor een straf is opgelegd, omdat de beschikking tot ongewenstverklaring van 22 oktober 2002, die moet worden aangemerkt als een inreisverbod, ten tijde van de feiten die aan de verdachte zijn tenlastegelegd niet meer van kracht was wegens het verstrijken van de maximale geldigheidsduur op grond van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn. 7.1. In de beantwoording van de prejudiciële vraag heeft het HvJ EU een onderscheid gemaakt tussen het terugkeerbesluit (dat gepaard kan gaan met een terugkeerverplichting en/of verwijderingsbesluit) en het inreisverbod. Daarbij kan een terugkeerbesluit mede een inreisverbod inhouden (overweging 44). Het inreisverbod vult het terugkeerbesluit aan, met dien verstande dat tot het tijdstip van de daadwerkelijke terugkeer van de betrokkene naar zijn land van herkomst, of een ander derde land buiten de EU, het illegale verblijf van de betrokkene wordt beheerst door het terugkeerbesluit (overweging 49). Het inreisverbod brengt dan ook pas vanaf dat tijdstip rechtsgevolgen teweeg, doordat het de betrokkene verbiedt om, nadat hij het grondgebied van de EU heeft verlaten, gedurende een bepaalde periode het grondgebied van (een van) de lidstaten weer te betreden en daar opnieuw te verblijven. Daarom moet de duur van het inreisverbod op grond van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn worden berekend vanaf het tijdstip waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaat daadwerkelijk heeft verlaten. 7.2. Voor onderhavige zaak heeft dat tot gevolg dat de ongewenstverklaring ten aanzien van de verdachte, ook voor zover deze een inreisverbod zoals bedoeld in art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn omvat, zijn geldigheid en werking niet heeft verloren nu onbetwist is dat de verdachte na de ongewenstverklaring het grondgebied van Nederland niet heeft verlaten. De bewezenverklaring van het hof getuigt daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin met onvoldoende redenen omkleed. 7.3. Daaraan wil ik ten overvloede nog het volgende toevoegen omdat het arrest van het HvJ EU vragen heeft opgeroepen over de strafbaarstelling van de overtreding van het inreisverbod in zijn algemeenheid, die in de literatuur ook al zijn gesignaleerd. In onderhavige zaak gaat het om een ongewenstverklaring die dateert van voor de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn en die in lijn met de jurisprudentie van het HvJ EU kan worden aangemerkt als een terugkeerbesluit dat mede een inreisverbod inhoudt. Het HvJ EU maakt in zijn arrest uitdrukkelijk een onderscheid tussen een terugkeerbesluit zoals bedoeld in art. 6 van de Terugkeerrichtlijn en een inreisverbod op grond van art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn. Op grond daarvan zou kunnen worden gesteld dat de rechter in voorkomende gevallen, als aan een verdachte is ten laste gelegd dat hij in Nederland verblijft “terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000”, zal moeten nagaan of dat inreisverbod wel rechtsgevolgen heeft en dus of het gaat om verblijf nadat de vreemdeling het grondgebied van de EU heeft verlaten. Het HvJ EU heeft bij de beantwoording van de prejudiciële vraag immers expliciet overwogen dat onrechtmatig verblijf van de derdelander, tot het tijdstip dat hij vrijwillig of gedwongen is teruggekeerd naar zijn land van herkomst of een ander land, wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod dat pas rechtsgevolgen sorteert nadat de betrokkene het land heeft verlaten. Dat doet vragen rijzen over de strafbaarstelling van illegaal verblijf van derdelanders zoals deze thans in Nederland is vormgegeven. 7.4. Zoals ik in mijn eerdere conclusie in deze zaak op 17 maart 2015 onder punt 25 uiteen heb gezet, heeft de Nederlandse wetgever de Terugkeerrichtlijn geïmplementeerd met de Wet van 15 december 2011 die op 31 december 2011 in werking is getreden. De wet wijzigde onder meer de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) waardoor deze sindsdien voorziet in het uitvaardigen van een terugkeerbesluit (art. 62 Vw 2000) en een inreisverbod (art. 66a Vw 2000) voor niet-EU-burgers en degenen die daarmee gelijk worden gesteld. Daarnaast blijft de Vw 2000 voorzien in de ongewenstverklaring voor EU-burgers en degenen die daarmee gelijk worden gesteld (art. 67 Vw 2000). We hebben derhalve nu in de praktijk te maken met ongewenstverklaringen die zijn opgelegd op grond van artikel 67 lid 1 aanhef en onder c (oud), Vw 2000 zoals dat destijds luidde en de ongewenstverklaringen die sinds 31 december 2011 kunnen worden opgelegd. Deze laatste mogen op grond van art. 67 lid 1 Vw 2000 uitsluitend worden opgelegd aan EU-burgers en daarmee gelijkgestelden, en op hen is de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing. Art. 108 lid 6 Vw 2000 bevat slechts een strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen ten aanzien waarvan een inreisverbod is uitgevaardigd. Art. 197 Sr stelt zowel het verblijf in strijd met een inreisverbod als met een ongewenstverklaring strafbaar, maar daarbij moeten we in het achterhoofd houden dat de ongewenstverklaringen die zijn uitgevaardigd op grond van het huidige art. 67 lid 1 Vw 2000 alleen EU-onderdanen zullen (be)treffen en niet derdelanders. 7.5. Het is de vraag of, gelet op het arrest van het HvJ EU, een strafvervolging van een illegaal in Nederland verblijvende derdelander, ten aanzien van wie een inreisverbod is uitgevaardigd, zolang de betrokkene Nederland niet heeft verlaten, dan nog wel mogelijk is. Ik zou denken van niet. In ieder geval lijkt me een dergelijke strafvervolging niet (meer) uitsluitend gebaseerd te kunnen worden op het feit dat tegen de betrokkene een inreisverbod is uitgevaardigd. Indien deze redenering wordt gevolgd, dan kan er geen vervolging op grond van art. 108 Vw 2000 c.q. 197 Sr van derdelanders meer plaatsvinden als zij ondanks het tegen hen uitgevaardigde inreisverbod illegaal in Nederland blijven. Verblijf in strijd met een terugkeerbesluit is immers niet strafbaar gesteld. Dat zou ook dicht in de buurt komen van strafbaarstelling van illegaal verblijf, wat door de regering niet wenselijk werd geacht. 7.6. Deze en soortgelijke vragen zullen nog wel aan de rechter worden voorgelegd en ik wil de Hoge Raad vragen zich in een overweging ten overvloede hierover uit te laten en de rechtspraktijk handvatten te bieden hoe met deze kwestie om te gaan. Maar zoals gezegd, een dergelijke situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor. 7.7. Het eerste middel faalt. 8. Het tweede middel klaagt over de strafoplegging.

Betoogd wordt dat het oordeel van het hof dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet in strijd is met de Terugkeerrichtlijn van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans dat de strafoplegging onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof heeft miskend dat het feit dat de terugkeerprocedure in het (verre) verleden al eens is doorlopen niet zonder meer betekent dat die procedure in de nabije toekomst niet nogmaals zal worden doorlopen en dat de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf die toekomstige procedure zal kunnen belemmeren. 8.1. Het hof heeft de oplegging van de onder 1. vermelde straf als volgt gemotiveerd: “Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft een beslissing van de Nederlands overheid, waarbij hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard en op grond waarvan hij verplicht was Nederland te verlaten, telkenmale genegeerd en heeft zich hier te lande opgehouden terwijl hij wist dat dit hem niet was toegestaan. De verdacht[e] heeft aldus het door de overheid gevoerde vreemdelingenbeleid doorkruist. Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 24 oktober 2013 is de verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld ter zake van onder meer hetzelfde misdrijf als thans aan de orde is, waarmee het hof bij de strafoplegging rekening heeft gehouden op de voet van het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, onder meer verwijzende naar het vonnis van de politierechter te Amsterdam van 9 september 2013, waarbij verdachte 5 maanden gevangenisstraf voor een misdrijf als het onderhavige is opgelegd. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de terugkeerprocedure zoals voorgeschreven in de Terugkeerrichtlijn (richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedure in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven) niet geheel is doorlopen, waardoor de op de Staat rustende inspanningsverplichting ter verwijdering van de verdachte uit Nederland niet is nageleefd. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de terugkeerprocedure nooit is aangevangen nu de ongewenst verklaring van de verdachte niet kan worden aangemerkt als terugkeerbesluit. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De stelling van de raadsman van de verdachte, dat de terugkeerprocedure nooit is aangevangen nu een terugkeerbesluit ontbreekt, vindt geen steun in het recht. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een tot een ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. In het proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie, regio Amsterdam-Amstelland, opgemaakt op 18 oktober 2013, is gerelateerd dat de Dienst Terugkeer en Vertrek (hierna: DT&V) de gehele uitzettingsprocedure heeft doorlopen. Uit de bijlage van het voornoemde proces-verbaal volgt dat de verdachte meermalen in vreemdelingenbewaring is gesteld en dat de DT&V 26 vertrekgesprekken met de verdachte heeft gevoerd. Hij is meermalen gepresenteerd bij de autoriteiten van Algerije, Marokko en Tunesië, maar geen van de landen heeft ooit positief bericht. Voorts zijn er verschillende onderzoeken uitgezet, met name dacty-onderzoeken via Interpol. De verdachte is op 3 juli 2013 uit de caseload van de DT&V gestroomd. Uit het proces-verbaal van relaas van de Vreemdelingenpolitie van 1 juli 2013 volgt eveneens dat er gepoogd is een taalanalyse bij de verdachte af te nemen en voorts dat de procedures die de DT&V betrekkende de uitzettingshandelingen heeft gevolgd, geheel zijn doorlopen. Dit heeft echter niet geleid tot uitzetting van de verdachte, nu de verdachte op geen enkele wijze zijn medewerking heeft verleend. Nu de Staat zich thans voldoende heeft ingespannen om de identiteit van de verdachte te (doen) achterhalen en hem te doen terugkeren naar het land van herkomst, kan de terugkeerprocedure als doorlopen worden beschouwd, waardoor het opleggen van een gevangenisstraf voor de bewezenverklaarde feiten geen strijdigheid met de Terugkeerrichtlijn met zich meebrengt. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.” 8.2. Uit de toelichting op het middel maak ik op dat het middel, dat niet opkomt tegen de vaststelling van het hof dat de terugkeerprocedure in het verleden reeds volledig is doorlopen, is gebaseerd op het uitgangspunt dat het hof ondanks deze vaststelling niet een onvoorwaardelijke gevangenisstraf mocht opleggen omdat dit een onaanvaardbare belemmering kan vormen voor een in de toekomst mogelijk nogmaals te doorlopen terugkeerprocedure. Ik meen dat voor de stelling dat het hof rekening had moeten houden met een in de toekomst mogelijk opnieuw te doorlopen terugkeerprocedure geen steun kan worden gevonden in het huidige recht en dat het middel wat dat betreft faalt. Daar wil ik nog het volgende aan toevoegen. 8.3. In de toelichting op het middel is vermeld dat de verdachte op 22 november 2013, de dag dat het bestreden arrest is gewezen, opnieuw in vreemdelingenbewaring is gesteld. Blijkens het aan de cassatieschriftuur gehechte geschrift is aan de verdachte op 22 november 2013 om 15.30 uur de maatregel van bewaring als bedoeld in art. 59 lid 1 onder a Vreemdelingenwet 2000 opgelegd. Het bestreden arrest is blijkens de stukken van het geding uitgesproken op 22 november 2013 om 13.30 uur, zodat het hof ten tijde van het wijzen van zijn arrest niet bekend kon zijn met de inbewaringstelling. 8.4. Volgens vaste rechtspraak van de Raad van State is inbewaringstelling in strijd met art. 59 Vreemdelingenwet 2000 indien zicht op uitzetting ontbreekt, omdat bewaring krachtens deze bepaling gericht moet zijn op uitzetting van de betrokken vreemdeling. Hoewel naar het oordeel van het hof de terugkeerprocedure ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest als doorlopen kon worden beschouwd, zou kunnen worden betoogd, hetgeen de steller van het middel ook doet, dat uit de inbewaringstelling kan worden afgeleid dat op 22 november 2013 zicht op uitzetting van de verdachte bestond en dat – achteraf bezien – de terugkeerprocedure ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest toch nog niet geheel was doorlopen of dat een nieuwe terugkeerprocedure is gestart, die wederom moet worden doorlopen alvorens er een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou mogen worden opgelegd. 8.5. Ik heb mij afgevraagd of gelet op overweging 57 van het arrest van het HvJ EU, zoals hiervoor aangehaald, kan worden volstaan met een toetsing van de situatie ten tijde van het wijzen van het arrest door het hof (toetsing ex tunc) of dat van de Hoge Raad wordt gevergd dat hij zelfstandig nagaat of de terugkeerprocedure is doorlopen en daarbij ook feiten en omstandigheden moet betrekken die dateren van na het door het hof gewezen arrest (toetsing ex nunc). In het laatste geval zou ook de vreemdelingenbewaring die is bevolen nadat het hof arrest heeft gewezen, door de Hoge Raad bij de toetsing moeten worden betrokken. 8.6.