ECLI:NL:PHR:2017:1174

[verzoeker], wonende in Sint Maarten Andere belanghebbenden: 1. het Openbaar Ministerie, 2. de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Nederlandse Ministerie van Veiligheid en Justitie, 3. de Minister van Justitie, 4. de Minister van Algemene Zakenm, 5. het Hoofd van de basisadministratie persoonsgegevens. In deze Caribische zaak heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) voor de eerste maal prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad op de voet van art. 1b van de Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba. De zaak heeft, kort gezegd, betrekking op de internationaal-privaatrechtelijke en nationaliteitsrechtelijke aspecten van een in het buitenland verrichte erkenning van een kind door een man die ten tijde van de erkenning is gehuwd met een andere vrouw dan de moeder van het kind.

1.1 De relevante feiten in deze zaak zijn als volgt. [verzoeker] (hierna: verzoeker) is op [geboortedatum] 1989 geboren in de Dominicaanse Republiek uit een Dominicaanse moeder. De geboorteaangifte heeft (tardief) plaatsgevonden op 6 juni 1990 door [de man] (hierna: de man) waarbij is vermeld: ‘quien es el padre’. Een dergelijke vermelding in de geboorteakte kan als erkenning worden aangemerkt naar het recht van de Dominicaanse Republiek. De man had ten tijde van de erkenning de Nederlandse nationaliteit. 1.2 Ten tijde van de erkenning was de man gehuwd met een andere vrouw dan de moeder van verzoeker. Hij is nog steeds met deze andere vrouw gehuwd. Kennelijk had de man ten tijde van de erkenning zijn gewone verblijfplaats in Sint Maarten. Ingevolge het ten tijde van de erkenning toepasselijke art. 330 lid 1, aanhef en onder b, BW (oud) van de Nederlandse Antillen (hierna: BWNA) was de erkenning door een gehuwde man nietig. 1.3 Verzoeker heeft op de voet van art. 17 Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) het hof verzocht voor recht te verklaren dat hij het Nederlanderschap bezit en dat zijn geboorteakte geldig is. Voorts heeft hij verzocht de Staat der Nederlanden te bevelen de geboorteakte en de erkenningsakte te bekrachtigen en hem een Nederlands paspoort te verstrekken op straffe van een dwangsom. 1.4 De Minister van Algemene Zaken van Sint Maarten heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. 1.5 Bij tussenbeschikking van 3 maart 2017 heeft het hof in rov. 2.6 overwogen dat naar het ongeschreven internationaal privaatrecht van Sint Maarten een buitenlandse erkenning gedaan door een man die ten tijde van de erkenning zijn gewone verblijfplaats in Sint Maarten had, kennelijk in strijd met de openbare orde moet worden geacht indien de man naar het recht van Sint Maarten niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen (zoals ingevolge art. 330 lid 1, aanhef en onder b, BWNA (oud)). Volgens het hof komt een en ander neer op analogische toepassing, rekening houdend met het in Sint Maarten geldende domiciliebeginsel, van art. 10:101 lid 2, aanhef en onder a, van het Nederlandse BW (hierna: BW). Het hof is van oordeel dat onvoldoende bewijsmateriaal is overgelegd waaruit kan worden geconcludeerd dat tussen de man en verzoeker ten tijde van de erkenning ‘family life’ bestond zoals bedoeld in de beschikking van de Hoge Raad van 10 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC1689, NJ 1990/450, en eveneens onvoldoende bewijsmateriaal is overgelegd waaruit kan worden geconcludeerd tot ‘bezit van staat’ van verzoeker als kind van de man in de zin van art. 1:209 BWNA. 1.6 Bij beschikking van 12 mei 2017 heeft het hof de zaak aangehouden en de Hoge Raad de volgende prejudiciële vragen gesteld: 1. Kan het ongeclausuleerde wettelijke erkenningsverbod voor een met een andere vrouw dan de moeder gehuwde man, dat in Sint Maarten gold vóór 15 januari 2001, wat betreft de verwekker worden beschouwd als een inmenging in zijn recht op respect voor zijn privé leven (‘private life’) als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM? Vgl. EHRM 21 december 2010 in de zaak Anayo v. Germany, appl. no. 20578/07 en EHRM 15 september 2011 in de zaak Schneider v. Germany, appl. no. 17080/07. 2) Zo ja, kan hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 10 november 1989, NJ 1990/450 worden toegepast op het geval dat een verwekker op 6 juni 1990 zijn kind heeft erkend, zonder dat tussen hem en het kind op dat moment familie- en gezinsleven (‘family life’) bestond? 3) Aangenomen dat op 6 juni 1990 de gehuwde verwekker naar het recht van Sint Maarten niet bevoegd was zijn kind te erkennen, betekent dit naar ongeschreven regels van internationaal privaatrecht van Sint Maarten dat de buitenlandse erkenning van 6 juni 1990 niet in Sint Maarten kon worden erkend? 4) Per 15 januari 2001 is de wet in Sint Maarten aldus gewijzigd dat de verwekker als gehuwde man wel bevoegd zou zijn het kind ter erkennen. Aangenomen dat het antwoord op vraag 3 luidt dat op 6 juni 1990, naar ongeschreven regels van internationaal privaatrecht van Sint Maarten, erkenning in Sint Maarten van de buitenlandse erkenning van een kind niet mogelijk was, is deze erkenning vanaf 15 januari 2001 wel mogelijk (vgl. de noot in NJ 2016/355, onder 5 slot, van prof. mr. Th.M. de Boer onder HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:293)? 5) Zo ja, heeft deze erkenning in Sint Maarten vanaf 15 januari 2001 van de buitenlandse erkenning van het kind tot gevolg dat het kind Nederlander is? 6) Zo ja, sedert wanneer: 26 december 1989 (datum van geboorte; vgl. HR 4 december 1993, NJ 1993/272, rov. 3.4), 6 juni 1990 (datum van erkenning; vgl. HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:293, NJ 2016/355, rov. 3.4.8), 15 januari 2001 (datum van inwerkingtreding van de wetswijziging) of enig ander tijdstip? 7) Maakt het voor het antwoord op de vorige vraag uit of het kind op 15 januari 2001 (datum van inwerkingtreding van de wetswijziging) al dan niet de 18-jarige leeftijd had bereikt? Vgl. artikel 1 onder b jo de artikelen 3-5 RwNed.’ 1.7 Van belang is dat deze vragen ervan uitgaan dat de erkenner de verwekker is van verzoeker, waarvoor volgens het hof aanwijzingen bestaan waaronder het resultaat van twee DNA-onderzoeken, zij het niet in een door de IND voorgeschreven laboratorium. Verzoeker is door het hof (nogmaals) opgedragen een rapport van een door de IND voorgeschreven laboratorium over te leggen. 1.8 De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen in behandeling genomen. De Staat der Nederlanden heeft op 31 juli 2017 schriftelijke opmerkingen ingediend. 2Bespreking van de prejudiciële vragen 2.1 De eerste prejudiciële vraag van het hof luidt of het ongeclausuleerde wettelijk erkenningsverbod voor een met een andere vrouw dan de moeder gehuwde man, welk verbod in Sint Maarten gold vóór 15 januari 2001, wat betreft de verwekker beschouwd kan worden als een inmenging in zijn recht op respect voor zijn privéleven (‘private life’) zoals bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM. 2.2 Sint Maarten heeft tot de staatkundige wijzigingen binnen het Koninkrijk der Nederlanden op 10 oktober 2010 deel uitgemaakt van de Nederlandse Antillen. Tot die datum heeft voor Sint Maarten het BWNA gegolden. Met ingang van 10 oktober 2010 heeft Sint Maarten de status van land binnen het Koninkrijk der Nederlanden gekregen en heeft het sedertdien zijn eigen Burgerlijk Wetboek (overgenomen van het BWNA). De onderhavige zaak speelt zich af onder de toepassing van het BWNA, zoals dit voor Sint Maarten tot 10 oktober 2010 heeft gegolden. 2.3 Tot 15 januari 2001 bevatte art. 330 lid 1, aanhef en onder b, BWNA een ongeclausuleerd verbod voor een gehuwde man om een door hem verwekt buitenechtelijk kind te erkennen. Deze bepaling luidde als volgt: ‘Een erkenning is nietig, indien zij is gedaan: (...) b. door een gehuwde man, wiens huwelijk meer dan 306 dagen voor de geboortedag van het kind is voltrokken’. 2.4 Hetzelfde ongeclausuleerde erkenningsverbod voor de gehuwde man was opgenomen in art. 1:224 lid 1, onder b, van het Nederlandse BW, dat door de Hoge Raad in strijd is verklaard met het in art. 8 lid 1 EVRM verankerde recht op eerbiediging van ‘family life’. Het absolute erkenningsverbod van art. 330 lid 1, aanhef en onder b, BWNA is met ingang van 15 januari 2001 komen te vervallen. Sedertdien bepaalt art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BWNA het volgende: ‘De erkenning is nietig, indien zij is gedaan: (…) (e) na het verstrijken van de wettelijke termijn van aangifte van de geboorte van het kind, tenzij aannemelijk is dat de man de biologische vader van het kind is of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan; (…)’.

De conclusie strekt tot beantwoording van de door het hof gestelde prejudiciële vragen zoals aangegeven onder 2.37 van deze conclusie. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Rijkswet van 20 juli 1961, Stb. 1961, 212 (nadien gewijzigd). Art. 1b is ingevoerd krachtens art. IV van de Rijkswet van 13 juli 2016, Stb. 2016, 291 (Invoeringsrijkswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht en uitbreiding prejudiciële vragen), inwerkingtreding op 1 maart 2017 ingevolge Besluit van 25 januari 2017 (Stb. 2017,17). Zie rov. 2.3-2.5 van de tussenbeschikking van 3 maart 2017 van het hof. In rov. 2.3 van de tussenbeschikking van 3 maart 2017 heeft het hof uiteengezet dat het – anders dan de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) – geen reden heeft te twijfelen aan de identiteit van verzoeker. Zie ook rov. 2.3 van de beschikking van het hof van 12 mei 2017. Deze bepaling komt overeen met het voorheen geldende art. 10 lid 2, aanhef en onder a, van de Nederlandse Wet conflictenrecht afstamming. Zie rov. 2.2 van de tussenbeschikking van 3 maart 2017, alsmede rov. 2.1 en 2.5 van de tussenbeschikking van 12 mei 2017. Zie P.J. Duinkerken/M.A. Loth, Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht, 1997, p. 269, 275. HR 10 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC1689, NJ 1990/450, m.nt. E.A.A. Luijten. Zie Mirto F. Murray (red.), De Parlementaire Geschiedenis van het Nederlandse Antilliaanse (nieuw) Burgerlijk Wetboek, 2005, p. 93-94. Nr. 2346/02, NJ 2004/543, m.nt. E.A. Alkema. Nr. 45071/09, EHRC 2012/130. In dezelfde zin EHRM 22 maart 2012, nr. 23338/09 (Kautzor/Duitsland), rov. 63; vgl. EHRM 7 mei 2009, nr. 3451/05 (Kalacheva/Rusland), rov. 28-29. EHRM 21 december 2010, nr. 20578/07. EHRM 15 september 2011, nr. 17080/07. EHRM Anayo/Duitsland, rov. 58; EHRM Schneider/Duitsland, rov. 82. Ook wijs ik nog op Anayo/Duitsland, rov. 62: ‘Having regard to the foregoing, the Court does not exclude that the applicant’s intended relationship with his biological children attracts the protection of “family life” under Article 8. In any event, the determination of the legal relations between the applicant and his biological children here at issue – namely the question whether the applicant had a right of access to his children – even if they fell short of family life, concerned an important part of the applicant’s identity and thus his “private life” within the meaning of Article 8 § 1. The domestic courts’ decision to refuse him contact with his children thus interfered with his right to respect, at least, for his private life’. In dezelfde zin Schneider/Duitsland, rov. 90. Zie EHRM Anayo/Duitsland, rov. 63, Ahrens/Duitsland, rov. 61 en Schneider/Duitsland, rov. 91. Zie EHRM Anayo/Duitsland, rov. 65, Ahrens/Duitsland, rov. 63, Schneider/Duitsland, rov. 93, Kautzor/Duitsland, rov. 64. Zie vorige voetnoot. Het hof verwijst naar een beslissing van het hof van 8 november 2013, Caribisch Juristenblad 2014/1, p. 58-59 (een zaak uit Sint Maarten), waarin weer wordt verwezen naar beslissingen van het hof van 11 maart 2008, EJ 3574–H.336/07 (een Arubaanse zaak) en van 19 mei 2009, HAR 6/09 (een Curaçaose zaak). Zie hierover o.a. P. Vlas, IPR en BW, monografieën BW, deel A27, 2015, nr. 31; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2015, nr. 63. Zie ook HR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9237, NJ 2006/557, m.nt. A.V.M. Struycken, rov. 3.4.3. Zie HR 27 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5109, NJ 2005/554, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.5. Kamerstukken II 1998/99, 26 675, nr. 3, p. 21 (MvT Wet conflictenrecht afstamming), alsmede HR 27 mei 2005, reeds aangehaald. Zie voor een voorbeeld van misbruik van de erkenning ter omzeiling van de adoptiewetgeving: HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6962, NJ 2013/221, m.nt. Th.M. de Boer. HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:293, NJ 2016/355, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.4.3; zie ook Asser/Vonken 10-II 2016/352. Wet van 27 november 2013, Stb. 2013, 486. Voor de argumenten van de wetgever om dit verbod te schrappen uit de wet, zie Kamerstukken II 2012/13, 33 526, nr. 3, p. 7-8 alsmede W.M. Schrama, Groene Serie Personen- en familierecht, art. 1:204 BW, aant. 9. HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:942, RvdW 2017/589. Zie L. Strikwerda, ‘Afstamming’, in: Th.M. de Boer, F. Ibili (red.), Nederlands internationaal personen- en familierecht – Wegwijzer voor de rechtspraktijk (Recht en Praktijk nr. PFR3), 2017 (2e druk), p. 89, noot 93. Zie K. Boele-Woelki, Internationaal privaatrecht, AAe KwartaalSignaal 2015/135, p. 7781. Zie G.R. de Groot, Erkenning van buitenechtelijk kind en verkrijging van Nederlanderschap, A&MR 2015/1, p. 15. Zie Th.M. de Boer in punt 5 van zijn noot onder HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:293, NJ 2016/355. Zie Asser/Vonken 10-II 2016/352, zie ook nr. 349. Zie Asser/Vonken 10-I 2013/414. Zie Rb. Noord-Holland, locatie Alkmaar, 28 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:10882. In dezelfde zin: Rb. Den Haag 13 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12511 en Rb. Den Haag 9 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12751. Zie in dit verband G.R. de Groot, A&MR 2015/1, p. 15 en W.M. Schrama, Groene Serie Personen- en familierecht, art. 1:204 BW, aant. 27. G.R. de Groot, Groene Serie Personen- en familierecht, art. 4 RWN, Kernoverzicht, aant. A3 en A9.2 alsmede aant. 1.2. G.R. de Groot, Groene Serie Personen- en familierecht, art. 4 RWN, Kernoverzicht, aant. A3 en A9.2 alsmede aant. 1.2 en 1.3. Vgl. G.R. de Groot/M. Tratnik, Nederlands nationaliteitsrecht, Mon. Privaatrecht 14, 2010, p. 140: ‘De vele wijzigingen van 2003 hebben ook een aantal nieuwe overgangsregels noodzakelijk gemaakt. Met betrekking tot de meeste wijzigingen geldt het (algemene) beginsel van onmiddellijke werking. Dit betekent dat de oude regelingen bepalen, of voor de wijzigingen van 2003 door bepaalde feiten het Nederlanderschap werd verworven of verloren’. HR 31 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0493, NJ 1993/261, m.nt. G.R. de Groot, rov. 3.2.3. Anders: G.R. de Groot, A&MR 2015/1, p. 15 die tot de conclusie komt dat een buitenlandse erkenning onder deze omstandigheden wel nationaliteitsrechtelijk gevolg heeft op grond van art. 4 RWN (oud).

In de parlementaire geschiedenis is over deze wetswijziging het volgende opgenomen: ‘Het gaat hier om een op het tijdstip van de erkenning gehuwde man. Hij kan slechts erkennen indien het gerecht in eerste aanleg heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking – waaronder verstaan wordt “family life” als bedoeld in artikel 8 EVRM – bestaat. Het huidige ongeclausuleerde erkenningsverbod voor de gehuwde man is door de Hoge Raad in strijd geacht met dit artikel 8 (HR 10 november 1989, NJ 1990, 450). Ook het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft in een bepaald geval toegestaan dat een gehuwde man kinderen erkende (HvJNAA 23 augustus 1996, H. 171/94, vonnis 1995/296, SJD 1994/299). De gehuwde man – gescheiden van tafel en bed – woonde in dit geval dertig jaar samen met een andere vrouw, bij wie hij kinderen had verwekt; deze kinderen werden door hem vlak voor zijn overlijden erkend. (…) Door het nieuwe onderdeel e bestaat geen behoefte meer aan een bijzondere regel ten aanzien van de gehuwde man. Een gehuwde man kan een kind erkennen, indien hij dit verwekt heeft, indien de erkenning plaats vindt ter gelegenheid van de (tijdige) geboorteaangifte of indien hij een nauwe persoonlijke betrekking heeft met het kind. Deze laatste voorwaarde kwam ook voor in het vervallen onderdeel e’. 2.5 Uit de omvangrijke rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat het begrip ‘private life’ in art. 8 lid 1 EVRM ruim moet worden uitgelegd. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het EHRM van 29 april 2002 (Pretty/Verenigd Koninkrijk) : ‘61. As the Court has had previous occasion to remark, the concept of “private life” is a broad term not susceptible to exhaustive definition. It covers the physical and psychological integrity of a person (…). It can sometimes embrace aspects of an individual's physical and social identity (…). Elements such as, for example, gender identification, name and sexual orientation and sexual life fall within the personal sphere protected by Article 8 (…). Article 8 also protects a right to personal development, and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world (…)’. In dit verband kan ook worden gewezen op de uitspraak van het EHRM van 7 januari 2017, nr. 25358/12 (Paradiso & Campanelli/Italië), waarin de lijn van de vaste rechtspraak wordt bevestigd en wordt overwogen: ‘159. (…). The concept of private life also encompasses the right to “personal development” or the right to self-determination (…), and the right to respect for the decisions both to have and not to have a child (…)’. 2.6 Het belang van de verwekker bij de vaststelling van een juridische afstammingsband met zijn kind valt onder het recht op eerbiediging van ‘private life’. Ik wijs in dit verband op de uitspraak van het EHRM van 22 maart 2012 (Ahrens/Duitsland): ‘60. (…) The Court has found on numerous occasions that proceedings concerning the establishment of or challenge against paternity concerned that man’s private life under Article 8, which encompasses important aspects of one’s personal identity (…). The Court does not discern any reason to hold otherwise in the present case. The decision to reject the applicant’s request to legally establish his paternity of R. thus interfered with his right to respect for his private life. 61. Any such interference will constitute a violation of Article 8 unless it is “in accordance with the law”, pursues an aim or aims that are legitimate under paragraph 2 of that provision and can be regarded as “necessary in a democratic society”.’ 2.7 De uitspraken waarnaar het hof in rov. 2.8 van zijn tussenbeschikking van 12 mei 2017 in de onderhavige prejudiciële procedure heeft verwezen, te weten Anayo/Duitsland en Schneider/Duitsland, hebben dezelfde strekking, zij het dat deze zaken geen betrekking hebben op de afstamming maar – kort gezegd – op contact tussen vader en kind. In beide gevallen werd de vaders contact met hun kinderen onthouden op grond van een beslissing van een nationale rechterlijke instantie. Daarmee was volgens het EHRM het recht op eerbiediging van ‘private life’ van de vaders in het geding. 2.8 Ten aanzien van het begrip ‘private life’ werd in de uitspraken Anayo/Duitsland en Schneider/Duitsland als volgt overwogen: ‘The Court further reiterates that Article 8 protects not only “family” but also “private” life. It has been the Convention organs’ traditional approach to accept that close relationships short of “family life” would generally fall within the scope of “private life” (…). The Court thus found in the context of proceedings concerning the establishment or contestation of paternity that the determination of a man’s legal relations with his legal or putative child might concern his “family” life but that the question could be left open because the matter undoubtedly concerned that man’s private life under Article 8, which encompasses important aspects of one’s personal identity (…)’. 2.9 Ook bij het ontbreken van een biologische afstamming met het kind, kan ‘private life’ in het geding zijn, waarvoor kan worden verwezen naar de reeds aangehaalde uitspraak van het EHRM inzake Paradiso & Campanelli/Italië: ‘161. The Court considers that there is no valid reason to understand the concept of “private life” as excluding the emotional bonds created and developed between an adult and a child in situations other than the classic situations of kinship. This type of bond also pertains to individuals’ life and social identity. In certain cases involving a relationship between adults and a child where there are no biological or legal ties the facts may nonetheless fall within the scope of “private life” (…)’. 2.10 Op grond van de hiervoor genoemde rechtspraak van het EHRM moet de eerste prejudiciële vraag van het hof in bevestigende zin beantwoord worden. Het ongeclausuleerde wettelijk erkenningsverbod voor een met een andere vrouw dan de moeder gehuwde man – die tevens de verwekker van het kind is – in het destijds geldende art. 330 lid 1, aanhef en onder b, BWNA moet worden beschouwd als een inmenging in het privé leven van de man in de zin van art. 8 lid 1 EVRM. 2.11 De tweede prejudiciële vraag van het hof luidt, of bij bevestigende beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, de beslissing van de Hoge Raad in zijn uitspraak van 10 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC1689, NJ 1990/450, toegepast kan worden op het geval dat een verwekker op 6 juni 1990 zijn kind heeft erkend, zonder dat tussen hem en het kind op dat moment familie- en gezinsleven (‘family life’) bestond. 2.12 In de beschikking van 10 november 1989 kreeg de Hoge Raad te oordelen over het destijds in het Nederlandse BW geldende art. 1:224 lid 1, onder b, waarin – evenals in het tot 15 januari 2001 geldende art. 330 lid 1, aanhef en onder b, BWNA – een ongeclausuleerd verbod was neergelegd op erkenning van een kind door een met een ander dan de moeder gehuwde man. Inzet van het geding was de vraag naar de verenigbaarheid van het absolute erkenningsverbod met het recht van de verwekker op eerbiediging van zijn ‘family life’ zoals gewaarborgd door art. 8 lid 1 EVRM. De Hoge Raad is nagegaan of de inbreuk die het absolute erkenningsverbod van art. 1:224 lid 1, onder b, BW maakt op het recht van de verwekker op eerbiediging van zijn ‘family life’, wordt gerechtvaardigd op de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde gronden (rov. 3.4). De Hoge Raad heeft daarbij vooropgesteld dat de vraag of een bij de wet voorziene inmenging met betrekking tot het in art.

8 lid 1 EVRM verankerde recht op eerbiediging van ‘family life’ in een democratische samenleving nodig is in het belang van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, slechts kan worden beantwoord door in het licht van de omstandigheden van het geval tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de door die inmenging op het bedoelde recht gemaakte inbreuk en anderzijds de belangen welke die wettelijke regeling beoogt te beschermen. Voorts heeft de Hoge Raad gewezen op vaste rechtspraak van het EHRM waaruit volgt dat een inmenging als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM slechts ‘nodig’ is indien zij beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte en, in het bijzonder, evenredig is aan het legitieme doel dat ermee wordt nagestreefd. Ten slotte heeft de Hoge Raad vastgesteld dat het absolute erkenningsverbod van art. 1:224 lid 1, onder b, BW, welke bepaling het onder alle omstandigheden onmogelijk maakt dat een onwettig kind door zijn vader wordt erkend zolang deze gehuwd is, een concrete belangenafweging als vorenbedoeld uitsluit en het door het EHRM tot uitdrukking gebrachte evenredigheidsvereiste miskent. De Hoge Raad heeft de zaak zelf afgedaan door in rov. 3.7 te beslissen dat uit de vaststaande feiten van de zaak niet kan volgen dat de vrouw (de echtgenote van de man): ‘bij toepassing van de omstreden bepaling enig belang heeft dat voldoende zwaar weegt om een inbreuk te rechtvaardigen op de aanspraak van de man en het kind om hun door art. 8 lid 1 beschermde relatie rechtens als familierechtelijke rechtsbetrekking te doen erkennen. De vrouw heeft in de feitelijke instanties ook niet aangegeven in welk opzicht haar belangen door een erkenning zouden worden geschaad. Onder die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat toepassing van art. 224 lid 1, aanhef en onder b, in het onderhavige geval een niet door art. 8 lid 2 EVRM toegestane inmenging met betrekking tot het in art. 8 lid 1 gewaarborgde recht van de man en het kind oplevert, en art. 224 lid 1, aanhef en b, te dezen buiten toepassing moet blijven’. 2.13 Van belang is dat de man in de aangehaalde zaak in gezinsverband samenwoonde met de moeder van het kind, zowel vóór als na de geboorte van het kind. Er was dus sprake van ‘family life’ tussen de betrokkenen. De beslissing van de Hoge Raad is dan ook toegespitst op het door art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van ‘family life’ van de man. 2.14 Ook de tweede prejudiciële vraag dient naar mijn mening bevestigend te worden beantwoord. De wijze waarop de Hoge Raad in de beschikking van 10 november 1989 de geoorloofdheid van de inmenging in ‘family life’ van de verwekker heeft beoordeeld, komt overeen met de wijze waarop in de rechtspraak van het EHRM wordt nagegaan of een inmenging in het ‘private life’ gerechtvaardigd is op de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde gronden. Uit deze rechtspraak volgt dat een inmenging in het recht op eerbiediging van het ‘private life’ een schending oplevert van art. 8 EVRM: ‘unless it is “in accordance with the law”, pursued an aim or aims that are legitimate under paragraph 2 of this provision and can be regarded as “necessary in a democratic society”.’ Bij de vraag of een inmenging in een democratische samenleving nodig is, moet ingevolge vaste rechtspraak van het EHRM worden getoetst ‘whether, in the light of the case as a whole, the reasons adduced to justify that interference were relevant and sufficient for the purposes of paragraph 2 of Article 8 (…). It cannot satisfactorily assess whether these reasons were “sufficient” without at the same time determining whether the decision-making process, seen as a whole, was fair and provided the applicant with the requisite protection of his interests safeguarded by Article 8 (…)’. Daarbij geldt dat in zaken waarbij minderjaren zijn betrokken het belang van het kind steeds vooropstaat: ‘Consideration of what lies in the best interest of the child concerned is of paramount importance in every case of this kind (…); depending on their nature and seriousness, the child’s best interests may override those of the parents (…)’. 2.15 Voorts is vereist dat de inmenging evenredig is aan het legitieme doel dat ermee wordt nagestreefd en dat de onderling conflicterende belangen tussen de betrokkenen op een rechtvaardige manier tegen elkaar worden afgewogen. Zie in dit verband de reeds aangehaalde beslissing van het EHRM inzake Paradiso & Campanelli/Italië, rov. 181: ‘According to the Court’s established case-law, the notion of necessity implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued, regard being had to the fair balance which has to be struck between the relevant competing interests (…). In determining whether an interference was “necessary in a democratic society” the Court will take into account that a margin of appreciation is left to the national authorities, whose decision remains subject to review by the Court for conformity with the requirements of the Convention (…)’. 2.16 Het ongeclausuleerde erkenningsverbod van art. 330 lid 1, aanhef en onder b, BWNA (oud) heeft het onder alle omstandigheden onmogelijk gemaakt dat een onwettig kind door zijn biologische vader wordt erkend zolang deze gehuwd is met een andere vrouw dan de moeder waaruit het kind is geboren. Daarmee heeft art. 330 lid 1, aanhef en onder b, BWNA een concrete belangenafweging, zoals is vereist in de rechtspraak van het EHRM, per definitie onmogelijk gemaakt, hetgeen op gespannen voet staat met het eveneens uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeiende proportionaliteitsvereiste. Kortom, de beslissing die de Hoge Raad heeft gegeven in zijn beschikking van 10 november 1989 kan naar mijn mening eveneens worden toegepast op het geval dat een verwekker op 6 juni 1990 zijn kind heeft erkend, zonder dat tussen hem en het kind op dat moment ‘family life’ bestond. 2.17 Met de derde prejudiciële vraag wenst het hof te vernemen of, aangenomen dat op 6 juni 1990 de gehuwde verwekker naar het recht van Sint Maarten niet bevoegd was zijn kind te erkennen, dit naar ongeschreven regels van internationaal privaatrecht van Sint Maarten betekent dat de buitenlandse erkenning van 6 juni 1990 niet in Sint Maarten kon worden erkend. Deze vraag neemt als uitgangspunt dat de man op 6 juni 1990 naar het recht van Sint Maarten niet bevoegd was zijn kind te erkennen op grond van het destijds geldende absolute erkenningsverbod van art. 330 lid 1, aanhef en onder b, BWNA. Zie ik het goed, dan betreft deze vraag niet de situatie waarin met een beroep op de eerbiediging van het in art. 8 lid 1 EVRM verankerde recht op ‘private life’ van de verwekker het absolute erkenningsverbod van art. 330 lid 1, aanhef en onder b, BWNA doorbroken zou kunnen worden (zie de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag). 2.18 Het hof heeft in rov. 2.6 van de beschikking van 3 maart 2017 als ongeschreven regel van internationaal privaatrecht van Sint Maarten geformuleerd dat een buitenlandse erkenning van een kind, gedaan door een man die ten tijde van de erkenning zijn gewone verblijfplaats in Sint Maarten had, kennelijk in strijd met de openbare orde moet worden geacht indien de man naar het recht van Sint Maarten niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen. Het een en ander komt neer op een analogische toepassing – rekening houdende met het in Sint Maarten vigerende domiciliebeginsel – van art. 10:101 lid 2, onder a, van het Nederlandse BW (voorheen art. 10 lid 2, onder a, Wet conflictenrecht afstamming), aldus het hof (rov. 2.6). 2.19 Uitgaande van deze ongeschreven regel van het internationaal privaatrecht van Sint Maarten dient te worden geconcludeerd dat, aangezien de gehuwde man op 6 juni 1990 volgens het destijds geldende art.

330 lid 1, aanhef en onder b, BWNA niet bevoegd was het kind te erkennen, de door de man in de Dominicaanse Republiek gedane erkenning van het kind niet in Sint Maarten kon worden erkend wegens strijd met de internationaal-privaatrechtelijke openbare orde van Sint Maarten. 2.20 In het kader van de vierde prejudiciële vraag wijst het hof erop dat per 15 januari 2001 de wet in Sint Maarten aldus is gewijzigd dat de verwekker als gehuwde man wel bevoegd is het kind te erkennen. De vierde vraag houdt in of, aangenomen dat het antwoord op de derde vraag zou zijn dat op 6 juni 1990 naar ongeschreven regels van het internationaal privaatrecht van Sint Maarten erkenning in Sint Maarten van de buitenlandse erkenning van een kind niet mogelijk was, deze erkenning vanaf 15 januari 2001 wel mogelijk is. 2.21 Bij de behandeling van deze vraag stel ik voorop dat de man op het moment (6 juni 1990) dat hij verzoeker in de Dominicaanse Republiek erkende, de Nederlandse nationaliteit had, zijn gewone verblijfplaats in Sint Maarten had en gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van verzoeker. Nu deze erkenning volgens het destijds geldende art. 330 lid 1, aanhef en onder b, BWNA nietig was en in Sint Maarten wegens strijd met de openbare orde niet werd erkend, rijst de vraag of deze strijdigheid met de openbare orde is komen te vervallen door de wetswijziging van 15 januari 2001 op grond waarvan een gehuwde man zijn buitenechtelijk verwekt kind kan erkennen (art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BWNA). Met andere woorden, kan een buitenlandse erkenning van een kind die volgens het vóór de wetswijziging van 15 januari 2001 geldende recht niet voor erkenning in Sint Maarten in aanmerking kwam, vanaf 15 januari 2001 toch worden erkend omdat het absolute erkenningsverbod voor de gehuwde man is komen te vervallen? In dit kader rijst de kwestie van de werking van de internationaal-privaatrechtelijke openbare orde in de tijd bezien. 2.22 Het begrip ‘openbare orde’ in het internationaal privaatrecht ziet op de fundamentele waarden en beginselen van de eigen rechtsorde. De exceptie van de openbare orde is een afweermiddel tegen het resultaat van de toepassing van vreemd recht dat door de conflictregel wordt aangewezen, zie ook art. 10:5 BW. De openbare orde is een laatste redmiddel, waarvan slechts spaarzaam gebruik mag worden gemaakt. Fundamentele waarden en beginselen kunnen een universele gelding hebben – denk aan de universele mensenrechten – maar ook naar plaats en naar tijd verschillen. Zij verschillen naar plaats, omdat ieder rechtsstelsel een eigen opvatting heeft ten aanzien van fundamentele waarden en beginselen, en naar tijd, omdat wat in het verleden als fundamenteel voor de eigen rechtsorde werd beschouwd, op een later moment anders kan worden gezien door veranderde maatschappelijke en (in het kielzog daarvan) juridische opvattingen. In het internationaal-privaatrechtelijke afstammingsrecht beoogt de openbare-orde-exceptie erkenning te onthouden aan, onder meer, een in het buitenland door een bevoegde instantie opgemaakte akte waarin zijn opgenomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, wanneer de erkenning daarvan een rechtsgevolg in het leven zou roepen dat in strijd komt met de normen en waarden die in de eigen rechtsorde voor fundamenteel worden gehouden. Ik wijs in dit verband op art. 10:101 BW, waarop het hof ook in rov. 2.6 van de beschikking van 3 maart 2017 heeft gewezen. Deze bepaling regelt de voorwaarden voor erkenning in Nederland van in het buitenland tot stand gekomen of gewijzigde afstammingsverhoudingen die zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie opgemaakte akte. Eén van de weigeringsgronden voor erkenning van een dergelijke akte is dat de erkenning kennelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde (art. 10:101 lid 1 jo. art. 10:100 lid 1, onder c, BW). Volgens het tweede lid van art. 10:101 BW doet de weigeringsgrond van de openbare orde zich met betrekking tot de erkenning (van een kind door een ouder) in elk geval voor: (a) indien deze is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen, (b) indien, wat de toestemming van de moeder of het kind betreft, niet is voldaan aan de vereisten van het recht dat ingevolge art. 10:95 lid 3 BW toepasselijk is, of (c) indien de akte kennelijk op een schijnhandeling betrekking heeft. Op deze wijze heeft de wetgever de openbare-orde-exceptie voor afstammingsdoeleinden geconcretiseerd. 2.23 Voor de onderhavige zaak is de weigeringsgrond van art. 10:101 lid 2, onder a, BW van belang: de buitenlandse afstamming wordt niet erkend indien de erkenning van het kind in het buitenland is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen. De toepassing van de openbare-orde-exceptie wordt in dat geval dwingend voorgeschreven. Volgens de parlementaire geschiedenis beoogt deze weigeringsgrond ‘(…) misbruik van de erkenning ter omzeiling van de adoptiewetgeving te voorkomen’. Deze weigeringsgrond is op 1 mei 2003 opgenomen in art. 10 lid 2, onder a, van de Wet conflictenrecht afstamming en op 1 januari 2012 overgeheveld naar art. 101 van Boek 10 BW. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt echter dat deze weigeringsgrond ook vóór de inwerkingtreding van de Wet conflictenrecht afstamming onderdeel uitmaakte van het Nederlandse internationaal privaatrecht inzake afstamming. 2.24 De hiervoor genoemde weigeringsgrond speelde tot 1 april 2014 vooral een rol bij de in het buitenland verrichte erkenning van een kind door een Nederlandse man die gehuwd was met een andere vrouw dan de vrouw uit wie het kind is geboren. Een dergelijke erkenning was nietig op grond van art. 1:204 lid 1, onder e, BW: ‘indien zij is gedaan door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat’. Deze bepaling is met ingang van 1 april 2014 komen te vervallen. Sedertdien bestaat onduidelijkheid ten aanzien van de overgangsrechtelijke gevolgen van deze afschaffing in de relatie tot art. 10:101 lid 2, onder a, BW. De kwestie is vergelijkbaar met de kwestie die in de prejudiciële vraag aan de orde is gesteld ten aanzien van de versoepeling van het erkenningsverbod voor de gehuwde man zoals dit met ingang van 15 januari 2001 is gerealiseerd in art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BWNA. Noch de wetgever in Sint Maarten noch de wetgever in Nederland heeft bij de onderhavige wetswijzigingen aandacht besteed aan het overgangsrecht in relatie tot de weigeringsgrond van de openbare orde. 2.25 In de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 19 mei 2017 kwam een vergelijkbare vraag voor met betrekking tot een buiten Nederland gesloten huwelijk waaraan het polygame karakter op enig moment is ontvallen, met het oog op de erkenning van een op basis van dat huwelijk tot stand gekomen afstammingsband tussen vader en kind. De Hoge Raad heeft deze vraag niet in algemene bewoordingen beantwoord, maar heeft in rov. 3.9.4 het volgende overwogen: ‘In een geval als hiervoor (…) omschreven komt het bij de bepaling van het tijdstip met ingang waarvan rechtsgevolg toekomt aan de erkenning van een buitenslands tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling waarbij een familierechtelijke betrekking is vastgesteld of gewijzigd, aan op de inhoud en de strekking van de wettelijke bepaling(en) en de daardoor in het leven geroepen rechtsgevolgen, met het oog waarop de erkenning van dat rechtsfeit of die rechtshandeling plaatsvindt’. 2.26 In de Nederlandse literatuur wordt ten aanzien van het per 1 april 2014 vervallen van het erkenningsverbod van art.

1:204 lid 1, onder e, BW verdedigd dat deze wijziging in die zin terugwerkende kracht heeft dat de openbare orde van art. 10:101 lid 2, onder a, BW niet kan worden ingezet om te komen tot weigering van de erkenning van een in het buitenland vóór 1 april 2014 verrichte erkenning van een afstammingsverhouding. 2.27 Ik geef een overzicht van de in de literatuur gehuldigde opvattingen. Zo schrijft Strikwerda: ‘Art. 10:101 lid 2 sub a BW heeft vooral het oog op erkenning door een Nederlandse man die gehuwd is met een andere vrouw dan de moeder van het kind. Tot 1 april 2014 werd een zodanige erkenning in bepaalde gevallen met nietigheid bedreigd door art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW. Deze bepaling is bij de Wet van 27 november 2013, Stb. 486, inwerkingtreding 1 april 2014, vervallen verklaard. De weigeringsgrond van art. 10:101 lid 2 sub a BW heeft daarom thans, ook ten aanzien van de erkenning van buitenlandse akten die zijn opgemaakt vóór 1 april 2014, zijn betekenis verloren voor wat de erkenning van het ouderschap door een Nederlandse gehuwde man betreft’. Boele-Woelki merkt over de kwestie het volgende op: ‘Dat betekent dat alle vóór 1 april 2014 gedane buitenlandse erkenningen door gehuwde Nederlanders inmiddels wel voor erkenning in aanmerking komen in Nederland. De wijziging van het materiële recht (opheffing van het verbod als gehuwde man een kind van een andere vrouw te erkennen) wijzigt ook de inhoud van de openbare orde. Dat is niet meer dan logisch en het is correct om aan de opheffing van het verbod ook terugwerkende kracht toe te kennen’. Ook G.R. de Groot is dit standpunt toegedaan: ‘De schrapping van het erkenningsverbod werd niet door een overgangsrechtelijke bepaling begeleid. Dat is vervelend, want overgangsrechtelijke problemen bestaan wel degelijk. Wat is immers rechtens, als we na afschaffing van het verbod ontdekken dat er in het verleden in het buitenland een wegens de gehuwde staat van de Nederlandse erkenner problematische erkenning heeft plaats gevonden? Kunnen we dan nu nog het verbodsbordje van de internationale openbare orde omhoog steken? Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. De rechter dient de openbare orde toets toe te passen conform de opvattingen ten tijde van het nemen van de rechterlijke beslissing. (…) Het gevolg van een en ander is, dat daarom een voor 1 april 2014 gebeurde erkenning van een niet-Nederlands kind door een gehuwde Nederlandse man geldig is (indien er geen andere reden is om te concluderen tot strijd met de Nederlandse openbare orde, bijvoorbeeld vanwege de evidente ontduiking van de Nederlandse regelgeving over internationale adoptie), als er over de geldigheid na 1 april 2014 moet worden beslist. Dit geldt niet slechts indien pas na 1 april 2014 door de overheid wordt betoogd dat er sprake is van strijd met de openbare orde, omdat de erkenner een gehuwde Nederlander was, maar ook ten aanzien van voor 1 april 2014 begonnen gerechtelijke procedures, waarin de rechter pas na die datum een uitspraak doet’. Th.M. de Boer sluit zich hierbij aan: ‘Het zou echter absurd zijn om de vraag of een in het buitenland door een Nederlander verrichte erkenning strijdig is met onze openbare orde te beoordelen naar maatstaven die niet meer in overeenstemming zijn met de thans geldende rechtsopvatting. De daarbij te hanteren beoordelingsmaatstaf kan uitsluitend ontleend worden aan regels en beginselen die gelden ten tijde van de uitspraak, en niet aan regels die inmiddels zijn afgeschaft of beginselen die niet langer worden gehuldigd. Vgl. Rb. Den Haag 9 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12751, NIPR 2014/17; K. Boele-Woelki, AAe Kwartaalsignaal 135, p. 7781: “De wijziging van het materiële recht … wijzigt ook de inhoud van de openbare orde. Dat is niet meer dan logisch en het is correct om aan de opheffing van het verbod ook terugwerkende kracht toe te kennen.” De conclusie moet dan ook zijn dat het beginsel tempus regit factum geen betekenis heeft als het gaat om toetsing aan de openbare orde’. Kennelijk neemt Vonken in deze kwestie een afwijkend standpunt in met het betoog dat bij wijziging van opvattingen over de inhoud van de openbare orde geen terugwerkende kracht dient te worden aangenomen: ‘Er zij hier nogmaals aan herinnerd dat art.1:204 lid 1 onder e BW vanaf 1 april 2014 is komen te vervallen; het verbod als Nederlandse gehuwde man een kind van een andere vrouw te erkennen is vanaf dat tijdstip opgeheven (zie nr. 300). Dit betekent dat vanaf dit moment een in het buitenland gedane erkenning door een Nederlandse gehuwde, in beginsel, man niet meer in strijd is met onze openbare orde, als geconcretiseerd in art. 10:101 lid 2 onder a BW (…). Dit houdt echter mijns inziens niet in dat ook alle vóór 1 april 2014 gedane buitenlandse erkenningen door gehuwde Nederlanders inmiddels wel voor erkenning in aanmerking komen. De wijziging van het Nederlandse materiële recht (vanaf 1 april 2014) wijzigt weliswaar ook de inhoud van de openbare orde, maar niet met terugwerkende kracht. Het verlenen van terugwerkende kracht aan dergelijke erkenningen zou mijns inziens ook een forse inbreuk betekenen op het belang van de rechtszekerheid die in kwesties van afstamming zwaar heeft te gelden’. Tegelijkertijd meent ook Vonken dat maatgevend zijn de (rechts)opvattingen nopens de openbare orde op het tijdstip dat het geschil dient te worden beslist en niet de opvattingen op het moment dat de – volgens het toepasselijke buitenlandse recht – in te roepen rechtsgevolgen ontstonden. 2.28 De hiervoor weergegeven meerderheidsopvatting in de literatuur heeft inmiddels ingang gevonden in de feitenrechtspraak. Ik wijs in dit verband op een beslissing van de rechtbank Noord-Holland: ‘5.10 Hoewel de man op het moment van de erkenning van de minderjarige in Polen gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van de minderjarige en dat op grond van het tot 1 april 2014 geldende artikel 1:204, eerste lid, aanhef en sub e, van BW in de weg stond aan erkenning, is de rechtbank van oordeel dat op dit moment de erkenning van de door de man in Polen gedane erkenning geen strijd meer oplevert met de openbare orde. 5.11 Tot 1 april 2014 zou de buitenlandse erkenning van de minderjarige door de man, indien hij op het moment van de erkenning gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van de minderjarige niet kunnen worden erkend vanwege strijd met de openbare orde. Onder het vóór 1 april 2014 geldende recht kon in die situatie een erkenning slechts worden erkend indien vastgesteld zou worden dat er ten tijde van de erkenning sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de minderjarige dan wel een band tussen de man en de moeder die op één lijn te stellen is met het huwelijk. Per 1 april 2014 is deze bepaling echter vervallen zonder dat daarvoor overgangsrecht is vastgesteld. Daardoor kan de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 10:101, tweede lid, sub a, BW zich niet meer voordoen voor wat betreft de omstandigheid dat de man ten tijde van de erkenning van de minderjarige met een andere vrouw gehuwd was dan de moeder van de minderjarige’. 2.29 Bij de erkenning van een in het buitenland tot stand gekomen afstammingsverhouding dient de toetsing aan de weigeringsgrond van de openbare orde te geschieden volgens de fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde zoals deze ten tijde van die toetsing gelden. Doorslaggevend is derhalve het moment waarop in Nederland de erkenning van een buitenlandse afstammingsverhouding wordt ingeroepen, of wanneer de erkenning in rechte wordt betwist, het moment waarop de rechter zijn beslissing over de erkenning neemt. Met de erkenning wordt beoogd een rechtsgevolg in het leven te roepen, in dit geval een rechtsgeldige afstammingsverhouding tussen de erkenner en een kind.

Slechts wanneer de erkenning van een buitenlandse afstammingsverhouding ertoe zou leiden dat een rechtsgevolg in het leven wordt geroepen dat conflicteert met de thans geldende fundamentele opvattingen van de eigen rechtsorde, kan de weigeringsgrond van de openbare orde worden ingezet. Aan het voorgaande doet niet af dat het rechtsfeit waarop de buitenlandse afstammingsverhouding is gebaseerd (de erkenningshandeling) is voorgevallen in een periode in het verleden waarin de opvattingen over de openbare orde afweken van de thans geldende opvattingen over de erkenning door een gehuwde man. 2.30 Hierbij teken ik nog het volgende aan. Wanneer bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing vóór de wetswijziging van 1 april 2014 is vastgesteld dat de erkenning in Nederland van een in het buitenland tot stand gekomen afstammingsverhouding afstuit op de – destijds geldende – openbare orde, in het bijzonder het erkenningsverbod voor de gehuwde man van art. 1:204 lid 1, onder e, BW (oud), blijft deze beslissing ook na 1 april 2014 gelden. Het afschaffen van het erkenningsverbod op 1 april 2014 verandert daaraan niets. Mogelijk zou de man onder toepassing van het thans geldende recht alsnog kunnen overgaan tot erkenning van zijn kind, voor zover het kind nog minderjarig is. In dat geval kan de erkenner niet worden tegengeworpen dat hij een kind erkent dat is geboren uit een andere vrouw dan de echtgenote van de erkenner. 2.31 Wat ik hierboven heb geschreven over de situatie naar Nederlands recht, geldt naar mijn mening eveneens voor het recht van Sint Maarten. Voor het antwoord op de vraag of een vóór 15 januari 2001 in het buitenland verrichte erkenning door een gehuwde man thans in Sint Maarten voor erkenning in aanmerking komt, dient te worden getoetst aan de thans geldende opvattingen over de internationaal-privaatrechtelijke openbare orde van Sint Maarten. Dit betekent dat het vóór 15 januari 2001 geldende absolute erkenningsverbod van art. 330 lid 1, aanhef en onder b, BWNA (oud) geen grond meer kan zijn voor toepassing van de weigeringsgrond van de openbare orde in het geval dat in Sint Maarten ná 15 januari 2001 erkenning van een in het buitenland tot stand gekomen erkenning wordt gevraagd. De vierde prejudiciële vraag van het hof moet dus in bevestigende zin worden beantwoord. 2.32 Met zijn vijfde prejudiciële vraag wenst het hof van Uw Raad te vernemen of, bij bevestigende beantwoording van de vierde prejudiciële vraag, de erkenning in Sint Maarten vanaf 15 januari 2001 van de buitenlandse erkenning van het kind tot gevolg heeft dat het kind Nederlander is. 2.33 Voor de vraag of de erkenning van het kind door de man nationaliteitsrechtelijk gevolg heeft, dient aansluiting te worden gezocht bij het ten tijde van de erkenning geldende nationaliteitsrecht. Ten tijde van de erkenning in de onderhavige zaak op 6 juni 1990 bepaalde art. 4 RWN het volgende: ‘1. Nederlander wordt de minderjarige vreemdeling die door een Nederlander wordt erkend. 2. Nederland wordt de minderjarige vreemdeling die zonder erkenning door wettiging het kind wordt van een Nederlander. 3. Het kind van degene die door erkenning of wettiging het Nederlanderschap verkrijgt, deelt in die verkrijging’. 2.34 De rechtsgeldige erkenning van een minderjarige vreemdeling door een Nederlandse man had derhalve automatisch nationaliteitsrechtelijk gevolg; aanvullende vereisten werden niet gesteld. De hierboven geciteerde tekst van art. 4 RWN heeft gegolden tussen 1 januari 1985 en 1 april 2003. Op 1 april 2003 is art. 4 RWN aanscherpt in die zin dat een erkenning niet meer zonder aanvullende voorwaarden nationaliteitsrechtelijk gevolg heeft. Aangezien de erkenning van verzoeker door de man heeft plaatsgevonden op 6 juni 1990, blijft de tot 1 april 2003 geldende tekst van art. 4 RWN relevant voor de vraag of deze erkenning nationaliteitsrechtelijk gevolg heeft ook al dient deze vraag zich na 1 april 2003 aan. De vraag die thans voorligt is dus of de verzoeker aan de ten tijde van de erkenning door de man geldende tekst van art. 4 lid 1 RWN (oud) het Nederlanderschap kan ontlenen. Vaststaat dat de erkenner ten tijde van de erkenning Nederlander was. De vraag is of de buitenlandse erkenning in 1990 in de Dominicaanse Republiek kan worden aangemerkt als een rechtsgeldige erkenning zoals bedoeld in art. 4 lid 1 RWN (oud). 2.35 Art. 4 lid 1 RWN (oud) ziet niet alleen op de erkenning van een minderjarige die heeft plaatsgevonden in Nederland, maar ook op de erkenning van een minderjarige die heeft plaatsgevonden in het buitenland. Een in het buitenland tot stand gekomen erkenning van een minderjarige door een Nederlandse man, heeft op grond van art. 4 lid 1 RWN (oud) nationaliteitsrechtelijk gevolg indien deze buitenlandse erkenning volgens het destijds geldende Nederlandse internationaal privaatrecht vatbaar was voor erkenning in Nederland. Aangezien voor de nationaliteitsrechtelijke vraag of de erkenning leidt tot Nederlanderschap van de minderjarige moet worden aangeknoopt bij de ten tijde van de erkenning geldende tekst van art. 4 RWN, volgt hieruit dat de in dat verband rijzende voorvraag naar de erkenning van de buitenlandse afstamming met het oog op de toepassing van art. 4 lid 1 RWN (oud) eveneens moet worden beantwoord naar het destijds geldende internationaal privaatrecht. Dit heeft tot gevolg dat voor de vraag of verzoeker door de erkenning op 6 juni 1990 het Nederlanderschap heeft verworven op grond van de in 1990 geldende tekst van art. 4 RWN, moet worden nagegaan of de buitenlandse erkenning voldeed aan de ten tijde van de erkenning geldende regels van internationaal privaatrecht met inbegrip van de destijds geldende opvattingen over de openbare-orde-exceptie. Immers, het gaat niet om de vraag of de op 6 juni 1990 gedane erkenning vandaag de dag als rechtsgeldig kan worden aangemerkt, maar om de vraag of in 1990 – het moment waarop het relevante rechtsfeit heeft plaatsgevonden op grond waarvan krachtens art. 4 lid 1 RWN (oud) Nederlanderschap wordt geclaimd – sprake was van een voor erkenning vatbare buitenlandse erkenning. In de onderhavige zaak staat vast dat de buitenlandse erkenning volgens het destijds geldende internationaal privaatrecht van Sint Maarten niet kon worden erkend op grond van strijd met de openbare orde, in het bijzonder het absolute erkenningsverbod van art. 330 lid 1, aanhef en onder b, BWNA (oud). Daaruit volgt dat de op 6 juni 1990 in de Dominicaanse Republiek door de man gedane erkenning van verzoeker geen nationaliteitsrechtelijk gevolg krachtens de RWN heeft. De vijfde prejudiciële vraag dient derhalve in ontkennende zin te worden beantwoord. 2.36 De zesde en de zevende prejudiciële vragen zijn alleen van belang in het geval dat verzoeker aanspraak zou maken op het Nederlanderschap op grond van de buitenlandse erkenning door de man. Aangezien dit niet het geval is, behoeven deze vragen geen beantwoording. 2.37 Recapitulerend kom ik tot de volgende beantwoording van de gestelde vragen: (1) Het ongeclausuleerde wettelijk erkenningsverbod voor een met een andere vrouw dan de moeder gehuwde man, dat in Sint Maarten gold vóór 15 januari 2001, kan wat betreft de verwekker worden beschouwd als een inmenging in zijn recht op respect voor zijn privé leven (‘private life’) zoals bedoeld in art.