ECLI:NL:PHR:2017:1144

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 6 juli 2016 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, vrijgesproken van het hem tenlastegelegde opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod. Namens het openbaar ministerie heeft mr. C.L. van Kooten, advocaat-generaal bij voormeld hof, beroep in cassatie ingesteld. Bij schriftuur heeft M. van der Horst, advocaat-generaal bij het ressortsparket, een middel van cassatie voorgesteld. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van een redelijke verdenking van overtreding van de Opiumwet niet zonder meer begrijpelijk is. De tweede klacht ziet op ’s hofs motivering van de beslissing tot bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Het hof heeft de verdachte van het tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe overwogen: “Vrijspraak De raadsman heeft gesteld dat hij in het dossier niet heeft aangetroffen de MMA-melding van 26 juni 2016, dat hij daardoor niet heeft kunnen beoordelen wat de inhoud van de melding is geweest en hoe concreet de informatie in deze melding is geweest. Na de melding is er een politieambtenaar ter plaatse geweest en deze heeft het gezoem van vermoedelijk een ventilator gehoord en daarna is er binnengetreden. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat onder deze omstandigheden geen sprake kon zijn van een verdenking van een strafbaar feit en er geen machtiging tot binnentreden afgegeven had mogen worden. Er is sprake van een ernstig vormverzuim waarbij het huisrecht is geschonden. Bewijsuitsluiting van hetgeen in de woning is aangetroffen is de geëigende sanctie waardoor vrijspraak dient te volgen. In dat verband overweegt het hof het volgende. Op 26 juni 2014 ontving de politie een MMA-melding met de volgende inhoud: “Er is een hennepkwekerij in het senioren-appartement aan de [a-straat 1] in Duiven ([postcode]). De luxaflexen zijn altijd gesloten. Er hangt een hennepgeur rond het appartement. Op donderdag 26 juni zijn er meerdere mensen naar binnen gegaan en lijkt het alsof er geoogst wordt.” Op 26 juni 2014 te 17.00 uur is verbalisant [verbalisant] naar de woning aan de [a-straat 1] te Duiven gegaan. Deze verbalisant heeft bij de voordeur van het appartement gezoem van vermoedelijk een ventilator of ventilatoren gehoord. Hierop heeft de verbalisant contact opgenomen met de hulpofficier van justitie en deze heeft toestemming gegeven om de woning binnen te treden. De bewoner bleek niet aanwezig. De verbalisant is vervolgens zonder toestemming van de bewoner binnengetreden. Van de betreffende MMA-melding is enkel een mutatierapport opgemaakt door de politie Gelderland-Midden onder registratienummer PL0796-2014069358-1. Daarvan is de raadsman in het kader van een aan de verdachte gedaan voorstel ter voorkoming van strafvervolging onder voorwaarden, in kennis gesteld. Op grond van art. 9 van de Opiumwet hebben opsporingsambtenaren -in het geval van een woning voorzien van een machtiging tot binnentreden- toegang tot plaatsen waar redelijkerwijs vermoed kan worden dat aldaar een overtreding van de Opiumwet plaatsvindt. De verdenking van overtreding van de Opiumwet kan worden aangenomen op basis van anoniem aan de politie verstrekte informatie, zoals die in deze zaak via Meld Misdaad Anoniem beschikbaar is gekomen. Of de melding voldoende grondslag oplevert voor het aannemen van die verdenking is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval is er, naar het oordeel van het hof, op basis van de enkele melding onvoldoende grondslag om tot een redelijk vermoeden te komen. Enig nader onderzoek ter verificatie van deze melding is daarvoor noodzakelijk. Door de verbalisant is bij onderzoek rondom de woning wel gezoem van vermoedelijk een ventilator gehoord, echter of er inderdaad een hennepgeur rond de woning hing, of de luxaflex gesloten was dan wel of er enige verdere waarnemingen ter plaatse zijn gedaan van verhoogde activiteit die zouden kunnen duiden op het oogsten van hennep, zoals gemeld in de melding, wordt niet gerelateerd in het proces-verbaal van bevindingen. Dit klemt temeer nu het onderzoek rondom de woning plaatshad op de dag van de MMA-melding en die melding -kennelijk- betrekking had op gebeurtenissen van diezelfde dag. In dat geval had, bijvoorbeeld, de afwezigheid van een hennepgeur een contra-indicatie kunnen zijn voor de juistheid van de MMA-melding. Op grond van deze feiten en omstandigheden vormde de aanwezige melding tezamen met de enkele constatering van een zoemend geluid van vermoedelijk een ventilator, onvoldoende concrete grondslag voor de verleende machtiging tot binnentreden. Het niettemin gevolgde binnentreden moet om die reden als onrechtmatig en als een niet meer te herstellen verzuim in het vooronderzoek worden aangemerkt. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of aan het geconstateerde verzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg. Leidraad daarbij is het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het als gevolg daarvan door de verdachte ondervonden nadeel. Naar het oordeel van het hof is door de onrechtmatige bewijsvoering een belangrijk voorschrift in aanzienlijke mate geschonden. Het hof stelt in dit verband vast dat het belang van het geschonden voorschrift -het ongestoorde huisrecht- gelegen is in de omstandigheid dat dit een van de belangrijkste rechten is die een burger geniet. Er is sprake van een ernstig verzuim nu de politie op basis van onvoldoende informatie, in afwezigheid van de bewoner de woning is binnengetreden. Het gevolg voor de verdachte is een ernstige inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat hetgeen is gevolgd op het als onrechtmatig te beschouwen binnentreden -te weten de vondst van de hennepkwekerij en de door de verdachte afgelegde verklaringen- moet worden uitgesloten van het bewijs en de verdachte bij gebrek aan verder bewijs van het hem tenlastegelegde vrijgesproken moet worden.” 5. Het middel keert zich allereerst tegen de overweging van het hof dat de inhoud van de anonieme melding in combinatie met de enkele constatering van een zoemend geluid van vermoedelijk een ventilator of ventilatoren een onvoldoende concrete grondslag vormt voor het verlenen van een machtiging tot binnentreden en houdt in dat verband in dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is nu deze factoren een voldoende verdenking van overtreding van de Opiumwet kunnen vormen. 6. Vooropgesteld dient te worden dat beantwoording van de vraag of een MMA-melding toereikend is voor toepassing van art. 9, eerste lid aanhef en onder b, Opiumwet in belangrijke mate verweven is met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval en dat derhalve het oordeel van de feitenrechter daaromtrent in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Voorts dient vooraf te worden opgemerkt dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de politie anonieme informatie gebruikt als startinformatie voor een opsporingsonderzoek. Dat neemt niet weg dat het in geval van een MMA-melding gewenst is dat zo mogelijk enig nader onderzoek plaatsvindt ter verificatie van die informatie. 7. In de zaak die heeft geleid tot HR 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1367, NJ 2008/328 deed zich het volgende voor.

3.5. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad zal de zaak terugwijzen. Opmerking verdient dat indien na terugwijzing de rechter tot het oordeel komt dat de bewijsgaring onrechtmatig is geweest, de vraag of zulks leidt tot bewijsuitsluiting dient te worden beoordeeld naar de maatstaven die door de Hoge Raad zijn uiteengezet in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, rov. 3.5 en 3.6.4.” 8. Op grond van het voorgaande meen ik dat het bestreden oordeel van het hof inzake de verleende machtiging tot binnentreden en de onrechtmatigheid van het binnentreden niet zonder meer begrijpelijk is. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat de onderhavige MMA-melding een zogenoemde plusstatus heeft: de verbalisant heeft de anonieme melding ter plaatse geverifieerd en het gezoem van vermoedelijk een ventilator of ventilatoren gehoord. De eerste klacht slaagt. 9. Mitsdien meen ik dat ook de tweede klacht doel treft. Overigens zou er in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad over vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv ook nog het een en ander zijn af te dingen op de begrijpelijkheid van het rechtsgevolg dat het hof aan het door hem aangemerkte vormverzuim heeft verbonden. Ik wijs er hier slechts op dat het hof zich niet heeft uitgelaten over de mate van de inbreuk (het ingrijpende karakter ervan) en de ernst van het verzuim, zoals deze door het hof zijn aangenomen. Daarbij komt dat uit het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 m.nt. Keulen volgt dat de sanctie van bewijsuitsluiting slechts is voorbehouden tot zeer uitzonderlijke gevallen. Tot slot en in verband met het nadeel dat de verdachte volgens het hof door het vormverzuim heeft ondervonden zij nog opgemerkt dat een schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer op grond van art. 8 EVRM niet zonder meer een inbreuk op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces oplevert. 10. Het middel slaagt. 11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Deze bepaling luidt als volgt: “De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang: (…); b tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt.” HR 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1367, NJ 2008/328 (rov. 3.4). Zie voorts: HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1375 (rov. 3.3); HR 12 januari 2010, ECLI:NL:HR:BK8836 (rov. 3.4.1) en HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2492, NJ 2011/293. HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4179, NJ 2006/346 en HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1375 (rov. 3.3). Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2492, NJ 2011/293 en mijn conclusie voorafgaand aan HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2637. Zie naast het hierboven aangehaalde arrest van HR 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1367, NJ 2008/328 ook het door de steller van het middel genoemde HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322, NJ 2013/308 m.nt. Keulen. HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889, NJ 2009/399. Vgl. ook HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:Bl5629, NJ 2011/169 m.nt. Schalken.