ECLI:NL:PHR:2017:109

[verdachte] Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 1 oktober 2015 de verdachte van het onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde vrijgesproken en wegens 1 subsidiair “medeplegen van met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” en 2 subsidiair “medeplegen van met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een middel van cassatie voorgesteld. Het middel behelst de klacht dat het hof de bewezenverklaring onvoldoende met redenen heeft omkleed, althans de verdachte ten onrechte niet van alle rechtsvervolging heeft ontslagen. Ten laste van de verdachte is door het hof bewezenverklaard dat: “1. hij in de periode van 01 september 2013 tot en met 28 september 2013 (in een woning gelegen aan de [a-straat] ) te Capelle aan den IJssel tezamen en in vereniging met anderen, met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, te weten met [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 2000), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene 1] , namelijk het brengen en houden van hun penissen en hun vingers in de vagina en/of de mond van [betrokkene 1] ; 2. hij in de periode van 01 september 2013 tot en met 28 september 2013 (in een woning gelegen aan [b-straat] ) te Capelle aan den IJssel tezamen en in vereniging met anderen, met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, te weten met [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 2000), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene 1] , namelijk het brengen en houden van hun penissen en vingers in de vagina en/of mond van [betrokkene 1] .” 5. Het hof heeft deze bewezenverklaringen doen steunen op onder meer de volgende bewijsoverwegingen: “Beoordeling (…) Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de verdachte zich met de medeverdachten heeft schuldig gemaakt aan het plegen van seksuele handelingen met [betrokkene 1] die, gelet op de omstandigheden waaronder deze handelingen hebben plaatsgevonden, de grenzen te buiten gaan van wat heeft te gelden als algemeen sociaal-ethisch aanvaardbaar en welke handelingen derhalve een ontuchtig karakter hebben in de zin van artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof acht daarbij met name van belang dat [betrokkene 1] tijdens het gebeurde pas net dertien jaar oud was en de verdachten, die allen - enige maanden tot enige jaren - ouder waren dan [betrokkene 1] en haar niet of nauwelijks kenden, hebben verklaard het wel vreemd en "niet normaal" te hebben gevonden dat [betrokkene 1] zo makkelijk deed over het hebben van seks met hen. Enkele verdachten hebben in dat verband ook aangegeven dat zij tijdens het plegen van de seksuele handelingen, waarbij soms meerderen van hen het lichaam van [betrokkene 1] tegelijkertijd betastten en zelfs binnendrongen, een ongemakkelijk gevoel hadden. Juist dat gevoel geeft naar het oordeel van het hof aan dat zij te ver zijn gegaan bij wat een spannend en uitdagend stoeipartijtje tussen jeugdigen had kunnen blijven. Juist dat gevoel had hen er dan ook van behoren te weerhouden om met de groep mee te doen. Niets of niemand stond eraan in de weg om ervoor te kiezen zich aan dit "ongemakkelijke" groepsgebeuren te onttrekken en weg te gaan. Daarbij is naar het oordeel van het hof tevens sprake geweest van medeplegen. Het betreft een gezamenlijk plegen, welke gezamenlijkheid tevens een belangrijk en zelfs doorslaggevend onderdeel uitmaakt van de normoverschrijding van het sociaal-ethisch aanvaardbare. Voor wat betreft het gebeurde in de woning aan [b-straat] zijn door de verdachten bovendien onderling afspraken gemaakt ten aanzien van het hebben van seks met [betrokkene 1] , waarmee is gegeven dat bewust en nauw werd samengewerkt. Aan het oordeel dat sprake is geweest van met de algemeen geldende, sociaal-ethische norm strijdige, ontuchtige handelingen, en derhalve - naar het oordeel van het hof en in zoverre anders dan de rechtbank - van strafrechtelijke laakbaarheid, kan niet in beslissende mate afdoen dat [betrokkene 1] voorafgaand aan de ten laste gelegde feiten seksueel wervend gedrag heeft vertoond, noch dat zij zelf initiatieven tot seksuele handelingen heeft genomen, zoals door en namens de verdachten naar voren is gebracht. Artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht strekt immers tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die daartoe gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn, en daarmee de impact van hun handelen nog niet kunnen overzien. Daaraan moet naar het oordeel van het hof onverkort worden vastgehouden. Wel spelen voornoemde omstandigheden, gelet op de eveneens jeugdige leeftijd van de verdachten en de daarbij op zichzelf genomen gebruikelijke nieuwsgierigheid naar de grenzen van (vooral ook seksueel) gedrag, een belangrijke rol bij de vraag in welke mate de verdachten van die feiten een strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen daaromtrent in het hierna volgende ten aanzien van de op te leggen straf wordt overwogen.” 6. Onder het hoofd “Geen straf of maatregel” (in de zin van art. 9a Sr, ook wel het rechterlijk pardon genoemd) heeft het hof het volgende overwogen: “Ten aanzien van de vraag of aan de verdachte een straf of maatregel behoort te worden opgelegd, overweegt het hof als volgt. In artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht heeft de wetgever uitgedrukt dat de bescherming van de jeugdige voorop staat. Dat brengt naar het oordeel van het hof mee dat, in bepaalde situaties, personen die seksuele handelingen met een jeugdige van die leeftijd - vooral als het 12- en 13-jarigen betreft - willen plegen, moeten begrijpen dat dat niet zonder meer is toegestaan en dat ook als de jeugdige daarin gewillig lijkt, hij of zij tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen. Ten aanzien van de vraag of de verdachten dat in de onderhavige zaak ook hadden moeten en kunnen begrijpen overweegt het hof nog als volgt. De verdachte was ten tijde van het ten laste gelegde vijftien jaar, het slachtoffer was dertien jaar. De andere verdachten varieerden in leeftijd van dertien tot zestien dan wel (net) zeventien jaar. Allen verkeerden aldus in de puberteit; een levensfase waarbij onder meer het verkennen van de eigen grenzen op seksueel gebied past. Seksueel experimenteergedrag maakt daarvan deel uit. En bij het verkennen van grenzen kan soms ook een grens worden overschreden. Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat veel jongeren op steeds jongere leeftijd seksueel actief worden, alsmede dat meisjes in hun ontwikkeling in het algemeen vaak enigszins voorlopen op jongens. [betrokkene 1] heeft verklaard dat ze op haar twaalfde voor het eerste seks heeft gehad. Over wat zij onder seks verstaat heeft ze verklaard penis in de vagina, oraal en alles met een bloot lichaam eigenlijk.

De verdachte heeft verklaard voorafgaand aan het ten laste gelegde nog nooit seks te hebben gehad. [betrokkene 2] heeft ook verklaard nooit seks te hebben gehad en alleen eens te hebben gevingerd. Ook [betrokkene 3] heeft verklaard nooit eerder seks te hebben gehad. Op basis van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en de processtukken, stelt het hof vast dat [betrokkene 1] voorafgaand aan het ten laste gelegde seksueel wervend gedrag heeft vertoond, door naaktfoto's van zichzelf te versturen en later ook nog een filmpje, waarin te zien is dat zij zichzelf bevredigde. [betrokkene 1] heeft verklaard dat [betrokkene 4] eerst om een naaktfoto vroeg en daarna [betrokkene 5] . Ze weet niet meer of de andere jongens ook om een naaktfoto hebben gevraagd. [betrokkene 4] heeft verklaard meerdere naaktfoto's van [betrokkene 1] te hebben ontvangen. Ook [betrokkene 2] heeft verklaard meerdere naaktfoto's van [betrokkene 1] te hebben ontvangen. [betrokkene 4] verklaart in ieder geval vier naaktfoto's van [betrokkene 1] te hebben gezien. [betrokkene 1] heeft verklaard dat de foto's onderling verspreid werden. [betrokkene 2] heeft verklaard enige mate van groepsdruk te hebben ervaren op het moment dat de seksuele handelingen in het bijzijn van twee vrienden plaatsvonden. Ook [betrokkene 6] heeft aangegeven dat hij zich niet helemaal op zijn gemak heeft gevoeld. Op grond van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, concludeert het hof dat de verdachten geconfronteerd zijn geweest met een seksueel wervend meisje, dat meer ervaren was dan een aantal van hen. Het hof acht het aannemelijk dat het voor de verdachten moeilijk was om ten opzichte van haar de juiste houding te bepalen, waarbij groepsdruk mede een rol heeft gespeeld. Aannemelijk is ook dat de seksuele handelingen als bewezenverklaard onderdeel hebben uitgemaakt van seksueel experimenteergedrag, waarbij - zoals reeds is overwogen - soms ook grenzen worden overschreden. Onder deze omstandigheden acht het hof het ten slotte aannemelijk dat ook de verdachten - net als [betrokkene 1] – niet in staat zijn geweest de gevolgen voor henzelf en voor [betrokkene 1] in voldoende mate te overzien. Het hof overweegt voorts dat door de strafvervolging, het verblijf op het politiebureau, de voorlopige hechtenis en de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep de verdachten reeds voldoende de norm waar zij zich aan hadden dienen te houden is duidelijk gemaakt. Alles afwegende acht het hof het raadzaam om te bepalen dat aan de verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd.” 7. Het is de steller van het middel in het bijzonder te doen om de overweging dat het hof het onder de bedoelde omstandigheden “aannemelijk [acht] dat ook de verdachten - net als [betrokkene 1] – niet in staat zijn geweest de gevolgen voor henzelf en voor [betrokkene 1] in voldoende mate te overzien”. Daaruit volgt, aldus de steller van het middel, dat het oordeel van het hof dat het ontuchtige karakter niet aan de seksuele handelingen heeft ontbroken van een onjuiste rechtsopvatting getuigt zodat op grond van deze omstandigheid de bewezenverklaring en/of kwalificatiebeslissing onvoldoende met redenen zijn/is omkleed, althans dat ten onrechte het hof de verdachte niet van alle rechtsvervolging heeft ontslagen, nu het hof heeft vastgesteld dat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald. 8. Ik stel voorop dat in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan op afwezigheid van alle schuld (avas) als ongeschreven strafuitsluitingsgrond, niet in eerste aanleg en niet in hoger beroep. Dat neemt niet weg dat de feitenrechter ambtshalve gehouden is de materiële vragen van art. 350 Sv ambtshalve te beoordelen en te beantwoorden. 9. Voor zover hier van belang, gaat het daarbij om de bewijsvraag en de vraag naar de strafbaarheid van de verdachte. Met name ook deze twee vragen heeft het hof in ogenschouw genomen blijkens de bewezenverklaringen van de feiten 1 en 2 en zijn vaststelling dat de verdachte strafbaar is nu er geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. Dat betekent dat er naar het oordeel van het hof geen disculperende excepties zoals avas aan de orde zijn, noch een verontschuldigbare dwaling die normatief opgaat in een bewijskwestie. 10. De in het middel vervatte klacht is in de kern enkel gebaseerd op de stelling dat het hof – in de woorden van de steller van het middel – heeft vastgesteld dat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald. In die uitleg van het arrest kan ik de steller van het middel niet volgen. Met verwijzing naar hetgeen ik hierboven in randnummer 9 heb opgemerkt, lees ik in het arrest van het hof geen overweging, ook niet impliciet, die inhoudt dat de verdachte verontschuldigbaar zou hebben gedwaald. Integendeel zou ik denken, nu het hof in de bewijsoverwegingen in zoveel woorden zegt dat: - de verdachte zich met de medeverdachten heeft schuldig gemaakt aan het plegen van seksuele handelingen met [betrokkene 1] ; - die seksuele handelingen, gelet op de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden, de grenzen te buiten gaan van wat heeft te gelden als algemeen sociaal-ethisch aanvaardbaar; - deze handelingen derhalve een ontuchtig karakter hebben in de zin van art. 245 Sr; - [betrokkene 1] tijdens het gebeurde net dertien jaar oud was; - de verdachten, die allen – enige maanden tot enige jaren – ouder waren dan [betrokkene 1] en haar niet of nauwelijks kenden, hebben verklaard het wel vreemd en "niet normaal" te hebben gevonden dat [betrokkene 1] zo makkelijk deed over het hebben van seks met hen; - het feit dat enkele verdachten hebben verklaard een ongemakkelijk gevoel te hebben gehad aangeeft dat zij te ver zijn gegaan bij wat een spannend en uitdagend stoeipartijtje tussen jeugdigen had kunnen blijven; - juist dat gevoel hen er van had behoren te weerhouden om met de groep mee te doen; - niets of niemand eraan in de weg stond om ervoor te kiezen zich aan dit "ongemakkelijke" groepsgebeuren te onttrekken en weg te gaan; - het gezamenlijk plegen een doorslaggevend onderdeel uitmaakt van de normoverschrijding van het sociaal-ethisch aanvaardbare. 11. Dit zijn vooral ook in onderlinge samenhang bezien bepaald geen feiten en/of omstandigheden die erop duiden dat het hof van oordeel is dat de verdachte verontschuldigbaar zou hebben gedwaald in de door de steller van het middel bedoelde zin. Die ene overweging onder het hoofd “Geen straf of maatregel” – luidende dat de verdachten niet in staat zijn geweest de gevolgen voor henzelf en voor [betrokkene 1] in voldoende mate te overzien –, maakt dat niet anders. Welllicht had het hof deze zin wat duidelijker kunnen formuleren, niettemin is mijns inziens helder dat het hof daarmee niet als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging en dat hem op die grond strafrechtelijk geen verwijt kan worden gemaakt.