ECLI:NL:PHR:2017:1042

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 17 februari 2016 door het gerechtshof Amsterdam wegens “overtreding van artikel 2.7, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Amsterdam 2008” veroordeeld tot twee weken hechtenis. Namens de verdachte heeft mr. M.M. Kuyp, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. 3Het eerste middel 3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof op onbegrijpelijke gronden het verzoek tot het horen van getuigen heeft afgewezen. 3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 3 februari 2016 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “De voorzitter maakt melding van de navolgende nieuw binnengekomen stukken in hoger beroep: - een e-mailbericht met bijlagen van de raadsman aan het hof d.d. 30 januari 2016, waarin onderzoekswensen zijn aangegeven; - een e-mailbericht van de advocaat-generaal aan het hof d.d. 1 februari 2016, inhoudende een reactie op de onderzoekswensen van de verdediging; - een e-mailbericht van de raadsman aan het hof d.d. 2 februari 2016, onder meer inhoudende een reactie op een e-mailbericht van de advocaat-generaal aan de raadsman d.d. 1 februari 2016. De voorzitter stelt de raadsman in de gelegenheid zijn verzoeken te doen en deze nader toe te lichten en stelt de advocaat-generaal in de gelegenheid daarop te reageren. De raadsman deelt het volgende mede: Ik persisteer bij het verzoek om ‘de beide jongens uit het groepje’ te horen. Zij zouden ten overstaan van de verbalisant hebben verklaard dat de verdachte hen zojuist cocaïne had aangeboden. Door de verbalisanten zelf zijn geen concrete waarnemingen gedaan. De verdachte ontkent en hun verklaringen zijn voor het bewijs gebezigd. Ik acht het daarom noodzakelijk dat zij worden gehoord. Ik verwijs daarbij naar de uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de Mens in de zaak Al-Khawaya. Door de voorzitter gewezen op de mogelijke onuitvoerbaarheid van het verzoek deelt de raadsman mede dat de verbalisanten verplicht zijn volledig proces-verbaal op te maken. Wat de gevolgen daarvan dienen te zijn is aan het hof, maar de verdediging persisteert bij het verzoek, aldus de raadsman. De advocaat-generaal reageert als volgt: Ik heb niet nagegaan of de verbalisant de personalia van de jongens heeft gevraagd, maar mij is bekend dat dit in dit soort gevallen doorgaans niet gebeurt. Ik acht het niet noodzakelijk dat zij als getuigen worden gehoord. De verbalisanten hebben hun waarnemingen duidelijk geverbaliseerd en ik zie geen reden daaraan te twijfelen. liet ligt meer voor de hand om de verbalisanten als getuigen te horen omtrent hun bevindingen dan om over te gaan tot dit hoogstwaarschijnlijk onuitvoerbare verzoek. Ik kan navragen of de personalia zijn genoteerd. Indien dit niet het geval is stel ik mij op het standpunt dat het verzoek dient te worden afgewezen omdat de getuigen niet binnen afzienbare tijd kunnen worden gehoord. Indien er getwijfeld wordt aan het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal, dan kunnen de verbalisanten als getuigen gehoord worden. De raadsman deelt mede dat hij het van belang acht dat de kenbron wordt geraadpleegd. Het hof trekt zich terug voor beraad in de raadkamer. De voorzitter deelt vervolgens als beslissing van het hof mede dat het verzoek van de raadsman om ‘de beide jongens uit het groepje’ als getuigen te horen wordt afgewezen. Het hof acht het horen van deze getuigen niet noodzakelijk voor enig door liet hof te nemen beslissing en tevens niet in het belang van de verdediging, nu de verdachte door het achterwege blijven van het verhoor van deze getuigen —gelet op hetgeen hem wordt verweten – niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof acht het voorts niet waarschijnlijk dat de getuigen binnen een afzienbare tijd kunnen worden gehoord.” 3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging in het onderhavig geval kort vóór het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep per email aan de advocaat-generaal verzocht de bedoelde getuigen op te roepen, welk verzoek de advocaat-generaal op grond van het noodzaakcriterium afwees. Ter terechtzitting is het verzoek de getuigen te (doen) horen herhaald. Het hof heeft bij zijn afwijzende beslissing eveneens het noodzaakcriterium toegepast. Het middel betwist die door het hof aangelegde maatstaf (terecht) niet. Het middel komt evenmin op tegen het (geenszins onbegrijpelijke) oordeel van het hof dat niet waarschijnlijk is dat getuigen binnen afzienbare termijn kunnen worden gehoord. Aangezien dit oordeel de afwijzing van het getuigenverzoek zelfstandig kan dragen (het oproepen van een onvindbare getuige kan moeilijk noodzakelijk worden geacht), kan het middel reeds daarom niet tot cassatie leiden. Ik merk daarbij nog op dat, ook als de in de toelichting op het middel betrokken stelling juist zou zijn dat de onvindbaarheid van de getuigen in kwestie het directe gevolg is van een mankement in de opsporing en daarom niet zonder rechtsgevolgen kan blijven, tot die rechtsgevolgen niet behoort dat tot de nodeloze oproeping van de getuigen dient te worden overgegaan. In zoverre berust het middel dus op een onjuiste rechtsopvatting. 3.4. Het middel kan klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden. 4Het tweede middel 4.1. Het middel klaagt dat het hof het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, althans strekkende tot bewijsuitsluiting, ten onrechte heeft verworpen. In het bijzonder wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de verbalisanten niet in strijd met de verbaliseringsplicht proces-verbaal hebben opgemaakt. 4.2. Het hof heeft in zijn arrest het pleidooi van de raadsman dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard onder het kopje “ontvankelijkheid van het openbaar ministerie” als volgt samengevat en verworpen: “De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden omdat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv en heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd: De verbalisanten hebben niet voldaan aan hun verbaliseringsplicht als neergelegd in artikel 152 Sv. Zij hebben immers nagelaten de gegevens van de getuigen te noteren, terwijl de verklaringen van deze getuigen het enige bewijs vormen voor het ten laste gelegde. Door dit gebrek aan volledige verslaglegging wordt de verdediging gefrustreerd in haar ondervragingsrecht. Uit mededelingen van de advocaat-generaal kan worden afgeleid dat het kennelijk gebruik is de gegevens van dergelijke getuigen in vergelijkbare zaken niet te noteren. Dit volgt eveneens uit eerdere rechtspraak. Er is dan ook sprake van een verzuim dat zozeer bij herhaling voorkomt, dat daaraan een structureel karakter niet kan worden ontzegd. Naar het oordeel van de verdediging is bewijsuitsluiting in dit geval, mede omdat het bewijs uit één enkel proces-verbaal bestaat, een onvoldoende helder signaal.

De gang van zaken dient te leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie, primair omdat geen sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en subsidiair omdat sprake is van een ernstig en structureel verzuim van vormen, als gevolg waarvan de verdachte in zijn belang is geschaad. Het hof overweegt als volgt. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij zich in het openbaar heeft opgehouden, terwijl aannemelijk is dat zulks gebeurde om middelen als in de tenlastelegging omschreven te kopen, dan wel te koop aan te bieden. Dit volgt naar het oordeel van het hof in voldoende mate uit de bevindingen van de verbalisanten, zoals neergelegd in het proces-verbaal. De in dat proces-verbaal opgenomen mededeling over hetgeen degenen die door de verdachte werden aangesproken (door de raadsman aangemerkt als getuigen) hebben verklaard, wordt door het hof uitsluitend aangemerkt als een ondersteuning van de waarneming van de verbalisanten. Daarom was het ook niet noodzakelijk om identificerende gegevens van deze personen te noteren. De verbalisanten hebben aldus aan hun verbaliseringsplicht voldaan. Het hof stelt bovendien vast dat door de verdediging niet is verzocht om de verbalisanten nader over hun bevindingen als getuige te horen. Onder deze omstandigheden wordt de verdachte door het niet-noteren van de gegevens van bovenvermelde personen, redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad. Er is derhalve geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het hof verwerpt het verweer.” 4.3. Voorts heeft het hof het standpunt van de verdediging dat over dient te worden gegaan tot bewijsuitsluiting in zijn arrest onder het kopje ‘bespreking bewijsverweren’ als volgt samengevat en verworpen: “In het verlengde van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie heeft de raadsman van de verdachte - subsidiair - bepleit dat het bedoelde vormverzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting van het proces-verbaal van de politie, waardoor de verdachte bij gebrek aan bewijs dient te worden vrijgesproken. Het hof overweegt hieromtrent dat gelet op hetgeen hierboven bij de bespreking van het niet- ontvankelijkheidsverweer is overwogen, ook de consequentie van bewijsuitsluiting niet aan de orde is. De raadsman heeft voorts bepleit dat het proces-verbaal van de politie, voor zover inhoudende de verklaring van de onbekend gebleven getuigen, uitgesloten dient te worden van het bewijs op grond van artikel 344a, derde lid, Sv, nu de verdediging de wens te kennen heeft gegeven deze getuigen te ondervragen, dit ondervragingsrecht niet is geëffectueerd en de bewezenverklaring onvoldoende steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal. Omdat niet is waargenomen dat de verdachte drugs te koop heeft aangeboden, geen dealerhoeveelheid bij hem is aangetroffen en evenmin vaststaat dat hij nepdrugs voorhanden had, moet hij van het hem tenlastegelegde worden vrijgesproken, aldus de raadsman. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Anders dan de raadsman heeft betoogd, wordt de verdachte niet verweten dat hij verdovende middelen of daarop gelijkende waar te koop heeft aangeboden. Voor een bewezenverklaring is voldoende dat is komen vast te staan dat de verdachte zich heeft opgehouden terwijl aannemelijk is dat zulks gebeurde om middelen als in de tenlastelegging omschreven te koop aan te bieden. Op grond van de bevindingen van de verbalisanten, zoals neergelegd in het proces-verbaal, acht het hof bewezen dat zulks het geval is geweest. Onder de verdachte is bovendien een plastic bolletje met daarin een witte op cocaïne gelijkende stof en vijf plastic zakjes met hierin een op wiet gelijkend product aangetroffen, hetgeen de bevindingen van de verbalisanten ondersteunt. Nu het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan aldus niet wordt gegrond op de verklaringen van de onbekend gebleven personen, zal het hof het proces-verbaal van de politie tot het bewijs bezigen. De verweren van de raadsman worden verworpen.” 4.4. De aanvulling op het verkort arrest houdt als enig bewijsmiddel het volgende in: “Een kopie van het proces-verbaal met nummer 2014076106-1 van 27 maart 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]: Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten: Op 27 maart 2014 bevonden wij ons op de Oudezijds Achterburgwal te Amsterdam en zagen wij in het door de Burgemeester van Amsterdam aangewezen drugsoverlastgebied 1.1 een persoon waarvan redelijkerwijs kon worden aangenomen dat deze zich aan de verkoop van verdovende middelen overgaf. Wij zagen namelijk dat de persoon gedurende langere tijd postvatte en zich daar heen en weer bewoog. Wij zagen dat de persoon tijdens het postvatten en het heen en weer bewegen meerdere personen aansprak. Wij zagen dat de verdachte een groepje van vier jongens die vlak voor ons liepen aansprak en hen kennelijk iets aanbood. Wij zagen namelijk dat deze persoon eerst de voorste jongen in de groep aansprak en dat deze persoon met zijn hoofd nee schudde. Vervolgens zagen wij dat de verdachte ook een andere jongen in dit groepje aansprak en dat ook deze jongen met zijn hoofd nee schudde en vervolgens doorliep. Wij zagen dat de verdachte tijdens het aanspreken schichtig om zich heen keek. Wij hielden deze persoon als verdachte aan en hij gaf ons op te zijn: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1970 te [geboorteplaats]. Ik, [verbalisant 1], ben vervolgens achter de aangesproken jongens aangerend en vroeg hen wat de verdachte tegen hen gezegd had. De beide jongens verklaarden hierop dat de verdachte hen cocaïne had aangeboden. Ik, verbalisant [verbalisant 2], trof tijdens het onderzoek aan de kleding de volgende goederen aan welke ik in beslag nam: -1 plastic bolletje met hierin een witte op cocaïne gelijkende stof; - 5 plastic zakjes met hierin een op wiet gelijkend product.” 4.5. Art. 152 bepaalt dat verbalisanten ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden. In het onderhavige geval hebben de verbalisanten gerelateerd dat zij de verdachte gedurende lange tijd zagen rondlopen op een aangewezen drugsoverlastgebied, zagen dat hij meerdere personen aansprak en een groepje jongens kennelijk iets aanbood, dat de verdachte daarop is aangehouden en dat één van de verbalisanten twee van de jongens uit het groepje heeft gevraagd wat de verdachte hen aanbood, waarop hij hoorde dat de jongens verklaarde dat de verdachte hen cocaïne had aangeboden en dat na fouillering van de verdachte op drugs gelijkende stoffen bij hem zijn aangetroffen. Dit relaas bevat een weergave van hetgeen de verbalisanten hebben verricht en bevonden. Derhalve is van een schending van de verbaliseringsplicht geen sprake. De opvatting dat verbalisanten dienen te relateren wat niet door hen ter opsporing is verricht of bevonden, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht. 4.6. Voor zover het middel erover mocht bedoelen te klagen dat het opsporingsonderzoek niet volledig is geweest omdat onderzoek achterwege is gebleven dat wel verricht had moeten worden, geldt naar mijn mening dat het enkele feit dat een opsporingsonderzoek onvolledig is geweest geen vormverzuim oplevert in de zin van art. 359a Sv.