ECLI:NL:PHR:2016:861

1. JKS Holding B.V. 2. Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V. 3. Stichting Administratiekantoor D.E.M. tegen [verweerder] De hoofdzaak betreft een vordering van een aandeelhouder tegen zijn medeaandeelhouders en de vennootschap tot verplichte overname van aandelen als bedoeld in art. 2:343 lid 1 BW. De rechtbank heeft deze vordering in haar vonnis van 9 juli 2014 toewijsbaar geacht en heeft vervolgens bij vonnis van 25 maart 2015 onder meer een deskundigenbericht bevolen, drie vragen aan de deskundige geformuleerd en een deskundige benoemd. Eiseressen tot cassatie hebben (uitsluitend) tegen de benoeming van de deskundige in het vonnis van 25 maart 2015 appel ingesteld bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam met een beroep op een doorbrekingsgrond. De Ondernemingskamer heeft hen daarin niet-ontvankelijk verklaard. Het gaat in dit incident om beantwoording van de vraag of deze beslissing van het hof een tussenarrest is waartegen, zonder verlof van de rechter, geen tussentijds cassatieberoep mogelijk is.

1.1 Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) heeft bij inleidende dagvaarding van 2 augustus 2013 eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: JKS Holding) en eiseres tot cassatie onder 2 (hierna: D.E.M.) gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, en daarbij – samengevat – het volgende gevorderd: I. JKS Holding en D.E.M. te veroordelen tot overname van de aandelen van [verweerder] en [verweerder] te veroordelen tot levering van die aandelen aan JKS Holding en D.E.M. tegen gelijktijdige betaling door JKS Holding en D.E.M. aan [verweerder] van de door de rechtbank vast te stellen prijs; II. benoeming van één of meer deskundigen die schriftelijk bericht zullen uitbrengen over de prijs; III. JKS Holding en D.E.M. te veroordelen in de kosten van het deskundigenbericht; IV. Een billijke verhoging toe te passen bij het bepalen van de prijs van de aandelen zodanig dat [verweerder] 20% van de waarde van D.E.M. vergoed krijgt, het effect van de aandelenemissie weggedacht; V. JKS Holding en D.E.M. te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten. 1.2 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 9 juli 2014 het gevorderde onder I toewijsbaar geacht en voorts overwogen dat zij conform art. 2:343 lid 2 BW in verbinding met art. 2:339 BW een deskundigenbericht zal gelasten, zoals gevorderd onder II (rov. 4.12). Alvorens een deskundige te benoemen heeft de rechtbank de zaak, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (i) het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n), (ii) de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, (iii) de methode die als meest geëigende waarderingsmaatstaf zou moeten worden gehanteerd en (iv) de peildatum. De rechtbank overwoog voorts dat indien partijen zich zouden willen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), zij daarbij dienden aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben (rov. 4.13). 1.3 Bij akte uitlating deskundigenbericht van 24 september 2014 heeft [verweerder] met betrekking tot de persoon van de deskundige het volgende gesteld: 27. [verweerder] zou zich kunnen voorstellen dat een van de volgende accountancyorganisaties/personen tot deskundige wordt benoemd. [verweerder] heeft geen contact gehad met deze organisaties/personen, dus hun beschikbaarheid en eventuele “conflicts” zijn hem niet bekend. a. Deloitte Corporate Finance/Deloitte Accountants ([betrokkene 1], [betrokkene 2]); b. Alvarez and Marsal ([betrokkene 3], [betrokkene 4]); c. KPMG Corporate Finance ([betrokkene 5], [betrokkene 6]). 28. De genoemde personen hebben alle kennis van de industrie waarin DEM opereert. 29. De externe accountant van DEM is EY. EY en deskundige(n) die aan EY zijn verbonden of verbonden zijn geweest, zullen hierdoor niet in aanmerking kunnen komen, noch ondernemingen en personen die in de geschiedenis van DEM op enig niveau actief betrokken zijn geweest bij DEM, haar bestuur, één of meer van de dochterondernemingen of activiteiten daarvan. 1.4 JKS Holding en D.E.M. hebben zich bij akte uitlating deskundigenbericht van 24 september 2014 met betrekking tot de persoon van de deskundige op het volgende standpunt gesteld: 4.5 De deskundige moet minstens tien jaar praktijkervaring hebben op het terrein van de waardering van middelgrote besloten vennootschappen, bijvoorbeeld in familiecontexten (in tegenstelling tot bedrijven met vele aandeelhouders met een meer open structuur). 4.6 DEM c.s. zijn van oordeel dat alle accountants of accountantskantoren die in de afgelopen vijftien jaar werkzaamheden hebben uitgevoerd voor [verweerder], direct dan wel indirect, of die anderszins banden met [verweerder] hebben, niet voor benoeming als deskundige in aanmerking kunnen komen. De rechtbank dient dan ook een daarop gerichte (voor)vraag aan de beoogde deskundige te stellen. 1.5 Eiseres tot cassatie onder 3 (hierna: STAK), heeft de rechtbank ter rolle van 24 september 2014 verzocht zich in de hoofdzaak te mogen voegen aan de zijde van JKS Holding en DEM. Dit is haar bij vonnis van de rechtbank van 5 november 2014 toegestaan. Bij akte uitlating van 3 december 2014 heeft STAK enkele opmerkingen gemaakt over het deskundigenbericht en de waardering van de aandelen, maar geen standpunt ingenomen met betrekking tot de persoon van de te benoemen deskundige. 1.6 De rechtbank heeft vervolgens bij tussenvonnis van 25 maart 2015 onder meer een deskundigenbericht bevolen, drie vragen aan de deskundige geformuleerd en (in het dictum onder 3.2) mr. drs. T.P. de Jong tot deskundige benoemd. 1.7 JKS Holding en D.E.M. zijn bij exploot van 12 mei 2015, hersteld bij exploot van 15 juni 2015 van dit vonnis onder 3.2 (de benoeming van de deskundige) in hoger beroep gekomen bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam en hebben daarbij vernietiging van dit vonnis gevorderd. 1.8 STAK is bij exploot van 15 juni 2015 - eveneens uitsluitend - tegen de benoeming van de deskundige in het vonnis van 25 maart 2015 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij vernietiging van dit vonnis gevorderd. 1.9 Bij rolbeschikking van 8 juli 2015 is de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de ontvankelijkheid van JKS Holding, D.E.M. en STAK (hierna gezamenlijk: DEM c.s.) in het hoger beroep. 1.10 DEM c.s. hebben een akte uitlating ontvankelijkheid genomen. [verweerder] heeft in beide appellen een antwoordakte uitlating ontvankelijkheid genomen. 1.11 Het hof heeft DEM c.s. bij arrest van 24 november 2015 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. 1.12 DEM c.s. hebben tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft een conclusie van antwoord genomen en daarbij een preliminair beroep op de niet-ontvankelijkheid van DEM c.s. in het principale cassatieberoep gedaan, daarnaast geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. DEM c.s. hebben een conclusie van antwoord in het beroep op niet-ontvankelijkheid, tevens in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep genomen. Partijen hebben op 29 april 2016 stukken gefourneerd in het incident.

2.1 [verweerder] heeft zich bij conclusie van antwoord allereerst beroepen op de niet-ontvankelijkheid van DEM c.s. en daartoe gesteld dat in cassatie niet wordt bestreden dat het vonnis van de rechtbank van 25 maart 2015 een tussenvonnis is. Daarvan uitgaande is art. 401a lid 2 Rv op het bestreden arrest van de Ondernemingskamer van toepassing en kan slechts tussentijds cassatieberoep worden ingesteld indien de rechter dat heeft toegestaan. Nu dat in dit geval is geweigerd en art. 75 lid 1 Rv niet van toepassing is, dienen DEM c.s. niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun cassatieberoep. Daaraan doet, volgens [verweerder], niet af dat DEM c.s. zich in appel hebben beroepen op de doorbrekingsjurisprudentie om te betogen dat zij ontvankelijk zijn in hun appel. Nu het cassatieberoep is ingesteld naar aanleiding van een (appel van een) tussenvonnis geldt art. 401a lid 2 Rv. Ten overvloede stelt [verweerder] zich op het standpunt dat de bepaling van art. 401a lid 2 Rv niet terzijde kan worden gesteld met een beroep op de ‘doorbrekingsjurisprudentie’. 2.2 Volgens DEM c.s. gaat het in dit cassatieberoep niet om de vraag of zij tegen een zuivere tussenuitspraak een rechtsmiddel kunnen aanwenden maar om het oordeel in hoger beroep dat het beroep van DEM c.s. op de ‘doorbrekingsjurisprudentie’ niet tot ontvankelijkheid leidt. Een dergelijk beroep moet, aldus DEM c.s., ten gronde door de HR beoordeeld kunnen worden. DEM c.s. betogen voorts dat [verweerder] uitgaat van een onjuiste lezing van de brief van de Ondernemingskamer van 21 maart 2016 nu de Ondernemingskamer daarin tot uitgangspunt heeft genomen dat “het arrest van 24 november 2015 geen tussenarrest is als bedoeld in artikel 401a lid 2 Rv” zodat verlof voor het instellen van cassatieberoep niet aan de orde is in de redenering van de Ondernemingskamer. Tot slot betogen DEM c.s. dat de Hoge Raad het beroep van [verweerder] op hun niet-ontvankelijkheid pas kan beoordelen na een inhoudelijke beoordeling van de cassatieklachten in het principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoep omdat in de dagvaardingsprocedure bij de Hoge Raad er slechts één moment is waarop een zaak vroegtijdig niet-ontvankelijk kan worden verklaard, namelijk bij de ‘selectie aan de poort’ op grond van art. 80a lid 1 RO. 2.3 Teneinde tot een typering van het thans bestreden arrest te komen en de vraag te beantwoorden of dit arrest een tussenarrest is, bespreek ik het voorschrift van het eerste lid van art. 2:339 BW, het bepaalde van art. 337 lid 2 Rv, het rechtsmiddelenverbod van de slotzin van art. 2:339 lid 1 BW en de (on)mogelijkheid van doorbreking daarvan. Art. 2:339 lid 1 BW 2.4 Zoals vermeld is de inzet van het geding tussen partijen de vordering tot overdracht van de aandelen van de minderheidsaandeelhouder [verweerder] aan de meerderheidsaandeelhouder JKS tegen gelijktijdige betaling door JKS Holding en D.E.M. aan [verweerder] van de door de rechtbank vast te stellen prijs (art. 2:343 lid 1 BW). Dit voorschrift is onderdeel van de geschillenregeling van afdeling 1 van titel 8 van boek 2 BW. Het tweede lid van art. 2:343 BW verklaart art. 2:339 BW van (overeenkomstige) toepassing. Het eerste lid van art. 2:339 BW luidt als volgt: “1. Indien de vordering wordt toegewezen benoemt de rechter een of meer deskundigen die over de prijs schriftelijk bericht moeten uitbrengen. De artikelen 194 tot en met 199 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn voor het overige van toepassing. De artikelen 351 en 352 zijn van overeenkomstige toepassing. Van het vonnis waarbij de vordering wordt toegewezen kan hoger beroep slechts worden ingesteld tegelijk met dat van het vonnis, bedoeld in artikel 340 lid 1, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Tegen de deskundigenbenoeming staat geen hogere voorziening open.” 2.5 Het bepaalde in art. 2:339 lid 1 BW is gewijzigd bij de wet Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht op 1 oktober 2012. In het oude art. 2:339 lid 1 BW was bepaald dat deskundigen hun werkzaamheden pas konden aanvangen nadat het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting was toegewezen, onherroepelijk was geworden. Met het oog op de versnelling van de procedure is deze bepaling vervangen door het voorschrift dat tussentijds hoger beroep tegen het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting wordt toegewezen, is uitgesloten tenzij de rechter anders heeft bepaald. Deze wijziging wordt in de memorie van toelichting als volgt toegelicht: “Met het oog op versnelling van de procedure vervalt de derde zin van lid 1, volgens welke bepaling de deskundigen hun werkzaamheden pas aanvangen nadat het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting wordt toegewezen, onherroepelijk is geworden. In plaats daarvan wordt bepaald dat tussentijds hoger beroep tegen het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting wordt toegewezen, is uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Voor de goede orde zij erop gewezen dat zulks niet reeds voortvloeit uit het voor tussenvonnissen geschreven artikel 337 lid 2 Rv, aangezien het in artikel 339 bedoelde vonnis reeds een toewijzing inhoudt van het gevorderde en in zoverre in het dictum een eind maakt aan (tenminste een deel van) het gevorderde en op die grond beschouwd kan worden als (deel)eindvonnis. Inhoudelijk sluit de voorgestelde regeling geheel aan bij artikel 337 lid 2 Rv. Zijn voorlopige voorzieningen gevorderd, dan kan tegen de beslissing daarover uiteraard wèl steeds direct hoger beroep worden ingesteld (artikel 337 lid 1 Rv). Tegen de benoeming van deskundigen in het toewijzend vonnis staat ingevolge de laatste zin van lid 1 géén hogere voorziening open. Duidelijkheidshalve merk ik op dat in het geval van een toewijzend vonnis waarbij de rechter met toepassing van het hierna te bespreken lid 3 afziet van de benoeming van deskundigen, in het hoger beroep eveneens kan worden geklaagd over het niet-benoemen van deskundigen. Is de vordering afgewezen, dan staat tegen dat eindvonnis uiteraard direct hoger beroep open.” Art. 337 lid 2 Rv 2.6 Uit het hiervoor weergegeven procesverloop blijkt dat: (i) de rechtbank bij vonnis van 9 juli 2014 heeft overwogen dat de gevorderde overdracht van de aandelen van de minderheidsaandeelhouder [verweerder] aan JKS Holding en D.E.M. kan worden toegewezen en een deskundigenbericht in het vooruitzicht heeft gesteld, en (ii) het vonnis van 25 maart 2015 in het dictum verschillende onderdelen bevat, te weten: (a) de door de deskundige te beantwoorden vragen, (b) de benoeming van de deskundige (onder 3.2), (c) bepalingen over het voorschot en (d) over het onderzoek, (e) aanwijzingen aan de deskundige over diens schriftelijk rapport en (f) overige bepalingen. Beide vonnissen zijn een tussenvonnis omdat in geen van de vonnissen in een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt. 2.7 In dit geval maakt de benoeming van de deskundige deel uit van een reeks van bepalingen in het dictum van het tussenvonnis van 25 maart 2015 en wordt in hoger beroep uitsluitend opgekomen tegen de benoeming van de deskundige onder 3.2 van dat vonnis. Maar een op zichzelf staand vonnis waarin een deskundige wordt benoemd, is ook een tussenvonnis. 2.8 Art. 337 lid 2 Rv regelt het moment waarop de bevoegdheid om te appelleren kan worden uitgeoefend, te weten tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis. Tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis is slechts mogelijk indien de rechtbank de mogelijkheid daartoe heeft opengesteld. Dat laatste is in deze zaak niet gebeurd. Rechtsmiddelenverbod van art.

2.16 De ‘doorbrekingsjurisprudentie’ is evenmin van toepassing in het geval van art. 337 lid 2 Rv nu daarin de bevoegdheid tot appel niet wordt uitgesloten. 2.17 Ter zijde merk ik op dat het rechtsmiddelenverbod tegen de benoeming van deskundigen er m.i. niet aan in de weg staat dat ter gelegenheid van een hoger beroep tegen het eindvonnis waarin de prijs van de aandelen wordt bepaald door de rechter (art. 2:340 lid 1 BW), ook klachten worden gericht tegen de prijsbepaling die verband houden met de benoeming van (de persoon van) de deskundige. 2.18 Daarnaast kan door een partij nog in eerste aanleg over de onpartijdigheid van een deskundige worden geklaagd indien haar tijdens het deskundigenonderzoek feiten en omstandigheden bekend worden die haar doen twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige, waarbij als uitgangspunt geldt dat de klacht tijdig is aangevoerd indien zij door die partij naar voren wordt gebracht in haar eerste gedingstuk nadat het rapport van de deskundige is gedeponeerd. Dit kan anders zijn wanneer de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de klacht eerder moet worden aangevoerd. 2.19 Ook de Ondernemingskamer heeft deze vingerwijzingen in de laatste alinea van rechtsoverweging 2.13 van het bestreden arrest gegeven: “(…) Overigens verdient opmerking dat de rechtbank (de gevolgen van) een eventuele schending van een fundamenteel rechtsbeginsel nog in eerste aanleg kan corrigeren. Waar het, zoals hier, gaat om een deskundigenbenoeming kunnen partijen bovendien op de voet van artikel 194 lid 5 Rv benoeming van een of meer andere deskundigen verzoeken indien het deskundigenrapport daartoe aanleiding geeft. De vraag of een andere deskundige moet worden benoemd kan overigens hoe dan ook in hoger beroep nog aan de orde komen; hieraan staat het appelverbod niet in de weg. (…).” 2.20 Het hof heeft de hiervoor geciteerde alinea van rechtsoverweging 2.13 van het bestreden arrest afgesloten met het oordeel dat schending van artikel 6 EVRM niet aan de orde is. Dit oordeel is juist. In de eerste plaats is art. 6 EVRM in deze fase van de procedure dus (nog) niet van toepassing. Klachten over de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van een deskundige vallen niet rechtstreeks onder de reikwijdte van artikel 6 EVRM en kunnen slechts aan de orde worden gesteld bij de beoordeling van de vraag of de rechterlijke procedure in haar geheel voldoet aan de eisen in art. 6 EVRM. Daarnaast geldt dat uit artikel 6 EVRM in beginsel geen rechtstreeks recht op hoger beroep voortvloeit. Wanneer hoger beroep naar nationaal procesrecht is toegestaan, dient deze procedure echter wel te voldoen aan de eisen in art. 6 EVRM, hetgeen betekent dat de beperking van het recht op hoger beroep tevens dient te voldoen aan de eisen van art. 6 EVRM. Hierbij geldt echter dat de verdragsstaten een mate van beleidsvrijheid toekomt bij de inrichting van de appelprocedure en de beperking van de toegang tot de appelprocedure die ruimer is dan in eerste aanleg. Het geheel uitsluiten van hoger beroep valt binnen de reikwijdte van art. 6 EVRM, hetgeen de grondslag vormt voor de ‘doorbrekingsjurisprudentie’, maar de uitsluiting van tussentijds hoger beroep tegen de benoeming van een deskundige valt niet binnen de reikwijdte van art. 6 EVRM omdat dit geen beperking maar regulering van het recht op toegang tot de rechter betreft. Typering bestreden arrest 2.21 Vaste rechtspraak is dat van een eindvonnis sprake is als in het dictum over enig deel van de vordering, die inzet is van het geding, uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist. De beslissing die wordt gegeven op een tot de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vordering, is een tussenuitspraak. De benoeming van een deskundige heeft betrekking op de instructie van de zaak en is dus een tussenuitspraak. 2.22 In de onderhavige zaak is de inzet van het geding de vordering tot overdracht van de aandelen van [verweerder] tegen gelijktijdige betaling door JKS Holding en D.E.M. aan [verweerder] van de door de rechtbank vast te stellen prijs. Inzet van het hoger beroep was uitsluitend de benoeming van een deskundige door de rechtbank in haar tweede tussenvonnis. De beslissing van de Ondernemingskamer om op dat moment geen appel van die uitspraak toe te staan, maakt in zoverre wel een einde aan de appelinstantie maar niet wat betreft de inzet van het geding. Op dat punt verschilt het thans bestreden arrest van de zaak die leidde tot het door DEM c.s. ingeroepen arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2001. In dit geval is een voortzetting van de procedure ter beoordeling van de hoofdzaak niet uitgesloten en is de appelinstantie nog niet definitief beëindigd. 2.23 DEM c.s. zijn mitsdien niet-ontvankelijk in dit cassatieberoep op de grond dat het bestreden arrest een tussenarrest is waartegen bij gebreke van toestemming daartoe geen tussentijds cassatieberoep openstaat. 2.24 Het verweer van DEM c.s. dat de Hoge Raad het beroep van [verweerder] op hun niet-ontvankelijkheid pas kan beoordelen na een inhoudelijke beoordeling van de cassatieklachten in het principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoep omdat in de dagvaardingsprocedure bij de Hoge Raad er slechts één moment is waarop een zaak vroegtijdig niet-ontvankelijk kan worden verklaard, namelijk bij de ‘selectie aan de poort’ op grond van art. 80a lid 1 RO, is onjuist en onwenselijk. Het strookt met de goede procesorde en de eisen van proceseconomie om een beroep op niet-ontvankelijkheid vooraf te beslissen.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van DEM c.s. in hun cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gelet op de in dit incident in cassatie voorliggende vraag laat ik vermelding van de feiten achterwege. Zie daarvoor het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 november 2015, rov. 2.1 onder a en b in verbinding met het vonnis van de rb. Noord-Holland van 9 juli 2014, rov. 2.1-2.4 en de rov. 2.16 en 2.18. Voor zover thans van belang. Zie voor het (volledige) procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rb. Noord-Holland van 16 oktober 2013, 5 november 2014, 9 juli 2014 en 25 maart 2015, telkens onder 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 24 november 2015 en 15 december 2015. Zie het vonnis van de rb. Noord-Holland van 9 juli 2014, rov. 3.1. Zie de bevoegdheidsregel van art. 2:336 lid 3 BW. Bij arrest van 15 december 2015 heeft de Ondernemingskamer op grond van art. 31 Rv een kennelijke fout in het dictum van zijn op 24 november 2014 uitgesproken arrest betreffende de hoogte van het griffierecht verbeterd. De cassatiedagvaarding is op 22 december 2015 uitgebracht. Verwezen wordt naar HR 19 december 2014, NJ 2015/34. DEM c.s. hebben de Ondernemingskamer bij brief van 23 februari 2016 (bijlage 1 bij de conclusie van antwoord in het beroep op niet-ontvankelijkheid tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep) verzocht om “zekerheidshalve” op de voet van art. 401a lid 2 Rv tussentijds cassatieberoep van het arrest van 24 november 2015 open te stellen. [verweerder] heeft hiertegen bij brief van 24 februari 2016 aan de Ondernemingskamer (bijlage 2 bij de conclusie van antwoord in het beroep op niet-ontvankelijkheid tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep) bezwaar gemaakt. De Ondernemingskamer heeft het verzoek afgewezen bij brief van 21 maart 2016 (bijlage 1 bij de conclusie van antwoord in het principale cassatieberoep tevens gemotiveerd beroep op niet-ontvankelijkheid tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep). DEM c.s. verwijzen hierbij naar HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2018, NJ 2001/434. Staatsblad 2012, 299. Zie daarover o.m. Kamerstukken II 1984-1985, 18 905, nr. 3, p. 20. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 104. HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1639, JIN 2010/166, rov. 3.3.2. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598, NJ 2012/556, rov. 4.5. Kamerstukken II 1984-1985, 18 905, nr. 3, p. 20. Zie over dit voorschrift het proefschrift van G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, 2008, par. 3.2.3 en 4.5.2. In zijn conclusie vóór HR 2 mei 2014, NJ 2014/310 geeft A-G Langemeijer (onder 2.9) argumenten voor en tegen doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 194 lid 2 Rv. De HR heeft geen beslissing op dit punt genomen. In de lagere rechtspraak (zie Hof Arnhem-Leeuwarden 29 april 2014, NJF 2014/302, Hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ9248, Hof Leeuwarden 13 juli 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:4186, Hof ’s-Hertogenbosch 8 januari 2008, NJF 2008/100 en Hof ’s-Hertogenbosch 9 augustus 2005, JBPR 2006/68 is evenmin een duidelijke beslissing over de mogelijkheid van doorbreking van het appelverbod gegeven. Zie rov. 2.8 van het bestreden arrest. Ik verwijs kortheidshalve naar Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2 2012/24. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2914, NJ 2000/220. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2 2012/25 en de daar genoemde jurisprudentie. Aldus ook G. de Groot, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2010, p. 62. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598, NJ 2012/556. Zie HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1067, rov. 3.3.1, 2e alinea. Zie bijv. EHRM 5 juli 2007, app.no. 31930/04, NJ 2010/323 m.nt. E.A. Alkema, rov. 44 en EHRM 18 maart 1997, NJ 1998/278 m.nt. H.J. Snijders, rov. 33 en 34. Zie bijv. EHRM 23 oktober 1996, app.no 21920/93, NJ 1998/343. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3648, NJ 2015/34. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012, NJ 2013/288. ECLI:NL:HR:2001:AB2018, NJ 2001/434.

1. JKS Holding B.V. 2. Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V. 3. Stichting Administratiekantoor D.E.M. tegen [verweerder] De hoofdzaak betreft een vordering van een aandeelhouder tegen zijn medeaandeelhouders en de vennootschap tot verplichte overname van aandelen als bedoeld in art. 2:343 lid 1 BW. De rechtbank heeft deze vordering in haar vonnis van 9 juli 2014 toewijsbaar geacht en heeft vervolgens bij vonnis van 25 maart 2015 onder meer een deskundigenbericht bevolen, drie vragen aan de deskundige geformuleerd en een deskundige benoemd. Eiseressen tot cassatie hebben (uitsluitend) tegen de benoeming van de deskundige in het vonnis van 25 maart 2015 appel ingesteld bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam met een beroep op een doorbrekingsgrond. De Ondernemingskamer heeft hen daarin niet-ontvankelijk verklaard. Het gaat in dit incident om beantwoording van de vraag of deze beslissing van het hof een tussenarrest is waartegen, zonder verlof van de rechter, geen tussentijds cassatieberoep mogelijk is.

1.1 Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) heeft bij inleidende dagvaarding van 2 augustus 2013 eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: JKS Holding) en eiseres tot cassatie onder 2 (hierna: D.E.M.) gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, en daarbij – samengevat – het volgende gevorderd: I. JKS Holding en D.E.M. te veroordelen tot overname van de aandelen van [verweerder] en [verweerder] te veroordelen tot levering van die aandelen aan JKS Holding en D.E.M. tegen gelijktijdige betaling door JKS Holding en D.E.M. aan [verweerder] van de door de rechtbank vast te stellen prijs; II. benoeming van één of meer deskundigen die schriftelijk bericht zullen uitbrengen over de prijs; III. JKS Holding en D.E.M. te veroordelen in de kosten van het deskundigenbericht; IV. Een billijke verhoging toe te passen bij het bepalen van de prijs van de aandelen zodanig dat [verweerder] 20% van de waarde van D.E.M. vergoed krijgt, het effect van de aandelenemissie weggedacht; V. JKS Holding en D.E.M. te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten. 1.2 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 9 juli 2014 het gevorderde onder I toewijsbaar geacht en voorts overwogen dat zij conform art. 2:343 lid 2 BW in verbinding met art. 2:339 BW een deskundigenbericht zal gelasten, zoals gevorderd onder II (rov. 4.12). Alvorens een deskundige te benoemen heeft de rechtbank de zaak, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (i) het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n), (ii) de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, (iii) de methode die als meest geëigende waarderingsmaatstaf zou moeten worden gehanteerd en (iv) de peildatum. De rechtbank overwoog voorts dat indien partijen zich zouden willen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), zij daarbij dienden aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben (rov. 4.13). 1.3 Bij akte uitlating deskundigenbericht van 24 september 2014 heeft [verweerder] met betrekking tot de persoon van de deskundige het volgende gesteld: 27. [verweerder] zou zich kunnen voorstellen dat een van de volgende accountancyorganisaties/personen tot deskundige wordt benoemd. [verweerder] heeft geen contact gehad met deze organisaties/personen, dus hun beschikbaarheid en eventuele “conflicts” zijn hem niet bekend. a. Deloitte Corporate Finance/Deloitte Accountants ([betrokkene 1], [betrokkene 2]); b. Alvarez and Marsal ([betrokkene 3], [betrokkene 4]); c. KPMG Corporate Finance ([betrokkene 5], [betrokkene 6]). 28. De genoemde personen hebben alle kennis van de industrie waarin DEM opereert. 29. De externe accountant van DEM is EY. EY en deskundige(n) die aan EY zijn verbonden of verbonden zijn geweest, zullen hierdoor niet in aanmerking kunnen komen, noch ondernemingen en personen die in de geschiedenis van DEM op enig niveau actief betrokken zijn geweest bij DEM, haar bestuur, één of meer van de dochterondernemingen of activiteiten daarvan. 1.4 JKS Holding en D.E.M. hebben zich bij akte uitlating deskundigenbericht van 24 september 2014 met betrekking tot de persoon van de deskundige op het volgende standpunt gesteld: 4.5 De deskundige moet minstens tien jaar praktijkervaring hebben op het terrein van de waardering van middelgrote besloten vennootschappen, bijvoorbeeld in familiecontexten (in tegenstelling tot bedrijven met vele aandeelhouders met een meer open structuur). 4.6 DEM c.s. zijn van oordeel dat alle accountants of accountantskantoren die in de afgelopen vijftien jaar werkzaamheden hebben uitgevoerd voor [verweerder], direct dan wel indirect, of die anderszins banden met [verweerder] hebben, niet voor benoeming als deskundige in aanmerking kunnen komen. De rechtbank dient dan ook een daarop gerichte (voor)vraag aan de beoogde deskundige te stellen. 1.5 Eiseres tot cassatie onder 3 (hierna: STAK), heeft de rechtbank ter rolle van 24 september 2014 verzocht zich in de hoofdzaak te mogen voegen aan de zijde van JKS Holding en DEM. Dit is haar bij vonnis van de rechtbank van 5 november 2014 toegestaan. Bij akte uitlating van 3 december 2014 heeft STAK enkele opmerkingen gemaakt over het deskundigenbericht en de waardering van de aandelen, maar geen standpunt ingenomen met betrekking tot de persoon van de te benoemen deskundige. 1.6 De rechtbank heeft vervolgens bij tussenvonnis van 25 maart 2015 onder meer een deskundigenbericht bevolen, drie vragen aan de deskundige geformuleerd en (in het dictum onder 3.2) mr. drs. T.P. de Jong tot deskundige benoemd. 1.7 JKS Holding en D.E.M. zijn bij exploot van 12 mei 2015, hersteld bij exploot van 15 juni 2015 van dit vonnis onder 3.2 (de benoeming van de deskundige) in hoger beroep gekomen bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam en hebben daarbij vernietiging van dit vonnis gevorderd. 1.8 STAK is bij exploot van 15 juni 2015 - eveneens uitsluitend - tegen de benoeming van de deskundige in het vonnis van 25 maart 2015 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij vernietiging van dit vonnis gevorderd. 1.9 Bij rolbeschikking van 8 juli 2015 is de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de ontvankelijkheid van JKS Holding, D.E.M. en STAK (hierna gezamenlijk: DEM c.s.) in het hoger beroep. 1.10 DEM c.s. hebben een akte uitlating ontvankelijkheid genomen. [verweerder] heeft in beide appellen een antwoordakte uitlating ontvankelijkheid genomen. 1.11 Het hof heeft DEM c.s. bij arrest van 24 november 2015 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. 1.12 DEM c.s. hebben tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft een conclusie van antwoord genomen en daarbij een preliminair beroep op de niet-ontvankelijkheid van DEM c.s. in het principale cassatieberoep gedaan, daarnaast geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. DEM c.s. hebben een conclusie van antwoord in het beroep op niet-ontvankelijkheid, tevens in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep genomen. Partijen hebben op 29 april 2016 stukken gefourneerd in het incident.

2.1 [verweerder] heeft zich bij conclusie van antwoord allereerst beroepen op de niet-ontvankelijkheid van DEM c.s. en daartoe gesteld dat in cassatie niet wordt bestreden dat het vonnis van de rechtbank van 25 maart 2015 een tussenvonnis is. Daarvan uitgaande is art. 401a lid 2 Rv op het bestreden arrest van de Ondernemingskamer van toepassing en kan slechts tussentijds cassatieberoep worden ingesteld indien de rechter dat heeft toegestaan. Nu dat in dit geval is geweigerd en art. 75 lid 1 Rv niet van toepassing is, dienen DEM c.s. niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun cassatieberoep. Daaraan doet, volgens [verweerder], niet af dat DEM c.s. zich in appel hebben beroepen op de doorbrekingsjurisprudentie om te betogen dat zij ontvankelijk zijn in hun appel. Nu het cassatieberoep is ingesteld naar aanleiding van een (appel van een) tussenvonnis geldt art. 401a lid 2 Rv. Ten overvloede stelt [verweerder] zich op het standpunt dat de bepaling van art. 401a lid 2 Rv niet terzijde kan worden gesteld met een beroep op de ‘doorbrekingsjurisprudentie’. 2.2 Volgens DEM c.s. gaat het in dit cassatieberoep niet om de vraag of zij tegen een zuivere tussenuitspraak een rechtsmiddel kunnen aanwenden maar om het oordeel in hoger beroep dat het beroep van DEM c.s. op de ‘doorbrekingsjurisprudentie’ niet tot ontvankelijkheid leidt. Een dergelijk beroep moet, aldus DEM c.s., ten gronde door de HR beoordeeld kunnen worden. DEM c.s. betogen voorts dat [verweerder] uitgaat van een onjuiste lezing van de brief van de Ondernemingskamer van 21 maart 2016 nu de Ondernemingskamer daarin tot uitgangspunt heeft genomen dat “het arrest van 24 november 2015 geen tussenarrest is als bedoeld in artikel 401a lid 2 Rv” zodat verlof voor het instellen van cassatieberoep niet aan de orde is in de redenering van de Ondernemingskamer. Tot slot betogen DEM c.s. dat de Hoge Raad het beroep van [verweerder] op hun niet-ontvankelijkheid pas kan beoordelen na een inhoudelijke beoordeling van de cassatieklachten in het principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoep omdat in de dagvaardingsprocedure bij de Hoge Raad er slechts één moment is waarop een zaak vroegtijdig niet-ontvankelijk kan worden verklaard, namelijk bij de ‘selectie aan de poort’ op grond van art. 80a lid 1 RO. 2.3 Teneinde tot een typering van het thans bestreden arrest te komen en de vraag te beantwoorden of dit arrest een tussenarrest is, bespreek ik het voorschrift van het eerste lid van art. 2:339 BW, het bepaalde van art. 337 lid 2 Rv, het rechtsmiddelenverbod van de slotzin van art. 2:339 lid 1 BW en de (on)mogelijkheid van doorbreking daarvan. Art. 2:339 lid 1 BW 2.4 Zoals vermeld is de inzet van het geding tussen partijen de vordering tot overdracht van de aandelen van de minderheidsaandeelhouder [verweerder] aan de meerderheidsaandeelhouder JKS tegen gelijktijdige betaling door JKS Holding en D.E.M. aan [verweerder] van de door de rechtbank vast te stellen prijs (art. 2:343 lid 1 BW). Dit voorschrift is onderdeel van de geschillenregeling van afdeling 1 van titel 8 van boek 2 BW. Het tweede lid van art. 2:343 BW verklaart art. 2:339 BW van (overeenkomstige) toepassing. Het eerste lid van art. 2:339 BW luidt als volgt: “1. Indien de vordering wordt toegewezen benoemt de rechter een of meer deskundigen die over de prijs schriftelijk bericht moeten uitbrengen. De artikelen 194 tot en met 199 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn voor het overige van toepassing. De artikelen 351 en 352 zijn van overeenkomstige toepassing. Van het vonnis waarbij de vordering wordt toegewezen kan hoger beroep slechts worden ingesteld tegelijk met dat van het vonnis, bedoeld in artikel 340 lid 1, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Tegen de deskundigenbenoeming staat geen hogere voorziening open.” 2.5 Het bepaalde in art. 2:339 lid 1 BW is gewijzigd bij de wet Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht op 1 oktober 2012. In het oude art. 2:339 lid 1 BW was bepaald dat deskundigen hun werkzaamheden pas konden aanvangen nadat het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting was toegewezen, onherroepelijk was geworden. Met het oog op de versnelling van de procedure is deze bepaling vervangen door het voorschrift dat tussentijds hoger beroep tegen het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting wordt toegewezen, is uitgesloten tenzij de rechter anders heeft bepaald. Deze wijziging wordt in de memorie van toelichting als volgt toegelicht: “Met het oog op versnelling van de procedure vervalt de derde zin van lid 1, volgens welke bepaling de deskundigen hun werkzaamheden pas aanvangen nadat het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting wordt toegewezen, onherroepelijk is geworden. In plaats daarvan wordt bepaald dat tussentijds hoger beroep tegen het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting wordt toegewezen, is uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Voor de goede orde zij erop gewezen dat zulks niet reeds voortvloeit uit het voor tussenvonnissen geschreven artikel 337 lid 2 Rv, aangezien het in artikel 339 bedoelde vonnis reeds een toewijzing inhoudt van het gevorderde en in zoverre in het dictum een eind maakt aan (tenminste een deel van) het gevorderde en op die grond beschouwd kan worden als (deel)eindvonnis. Inhoudelijk sluit de voorgestelde regeling geheel aan bij artikel 337 lid 2 Rv. Zijn voorlopige voorzieningen gevorderd, dan kan tegen de beslissing daarover uiteraard wèl steeds direct hoger beroep worden ingesteld (artikel 337 lid 1 Rv). Tegen de benoeming van deskundigen in het toewijzend vonnis staat ingevolge de laatste zin van lid 1 géén hogere voorziening open. Duidelijkheidshalve merk ik op dat in het geval van een toewijzend vonnis waarbij de rechter met toepassing van het hierna te bespreken lid 3 afziet van de benoeming van deskundigen, in het hoger beroep eveneens kan worden geklaagd over het niet-benoemen van deskundigen. Is de vordering afgewezen, dan staat tegen dat eindvonnis uiteraard direct hoger beroep open.” Art. 337 lid 2 Rv 2.6 Uit het hiervoor weergegeven procesverloop blijkt dat: (i) de rechtbank bij vonnis van 9 juli 2014 heeft overwogen dat de gevorderde overdracht van de aandelen van de minderheidsaandeelhouder [verweerder] aan JKS Holding en D.E.M. kan worden toegewezen en een deskundigenbericht in het vooruitzicht heeft gesteld, en (ii) het vonnis van 25 maart 2015 in het dictum verschillende onderdelen bevat, te weten: (a) de door de deskundige te beantwoorden vragen, (b) de benoeming van de deskundige (onder 3.2), (c) bepalingen over het voorschot en (d) over het onderzoek, (e) aanwijzingen aan de deskundige over diens schriftelijk rapport en (f) overige bepalingen. Beide vonnissen zijn een tussenvonnis omdat in geen van de vonnissen in een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt. 2.7 In dit geval maakt de benoeming van de deskundige deel uit van een reeks van bepalingen in het dictum van het tussenvonnis van 25 maart 2015 en wordt in hoger beroep uitsluitend opgekomen tegen de benoeming van de deskundige onder 3.2 van dat vonnis. Maar een op zichzelf staand vonnis waarin een deskundige wordt benoemd, is ook een tussenvonnis. 2.8 Art. 337 lid 2 Rv regelt het moment waarop de bevoegdheid om te appelleren kan worden uitgeoefend, te weten tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis. Tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis is slechts mogelijk indien de rechtbank de mogelijkheid daartoe heeft opengesteld. Dat laatste is in deze zaak niet gebeurd. Rechtsmiddelenverbod van art.

2.16 De ‘doorbrekingsjurisprudentie’ is evenmin van toepassing in het geval van art. 337 lid 2 Rv nu daarin de bevoegdheid tot appel niet wordt uitgesloten. 2.17 Ter zijde merk ik op dat het rechtsmiddelenverbod tegen de benoeming van deskundigen er m.i. niet aan in de weg staat dat ter gelegenheid van een hoger beroep tegen het eindvonnis waarin de prijs van de aandelen wordt bepaald door de rechter (art. 2:340 lid 1 BW), ook klachten worden gericht tegen de prijsbepaling die verband houden met de benoeming van (de persoon van) de deskundige. 2.18 Daarnaast kan door een partij nog in eerste aanleg over de onpartijdigheid van een deskundige worden geklaagd indien haar tijdens het deskundigenonderzoek feiten en omstandigheden bekend worden die haar doen twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige, waarbij als uitgangspunt geldt dat de klacht tijdig is aangevoerd indien zij door die partij naar voren wordt gebracht in haar eerste gedingstuk nadat het rapport van de deskundige is gedeponeerd. Dit kan anders zijn wanneer de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de klacht eerder moet worden aangevoerd. 2.19 Ook de Ondernemingskamer heeft deze vingerwijzingen in de laatste alinea van rechtsoverweging 2.13 van het bestreden arrest gegeven: “(…) Overigens verdient opmerking dat de rechtbank (de gevolgen van) een eventuele schending van een fundamenteel rechtsbeginsel nog in eerste aanleg kan corrigeren. Waar het, zoals hier, gaat om een deskundigenbenoeming kunnen partijen bovendien op de voet van artikel 194 lid 5 Rv benoeming van een of meer andere deskundigen verzoeken indien het deskundigenrapport daartoe aanleiding geeft. De vraag of een andere deskundige moet worden benoemd kan overigens hoe dan ook in hoger beroep nog aan de orde komen; hieraan staat het appelverbod niet in de weg. (…).” 2.20 Het hof heeft de hiervoor geciteerde alinea van rechtsoverweging 2.13 van het bestreden arrest afgesloten met het oordeel dat schending van artikel 6 EVRM niet aan de orde is. Dit oordeel is juist. In de eerste plaats is art. 6 EVRM in deze fase van de procedure dus (nog) niet van toepassing. Klachten over de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van een deskundige vallen niet rechtstreeks onder de reikwijdte van artikel 6 EVRM en kunnen slechts aan de orde worden gesteld bij de beoordeling van de vraag of de rechterlijke procedure in haar geheel voldoet aan de eisen in art. 6 EVRM. Daarnaast geldt dat uit artikel 6 EVRM in beginsel geen rechtstreeks recht op hoger beroep voortvloeit. Wanneer hoger beroep naar nationaal procesrecht is toegestaan, dient deze procedure echter wel te voldoen aan de eisen in art. 6 EVRM, hetgeen betekent dat de beperking van het recht op hoger beroep tevens dient te voldoen aan de eisen van art. 6 EVRM. Hierbij geldt echter dat de verdragsstaten een mate van beleidsvrijheid toekomt bij de inrichting van de appelprocedure en de beperking van de toegang tot de appelprocedure die ruimer is dan in eerste aanleg. Het geheel uitsluiten van hoger beroep valt binnen de reikwijdte van art. 6 EVRM, hetgeen de grondslag vormt voor de ‘doorbrekingsjurisprudentie’, maar de uitsluiting van tussentijds hoger beroep tegen de benoeming van een deskundige valt niet binnen de reikwijdte van art. 6 EVRM omdat dit geen beperking maar regulering van het recht op toegang tot de rechter betreft. Typering bestreden arrest 2.21 Vaste rechtspraak is dat van een eindvonnis sprake is als in het dictum over enig deel van de vordering, die inzet is van het geding, uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist. De beslissing die wordt gegeven op een tot de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vordering, is een tussenuitspraak. De benoeming van een deskundige heeft betrekking op de instructie van de zaak en is dus een tussenuitspraak. 2.22 In de onderhavige zaak is de inzet van het geding de vordering tot overdracht van de aandelen van [verweerder] tegen gelijktijdige betaling door JKS Holding en D.E.M. aan [verweerder] van de door de rechtbank vast te stellen prijs. Inzet van het hoger beroep was uitsluitend de benoeming van een deskundige door de rechtbank in haar tweede tussenvonnis. De beslissing van de Ondernemingskamer om op dat moment geen appel van die uitspraak toe te staan, maakt in zoverre wel een einde aan de appelinstantie maar niet wat betreft de inzet van het geding. Op dat punt verschilt het thans bestreden arrest van de zaak die leidde tot het door DEM c.s. ingeroepen arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2001. In dit geval is een voortzetting van de procedure ter beoordeling van de hoofdzaak niet uitgesloten en is de appelinstantie nog niet definitief beëindigd. 2.23 DEM c.s. zijn mitsdien niet-ontvankelijk in dit cassatieberoep op de grond dat het bestreden arrest een tussenarrest is waartegen bij gebreke van toestemming daartoe geen tussentijds cassatieberoep openstaat. 2.24 Het verweer van DEM c.s. dat de Hoge Raad het beroep van [verweerder] op hun niet-ontvankelijkheid pas kan beoordelen na een inhoudelijke beoordeling van de cassatieklachten in het principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoep omdat in de dagvaardingsprocedure bij de Hoge Raad er slechts één moment is waarop een zaak vroegtijdig niet-ontvankelijk kan worden verklaard, namelijk bij de ‘selectie aan de poort’ op grond van art. 80a lid 1 RO, is onjuist en onwenselijk. Het strookt met de goede procesorde en de eisen van proceseconomie om een beroep op niet-ontvankelijkheid vooraf te beslissen.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van DEM c.s. in hun cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gelet op de in dit incident in cassatie voorliggende vraag laat ik vermelding van de feiten achterwege. Zie daarvoor het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 november 2015, rov. 2.1 onder a en b in verbinding met het vonnis van de rb. Noord-Holland van 9 juli 2014, rov. 2.1-2.4 en de rov. 2.16 en 2.18. Voor zover thans van belang. Zie voor het (volledige) procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rb. Noord-Holland van 16 oktober 2013, 5 november 2014, 9 juli 2014 en 25 maart 2015, telkens onder 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 24 november 2015 en 15 december 2015. Zie het vonnis van de rb. Noord-Holland van 9 juli 2014, rov. 3.1. Zie de bevoegdheidsregel van art. 2:336 lid 3 BW. Bij arrest van 15 december 2015 heeft de Ondernemingskamer op grond van art. 31 Rv een kennelijke fout in het dictum van zijn op 24 november 2014 uitgesproken arrest betreffende de hoogte van het griffierecht verbeterd. De cassatiedagvaarding is op 22 december 2015 uitgebracht. Verwezen wordt naar HR 19 december 2014, NJ 2015/34. DEM c.s. hebben de Ondernemingskamer bij brief van 23 februari 2016 (bijlage 1 bij de conclusie van antwoord in het beroep op niet-ontvankelijkheid tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep) verzocht om “zekerheidshalve” op de voet van art. 401a lid 2 Rv tussentijds cassatieberoep van het arrest van 24 november 2015 open te stellen. [verweerder] heeft hiertegen bij brief van 24 februari 2016 aan de Ondernemingskamer (bijlage 2 bij de conclusie van antwoord in het beroep op niet-ontvankelijkheid tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep) bezwaar gemaakt. De Ondernemingskamer heeft het verzoek afgewezen bij brief van 21 maart 2016 (bijlage 1 bij de conclusie van antwoord in het principale cassatieberoep tevens gemotiveerd beroep op niet-ontvankelijkheid tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep). DEM c.s. verwijzen hierbij naar HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2018, NJ 2001/434. Staatsblad 2012, 299. Zie daarover o.m. Kamerstukken II 1984-1985, 18 905, nr. 3, p. 20. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 104. HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1639, JIN 2010/166, rov. 3.3.2. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598, NJ 2012/556, rov. 4.5. Kamerstukken II 1984-1985, 18 905, nr. 3, p. 20. Zie over dit voorschrift het proefschrift van G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, 2008, par. 3.2.3 en 4.5.2. In zijn conclusie vóór HR 2 mei 2014, NJ 2014/310 geeft A-G Langemeijer (onder 2.9) argumenten voor en tegen doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 194 lid 2 Rv. De HR heeft geen beslissing op dit punt genomen. In de lagere rechtspraak (zie Hof Arnhem-Leeuwarden 29 april 2014, NJF 2014/302, Hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ9248, Hof Leeuwarden 13 juli 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:4186, Hof ’s-Hertogenbosch 8 januari 2008, NJF 2008/100 en Hof ’s-Hertogenbosch 9 augustus 2005, JBPR 2006/68 is evenmin een duidelijke beslissing over de mogelijkheid van doorbreking van het appelverbod gegeven. Zie rov. 2.8 van het bestreden arrest. Ik verwijs kortheidshalve naar Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2 2012/24. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2914, NJ 2000/220. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2 2012/25 en de daar genoemde jurisprudentie. Aldus ook G. de Groot, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2010, p. 62. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598, NJ 2012/556. Zie HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1067, rov. 3.3.1, 2e alinea. Zie bijv. EHRM 5 juli 2007, app.no. 31930/04, NJ 2010/323 m.nt. E.A. Alkema, rov. 44 en EHRM 18 maart 1997, NJ 1998/278 m.nt. H.J. Snijders, rov. 33 en 34. Zie bijv. EHRM 23 oktober 1996, app.no 21920/93, NJ 1998/343. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3648, NJ 2015/34. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012, NJ 2013/288. ECLI:NL:HR:2001:AB2018, NJ 2001/434.