ECLI:NL:PHR:2016:442

[de man] tegen [de vrouw] In deze familiezaak heeft de biologische vader de vernietiging verzocht van de erkenning van zijn kind door een andere man, alsmede vervangende toestemming om zelf het kind te erkennen.

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof vastgestelde feiten. In het kort houden deze het volgende in: 1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en gerekestreerde in cassatie (hierna: de vrouw) hebben een affectieve relatie met elkaar gehad tot in juni 2011. Op [geboortedatum] 2010 is uit de vrouw een dochter geboren. Tussen partijen staat vast dat de man de verwekker van de dochter is. De vrouw is van rechtswege alleen belast met het gezag over de dochter. 1.1.2. Bij beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 18 september 2012 is op verzoek van de man een voorlopige omgangsregeling tussen de man en de dochter bepaald, uit te voeren via het Omgangshuis aldaar. Deze regeling is later verlengd. 1.1.3. Op 4 oktober 2012 heeft [betrokkene], met toestemming van de vrouw, de dochter erkend als zijn kind. Hij is de nieuwe partner van de moeder. De moeder en haar partner hebben medio 2013 samen een zoon gekregen. 1.2. De man heeft op 27 december 2012 aan de rechtbank Rotterdam in het kort verzocht: a. de erkenning van de dochter door de nieuwe partner van de moeder te vernietigen; b. aan de man vervangende toestemming te verlenen om de dochter alsnog te erkennen; c. de man samen met de vrouw te belasten met het ouderlijk gezag. 1.3. De vrouw heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft een bijzondere curator benoemd om het kind te vertegenwoordigen. De bijzondere curator heeft bij de rechtbank een verslag ingediend en daarin geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de man. 1.4. Bij beschikking van 28 oktober 2013 heeft de rechtbank de onder a en b genoemde verzoeken van de man toegewezen. Zij heeft de man niet ontvankelijk verklaard in het onder c genoemde verzoek. Kort samengevat was de rechtbank van oordeel dat de vrouw misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid, door aan haar nieuwe partner toestemming te geven om de dochter te erkennen, hoewel zij op dat moment al wist dat de man tot erkenning wenste over te gaan (blz. 4 – 5 Rb). 1.5. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 22 juli 2015 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van de man met betrekking tot de vernietiging van de erkenning door de nieuwe partner van de moeder en het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning afgewezen. De niet-ontvankelijkverklaring m.b.t. het verzoek om gezamenlijk gezag bleef in hoger beroep in stand. 1.6. De man heeft – tijdig − beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 11, waarin het hof de toepasselijke maatstaf noemt. Het hof verwijst in rov. 10 naar art. 1:205 lid 1 BW voor de gevallen waarin een verzoek kan worden ingediend tot vernietiging van de erkenning op de grond dat de erkenner niet de biologische vader is. In rov. 11 voegt het hof daaraan toe: “Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1996/1997, 24 649, nr. 6, p. 40) en de jurisprudentie (ECLI:NL:HR:2004:AQ7386) kan worden afgeleid dat aan de verwekker onder omstandigheden evengoed de mogelijkheid wordt verleend om vernietiging van de erkenning te vragen. Ingeval de verwekker om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, maar dit heeft nagelaten, kan de verwekker met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de vrouw gedane erkenning van het kind door een andere man aantasten, indien deze toestemming is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.” 2.2. In HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248 m.nt. J. de Boer, heeft de Hoge Raad, na een bespreking van parlementaire stukken, overwogen: “3.5.3. Uit dit een en ander moet worden afgeleid dat de wetgever het onder het nieuwe recht mogelijk heeft geacht dat de verwekker in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind aantast indien door de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Gelet op het standpunt van de wetgever dat er geen reden is de verwekker die heeft nagelaten gebruik te maken van de bevoegdheid het kind met vervangende toestemming van de rechtbank te erkennen, achteraf de mogelijkheid te bieden de door een andere man gedane erkenning te laten vernietigen, alsmede op de verstrekkende gevolgen die de vernietiging van een erkenning heeft, kan niet worden aangenomen dat bij de beantwoording van de vraag of bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid een ruimere maatstaf moet worden gehanteerd dan zojuist is weergegeven. Indien in de hier bedoelde situatie niet kan worden gezegd dat de moeder bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker slechts het oogmerk had belangen van de verwekker te schaden, en waarin derhalve evenmin sprake is van het gebruiken van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend noch van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang bij het geven van die toestemming, heeft de wetgever blijkbaar aanvaard dat dan alleen het kind de erkenning moet kunnen vernietigen. 3.5.4. Daarmee heeft de wetgever het belang van de verwekker dat zijn relatie met het kind rechtens wordt erkend als een familierechtelijke relatie niet uit het oog verloren en is hij (de wetgever) evenmin eraan voorbijgegaan dat in het nieuwe afstammingsrecht is beoogd meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid. De wetgever heeft immers, kennelijk mede met het oog op het belang van het kind, een regeling willen geven die voorkomt dat een eenmaal met toestemming van de moeder tot stand gekomen erkenning en daarmee de juridische status van het kind worden aangevochten, en daarop – afgezien van het geval dat het kind zelf de erkenning wil aantasten – slechts een beperkte uitzondering willen maken. 3.5.5. Opmerking verdient dat het met de hiervóór aangehaalde parlementaire geschiedenis strookt in gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is, een minder strikte maatstaf te hanteren, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen voorkomen.” 2.3. In HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0745, NJ 2002/470, had de Hoge Raad al overwogen dat met de strekking van art. 1:204 lid 3 BW onverenigbaar is dat in een geval waarin een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning aan de rechter is voorgelegd, de moeder de beoordeling daarvan en daarmee de erkenning door de verwekker die reeds om vervangende toestemming heeft gevraagd, zou kunnen blokkeren door aan een ander die het kind wil erkennen, daartoe toestemming te verlenen vóórdat definitief op het desbetreffende verzoek van de verwekker is beslist. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van deze vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. Het cassatierekest (blz. 1) bevat een voorbehoud tot aanvulling van het middel na ontvangst van een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof. Van dit voorbehoud is geen gebruik gemaakt. HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3244, NJ 2016/28 m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3196. Zie nadien: HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:291 (art. 81 RO), na een conclusie van de A-G Keus waarin ook rechtspraak van het EHRM is vermeld; HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:851; W.M. Schrama, Over vaders, seks en afstamming: het afstammingsrecht voor verwekkers kritisch beschouwd, Ars Aequi 2016, blz. 212 – 218. De toelichting op deze klacht verwijst naar HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09 (ECLI:EU:C:2011:124; Ruiz Zambrano) en HvJ EU 15 november 2011, C-256/11 (ECLI:EU:C:2011:734; Dereci e.a.). H. van Eijken, Ruiz Zambrano the aftermath: de impact van artikel 20 VWEU op de Nederlandse rechtspraak, NtER 2012, blz. 41 – 48. In deze tijdschriftbijdrage worden onder meer de arresten inzake Ruiz Zambrano en Dereci e.a. besproken. Zie recent: H. van Eijken, Kroniek Europees burgerschap, NtER 2016/1, blz. 1 – 9, i.h.b. blz. 7. In HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:225 en HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:277 ging het om een aanspraak op kinderbijslag; in zijn daaraan voorafgaande conclusies gaat de A-G Wattel uitgebreid in op de consequenties van de aangehaalde jurisprudentie van het HvJ EU. Zie rov. 13, in relatie tot de stellingen van de vrouw zoals samengevat in rov. 7. Met ‘de juiste identiteit’ is in het middelonderdeel kennelijk bedoeld: een wettelijk ouderschap overeenkomstig de biologische afstamming. In de toelichting op deze klacht wijst het middel op HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2905, NJ 1999/507: “(…) heeft de wet het geval op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredig kent of behoort te kennen”.

Die toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd. Ook ingeval de verwekker (nog geen procedure heeft ingesteld, maar) door middel van een brief van een advocaat aan de moeder toestemming tot erkenning heeft verzocht, moet worden aangenomen dat een daarna door de moeder aan een andere man gegeven toestemming tot erkenning slechts een voorwaardelijk karakter heeft zolang niet een (nadien) door de verwekker verzochte vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd. Teneinde te voorkomen dat de situatie te lang ongewis blijft, dient de verwekker het verzoek om vervangende toestemming bij de rechtbank in te dienen uiterlijk drie maanden na de dag waarop de brief van de advocaat aan de moeder is verzonden; bij gebreke daarvan wordt een door de moeder aan een andere man gegeven toestemming onvoorwaardelijk. Deze periode van drie maanden is enerzijds lang genoeg om betrokkenen de gelegenheid tot beraad en overleg te geven, en anderzijds laat zij de betrokkenen niet onnodig lang in onzekerheid. 2.4. De klacht houdt in dat het hof miskent dat een erkenning (bedoeld zal zijn: de erkenning van het kind door de nieuwe partner van de moeder met haar toestemming) ook op andere gronden dan misbruik van bevoegdheid kan worden aangetast. In het bijzonder zou het oordeel van het hof in strijd zijn met art. 20 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, art. 8 EVRM, art. 3 in verbinding met art. 7, 8 en 9 Verdrag van de rechten van het kind (IVRK), althans ontoereikend zijn gemotiveerd. De man stelt dat hij een beroep had gedaan op zijn status als burger van de Europese Unie. In dat verband voert hij aan dat vaststaat dat hij de biologische vader is. De in art. 20 lid 2 VWEU bedoelde rechten van een burger van de Europese Unie omvatten ook de rechten die de man en het kind kunnen ontlenen aan art. 8 EVRM en art. 7 IVRK, waaronder het recht van het kind om zijn biologische ouders te kennen. Het hof zou deze rechtsregel hebben miskend, “nu op geen enkele wijze uit het arrest [lees: uit de beschikking] (…) volgt dat het hof dit beroep heeft beoordeeld” en nu evenmin blijkt dat het hof het recht van het kind op een ongestoorde relatie met zijn verwekker heeft beoordeeld. De klacht is toegelicht met een verwijzing naar een bijdrage in het Nederlands tijdschrift voor Europees recht. 2.5. Het komt mij voor, dat in dit middelonderdeel twee vraagstukken door elkaar worden gehaald. In zaken en in vakliteratuur waarin een beroep wordt gedaan op art. 20 VWEU in verband met de in het middel genoemde arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie gaat het om een verblijfsrecht of om een aanspraak op, bijvoorbeeld, een sociale verzekeringsuitkering. In de Nederlandse situatie gaat het veelal om een gezin dat is samengesteld uit een Nederlandse ouder, een of meer kinderen met de Nederlandse nationaliteit en een ouder met de nationaliteit van een derde land. De vraag is dan of de derdelander een afgeleid verblijfsrecht (of aanspraak op een uitkering) heeft op grond van de Nederlandse nationaliteit van een of meer kinderen, die EU-burger zijn. In de onderhavige zaak had de man de omweg via art. 20 VWEU of via het burgerschap van de Europese Unie niet nodig om in rechte een beroep te kunnen doen op art. 8 EVRM of op art. 3 IVRK. 2.6. In de jurisprudentie, aangehaald in alinea 2.2 en 2.3 hiervoor, staan telkens de uitoefening van het recht op family life van de betrokken personen en de belangen van het kind (als bedoeld in art. 3 IVRK) centraal. Enerzijds is er de biologische afstammingsrelatie (nature), die juridisch bevestiging verdient; anderzijds is er het belang dat een bestaand family life in het gezin waarin het kind wordt opgevoed en verzorgd (nurture), wordt beschermd; ook dat is een beschermingswaardig belang van het kind. Wanneer de verwekker, hoewel bekend met zijn biologisch vaderschap, niet overgaat tot een erkenning, behoeft het kind voor de wet niet vaderloos op te groeien: de wettelijke regeling in Nederland maakt het mogelijk dat het kind wettelijk een ouder/kind-relatie kan hebben ten opzichte van een ander (dan de verwekker), door wie het kind mede wordt opgevoed en verzorgd in het gezin waarin het opgroeit. Ook bij de uitoefening van het recht van het kind, te weten wie zijn biologische vader is en mede door hem te worden verzorgd, bedoeld in art. 7 lid 1 IVRK, is het belang van het kind een eerste overweging. 2.7. De klacht gaat m.i. niet op. Het hof heeft ter verklaring van zijn beslissing verwezen naar de jurisprudentie van de Hoge Raad. In de systematiek van deze jurisprudentie heeft de verwekker een reële mogelijkheid om met toestemming van de moeder tot erkenning van het kind over te gaan. Indien de moeder hem haar toestemming onthoudt, heeft de verwekker de mogelijkheid aan de rechter vervangende toestemming tot erkenning te verzoeken. Nadat de verwekker het kind heeft erkend (met toestemming van de moeder of met vervangende toestemming van de rechter), blokkeert dat een latere erkenning van het kind door een andere man. In de fase waarin de verwekker (vervangende) toestemming tot erkenning heeft verzocht, kan de moeder slechts voorwaardelijk aan een andere man toestemming tot erkenning verlenen, zij het dat de biologische vader in dat geval wel tijdig actie moet ondernemen. Omgekeerd is de blokkerende werking van een voorafgaande erkenning van het kind door een andere man met toestemming van de moeder in de aangehaalde jurisprudentie beperkt ingeval sprake is van misbruik van bevoegdheid. Indien de biologische vader niet tijdig actie heeft kunnen ondernemen (bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker was), geldt volgens de Hoge Raad een minder strikte maatstaf. 2.8. In het middelonderdeel wordt niet geklaagd over een schending door het hof van deze jurisprudentieregels. Indien de moeder haar levenspartner toestemming tot erkenning heeft verleend ten einde de band in het gezin (bestaande uit haarzelf, haar levenspartner, het kind en eventueel het later geboren kind, kortom: hun family life) te versterken en aan de verwekker haar toestemming tot erkenning heeft onthouden om dat gezinsleven te beschermen, zoals het hof in dit geval kennelijk heeft aangenomen, en de verwekker, hoewel op de hoogte van zijn vaderschap en, in dit geval, van het voornemen tot erkenning door een andere man, niet tijdig actie heeft ondernomen om het kind te erkennen, behoefde het hof niet te besluiten dat de vrouw misbruik maakt van haar bevoegdheid om de verwekker haar toestemming te onthouden. De beschreven jurisprudentie laat nauwelijks ruimte voor de ‘spijtoptant’: de verwekker die, hoewel bekend met de biologische afstammingsrelatie en (in dit geval) met het voornemen tot erkenning door een andere man, aanvankelijk geen verzoek heeft ingediend om vervangende toestemming tot erkenning van het kind te verkrijgen en om hem moverende redenen later alsnog tot erkenning wil overgaan hoewel er inmiddels een wettelijke vader is. Het cassatiemiddel is niet op deze situatie toegespitst. De rechtsgevolgen die de wet aan het vaderschap verbindt zijn velerlei (niet slechts de omgang met het kind, maar bijvoorbeeld ook de onderhoudsplicht, erfrechtelijke of fiscale gevolgen). Een constructie waarin de verwekker een erkenning door een andere man kan aantasten buiten het geval van misbruik van bevoegdheid is in de aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad onder ogen gezien, maar verworpen. De slotsom is dat het middelonderdeel faalt. Zolang voor de wet één vader per kind mogelijk is (en niet, bijvoorbeeld, een zorgvader naast de biologische vader), is het voor de rechter ook lastig om voor dit probleem een oplossing te vinden die in het stelsel van de wet past. 2.9. Onderdeel 2 is gericht tegen rov.