ECLI:NL:PHR:2016:331

[betrokkene] 1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 mei 2014 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 41.080,30 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. Namens de betrokkene heeft mr. M.J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg, één middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de (als productie 8 overgelegde) boetebeschikking niet in directe relatie staat tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel en die de betrokkene niet zou hebben gemaakt als zij dat delict niet had gepleegd, dan wel dat het hof zijn beslissing heeft gebaseerd op gronden die deze beslissing niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, kunnen dragen, zodat het arrest niet naar de eis der wet naar behoren met redenen is omkleed. 4. Blijkens het arrest van het hof en de aanvulling bewijsmiddelen is de betrokkene (onherroepelijk) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zesendertig maanden wegens mensenhandel, meermalen gepleegd, in de periode van 1 maart 2009 tot en met 26 juni 2009. Voorts blijkt uit het arrest dat het hof van oordeel is dat de betrokkene door middel van het begaan van het bewezenverklaarde feit en soortgelijke feiten voordeel heeft genoten, bestaande uit een besparing van kosten door het uitbetalen van te weinig arbeidsuren aan haar werknemers (aspergestekers), zulks in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen 2010. Het hof heeft dat voordeel op de volgende wijze berekend: “F. Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel Gelet op het vorenstaande ontleent het hof aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat veroordeelde door middel van het begaan van het bewezen verklaarde feit en soortgelijke feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten, bestaande uit een besparing van kosten door het uitbetalen van te weinig arbeidsuren aan haar werknemers. Het hof berekent dat voordeel op de navolgende wijze: 2007: (6.771 arbeidsuren - 6.533 arbeidsuren) x € 6,79 = € 1.616,02 2008: (6.682 arbeidsuren - 2.690 arbeidsuren) x € 6,95 = € 27.744,40 2009: (8.947 arbeidsuren - 6.017 arbeidsuren) x € 7,12 = € 20.861,60 Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel € 50.222,02 G. Kosten G.l Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de aan veroordeelde opgelegde boetes als kosten in mindering dienen te worden gebracht, aangezien er een rechtstreeks verband is met de veroordeling voor mensenhandel. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat aan veroordeelde boetes zijn opgelegd ter zake van het niet hebben van een tewerkstellingsvergunning, het overtreden van de Arbeidstijdenwet, het niet betalen van een minimumloon en het hebben van een gebrekkige boekhouding, welke boetes veroordeelde heeft opgelopen om de strafbare feiten te kunnen plegen. Daarbij heeft de verdediging verwezen naar de door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep als producties 1 en 7 tot en met 14 overgelegde boetebeschikkingen alsmede een in eerste aanleg overgelegde boetebeschikking. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. (…) G.2 Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk voordeel slechts kosten die in directe relatie staan tot het delict, die niet zouden zijn gemaakt als dat delict niet zou zijn gepleegd, voor aftrek in aanmerking kunnen komen. (…) G.4 Het door de raadsman als productie 8 overgelegde afschrift van een boetebeschikking heeft betrekking op een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen. Deze boete zijn wellicht kosten die volgens de veroordeelde gemaakt zijn - indien zij betaald zouden zijn - in het kader van haar bedrijfsvoering, maar het zijn daarmee nog geen kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel en die veroordeelde niet zou hebben gemaakt als zij dat delict niet zou hebben gepleegd. (…) G.7 Ten overvloede overweegt het hof dat, volgens mededeling van de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep de boetes nog niet betaald zijn, zodat het hof ook om die reden geen aanleiding ziet om met deze boeten rekening te houden bij het bepalen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. G.8 Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.” 5. Als productie 8 in hoger beroep is overgelegd een boetebeschikking van 10 maart 2010 van de Arbeidsinspectie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, waarbij de betrokkene een boetebedrag is opgelegd van € 92.000,00 wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen. Deze beschikking vermeldt onder meer: “Tijdens een inspectie op een locatie op 15 mei 2009 en een aansluitend onderzoek, is door inspecteurs van de Arbeidsinspectie geconstateerd dat een overtreding is gepleegd ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen (WAV). De inspecteurs hebben op grond hiervan een boeterapport opgemaakt, kenmerk 120900767/13, d.d. 5 januari 2010 dat u inmiddels is toegezonden. Op basis van mijn bevoegdheid op grond van art. 19a, 1e lid van de Wet arbeid vreemdelingen leg ik u een boete op van € 92.000,00. Het bedrag is berekend conform de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2010." 6. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11) wordt gesproken van kosten die de veroordeelde voor het plegen van het feit heeft gemaakt. Alleen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen in mindering gebracht worden op het vast te stellen ontnemingsbedrag. Daarbij dient niet enkel te worden gedacht aan investeringskosten. Onlangs heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3264, NJ 2016/57 herhaald dat onder kosten die in de vorenbedoelde zin in directe relatie staan tot het delict, die kosten moeten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd en dat daartoe dus ook kosten kunnen behoren die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in zoverre dus niet noodzakelijk waren. Zo komt bijvoorbeeld het betaalde bedrag aan loonbelasting en kansspelbelasting als zodanige kosten in aanmerking voor aftrek op het wederrechtelijk verkregen voordeel. 7. Bij een beroep op gemaakte kosten in het ontnemingsgeding, gaat het niet alleen om de relatie tussen kosten en het delict, maar zal de betrokkene ook aannemelijk moeten maken dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en betaald. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 maart 2014 heeft de raadsman van de betrokkene aldaar desgevraagd meegedeeld dat de aan de betrokkene opgelegde bestuurlijke boetes op dat moment niet waren betaald omdat de betrokkene deze niet kon betalen.

Het hof heeft in zijn arrest onder G.7 in dat verband overwogen dat het ook om die reden geen aanleiding ziet om met deze boetes rekening te houden bij het bepalen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 8. Dat oordeel van het hof onder G.7 draagt zijn beslissing om het boetebedrag van € 92.000,00 buiten de becijfering van het wederrechtelijk genoten voordeel te laten, zelfstandig. In dat licht bezien heeft de betrokkene geen belang bij het middel. 9. Voorts meen ik dat niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het oordeel van het hof dat de bedoelde boetes geen kosten zijn die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel en die de betrokkene niet zou hebben gemaakt als zij dat delict niet zou hebben gepleegd. Ik kan de steller van het middel niet volgen in zijn, niet onderbouwde, inleidende betoog dat het betalen van de boete een kostenpost is die nodig zou zijn geweest om het strafbare feit mensenhandel te kunnen plegen. Daarnaast merk ik op dat zich hier ook niet voordoet een geval dat vergelijkbaar is met het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 10 november 2015. Tot slot noem ik in dit verband art. 577b, tweede lid, Sv, welke bepaling - na betaling van de boetes - mogelijk een ingang biedt voor vermindering of kwijtschelding van het vastgestelde ontnemingsbedrag. 10. Het middel faalt bij gebrek aan belang, dan wel omdat het klaarblijkelijk niet tot cassatie kan leiden. 11. Overigens merk ik nog het navolgende op. Het middel heeft de klacht niet gegrond in het bepaalde van art. 36e, negende lid, Sr dat als volgt luidt: "Bij de oplegging van de maatregel wordt rekening gehouden met uit hoofde van eerdere beslissingen opgelegde verplichtingen tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel". Evenmin is een daartoe strekkend verweer gevoerd ten overstaan van het hof. De vraag of de formulering van dat negende lid ertoe dwingt dat de rechter in voorkomende gevallen ambtshalve aan dit punt aandacht dient te schenken, laat ik hier rusten. Het gaat mij nu om iets anders. 12. Anders dan een straf, met zijn punitieve werking, beoogt de ontnemingsmaatregel niet een aan de ernst van het delict, het gedrag en de schuld van de betrokkene gerelateerde leedtoevoeging. De ontnemingsmaatregel is reparatoir van aard en geheel gericht op herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin, aldus de eerder genoemde Memorie van Toelichting. Kwesties als het bewijs van het delict, de wederrechtelijkheid, de mate van schuld van de dader en de sanctie die, alle subjectieve en objectieve factoren in aanmerking nemende, is aangewezen, zijn dan niet aan de orde. Mede om die reden wordt de ontnemingszaak in een afzonderlijke, van de hoofdzaak, afgescheiden procedure behandeld, met kenmerken die aan het burgerlijk recht zijn ontleend. Omdat de ontnemingsprocedure een afsplitsing is van de hoofdzaak, en de ontnemingsvordering van het openbaar ministerie geen nieuwe strafvervolging oplevert maar als een vertakking of sequeel van de strafvervolging in de hoofdzaak moet worden aangemerkt, is er geen sprake van strijd met het ne bis in idem-beginsel (dan wel het ne bis in vexari-beginsel). 13. In de praktijk is het evenwel geen onbekend verschijnsel dat een in de hoofdzaak opgelegde geldboete er mede toe dient om het genoten voordeel af te romen. Een eerste voorbeeld waarin het op dat vlak om de verhouding tussen de geldboete als straf en de ontnemingsmaatregel gaat, is te vinden in de zogenoemde 4M-zaken (betreffende een drugssyndicaat). Het gerechtshof Arnhem had toen een geldboete van fl. 400.000,- opgelegd, enerzijds uit een oogpunt van generale preventie, anderzijds om uit een oogpunt van vergelding de verdachte daar te treffen waarop het doel van zijn onderneming was gericht: het vergaren van (grote) rijkdom ten koste van de Nederlandse samenleving, zulks terwijl het openbaar ministerie voor dat doel niet een geldboete had gevorderd maar het voornemen tot het aanhangig maken van een ontnemingsprocedure had aangekondigd. In cassatie klaagde één van de middelen dat het hof voor het afromen van het verkregen voordeel de ontnemingsroute had moeten volgen en geen geldboete had mogen opleggen. De Hoge Raad keek daar anders tegenaan en overwoog dat de opvatting dat het de rechter niet vrijstaat een geldboete op te leggen in gevallen waarin deze straf door het openbaar ministerie niet is gevorderd en het openbaar ministerie zijn voornemen tot uitdrukking heeft gebracht een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen in te dienen, onjuist is. Daarmee is niet gezegd dat de Hoge Raad van oordeel is dat een geldboete mag worden opgelegd met als enig doel het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. In de 4M-strafzaak had het gerechtshof zijn motivering voor het opleggen van de geldboete nog wel geplaatst op de steigers van vergelding en generale preventie - een rechtsgrond en een doeleinde die binnen de strafrechtsdogmatiek specifiek aan de straf worden toegekend -, maar dat neemt niet weg dat de overweging van het hof over het ontnemen van de vergaarde rijkdom als doel van de opgelegde geldboete het onderscheid tussen straf en maatregel deed vervagen. In HR 15 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2428, NJ 2010/358 was het gerechtshof te Amsterdam nog een stap verder gegaan door te overwegen dat het aanleiding zag om het te ontnemen bedrag als geldboete op te leggen, aangezien de officier van justitie niet in hoger beroep was gegaan tegen de afwijzing van de ontnemingsvordering in eerste aanleg. Met die overweging nam de Hoge Raad geen genoegen; de oplegging van de geldboete was door het gerechtshof niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de rechter een geldboete niet mag opleggen enkel en alleen om wederrechtelijk verkregen voordeel af te romen. 14. Hoe nu als naast een geldboete in de hoofdzaak, de maatregel van ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingsprocedure wordt opgelegd? Dient dan ingevolge art. 36e, negende lid, Sr die geldboete in mindering te worden gebracht op het geschatte ontnemingsvoordeel? Dat hangt er denk ik maar van af. Als de geldboete en de ontnemingsmaatregel met uiteenlopend doel zijn opgelegd - de geldboete ter vergelding en ter afschrikking aan de ene kant en de profijtontneming voor herstel van de rechtmatige toestand aan de andere kant -, zou de ontnemingsrechter met die eerder opgelegde geldboete rekening kunnen houden, maar verplicht daartoe is hij naar mijn inzicht niet. Het valt op principiële gronden niet in te zien waarom een gevangenisstraf wel, maar een vergeldende en afschrikkende geldboete als straf niet bestaanbaar zou zijn naast de ontnemingsmaatregel. De zaak komt echter anders te liggen, wanneer de geldboete er mede toe strekt wederrechtelijk verkregen voordeel af te romen. Dan vormt de afroming een zelfstandig doeleinde van de opgelegde geldboete. In dat geval ligt het in de reden om het reeds door de geldboete afgeroomde deel – en de strafrechter zal dat in zijn strafmotivering moeten aangeven - van het te ontnemen bedrag af te trekken. Sterker nog, het ne bis in idem-beginsel dwingt mijns inziens daartoe. In dit verband attendeer ik erop dat in de 'Aanwijzing afpakken' van 23 december 2013 onder het hoofd 'Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel' als een van de uitgangspunten wordt voorgeschreven dat ingeval het wederrechtelijk verkregen voordeel een rol speelt bij de bepaling van de strafmaat in de vorm van een afroomboete, daarmee rekening moet worden gehouden bij een ontnemingsvordering. Het lijkt mij dat zulks mutatis mutandis evenzeer heeft te gelden voor bijvoorbeeld een bestuurlijke boete.