ECLI:NL:PHR:2016:292

1.1 Op 16 april 2013 is in staat van faillissement verklaard [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), met benoeming van mr. J.E. Stadig en mr. P.W. Schreurs als curatoren (hierna: de curatoren).

1.2 De stichting Stichting Administratiekantoor Castle Capital (hierna: Castle Capital) staat via subholdings aan het hoofd van een concern van circa 157 vennootschappen (hierna ook: [A] -groep). [betrokkene 1] had een minderheidsbelang in de subholdings en was certificaathouder en bestuurder van Castle Capital. In december 2012 heeft [betrokkene 1] zijn aandelen in de subholdings en zijn door Castle Capital uitgegeven certificaten van haar aandelen in die subholdings overgedragen aan stichtingen die worden bestuurd door aan [betrokkene 1] gelieerde personen. De curatoren onderzoeken de rechtmatigheid van de desbetreffende rechtshandelingen.

1.3 [betrokkene 1] en [verzoekster] zijn levenspartners en hebben samen vijf kinderen.

1.4 [verzoekster] en Stichting De Vijf Musketiers (welke stichting de financiële belangen van de kinderen van [betrokkene 1] en [verzoekster] behartigt), hebben zich jegens de curatoren op het standpunt gesteld dat zij per datum faillissement ruim 1,5 miljoen euro respectievelijk bijna 1 miljoen euro van [betrokkene 1] te vorderen hebben en dat tot zekerheid van de voldoening van die vorderingen door (onder andere) rechtspersonen uit [A] -groep pandrechten zijn gevestigd op aan die rechtspersonen toebehorende goederen, in het bijzonder vorderingen van die rechtspersonen op andere rechtspersonen uit [A] -groep.

1.5 De curatoren hebben op 17 juli 2014 bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend dat ertoe strekt dat [betrokkene 1] wordt geschorst, respectievelijk wordt ontslagen, als bestuurder van Castle Capital en dat tijdelijk, respectievelijk definitief, andere bestuurders worden benoemd, een en ander op de voet van de artikelen 2:298 en 2:299 BW. Het betreft de zaak met het rechtbankkenmerk C/13/569159 / HA RK 14-212.

1.6 Op 20 augustus 2014 is in het handelsregister ingeschreven dat [betrokkene 1] op 15 juli 2014 uit functie is getreden als (enig) bestuurder van Castle Capital en [verzoekster] op 15 juli 2014 in functie is getreden als (enig) bestuurder van Castle Capital. Op 20 augustus 2014 is voorts in het handelsregister ingeschreven dat Castle Capital met ingang van 16 juli 2014 haar adres en correspondentieadres in Dubai (Verenigde Arabische Emiraten) heeft.

2 Het procesverloop

2.1 Bij op 4 september 2014 bij de rechtbank Amsterdam ingekomen verzoekschrift hebben de curatoren zowel een verzoek ten gronde als een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen gedaan. Deze zaak heeft bij de rechtbank het kenmerk C/13/571644 / HA RK 14-254.

2.2 Het verzoek ten gronde luidt als volgt:

“Curatoren verzoeken de rechtbank bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I.

A. [verzoekster] , althans (of voor zover relevant alsmede) iedere andere (rechts)persoon die op het moment van behandeling van dit verzoek bestuurder is van Castle Capital (anders dan ten gevolge van benoeming door de rechtbank), te ontslaan als bestuurder van Castle Capital;

B. twee door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijke bestuurders te benoemen als bestuurders van Castle Capital, aan wie alle bevoegdheden toekomen die de wet en de statuten aan de bestuurder van Castle Capital toekennen, bij voorkeur kennis hebben op financieel-juridisch terrein en op het gebied van vastgoed;

C. het bepaalde in art. 4 van de statuten van Castle Capital buiten toepassing te verklaren;

althans zodanige voorzieningen te nemen als de rechtbank geraden acht;

II. een en ander met veroordeling van Castle Capital in de kosten van het geding;

III. het onderhavige verzoek (behoudens het verzoek tot voorlopige schorsing) en het verzoek tegen [betrokkene 1] (C/13/569159 / HA RK 14/212) gelijktijdig te behandelen.”

2.3 Het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen luidt als volgt:

“Curatoren verzoeken de rechtbank bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

met onmiddellijke ingang, en voor zover mogelijk zonder verweerder(s) en belanghebbenden vooraf te horen, [verzoekster] , althans (of voor zover relevant alsmede) iedere andere (rechts)persoon die op het moment van behandeling van dit verzoek bestuurder is van Castle Capital (anders dan ten gevolge van benoeming door de rechtbank), als bestuurder van Castle Capital voorlopig te schorsen, namelijk voor de duur van de behandeling van het verzoek tegen [betrokkene 1] (C/13/569159 / HA RK 14/212) en het onderhavige verzoek en deze schorsing in te doen schrijven in het Handelsregister; en voorts voor de duur van deze schorsing een of twee door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijke bestuurders te benoemen als bestuurders van Castle Capital, aan wie alle bevoegdheden toekomen die de wet en de statuten aan de bestuurder van Castle Capital toekennen, die bij voorkeur kennis hebben op fïnancieel-juridisch terrein en op het gebied van vastgoed, met veroordeling van Castle Capital in de kosten van het geding.”

2.4 De rechtbank heeft aan het verzoek om ex parte te beslissen gehoor gegeven en op 5 september 2014 (onder meer) het volgende beslist:

“De rechtbank:

met betrekking tot het verzoek om voorlopige voorzieningen:

- schorst [verzoekster] , hangende het onderzoek en tot nader order, met onmiddellijke ingang als bestuurder van Castle Capital;

- benoemt, hangende het onderzoek en tot nader order, met onmiddellijke ingang als bestuurder van Castle Capital mr. P.R. Zwart;

- verklaart deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;

- verstaat dat deze beslissingen dienen te worden ingeschreven in het handelsregister;

- houdt iedere verdere beslissing aan;”

De heer P.R. Zwart wordt hierna als “Zwart” aangeduid.

2.5 Op 8 september 2015 heeft de rechtbank aan partijen een nadere uitwerking van de beschikking van 5 september 2015 verstrekt.

2.6 Ter terechtzitting van 10 september 2015 heeft in de beide hiervoor genoemde zaken een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn (in de zaak met kenmerk C/13/571644 / HA RK 14-254) de curatoren en [verzoekster] , en verder als belanghebbenden [betrokkene 1] , Castle Capital, ABN AMRO N.V., Propertize B.V. en mr. Dekker q.q. (in zijn hoedanigheid van curator in een aantal faillissementen).

2.7 Op pagina 8 van het proces-verbaal van deze zitting is onder meer het volgende vermeld:

“Na schorsing en hervatting van de zitting deelt de rechter mede:

Ik blijf vooralsnog bij mijn beslissing van 5 september 2014. Dat betekent dat ik de schorsing van [verzoekster] vooralsnog niet ophef en dat ook de benoeming van de heer Zwart als tijdelijk bestuurder vooralsnog overeind blijft. (…)”

2.8 [verzoekster] is bij beroepschrift, ingekomen bij het hof Amsterdam op 21 november 2014, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 5 september 2014, nader gemotiveerd bij de op 8 september 2014 aan partijen verstrekte beschikking van 5 september 2014, en aangevuld met de mondelinge beslissing op 10 september 2014 waarin de rechtbank de in de voornoemde beschikkingen genomen beslissingen heeft gehandhaafd. Het beroepsschrift bevatte tevens een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging op de voet van art. 360 lid 2 Rv.

2.9 In appel hebben verweer gevoerd: [betrokkene 1] , de curatoren, Castle Capital (namens haar: Zwart) en [verzoekster] .

Zie bijlage F bij het verweerschrift van de curatoren in appel (rov. 3.10).

Zie over dit een en ander P.L. van Dijk en T.J. van der Ploeg/C.H.C. Overes e.a., Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (2013), p. 278-281, met een rechtspraakoverzicht op p. 280, en Asser/Rensen 2-III* 2012/344 en 351.

Hof Amsterdam 26 januari 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AV8310, rov. 3.1.

HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45.

Zie o.a. Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek Boek 2, art. 298, aant. 2b (E. Schmieman, 2015), P.L. van Dijk en T.J. van der Ploeg/C.H.C. Overes e.a., Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (2013), p. 278-281 en Asser/Rensen 2-III* 2012/351.

Deze maatstaf is ontwikkeld in het kader van de jaarrekeningprocedure onder art. 999 Rv (oud). Zie Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, art. 2:448, aant. 1 (M.W. Josephus Jitta, 2015).

Ik wijs bijvoorbeeld op de jurisprudentie waarin de Staat als belanghebbende is aangemerkt omdat de Staat optreedt als belangrijke financier van een stichting. Zie bijvoorbeeld. Rb ’s Hertogenbosch 30 januari 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BC3002, JOR 2008/69, rov. 4.2 en 4.3. Vgl. L. van Dijk en T.J. van der Ploeg/C.H.C. Overes e.a., Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (2013), p. 278, waarin de vraag wordt gesteld of het wel zo voor de hand ligt dat de kringenleer zowel wordt gehanteerd bij de bepalingen in Rv over de verzoekschriftprocedure als bij de bepalingen in boek 2 van het BW over de stichting, nu de eerstgenoemde bepalingen gericht zijn op de behartiging van eigen belangen, terwijl in de laatstgenoemde bepalingen het belang van de stichting centraal staat. Geconcludeerd wordt dat dit niet problematisch hoeft te zijn, zolang maar de kringenleer in de gevallen waarin het belang van de stichting aan de orde is, ruimer wordt toegepast dan in gevallen waarin een belanghebbende opkomt voor diens eigen belangen. Zie p. 280 voor een overzicht van de uitlopende jurisprudentie op dit gebied. Zie over het belanghebbende-begrip verder uitgebreid Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:295 BW, aant. 3 (C.H.C. Overes, 2012).

De klacht is kennelijk ontleend aan HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9324, NJ 2007/241, rov. 3.3.3.

Zie in het kader van het kort geding: Groene Serie Burgerlijk procesrecht, art. 254, aant. 19.2 (T.F.E. Tjong Tjin Tai, 2012).

“Aanvankelijk”, want in hoger beroep is ook opgekomen tegen de ter zitting van 10 september 2014 mondeling gedane uitspraak dat de beslissingen van 5 september 2014 worden gehandhaafd. Vóór deze zitting waren reeds verweerschriften ingediend. Ook hebben partijen ter zitting hun standpunten toegelicht.

Na de ex parte genomen beslissing van 5 september 2014 is Castle Capital in de procedure verschenen. Zij was ook vertegenwoordigd op de zitting van 10 september 2014. Zie ook de vorige voetnoot.

Zie art. 279 lid 1 Rv en ook HR 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1056, NJ 1993/777, rov. 3.3.

HR 3 januari 1975, ECLI:NL:HR:1975:AD4123, NJ 1975/222.

Zie o.a. P.L. van Dijk en T.J. van der Ploeg/C.H.C. Overes e.a., Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (2013), p. 274, met verdere verwijzingen, en J.M.M. Maeijer in zijn noot bij HR 10 november 2006 in NJ 2007/45 (“… het is lang niet zeker of de HR thans nog achter deze oude uitspraak staat.”).

Over dit voorontwerp heeft in 2014 een internetconsultatie plaatsgevonden. Zie: https://www.internetconsultatie.nl/bestuurentoezichtrechtspersonen.

Zie de memorie van toelichting bij het ambtelijk voorontwerp, p. 7-8 en 31-35.

Zie voor (min of meer) dezelfde opvatting: H. Koster, Overpeinzingen over wanbeheer, onderzoek en voorlopige voorzieningen bij stichtingen (art. 2:298 BW), TvOB 2014-6, p. 196, M. Koelemeijer, De nieuwe ontslagregeling voor de stichting, naar een beter bestuur en toezicht?, TvOB 2016-1, p. 28-29 en de reactie namens het Instituut voor Ondernemingsrecht (H.E. Boschma, M.L. Lennarts, N.J. Schutte-Veenstra en J.B. Wezeman) op het voorontwerp (p. 12; te raadplegen via de in de vorige noot genoemde internetpagina). Zie ook, van dezelfde schrijvers, het artikel “Naar een betere regeling van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen in de semipublieke sector”, RM Themis 2014-4, p. 170. Ik merk nog op dat de rechtbank Amsterdam in de tussenbeschikking van 8 januari 2015 in de onderhavige procedure (zie bijlage F bij het verweerschrift van de curatoren in appel, zie rov. 3.10; tegen deze beschikking was géén hoger beroep ingesteld) heeft overwogen dat zij niet vooruit wil lopen op eventueel komend recht.

P.L. van Dijk en T.J. van der Ploeg/C.H.C. Overes e.a., Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (2013), p. 275 en Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:298 BW, aant. 1 (C.H.C. Overes, 2012).

Zie bijvoorbeeld HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242, NJ 2004/76, rov. 3.4.1. Zie ook Asser/Procesrecht Bakels, Hammerstein en Wesseling van Gent 2012/84 en H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel (2009), p. 161-163.

Zie Asser/Procesrecht Bakels, Hammerstein en Wesseling van Gent 2012/117.

Kamerstukken II 1953/1954, 3463, nr. 3, p. 10. De voorloper van art. 2:298 BW was art. 13 van de Wet op stichtingen (Stb. 1956/327). Zie ook Asser/Rensen 2-III* 2012/352.

Op 31 maart 2015 is het hoger beroep ter terechtzitting behandeld.

2.10 Bij beschikking van 21 juli 2015 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof het volgende overwogen.

“3.4 Grief 1, onderverdeeld in 3 subgrieven, komt samengevat op tegen het oordeel van de rechtbank dat Curatoren als belanghebbenden in de zin van art. 2:298 lid 1 BW moeten worden aangemerkt.

Het hof overweegt als volgt.

Curatoren zijn belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel van [betrokkene 1] . Tot het vermogen van [betrokkene 1] behoorde, in elk geval tot de in 2.2 beschreven transacties van december 2012, door Castle Capital uitgegeven certificaten van aandelen in tot [A] -groep behorende vennootschappen en aandelen in de subholdings. [betrokkene 1] was voorts bestuurder van Castle Capital. Castle Capital vormde aldus een belangrijke scharnier tussen het inkomen en het vermogen van [betrokkene 1] enerzijds en [A] -groep anderzijds. Gelet op deze verwevenheid van (het vermogen van) [betrokkene 1] en [A] -groep hebben Curatoren er belang bij dat de top-holding van [A] -groep, Castle Capital, op behoorlijke wijze wordt bestuurd. De omstandigheid dat [betrokkene 1] in september 2014 geen certificaathouder of aandeelhouder van tot [A] -groep behorende entiteiten meer was, maakt nog niet dat Curatoren niet als belanghebbenden kunnen worden beschouwd. De transacties van december 2012 worden door Curatoren immers nog op rechtmatigheid onderzocht. De rechtbank heeft gelet op het vorenstaande Curatoren op juiste gronden als belanghebbenden in de zin van art 2:298 lid 1 BW aangemerkt. De rechtbank heeft, gelet op de informatie die zij op dat moment had, waaruit voormelde verwevenheid tussen [betrokkene 1] en [A] -groep en de centrale rol van Castle Capital in [A] -groep reeds bleek, in haar (later uitgewerkte) beschikking van 5 september 2014 Curatoren voorshands als belanghebbenden kunnen aanmerken. Ook thans bestaan er, gelet op het vorenstaande, nog steeds voldoende gronden om Curatoren voorshands als belanghebbenden aan te merken. Grief l is tevergeefs voorgesteld.

3.5 Grief 3, onderverdeeld in 2 subgrieven, betoogt samengevat dat de rechtbank ten onrechte althans ongemotiveerd en/of op onjuiste gronden heeft vastgesteld dat [verzoekster] in strijd met de wet of de statuten heeft gehandeld, of zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeheer.

3.6 Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een voorlopige voorziening. Ook gerechtvaardigde vrees voor wanbeleid kan voldoende grond opleveren om een bestuurder bij wijze van ordemaatregel te schorsen.

[verzoekster] is de levenspartner van [betrokkene 1] en zij hebben samen vijf kinderen. Tot zekerheid van de voldoening van vorderingen van [verzoekster] en De Vijf Musketiers op [betrokkene 1] zijn vermogensbestanddelen van [A] -groep aan [verzoekster] en De Vijf Musketiers verpand. Deze omstandigheden rechtvaardigen in redelijkheid een vrees voor belangenverstrengeling en, wegens de mogelijk tegenstrijdige belangen, een vrees dat [verzoekster] niet (steeds) zal handelen in het belang van Castle Capital en de aan haar verbonden [betrokkene 1] -groep. Daar komt bij dat [A] -groep in financiële moeilijkheden verkeert en redelijkerwijs kan worden betwijfeld of [verzoekster] vanuit haar verblijfplaats in Dubai de noodzakelijke bestuurstaken zal kunnen vervullen. Ter terechtzitting in hoger beroep, waar [verzoekster] niet aanwezig was, heeft [verzoekster] deze twijfel niet kunnen wegnemen. Integendeel, ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [verzoekster] in de weken (van 15 juli 2014 tot 5 september 2014) dat zij bestuurder van Castle Capital was geen concrete invulling heeft gegeven aan haar taak als bestuurder. Dit stilzitten van [verzoekster] rechtvaardigt, in het licht van de financiële nood van [A] -groep eens te meer, vrees voor wanbeleid. Gelet op het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat er voldoende gerechtvaardigde gronden bestonden en nog steeds bestaan om te vrezen voor wanbeleid door [verzoekster] .

Grief 3 faalt eveneens.

3.7 Grief 2, onderverdeeld in 3 subgrieven, en grief 4 komen samengevat op tegen het oordeel van de rechtbank dat er op 5 september 2014 voldoende aanleiding bestond om te beslissen zonder [verzoekster] te horen en dat rechtbank de bestuurswissel tussen [betrokkene 1] en [verzoekster] mede redengevend heeft geacht voor de schorsing van [verzoekster] . Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.8 Het hof overweegt als volgt. Gelet op hetgeen in r.o. 3.6 is overwogen omtrent de in redelijkheid gerechtvaardigde vrees voor wanbeleid, de ernst en spoedeisendheid van de situatie nu het gaat om een omvangrijke groep vennootschappen, die bovendien in financiële moeilijkheden verkeert, heeft de rechtbank in redelijkheid kunnen besluiten om op 5 september 2014 te beslissen zonder [verzoekster] te horen. Daarbij kan in het midden blijven of er een verband heeft bestaan tussen de bestuurswissel en het door Curatoren ingediende verzoek tot schorsing en ontslag van [betrokkene 1] . Vaststaat in ieder geval dat [betrokkene 1] (of [verzoekster] ) Curatoren niet heeft geïnformeerd omtrent [betrokkene 1] ’ ontslag als bestuurder van Castle Capital en de benoeming van [verzoekster] in zijn plaats. Aan het betoog van [betrokkene 1] en [verzoekster] dat [betrokkene 1] daartoe niet gehouden was moet voorbij worden gegaan nu deze informatie voor Curatoren, die belast zijn met het beheer en vereffening van het vermogen van [betrokkene 1] , relevante informatie was, mede gezien het onderzoek van Curatoren naar de transacties van december 2012, hetgeen voor [betrokkene 1] en [verzoekster] in redelijkheid duidelijk had moeten zijn. De rechtbank heeft daarom op goede gronden op 5 september 2014 ex parte beslist.

De rechtbank heeft voorts voldoende zorgvuldig gehandeld door [verzoekster] binnen vijf dagen alsnog te horen; de periode dat [verzoekster] was geschorst zonder daarover te zijn gehoord is aldus beperkt gebleven tot vijf dagen. Ter terechtzitting van 10 september 2014 heeft de rechtbank, na partijen te hebben gehoord, haar beslissing van 5 september 2014 bevestigd.

De grieven 2 en 4 zijn tevergeefs voorgesteld.

3.9 Grief 5 klaagt over de door de rechtbank gehanteerde belangenafweging.

De rechtbank heeft de belangen van [verzoekster] en Castle Capital en de met haar verbonden groep gelet op het vorenstaande voldoende afgewogen en op juiste gronden de belangen van Castle Capital en de met haar verbonden groep laten prevaleren. Ook grief 5 faalt.

3.10 De door [verzoekster] en [betrokkene 1] naar voren gebrachte bezwaren tegen de benoeming van Zwart, wat daar ook van zij, kunnen onbesproken blijven, nu geen grief tegen de benoeming van Zwart is gericht.

3.11 De provisionele vordering van [verzoekster] wordt afgewezen. Het hof ziet geen aanleiding aan de bestreden beschikking(en) haar (hun) werking te onthouden totdat ten gronde op het verzoek van Curatoren zal zijn beslist.

3.12 De slotsom is dat de grieven falen. [verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.”

2.11 Bij op 20 oktober 2015 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift is namens [verzoekster] – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. In cassatie is geen verweer gevoerd.

3 De bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het verzoekschrift tot cassatie bevat één – algemeen – middel tot cassatie, bestaande uit vijf klachten, die alle zijn verdeeld in een aantal subklachten (in totaal 24 klachten).

3.2 In verband met het belang bij het cassatieberoep merk ik eerst het volgende op. De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 8 januari 2015 (opnieuw) beslist dat de op 5 september 2014 gegeven beslissingen worden gehandhaafd. De periode waarvoor de voorlopige voorzieningen golden lijkt dus al te zijn verstreken. [verzoekster] heeft echter (in elk geval) belang bij het cassatieberoep, nu het hof haar in de proceskosten van de procedure in appel heeft veroordeeld.

3.3 De eerste twee klachten, met bijbehorende subklachten, gaan over het begrip belanghebbende in de zin van art. 2:298 BW. Voordat ik deze klachten bespreek, stel ik hierover het volgende voorop.

3.4 De leden 1 en 2 van art. 2:298 BW luiden als volgt:

“1. Een bestuurder die:

a. iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, of

b. niet of niet behoorlijk voldoet aan een door de voorzieningenrechter van de rechtbank, ingevolge artikel 297, gegeven bevel, kan door de rechtbank worden ontslagen. Dit kan geschieden op verzoek van het openbaar ministerie of iedere belanghebbende.

2. De rechtbank kan, hangende het onderzoek, voorlopige voorzieningen in het bestuur treffen en de bestuurder schorsen.”

3.5 Op grond van dit artikel kan de rechter toezicht houden op het bestuur van een stichting. Dit is belangrijk, omdat de stichting geen leden of aandeelhouders kent. Wie als belanghebbende in de zin van art. 2:298 BW moet worden aangemerkt blijkt niet uit de wet. Deze kwestie is herhaaldelijk in de rechtspraak en de literatuur aan de orde geweest. Onderkend wordt enerzijds dat het rechterlijke toezicht belangrijk is, maar dat anderzijds niet iedereen die zich betrokken voelt bij het doel of de activiteiten van een stichting moet kunnen worden ontvangen in een procedure op grond van art. 2:298 BW. Er zal sprake moeten zijn van een redelijk belang. Het hof Amsterdam besliste – bijvoorbeeld – dat de enkele positie als schuldeiser niet voldoende is om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt.

3.6 In zijn arrest van 10 november 2006 heeft de Hoge Raad bij de uitleg van het begrip belanghebbende in de zin van art. 2:298 BW aangesloten bij de zogenoemde ‘twee-kringen leer’, die de Hoge Raad eerder toepaste in het kader van de vraag of een voormalig bestuurder van een vennootschap zich als belanghebbende kon voegen in een enquêteprocedure. De Hoge overwoog het volgende:

“3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat in art. 2:298 BW niet in het algemeen is aangegeven wie tot de belanghebbenden in de zin van deze bepaling zijn te rekenen, en dat dit uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moet worden afgeleid. Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, zal een rol spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.”

Het gaat, zo begrijp ik, bij de eerste kring om personen die rechtstreeks bij de stichting betrokken zijn. Tot de tweede kring behoren degenen die niet zo rechtstreeks betrokken zijn, maar wel anderszins voldoende betrokken zijn om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt.

3.7 Klacht 1 gaat over het oordeel van het hof dat de curatoren voorshands zijn aan te merken als belanghebbenden in de zin van art. 2:298 lid 1 BW (rov. 3.4). Volgens de klacht is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip belanghebbende, althans heeft het hof een onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde beslissing gegeven. Klacht 1 is onderverdeeld in zes subklachten. Deze klachten (1.1 t/m 1.6) stellen, vanuit verschillende (deels aan het arrest 10 november 2006 ontleende) invalshoeken, de toetsing door het hof aan het belanghebbende-begrip ter discussie.

3.8 De klachten zijn ongegrond.

Het hof heeft – samengevat – het volgende overwogen:

 De curatoren zijn belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel van [betrokkene 1] .

 Tot het vermogen van [betrokkene 1] behoorde ook de door Castle Capital uitgegeven certificaten van aandelen in tot [A] -groep behorende vennootschappen en aandelen in de subholdings.

 [betrokkene 1] was bestuurder van Castle Capital.

 Castle Capital vormde een belangrijke scharnier tussen het inkomen en het vermogen van [betrokkene 1] enerzijds en [A] -groep anderzijds.

 Er is een verwevenheid tussen (het vermogen van) [betrokkene 1] en [A] -groep.

 De curatoren hebben er belang bij dat de top-holding van [A] -groep, Castle Capital, op behoorlijke wijze wordt bestuurd.

 De omstandigheid dat [betrokkene 1] in september 2014 geen certificaathouder of aandeelhouder van tot [A] -groep behorende entiteiten meer was, maakt niet dat de curatoren niet als belanghebbenden kunnen worden beschouwd, omdat de transacties van december 2012 door de curatoren nog op rechtmatigheid worden onderzocht.

Gezien deze motivering acht ik het oordeel van het hof dat de curatoren belanghebbende zijn in de zin van art. 2:298 BW niet onjuist of onbegrijpelijk. De curatoren lijken mij (in elk geval) tot de hiervoor genoemde tweede kring behoren. Dat het hof niet expliciet is ingegaan op de maatstaf uit het arrest van 10 november 2006, is geen probleem.

Overigens mag niet uit het oog worden verloren dat het hier slechts gaat om de beoordeling of de curatoren als belanghebbenden moeten worden aangemerkt. Dit staat los van de vraag of er grond was voor de schorsing van [verzoekster] en de benoeming van de tijdelijke bestuurder. Voorts is van belang dat aan de motivering van een oordeel in een voorlopige voorzieningenprocedure in het algemeen geen hoge eisen kunnen worden gesteld.

3.9 Over de subklachten 1.4 en 1.5 maak ik nog de volgende opmerkingen.

In de toelichting op klacht 1.4 heeft [verzoekster] betoogd dat het in een procedure op grond van art. 2:298 BW door een belanghebbende te stellen belang moet zien op behartiging van de belangen van de stichting zelf. Die opvatting lijkt mij, gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad, onjuist. Bij de vraag of een partij belanghebbende is in de zin van art. 2:298 BW is immers bepalend – kort gezegd – de mate van betrokkenheid van deze partij bij de stichting dan wel bij het onderwerp van de betreffende procedure. Niet als vereiste geldt dat de gestelde belangen overeenkomen met de belangen van de stichting.

In de toelichting op klacht 1.5 heeft [verzoekster] o.a. aangevoerd dat het bestuurderschap van de stichting geen deel uitmaakt van de door de curatoren te beheren faillissementsboedel van [betrokkene 1] . Dit betoog laat het hiervoor besproken oordeel over de curatoren als belanghebbenden onverlet. Ik laat dit punt daarom verder onbesproken.

3.10 Ook klacht 2 gaat over het begrip belanghebbende. Gesteld wordt dat het hof een onjuiste rechts- dan wel taakopvatting heeft gehanteerd ten aanzien van dit begrip. Klacht 2 is onderverdeeld in drie subklachten.

Volgens klacht 2.1 heeft het hof, door te overwegen dat de rechtbank de curatoren voorshands als belanghebbenden heeft kunnen aanmerken, miskend dat de rechtbank ten volle had moeten toetsen of de curatoren belanghebbenden zijn.

Volgens klacht 2.2 is het hof kennelijk van de onjuiste rechts- of taakopvatting uitgegaan dat de verplichting voor de rechter, die een ex parte-verzoek als het onderhavige heeft toegewezen, de zaak verder te behandelen om te beoordelen of de gronden tot het treffen van de voorlopige voorzieningen en de noodzaak tot het handhaven nog steeds bestaan, meebrengt dat de appelrechter ook gronden, feiten dan wel omstandigheden in zijn beoordeling mag betrekken, die na indiening van het verzoek zijn opgekomen.

Klacht 2.3 voert het volgende aan. Het hof was kennelijk van mening dat alleen op de gewijzigde of aangevulde grondslagen kan worden volgehouden dat de curatoren belanghebbende zijn. Hierom heeft het hof ten onrechte niet geoordeeld dat (summierlijk) is gebleken van de onjuistheid van de beslissing terzake van de rechtbank en heeft het hof deze beslissing ten onrechte niet vernietigd en de curatoren ten onrechte niet alsnog niet-ontvankelijk verklaard.

3.11 De klachten zijn ongegrond.

Klacht 2.1 gaat er kennelijk vanuit dat de rechter die moet oordelen over een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen in de zin van art. 2:298 BW, eerst ten gronde moet beslissen over de vraag of de verzoeker belanghebbende is in de zin van dit artikel. Dit uitgangspunt lijkt mij niet juist. Ook deze voorvraag zal voorlopig kunnen worden beantwoord. Voorlopige voorzieningen moeten immers met spoed kunnen worden getroffen. Dit neemt overigens niet weg dat de rechter in zijn voorlopige beoordeling wel zo zorgvuldig mogelijk te werk dient te gaan.

De klachten 2.2 en 2.3 nemen blijkbaar tot uitgangspunt dat, indien hoger beroep wordt ingesteld van een ex parte genomen beslissing, de appelrechter ex tunc over de vordering of het verzoek van de oorspronkelijk eiser of verzoeker moet oordelen. Dat uitgangspunt lijkt mij niet juist. Conform de hoofdregel dient de appelrechter zich in deze gevallen niet te beperken tot het beoordelen van de in eerste aanleg genomen beslissing, maar dient hij tevens – ex nunc – te beoordelen of er voldoende grond is voor toewijzing van de vordering of het verzoek.

3.12 Klacht 3 stelt dat het hof ten onrechte niet ambtshalve de beschikking van de rechtbank heeft vernietigd op processuele gronden, in het bijzonder wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Klacht 3 is onderverdeeld in twee subklachten.

Klacht 3.1 licht toe dat het hof heeft miskend dat de rechtbank ten onrechte Castle Capital, [betrokkene 2] en [A] -groep niet als belanghebbende heeft doen oproepen, althans niet heeft gehoord. Ook het hof had deze partijen als belanghebbenden moeten oproepen.

Klacht 3.2 stelt in essentie dat het hof zijn beslissing om Castle Capital en de leden van [A] -groep niet te doen oproepen niet toereikend heeft gemotiveerd, nu het hof in rov. 3.9 heeft onderkend dat de belangen van Castle Capital en [A] -groep relevant zijn.

3.13 Ook deze klachten zijn ongegrond.

Ik stel voorop dat de rechtbank het noodzakelijk heeft geoordeeld aanvankelijkex parte op het verzoek van de curatoren te beslissen. De noodzaak daarvan wordt door klacht 3.1 op zichzelf niet aan de orde gesteld. De klacht dat het hof heeft miskend dat de rechtbank de genoemde partijen niet als belanghebbenden heeft opgeroepen of gehoord is daarom ongegrond voor wat betreft de beschikking van 5 september 2014.

Wat Castle Capital betreft, zij is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verschenen. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

[verzoekster] heeft nog aangevoerd (zie onder 3.1.21 e.v. van het cassatieverzoekschrift) dat het hof Castle Capital ten onrechte als een in de procedure verschenen belanghebbende heeft aangemerkt. Volgens [verzoekster] kon niet Zwart maar (alleen) [verzoekster] zelf Castle Capital vertegenwoordigen. Dit lijkt mij onjuist. [verzoekster] was immers op grond van de door de rechtbank getroffen voorlopige voorzieningen geschorst als bestuurder. [verzoekster] zelf heeft overigens ook als belanghebbende deelgenomen aan de procedure, dus ik zie niet in waarom [verzoekster] belang zou hebben bij deze klacht.

Ook ten aanzien van de klacht van [verzoekster] over het niet oproepen en horen van [betrokkene 2] en de vennootschappen van [A] -groep, geldt dat [verzoekster] niet heeft duidelijk gemaakt waarom zij bij deze klacht belang heeft. Daarop stuiten deze klacht en de bijbehorende motiveringsklacht af.

Overigens heeft de rechter voor wat betreft het oproepen van belanghebbenden een discretionaire bevoegdheid. Het ligt voor de hand dat het oproepen van alle vennootschappen van [A] -groep in deze voorlopige voorzieningenprocedure op praktische bezwaren zou zijn gestuit.

3.14 Klacht 4 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.8 en stelt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de mogelijkheid tot schorsing op grond van art. 2:298 BW, althans een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Klacht 4 is onderverdeeld in zeven subklachten.

3.15 De subklachten 4.1, 4.2 en 4.5 gaan over de door het hof gehanteerde norm en de toepassing daarvan door het hof. Het gaat over het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat er gronden bestaan “om te vrezen voor wanbeleid door [verzoekster] ”.

Volgens klacht 4.1 heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door de ontslaggrond “wanbeheer” gelijk te stellen aan de term “wanbeleid”.

Klacht 4.2 stelt dat het hof heeft miskend dat vrees voor wanbeheer (wanbeleid), ook al is deze gegrond, rechtens geen toegestane of wenselijke norm is om te beoordelen of een bestuurder van een stichting jegens wie bij wijze van voorlopige voorziening op grond van art. 2:298 BW om schorsing is verzocht, daadwerkelijk te schorsen.

Volgens klacht 4.5 heeft het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke, althans onvoldoende gemotiveerde wijze, vastgesteld dat hier gegronde vrees voor wanbeheer (wanbeleid) bestaat.

Deze klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld. Ik maak eerst een aantal inleidende opmerkingen.

3.16 Eén van de in art. 2:298 lid 1 BW genoemde gronden voor ontslag door de rechter van een stichtingsbestuurder is het dat de bestuurder zich “schuldig maakt aan wanbeheer”.

3.17 De Hoge Raad heeft de term wanbeheer in een arrest uit 1975 beperkt opgevat. De wetgever zou volgens de Hoge Raad de rechterlijke controle op de rechtmatigheid van het gedrag van de bestuurder hebben willen beperken. Het gaat daarom volgens de Hoge Raad bij wanbeheer om “tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen van de Stichting of van de zorg voor de verkrijging van de inkomsten waarover de Stichting kan beschikken”. Het gaat dus – kort gezegd – om financieel wanbeheer, en niet om bestuurlijk wanbeleid in het algemeen.

3.18 Deze beperkte opvatting heeft in de loop van de tijd tamelijk veel kritiek ontmoet. Dit blijkt ook uit het feit dat in het ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (2014) ruimere ontslagmogelijkheden zijn voorgesteld. Het voorontwerp houdt op dit punt in dat een bestuurder kan worden ontslagen indien hij het belang van de stichting en de met haar verbonden organisatie zodanig schaadt of heeft geschaad dat het voortduren van zijn bestuurderschap in redelijkheid niet kan worden geduld (art. U). De toelichting op het voorontwerp verwoordt de opvatting dat de huidige ontslagregeling, zoals door de Hoge Raad uitgelegd, te beperkend is.

3.19 Afgezien van de wijze waarop dit precies zou moeten worden ingevuld, lijkt mij het verruimen van de ontslaggronden een goed idee.

Ik meen dat de rechter niet te veel zou moeten worden beperkt in zijn mogelijkheden om, als daar zwaarwegende redenen voor zijn, in te grijpen in een stichtingsbestuur.

3.20 Naar mijn mening is het echter in de onderhavige zaak niet nodig om te anticiperen op mogelijk komend recht. De door het hof genoemde gronden vallen namelijk binnen de door de Hoge Raad geformuleerde beperkte opvatting van wanbeheer.

Het hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd (onder meer) dat ervoor gevreesd moet worden dat [verzoekster] niet zal handelen in het belang van Castle Capital, nu [verzoekster] niet alleen bestuurder van Castle Capital is, maar ten gunste van haar ook pandrechten zijn gevestigd op vermogensbestanddelen van [A] -groep, (nota bene) tot zekerheid van de voldoening van vorderingen van [verzoekster] op [betrokkene 1] . Het hof heeft tevens van belang geacht dat de vennootschappen van [A] -groep in financiële moeilijkheden verkeren en dat betwijfeld moet worden dat [verzoekster] in staat is vanuit Dubai de noodzakelijke bestuurstaken te vervullen.

Het hof vreest aldus kennelijk dat [verzoekster] de vermogensbelangen van Castle Capital niet goed zal (kunnen) behartigen.

3.21 Mede in het licht van het voorgaande, zou ik geen bijzondere betekenis willen toekennen aan de omstandigheid dat het hof heeft gesproken over “wanbeleid” in plaats van “wanbeheer”. Aangenomen moet worden dat het hof het oog heeft gehad op de ontslaggrond “wanbeheer”. Klacht 4.1 is daarom mijns inziens ongegrond.

3.22 Ook klacht 4.2 acht ik ongegrond. Art. 2:298 lid 2 BW spreekt weliswaar niet met zoveel woorden over rechterlijk ingrijpen ingeval van vrees voor wanbeheer, maar ik zou op grond van een redelijke wetsuitleg willen aannemen dat dit niettemin mogelijk is. Er zijn omstandigheden denkbaar waarin de rechter ook preventief moet kunnen ingrijpen. Het ligt wel voor de hand dat de rechter terughoudend moet zijn in het gebruikmaken van deze bevoegdheid.

3.23 Ik vind, mede gezien het voorgaande, dat het oordeel van het hof dat er gronden bestaan om te vrezen voor wanbeleid geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Ik kan de argumentatie van het hof, die ik hiervoor heb weergegeven, goed volgen. Ook klacht 4.5 faalt dus. Ik teken ook hier aan dat het oordeel van het hof een voorlopige voorziening betreft en dat dus minder strenge motiveringseisen gelden.

3.24 Volgens klacht 4.3 heeft het hof, door te onderzoeken of vrees voor wanbeheer (“wanbeleid”) bestaat, de grenzen van de rechtsstrijd overschreden, althans ten onrechte een verrassingsbeslissing gegeven. In de toelichting op de klacht is onder meer aangevoerd dat de curatoren alleen hebben gesteld dat er sprake is van vermoedelijk gepleegd wanbeheer (“wanbeleid”) en niet dat er sprake is van vrees voor wanbeleid (“wanbeleid”).

3.25 De klacht faalt. Het hof heeft wel degelijk kunnen concluderen dat de curatoren mede aan hun verzoeken ten grondslag hebben gelegd dat er sprake is van vrees voor wanbeheer. Ik wijs op (onder meer) de paragrafen 94 en 99 van het verweerschrift in appel van de curatoren. Van de zijde van [verzoekster] is tijdens het pleidooi in hoger beroep uitgebreid ingegaan op de “temporele en functionele grenzen” die gelden bij een beoordeling op grond van art. 2:298 BW (zie par. 47 t/m 56). Van overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd of van een verrassingsbeslissing lijkt mij geen sprake.

3.26 Klacht 4.4 stelt aan de orde dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de curatoren hebben aangetoond of zelfs maar gesteld, overeenkomstig hun verplichting daartoe op grond van de hier (naar analogie) toe te passen regel van conservatoir bewijsbeslag, dat het tegengaan van het hypothetische, gevreesde wanbeheer niet op andere, voor [verzoekster] minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden, zoals door het geven van een waarschuwing.

3.27 De klacht faalt. Het hof heeft – naar mijn mening op goede gronden, zie hiervoor – geoordeeld dat er voldoende grond is voor het treffen van voorlopige voorzieningen. Het hof heeft deze dus, net als de rechtbank, noodzakelijk geacht. Het hof was niet verplicht daarnaast na te gaan of wellicht met een minder vergaande maatregel kon worden volstaan.

3.28 Klacht 4.6 voert aan dat, indien het hof met zijn verwijzing naar [betrokkene 1] als de levenspartner van [verzoekster] heeft willen suggereren dat [verzoekster] aan de spreekwoordelijke leiband van [betrokkene 1] loopt, het hof heeft miskend dat het [verzoekster] als bestuurder van Castle Capital niet (zonder meer) verboden is bij de uitvoering van haar bestuurderstaken gebruik te maken van de diensten van [betrokkene 1] .

3.29 De klacht faalt omdat deze voorbijgaat aan de essentie van de motivering van ’s hofs oordeel. Het gaat er in deze motivering niet om dat het [verzoekster] verboden zou zijn gebruik te maken van de diensten van [betrokkene 1] , maar dat, gezien het geheel van de door het hof genoemde omstandigheden, de vrees voor wanbeleid gerechtvaardigd is.

3.30 Klacht 4.7 stelt dat, door te overwegen dat [A] -groep in financiële moeilijkheden verkeert en redelijkerwijs kan worden betwijfeld of [verzoekster] vanuit haar verblijfplaats in Dubai de noodzakelijke bestuurstaken zal kunnen vervullen, het hof heeft miskend dat het rechtens niet of niet zonder meer tot het bestaan van financiële moeilijkheden kon concluderen.

3.31 Ook deze klacht faalt. Naar mijn mening heeft het hof, gelet op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, voorshands kunnen aannemen dat [A] -groep in financiële moeilijkheden verkeert. Ik wijs er opnieuw op dat aan de motivering van het oordeel van het hof geen hoge eisen kunnen worden gesteld, nu het een voorlopige voorziening betreft.

Op het voorlopige karakter van de procedure stuit ook af de klacht (zie onder 4.7.1 van het cassatieverzoekschrift) dat het hof [verzoekster] had moeten toelaten tot bewijslevering.

3.32 Volgens klacht 5 heeft het hof ten onrechte de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en [verzoekster] in de proceskosten veroordeeld. Klacht 5 is onderverdeeld in zes subklachten. Ik bespreek de subklachten achtereenvolgens.

3.33 Klacht 5.1 stelt dat het hof in rov. 3.8 ten onrechte in het midden heeft gelaten of een verband heeft bestaan tussen de bestuurswissel en het door de curatoren ingediende verzoek tot schorsing en ontslag van [betrokkene 1] , nu dit een dragend element van de aangevallen beschikking van de rechtbank was.

3.34 De klacht faalt, omdat deze ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het hof alleen diende te beoordelen of de beschikking van de rechtbank gegrond was. Zoals ook uit het voorgaande blijkt (zie onder 3.11), is dat niet het geval. Het hof diende te beoordelen of er ten tijde van het hoger beroep voldoende grond was voor het treffen van de door de curatoren verzochte voorlopige voorzieningen. Het hof was daarbij niet gebonden aan de door de rechtbank gevolgde redenering.

Voor wat betreft de nadruk die in het verzoekschrift tot cassatie wordt gelegd op het feit dat de rechtbank (aanvankelijk) ex parte heeft beslist, herhaal ik dat in cassatie wordt opgenomen tegen de beschikking van het hof en dat het hof, anders dan de rechtbank, niet ex parte heeft beslist.

3.35 Klacht 5.2 voert aan dat het hof in rov.

3.8 ten onrechte, althans op onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde wijze heeft overwogen, dat (in ieder geval) vaststaat dat [betrokkene 1] (of [verzoekster] ) de curatoren niet heeft geïnformeerd omtrent [betrokkene 1] ’ ontslag als bestuurder van Castle Capital en de benoeming van [verzoekster] in zijn plaats en dat aan het betoog van [betrokkene 1] en [verzoekster] dat [betrokkene 1] , laat staan [verzoekster] , daartoe niet gehouden was voorbij moet worden gegaan nu deze informatie voor de curatoren, die belast zijn met het beheer en vereffening van het vermogen van [betrokkene 1] , relevante informatie was, mede gezien het onderzoek van curatoren naar de transacties van december 2012, hetgeen voor [betrokkene 1] en [verzoekster] in redelijkheid duidelijk had moeten zijn.

3.36 Klacht 5.2 faalt.

In rov. 3.8 is het hof ingegaan op de bezwaren van [verzoekster] tegen het feit dat de rechtbank (aanvankelijk) ex parte op het verzoek van de curatoren heeft beslist (de grieven 2 en 4). Dat de rechtbank dat heeft gedaan, heeft het hof kunnen billijken, gelet op de gerechtvaardigde vrees voor wanbeleid, de ernst en de spoedeisendheid van de situatie nu het gaat om een omvangrijke groep vennootschappen in financiële moeilijkheden (zie de tweede volzin van rov. 3.8). Het hof heeft in zijn motivering verwezen naar zijn overwegingen in rov. 3.6. Tegen dit oordeel richt klacht 5.2 zich overigens niet.

Blijkens het vervolg van rov. 3.8 heeft het hof ook meegewogen dat [betrokkene 1] en [verzoekster] de curatoren niet hebben geïnformeerd over [betrokkene 1] ’ ontslag als bestuurder van Castle Capital en de benoeming van [verzoekster] in zijn plaats. Volgens het hof had het voor [betrokkene 1] en [verzoekster] duidelijk moeten zijn dat het hierbij ging om voor de curatoren relevante informatie. Ik begrijp deze overweging van het hof zo dat door dit niet-informeren de schijn is gewekt dat een verband bestaat tussen de bestuurswissel en het door de curatoren ingediende verzoekschrift tot schorsing en ontslag van [betrokkene 1] , en dat het daarom temeer (dus in samenhang met de andere door het hof meegewogen omstandigheden) – gerechtvaardigd is geweest dat de rechtbank (aanvankelijk) ex parte heeft beslist.

Dit oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Van een voorbijgaan door het hof aan relevante stellingen van [verzoekster] is geen sprake.

3.37 Klacht 5.3 stelt dat het hof onder rov. 3.9 ten onrechte, althans op onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde wijze heeft overwogen dat de rechtbank de belangen van [verzoekster] en Castle Capital en de met haar verbonden groep voldoende heeft afgewogen en dat de rechtbank op juiste gronden de belangen van Castle Capital en de met haar verbonden groep heeft laten prevaleren.

3.38 De klacht faalt. De bevoegdheid van de rechter tot ontslag (of schorsing) als bedoeld in art. 2:298 BW is een discretionaire bevoegdheid. De rechter kán, ingeval zich één van de in lid 1 genoemde gronden voordoet, beslissen dat de bestuurder moet worden ontslagen (of geschorst), maar hij is hiertoe niet verplicht. De rechter dient bij zijn beoordeling uit de aard van de zaak oog te hebben voor de ingrijpendheid van de beslissing voor de stichting en eventuele belanghebbenden. Hierop heeft het hof kennelijk gedoeld in rov. 3.9. Dit oordeel van het hof is niet onjuist of begrijpelijk. Ik meen dat rechtbank en hof, door hun beoordeling van de gegrondheid van het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, impliciet een belangenafweging hebben uitgevoerd. Die aanpak is m.i. toegestaan, zeker nu het hier voorlopige voorzieningen betreft.

3.39 Klacht 5.4 houdt het volgende in. Indien het ervoor gehouden moet worden dat het hof heeft vastgesteld dat de doorgevoerde bestuurswijzigingen in het belang zijn van Castle Capital, geldt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op een aantal relevante stellingen van [verzoekster] , zodat zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

3.40 Ook deze klacht is ongegrond. De klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof het voorshands in het belang van Castle Capital heeft geacht dat [verzoekster] als bestuurder zou worden geschorst en een tijdelijke bestuurder in haar plaats zou worden aangesteld (zie met name rov. 3.6). Het feit dat het hof niet expliciet is ingegaan op de door klacht 5.4 genoemde stellingen maakt de motivering van dit oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In het oordeel ligt de verwerping van de stellingen besloten. Het hof was niet gehouden hierop nog afzonderlijk in te gaan.

Voor zover klacht 5.4 specifiek de benoeming van Zwart betreft, verwijs ik naar mijn bespreking van klacht 5.5.

3.41 Volgens klacht 5.5 heeft het hof onder rov. 3.10 ten onrechte, althans op onbegrijpelijke althans onvoldoende gemotiveerde wijze, overwogen dat de door [verzoekster] en [betrokkene 1] naar voren gebrachte bezwaren tegen de benoeming van de heer Zwart, onbesproken kunnen blijven, nu geen grief tegen de benoeming van de heer Zwart is gericht. Hiertegen is volgens de klacht wel gegriefd.

3.42 Deze klacht slaagt. Als grieven moeten worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. Hierbij geldt de eis dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. Grieven behoeven niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen.

Het beroepsschrift van [verzoekster] bevat vanaf hoofdstuk 6 een uitgebreide uiteenzetting van de bezwaren van [verzoekster] tegen de benoeming van Zwart. Tegen deze benoeming heeft [verzoekster] dus wel degelijk gegriefd. Dat de genoemde bezwaren in het beroepsschrift niet expliciet als “grief” zijn betiteld, maakt dat niet anders. Het was weliswaar consequent geweest als dit wel was gebeurd, maar er kan geen misverstand over bestaan dat het beroepsschrift mede gericht was tegen de benoeming van Zwart.

3.43 Volgens klacht 5.6 heeft het hof miskend dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de in de statuten van Castle Capital opgenomen regeling die mr. [betrokkene 2] bevoegd maakt een bestuurder te benoemen in het geval Castle Capital geen bestuurder heeft en niet is voorzien in de benoeming van een opvolgend bestuurder zoals bedoeld in die statuten.

3.44 De klacht faalt. De rechtbank heeft aanleiding gezien om, als ordemaatregel, [verzoekster] als bestuurder van Castle Capital te schorsen en Zwart als tijdelijke bestuurder te benoemen. De rechtbank was hiertoe bevoegd op grond van op grond van art. 2:298 lid 2 BW. Een regeling in de statuten als waar klacht 5.6 op doelt kan aan deze bevoegdheid niet afdoen. Ik verwijs naar de parlementaire geschiedenis van de voorloper van art. 2:298 BW.

Overigens vermeldt het verzoekschrift tot cassatie niet dat een betoog van deze strekking ook in de feitelijke instanties is gevoerd. Ook daarop stuit de klacht af.

4 De conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

[verzoekster]

verzoekster in cassatie

(hierna: [verzoekster] )

advocaat: mr. J. van Weerden